История нормотворчества и права

Правовая система России продолжает оставаться образцом для некоторых государств СНГ (Беларуси, Казахстана, республик Средней Азии). Предпринимаются попытки сохранения элементов единого правового пространства. В частности, ряд наиболее важных кодексов, принятых в вышеуказанных республиках (гражданский, уголовный, уголовно-процессуальный) основываются на модельном законодательстве, одобренном Межпарламентской Ассамблеей государств - участников СНГ. Основным источником права в России являются законы и другие нормативные правовые акты. Как и в большинстве федеративных государств, российское законодательство делится на федеральное и законодательство субъектов РФ. Разграничение предметов законодательного регулирования установлено в Конституции РФ. Правовые системы стран мира. Энциклопедический справочник/Под ред. А.Я.Сухарева. - М.:Норма, 2001.-С.539.

В исключительном ведении Российской Федерации, в частности, находятся: регулирование прав и свобод человека и гражданина: формирование федеральных органов государственной власти; установление правовых основ единого рынка; финансовое, валютное, кредитное, таможенное регулирование, федеральные налоги и сборы; внешняя политика, международные и внешнеэкономические отношения Российской Федерации; оборона и безопасность; судоустройство; прокуратура; уголовное, уголовно-процессуальное и уголовно-исполнительное законодательство; амнистия и помилование; гражданское, гражданско-процессуальное и арбитражно-процессуальное законодательство; правовое регулирование интеллектуальной собственности; федеральное коллизионное право.

К совместному ведению Российской Федерации и субъектов РФ в числе прочего отнесены: общие вопросы воспитания, образования, науки, культуры, физической культуры и спорта; координация вопросов здравоохранения; социальная защита, включая социальное обеспечение; административное, административно-процессуальное, трудовое, семейное, жилищное, земельное, водное, лесное законодательство, законодательство о недрах, об охране окружающей среды; кадры судебных и правоохранительных органов; адвокатура, нотариат; установление общих принципов организации системы органов государственной власти и местного самоуправления.

Вне пределов ведения Российской Федерации и совместного ведения, субъекты РФ обладают всей полнотой государственной власти.

Во главе иерархии федеральных (и вообще российских) актов стоит Конституция РФ; далее следуют федеральные конституционные законы, другие федеральные законы, указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, подзаконные нормативные акты отраслевых федеральных органов исполнительной власти. Особое место занимают регламенты и другие нормоустанавливающие постановления палат Федерального Собрания РФ. В отличие от многих зарубежных стран в России отсутствует институт делегированного и чрезвычайного законодательства. Указы Президента не должны противоречить Конституции и федеральным законам.

Иерархию нормативных правовых актов субъектов РФ образуют конституции (уставы) субъектов РФ, законы субъектов РФ, указы президентов республик в составе РФ, постановления и распоряжения губернаторов и других глав администраций субъектов РФ, постановления правительств субъектов РФ, подзаконные нормативные акты отраслевых органов исполнительной власти субъектов РФ, регламенты и другие акты нормативного характера законодательных органов субъектов РФ.

Низший уровень в иерархии нормативных правовых актов образуют нормативные акты органов местного самоуправления. Виды, порядок принятия и вступления в силу нормативных правовых актов органов местного самоуправления определяются уставом муниципального образования.

Судебный прецедент, как и в других странах романо-германской семьи, в РФ источником права не признается. Однако судебная практика, официально обобщаемая и направляемая в руководящих разъяснениях Пленума Верховного Суда РФ, играет исключительно важную роль в применении законодательства, представляя собой де-факто особую нормативную систему. Близкое к судебным прецедентам место в системе источников права занимают заключения Конституционного Суда РФ. В субъектах РФ аналогичную роль играют решения местных конституционных и уставных судов. Достаточно ограниченное применение в качестве источника права в России имеет правовой обычай.

Так, в Гражданский кодекс РФ содержатся ссылки на обычаи делового оборота, национальный обычай и местный обычай. Согласно ст. 14 ФЗ "О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации" от 30 апреля 1999 г. при рассмотрении в судах дел, в которых лица, относящиеся к малочисленным народам, выступают в качестве истцов, ответчиков, потерпевших или обвиняемых, могут приниматься во внимание традиции и обычаи этих народов, не противоречащие федеральным законам и законам субъектов РФ.

В 1990-е гг. в ряде субъектов РФ (Ингушетия, Чечня) предпринимаются или предпринимались попытки узаконить действие на их территории мусульманского права, имеющего нередко глубокие корни в культуре соответствующих титульных национальностей.

Весьма специфическим источником российского права являются договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов РФ. Возможность заключения таких договоров предусмотрена п. 3 ст. 11 Конституции РФ.

Важным источником права являются международно-правовые акты и доктрина. Согласно Конституции (п. 4 ст. 15) общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законам, то применяются правила международного договора.

Научные исследования в области права в РФ ведутся в Институте государства и права РАН, Институте законодательства и сравнительного правоведения при правительстве РФ, НИИ проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре РФ, юридических академиях, институтах и юридических факультетах университетов (в стране их насчитывается несколько десятков).

Англо-американская правовая семья, или семья "общего права". В отличие от государств романо-германской семьи, где основным источником права является закон, в государствах англо-саксонской правовой семьи источником права служит судебный прецедент, т.е. нормы, сформулированные судьями в решениях. В рассматриваемую семью входят, наряду с США и Англией, Северная Ирландия, Канада, Австралия, Новая Зеландия, а также 36 государств Британского содружества.

Семья "общего права", как и римского права, развивалась на основе принципа: "Право там, где есть защита". Несмотря на все попытки кодификации, дополнения и усовершенствования положениями " права справедливости", оно в основе своей является прецедентным правом, созданным судами. Это не исключает возрастания роли статутного (законодательного) права. В противовес местным обычаям это право - общее для всей Англии. Оно было создано королевскими судами, называвшимися обычно вестминстерскими - по месту, где они заседали начиная с 13 в. В ходе деятельности королевских судов постепенно сложилась сумма решений, которыми и руководствовались в последующем эти суды. Совокупность таких конкретных решений, обязательных в качестве прецедента для последующих судебных решений по сходным делам, и составила общее для всех английских судов право. Поэтому считается, что английское "общее право" образует классическую систему прецедентного права, или права, создаваемого судами. Характерные черты правопонимания в этой правовой семье выражаются формулой: "Средство судебной защиты важнее права", так как основная сложность заключалась в том, чтобы получить возможность обратиться в суд.

Общее право, таким образом, сложилось в виде совокупности судебных решений - прецедентов. В этом смысле можно сказать, что общее право - это совокупность казусных правил, лежащих в основе конкретных судебных решений, которые имеют значение прецедента, обязательного для других судов при разрешении аналогичных дел. Нерсесянц В.С. Общая теория государства и права. Учебник для вузов. - М.: Норма, 2000. - С.456.

В процессе формирования общего права королевские суды использовали некоторые положения местных правовых обычаев, преобразуя и приспосабливая их к строгим требованиям новой судебной процедуры и процессуальной формы. Римское право и основанное на нем (первоначально также и в Англии) университетское юридическое образование не оказали сколько-нибудь заметного влияния на процесс создания общего права. К концу 13 в. возрастают роль и значение статутного права, в связи с чем правотворческая роль судей стала некоторым образом сдерживаться. В 14 - 15 вв. в связи с развитием буржуазных отношений возникла необходимость выйти за жесткие рамки прецедентов. Роль суда взял на себя королевский канцлер, который стал решать в порядке определенной процедуры споры по обращению к королю. В результате наряду с общим правом сложилось "право справедливости". Оно представляло собой совокупность решений лорда-канцлера по конкретным делам на основе доктрины "справедливости", которая дополняла и корректировала правовые принципы и правила общего права. Многие положения доктрины были заимствованы из римского и канонического права. Итак, до реформы 1873- 1875 гг. в Англии существовал дуализм судопроизводства: помимо судов, применявших "общее право", существовал суд лорда-канцлера. Реформа слила "общее право" и "право справедливости" в единую систему прецедентного права. Достигнутое таким путем сочетание в английском праве "общего права" и "права справедливости" определило его двойственную природу, все английские суды стали применять нормы как "общего права", так и права "справедливости". И сегодня английское право продолжает оставаться в основном судебным правом, разрабатываемым судами в процессе решения конкретных дел. Для англичанина осталось важным то, чтобы дело разбиралось в суде добросовестными людьми и чтобы соблюдались основные принципы судопроизводства, составляющие часть общей этики. Судьи "общего права", в отличие от законодателя, не создают решений общего характера, рассчитанных на будущее. Они решают конкретный спор. На мой взгляд, такой подход делает нормы "общего права" более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права романо-германской семьи, но одновременно делает право более казуистичным и менее определенным. Благодаря "общему праву" и "праву прецедента" различие права и закона носит более ярко выраженный и несколько иной характер, чем различие права и закона на континенте. Это существенно в связи с возрастанием в современных условиях масштабов и значения статутного права среди источников английского права. В англо-саксонской правовой семье сама концепция права, система источников права, юридический язык совершенно иные, чем в правовых системах романо-германской правовой семьи. Основные структурные части английского прецедентного права - это "общее право" и "право справедливости". Здесь нет деления права на частное и публичное. Нет ярко выраженного деления права на отрасли, поскольку суды могут разбирать разные категории дел: публично и частноправовые - гражданские, торговые, уголовные, а также по причине отсутствия кодексов европейского типа. Поэтому английскому юристу право представляется однородным. Доктрина не знает дискуссий о структурных делениях права. Прецедентное право - это по преимуществу судебно-процессуальное право. Основное внимание английских юристов и правовой доктрины сосредоточено на обслуживании судебной практики, на вопросах судебной процедуры и доказательств. Этому соответствуют и понятия английского права, которые сформировались на основе судебного процесса и различных видов исков. Главная задача английского судьи состоит в том, чтобы применительно к тому или иному конкретному делу найти соответствующий прецедент, если таковой имеется.

С учетом сложившейся в Англии иерархии судебных инстанций действует "правило прецедента", согласно которому: решения высшей инстанции - палаты лордов - обязательны для всех других судов; аппеляционный суд, созданный из двух отделений (гражданского и уголовного), обязан соблюдать прецеденты палаты лордов и свои собственные, а его решения обязательны для всех нижестоящих судов; Высший суд связан прецедентами обеих вышестоящих инстанций и его решения обязательны для всех нижестоящих судов; окружные и магистратские суды обязаны следовать прецедентам всех вышестоящих инстанций, а их собственные решения прецедентов не создают.

Судья, решая дело, обязан следовать имеющемуся прецеденту. При этом он пользуется большой свободой усмотрения в трактовке вопроса о сходстве рассматриваемого дела, отчего зависит применение той или иной нормы. Он может найти аналогию обстоятельств и тогда, когда на первый взгляд ее нет. Наконец, он вообще может не найти такого сходства обстоятельств, и тогда, если отношения не регламентированы нормами статутного права, судья сам создает правовую норму, т.е. становится законодателем. За многовековую деятельность законодательного органа общее число принятых им актов составляет около 50 томов (более 40 тыс. актов). Ежегодно английский парламент издает до 80 законов. В то же время существует около 300 тыс. прецедентов.

После судебной практики (прецедентного права судов) как первого и основного источника английского права в качестве второго источника английского права признается статутное право - законы и подзаконные акты. В Англии нет писаной Конституции, и под "английской конституцией" имеется в виду совокупность норм закона и прецедентного права, определяющих систему и правомочия органов государственной власти, права и свободы подданных.

Закон (акт парламента), согласно английской традиции в сложившейся юридической доктрине, считается второстепенным источником права, который вносит лишь ряд поправок и дополнений к праву, созданному судебной практикой (т.е. прецедентному праву). Формально закон может изменить или отменить норму прецедентного права, и при коллизии с прецедентом приоритет принадлежит закону. Но фактически само действие закона осуществляется в русле и в контексте его судебно-прецедентного толкования и применения. Нормы, содержащиеся в законе, окончательно определяются и включаются в английское право лишь после судебного их истолкования и применения, причем именно в той форме и в том смысле, как это установит судебная практика. Поэтому английские юристы предпочитают цитировать не сам текст закона, а применяющее его решение суда. Само английское законодательство традиционно находится под заметным влиянием судебной практики и прецедентного права, что проявляется в казуистическом способе изложения правовых норм в законодательных актах.

В современных условиях наблюдается тенденция отхода от традиционной концепции закона и усиления его самостоятельной роли при регулировании новых общественных отношений (вопросов социального обеспечения, просвещения, здравоохранения и т.д.), которые находятся вне традиционной сферы действия прецедентного права. Такое законодательное право противопоставляется прецедентному праву (общему праву в широком смысле), и к нему не применяются принципы прецедентного права. Парламент, принимая законы, требует, чтобы они применялись именно в том виде, как он установил, а не традиционном порядке толкования и применения законов с позиций судебных прецедентов.

Подзаконные акты ("во исполнение закона") издаются органами исполнительной власти лишь в порядке реализации правомочий, делегированных им парламентом. При этом суды обладают правом в надлежащих случаях отменять акты исполнительной власти.

Определенное значение в качестве источника английского права имеет и обычай. Юридически обязательными считаются так называемые местные обычаи и торговые обычаи. Однако государственно-правовая практика придерживается и множества других обычаев (сложившихся традиций) в сфере конституционного, уголовного, трудового права и т.д. Английское общее право получило большое распространение в мире. При этом ряд положений английского общего права в процессе их распространения и рецепции в других странах претерпевал определенные изменения под воздействием местных условий и традиций. На территории Северной Америки английское общее право начало действовать в 1607 г. При этом было установлено, что английское право применяется в колониях в той мере, в какой его нормы соответствуют условиям колонии.

После достижения независимости в США некоторые штаты отказались от английского права и приняли кодексы по романо-германскому образцу. Но потом в целом возобладала традиция, и США остались в системе общего права, за исключением штата Луизиана, право которого тяготеет к романо-германской семье.

Право США, как и английское право, - это, прежде всего, право судебной практики, т.е. прецедентное право. Законы и подзаконные акты играют вспомогательную роль в качестве дополнения к прецедентному праву.

Существенное отличие американского права от английского состоит в том, что Конституция США (1787 г.) в качестве основного закона страны возвышается над общим правом, и определяет основы американского общества и государства всего действующего права. Значительные отличия американского права от английского обусловлены и федеративным устройством США, наличием и федеративного законодательства, и законодательства штатов. Кроме того, каждый штат имеет и свое прецедентное право. Суды каждого штата осуществляют свою юрисдикцию независимо друг от друга, и поэтому совершенно не обязательно, чтобы решения, принятые судами одного штата, соответствовали решениям судов других штатов. Нередки случаи, когда суды разных штатов принимают по аналогичным делам несовпадающие, а иногда и прямо противоречащие решения. Все это порождает многочисленные коллизии между системами права отдельных штатов, между ними и федеральной системой права и т.д.

В США иначе, чем в Англии, действует правило прецедента. Так Верховный суд США и Верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям, и могут изменять свою практику. Кроме того, правило прецедента относится к компетенции штатов и действует в пределах судебной системы соответствующего штата.

Еще одно отличие права США от английского - это контроль судов за конституционностью законов. Верховный суд США, Верховные суды штатов могут признать соответственно тот или иной федеральный закон либо закон штата неконституционным. Судебные органы федерации и штатов осуществляют также контроль за конституционностью актов применения общего права. Любое судебное решение может быть аннулировано в случае признания его противоречащим конституционной норме. Этот правовой институт весьма важен как средство заставить судебные инстанции уважать судебные принципы права и обеспечить тем самым единство правовой системы США.

В США уделяется большое внимание кодификации действующего законодательства, но американские кодексы существенно отличаются от романо-германских кодексов.

Кодексы европейского образца имеются только в штате Луизиана, где сохраняется романо-германская традиция.

В остальных штатах действуют кодексы другого типа, которые представляют собой консолидацию прежних норм. Таковы гражданские кодексы, которые приняты в ряде штатов (Калифорнии, Джорджии, Монтане и др.); гражданско-процессуальные кодексы и т.д.

Кодексом в США именуются также различные систематизированные собрания действующего федерального законодательства или законодательства отдельных штатов. Такие кодексы не включают в себя нормы прецедентного права.

В 20 в. в США, как и в Англии, появились новые тенденции. Право перестало рассматриваться только как средство разрешения споров. Оно стало представлять в глазах юристов и граждан орудие, способствующее созданию общества нового типа и именно для этого предназначенное. Социалистическая правовая система. Социалистическая правовая система была создана первоначально в России в результате Октябрьской революции 1917 г., а после второй мировой войны в ряде государств Восточной Европы, Азии и Латинской Америки, провозгласивших социалистический путь развития. В СССР новое право возникло практически без восприятия юридических принципов и норм как бывшей царской России и Временного правительства, так и западных стран. В большинстве же других государств ряд положений старого законодательства, в основном кодексы, были восприняты новой властью и с определенными модификациями долгое время являлись действующим источником права Общая теория права: Учебник / Под. ред. А.С. Пиголкина. - 2-е издание, перераб. и доп. - М., 1995. - С. 365..

Социалистическая правовая семья (или социалистическая правовая система) составляет, или точнее, во многом составляла в прошлом третью правовую семью, выделенную по идеологическому признаку. Правовые системы стран, входящих в "социалистический лагерь", ранее принадлежали к романо-германской правовой семье. Они и сейчас сохраняют ряд ее черт. Норма права здесь всегда рассматривалась и рассматривается как общее правило поведения. Сохранились в значительной степени и система права, и терминология юридической науки, созданная усилиями европейских и советских ученых и восходящая к римскому праву. При значительном сходстве с континентальным правом правовые системы социализма имели существенные особенности, обусловленные явно выраженным классовым характером. Единственным или основным источником социалистического права являлось вначале революционное творчество исполнителей, а позже нормативно-правовые акты, в отношении которых декларировалось, что они выражают волю трудящихся, подавляющего большинства населения, а затем - всего народа, руководимого коммунистической партией. Само совершение социалистической революции связывалось с целями построения настоящего социализма, но при условии мировой социалистической революции. Такой социализм построен не был. Принимавшиеся нормативно-правовые акты, большую часть которых составляли подзаконные (секретные и полусекретные приказы, инструкции и т.д.) акты, фактически выражали прежде всего и главным образом волю и интересы партийно-государственного аппарата.

Господствовало узконормативное понимание права. Частное право уступало господствующее место публичному праву. Для советской правовой системы оставались чуждыми идея господства права и мысль о том, что надо изыскивать право, соответствующее чувству справедливости, основанному на примирении, согласовании интересов частных лиц и общества. Право носило императивный характер, было теснейшим образом связано с государственной политикой, являясь ее аспектом, обеспечивалось партийной властью и принудительной силой правоохранительных (карательных) органов. В теории исключалась возможность для судебной практики выступать в роли создателя норм права. Ей отводилась лишь роль строгого толкователя права. Эта принципиальная позиция в какой-то мере подкреплялась отсутствием в стране судебной касты, которая претендовала бы на то, чтобы стать независимой от государственной власти, если не соперничающей с ней. Несмотря на конституционный принцип независимости судей и подчинения их только закону, суд оставался инструментом в руках правящего класса (группы), обеспечивал его господство и охранял, прежде всего, его интересы. Судебная власть не пыталась контролировать законодательную и исполнительную ветви власти. В СССР было трудно найти что-либо подобное контролю за конституционностью законов.

На социалистические правовые системы Европы, Азии и Латинской Америки, составлявшие "социалистический лагерь", существенное влияние оказала первая правовая система, считавшаяся социалистической, - советская. Национальные правовые системы зарубежных социалистических стран являлись и являются (Китай, Куба, Северная Корея) разновидностями социалистического права.

В настоящее время можно констатировать существенные изменения в правовой системе России и других государств, относившихся к социалистической правовой семье. Россия провозгласила движение по пути формирования правового демократического социального государства, общенародного по своей сущности. На мой взгляд, это позволяет прогнозировать сближение ее правовой системы на новом качественном уровне, при сохранении специфики, с романо-германской правовой системой, как наиболее родственной, а также восприятие некоторых достоинств прецедентного права, присущих "общему праву". Осуществляется комплекс мероприятий по обновлению законодательства, обеспечения господства закона и верховенства закона, незыблемости прав и свобод личности, защите общества от произвола властей, взаимной ответственности государства и личности. Идет судебная реформа. Набирает силу плюрализм в экономике, политике и идеологии, т.е. существенно меняются правовая доктрина, образ мышления и жизни. Семья религиозно-традиционного права. Правовые системы многих стран Азии и Африки не обладают той степенью единства, которая свойственна ранее охарактеризованным правовым семьям. Однако у них много общего по существу и форме, все они основываются на концепциях, отличающихся от тех, которые господствуют в западных странах. Конечно, все эти правовые системы (семьи) в какой-то мере заимствуют западные идеи, но в значительной мере остаются верны взглядам, в которых право понимается совсем иначе и не призвано выполнять те же функции, что в западных странах. Считается, что принципы, которыми руководствуются не западные страны, бывают двух видов:

1. признается большая ценность права, но само право понимается иначе, чем на западе, имеет место переплетение права и религии;

2. отбрасывается сама идея права и утверждается, что общественные отношения должны регламентироваться иным путем.

К первой группе религиозно-традиционной системы относятся страны мусульманского, индусского и иудейского права, ко второй - страны Дальнего Востока, Африки и Мадагаскара.

Мусульманская правовая система. Мусульманское право - это система норм, выраженных в религиозной форме и основанных на мусульманской религии - исламе. Ислам исходит из того, что существующее право произошло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через пророка Мухаммеда. Оно охватывает все сферы социальной жизни, а не только те, которые подлежат правовому регулированию. Право Аллаха дано человеку раз и навсегда, но божественные открытия нуждаются в разъяснениях и толкованиях. Ислам - самая молодая религия из трех мировых религий, но имеет очень широкое распространение. Эта религия содержит, во-первых, теологию, которая устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить; во- вторых, шар или шариат, т.е. предписания верующим, что они должны делать и чего не должны. Шариат ("путь следования") - это по сути своей религиозный (божественный) закон, диктуемый верующим, т.е. совокупность предписаний о том, что они должны делать и чего не должны делать. В основе шариата, как и других религиозно-нормативных систем (индусского права, иудейского права, права ряда стран Дальнего Востока), лежит идея религиозных обязанностей человека, а не его прав. Последствием невыполнения обязанностей является грех того, кто их нарушает, поэтому мусульманское право не уделяет много внимания санкциям, установленными самими нормами.

Источником мусульманского права являются: 1) Коран - священная книга ислама и основа мусульманского права; 2) сунна - совокупность предписаний о высказываниях и делах пророка Мухаммеда, имеющих правовое значение; 3) иджма - общее (единое) мнение авторитетных правоведов ислама; 4) кияс - суждение по аналогии в вопросах права.

Коран и сунна - основные исторические источники мусульманского права, непосредственно связанные с именем Мухаммеда. После смерти Муххамеда (в 632 г.) содержание мусульманского права в 7 в. было дополнено его сподвижниками целым рядом новых положений на основе толкования Корана и сунны. Однако потребности общественной жизни требовали дальнейшего развития шариата, классификации и систематизации его принципов и норм. Развитие этих задач в 8-10 вв. была посвящена деятельность правоведов - знатоков ислама и основанных ими различных правовых школ.

В своем толковании Корана и сунны мусульманские правоведы разных школ опирались на поощрявшийся пророком принцип " иджтихад" - свободное усмотрение судьи в случаях умолчания других источников относительно рассматриваемого дела. Толкование мусульманскими правоведами Корана и сунны на основе этого принципа фактически сопровождалось установлением ими новых норм шариата. Усилиями этих правоведов были сформулированы основные принципы и конкретные нормы (по преимуществу - казуистического характера) мусульманского права.

В качестве общего (и общепринятого) приема толкования и применения шариата мусульманскими правоведами был признан кияс - способ суждения о праве по аналогии. Важное значение кияса состоит в том, что он позволяет восполнить пробелы казуистического мусульманского права и " найти" в самом шариате необходимую норму для решения по аналогии любого дела, как бы не создавая новой нормы и не нарушая тем самым фикции мусульманско-правовой доктрины о безпробельности шариата. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов. - М.: Норма, 2000. - С. 473.

К 11 в. окончательно складывается иджма и прекращается период так называемого " абсолютного иджтихада" - время прямого толкования Корана и сунны и создания основных толков мусульманского права. С 11в. начинается период так называемого " таклида" - действие шариата на основе уже сложившийся традиции и догмы иджма. С этого времени признается правом только то, что принято и одобрено иджмой.

Однако развитие мусульманской правовой доктрины, а вместе с ней и норм шариата продолжалось и в последующие века. Этому развитию содействовало толкование и применение положений шариата с учетом " условий, места и времени". Благодаря такому подходу доктриной было допущено применение не противоречащих исламу обычаев, соглашений сторон, административных регламентов. Хотя эти правовые формы и остаются вне самой системы мусульманского права, однако придают ему большую гибкость и приспособляемость к различным условиям и позволяют восполнять его пробелы.

Государственная власть, согласно исламу, - не господин, а слуга права " шариата", поэтому она может посредством своего законодательства изменять шариат и творить новое право. Но она должна следить за соблюдением требований шариата и в целях общественного порядка может принимать соответствующие решения и акты. Содержание таких государственных актов, особенно в современных мусульманских странах, зачастую существенно расходится с традиционными положениями шариата. В этих случаях для демонстрации требований шариата используются разного рода правовые фикции. Так аренда земли, запрещенная шариатом, трактуется как соглашение о товариществе и т.д.

Мусульманское право как особое религиозное право общины верующих исламистов не следует смешивать с системой национального права той или иной мусульманской страны. Возникнув на исходной основе шариата, национальные системы позитивного права этих стран значительно отличаются друг от друга.

Существенную роль в отходе в 19-20 вв. этих национальных систем права сыграли такие факторы, как развитие современных форм социально-экономической, политической и духовной жизни, усиление объема и значения государственного законодательства, ликвидация в ряде стран судов, применявших шариат и т.д.

Соответствующие законодательные реформы осуществлялись сперва ( в 19-1 пол. 20 в.) в области торгового, морского, уголовного и налогового права, а затем (во 2 пол. 20 в.) и в остальных сферах правовой жизни. Процесс модернизации национальных систем права сопровождался принятием во многих мусульманских странах (Египет, Турция, Сирия и др.) гражданских, уголовных и некоторых других кодексов по романо-германскому образцу.

Влияние западного права на национальные системы права мусульманских стран особенно усилилось в условиях современного международного сотрудничества различных государств и развития интеграционных процессов в области экономики, экологии, борьбы против международной преступности и т.д.

Однако эта общая позитивная тенденция к модернизации национальных систем права в духе западного права в целом ряде случаев прерывается попятными движениями, усилением в тех или иных мусульманских странах фактора исламского фундаментализма, роли традиционного шариата, реализаций шариатского суда и т.д.

Мусульманское право сформировалось в глубоком средневековье и с тех пор проделало существенную эволюцию с точки зрения развития своих источников Теория государства и права. Курс лекций/Под ред.Н.И. Матузова и А.В. Малько.-М.:Юристъ, 1997.-С. 174..

Итак, подводя итог и анализируя вышесказанное, я считаю, что к чертам мусульманского права относятся: архаичность ряда институтов, казуистичность и отсутствие систематизации. Это право церкви, право общины верующих. Обычаи не входят в мусульманское право и никогда не рассматривались как его источники. В правовой действительности широко используются соглашения, которые могут вносить существенные изменения в нормы мусульманского права, но не считаются обязательными.

Развитие этой системы права прекратилось в 10 в., когда отпала возможность его толкования. Для приспособления мусульманского права к современной действительности используются способы, находящиеся как бы вне мусульманского права: соглашения, законодательство, обычаи, не противоречащие ему. В странах мусульманского права существовал и существует дуализм судебной организации: наряду со специальными религиозными судами (кади) всегда функционировали и другие типы судов, применявшие примитивные обычаи или законодательные акты (регламенты) власти.

11. Виды современных социальных норм

Понятие, сущность и содержание права.

ТИПЫ ПРАВА. 1. Понятие, сущность и содержание права, которые в науке получили название системы нормативного регулирования. Данная система представляет собой совокупность норм, упорядочивающих поведение людей в различных сферах жизнедеятельности. Система нормативного регулирования состоит как минимум из двух подсистем: системы технических и системы социальных норм. Система технических норм - это совокупность норм, определяющих приемы обращения людей с орудиями труда, предметами материального мира и силами природы. К техническим нормам в широком смысле относят нормы, регулирующие отношения типа "человек - машина", "человек и орудие труда", "человек и производство", "человек - природа" (субъект - объект). Основное отличие технических норм заключается в том, что они регулируют отношения между людьми и внешним миром (природой и техникой), их "субъектный состав" связан не только с людьми. Несмотря на различия, технические и социальные нормы тесно взаимодействуют друг с другом. Так, существует некоторая группа технических норм, которая в силу своей значимости находит закрепление в законодательстве (т.е. в системе социальных норм), получая при этом название норм технико-юридического характера. Это - технические условия, различные ГОСТы, правила (техники безопасности, эксплуатации водного, железнодорожного, воздушного транспорта и др.), индексы загрязнения окружающей среды и т.д. За нарушение этих правил установлена юридическая ответственность: имущественная, административно-правовая и уголовно-правовая. Технические нормы, действующие, в частности, в бытовой сфере, не опосредуются правом и, следовательно, никакой юридической ответственности за их нарушение не наступает (например, требования по эксплуатации различных бытовых приборов - телевизоров, холодильников, магнитофонов; в случае выхода их из строя по причине неправильного с ними обращения, устранение ущерба возлагается на владельца). Система социальных норм представляет собой совокупность определенных норм, регулирующих поведение людей, действия социальных групп, коллективов, организаций в общественной жизнедеятельности. Социальная норма - это правило социально-значимого поведения членов общества. Целостная, динамичная система социальных норм является необходимым условием жизни общества, средством общественного управления, организации и функционирования государства, обеспечения согласованного взаимодействия людей, прав человека. Данная система отражает определенную ступень экономического, социально-политического и духовного развития общества, качество жизни людей, исторические и национальные особенности жизни страны, характер государственной власти. Нормы, регулирующие общественные отношения, отражают и конкретизируют действия объективных законов, тенденций общественного развития, т.е. таких законов, которые действуют с естественно исторической необходимостью. Объективный характер этих законов органически связан с их научным познанием и использованием в целенаправленной социальной деятельности. Социальные нормы действуют в определенных взаимосвязях друг с другом. В подходах к классификации социальных норм могут быть применены как основные, так и дополнительные критерии. При выделении разновидностей норм учитывается сфера действия норм, само качество правила поведения, стимулы и гарантии реализации нормы, а также способ осознания и регулирования поведения, форм санкций за несоблюдение норм. Все вышеизложенное позволяет вычленить из системы социальных норм такие ее разновидности, как экономические, политические, правовые, моральные, религиозные, эстетические и другие нормы. В сфере хозяйственной жизни общества, где функционирует система рыночных отношений, а также в определенной мере осуществляется государственное регулирование с целью обеспечения развития производства, важная роль принадлежит экономическим нормам и нормативам. Эти нормы регулируют развитие производства, отношения распределения и потребления, отношения между отраслями промышленности, сельского хозяйства, торговли. Экономические нормы и нормативы регулируют денежно-финансовую систему, деятельность банков, биржи, налоговую систему. Рыночная экономика опирается, прежде всего, на саморегулирующуюся систему рыночных отношений, однако во всех высокоразвитых странах, таких как США, ФРГ, Франция, Англия и других, государство стимулирует развитие экономики, стремится к сохранению социально-политической стабильности общества. Поэтому государство защищает установившиеся порядки свободного предпринимательства, принимает меры по предотвращению спада производства на основе достижений научно-технического прогресса. Используются такие рычаги, как налоги, кредит, инвестиции, другие средства. Важную группу социальных норм составляют политические нормы. Они регулируют отношения социальных групп, классов, граждан к государственной власти, отношения между классами, нациями и народами, взаимоотношения государства с другими организациями политической системы общества. Политические нормы различны по объему и содержанию регулирования политических отношений и находят выражение в различных формах: в политических декларациях, манифестах государств, политических партий, движений, в конституциях государств, уставах и программных документах политических партий. Политические нормы, выраженные в юридических актах государства, приобретают значение правовых норм. Политические нормы регулируют взаимоотношения граждан с государством, его органами. Порядок выборов, участие граждан в выборах своих представителей в органы государственной власти, других государственных должностных лиц регулируются политическими нормами, которые выражены в юридическом акте. К политическим нормам относятся также и нормы, определяющие, регулирующие и контролирующие отношения законодательной, исполнительной и судебной властей. Каждый закон, принимаемый государственной властью, даже если он не выражает непосредственно политических отношений, получает экономическое, социальное и политическое обоснование, соответствующую оценку в правовом и нравственном сознании общества. Значительную группу социальных норм составляют корпоративные нормы, установления, принятые в общественных организациях, трудовых коллективах, учебных учреждениях, предпринимательских союзах. Эти нормы выражаются в уставах объединений, учреждений, в положениях, других актах. Например, деятельность Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова регулируется уставом. Большая часть корпоративных норм - это правила организационного характера. Они закрепляют порядок формирования, построения, функционирования общественных организаций, а также права, обязанности, ответственность, взаимоотношения членов этих организаций. Социальные действия, поведение людей в обществе регулируются также обычаями. Обычай - это правило, утвердившееся в общественной практике в результате многократного применения, установившегося подхода к оценке определенного образа отношений, действий человека, людей. Обычай представляет собой привычную для членов общества, группы людей форму социальной регуляции. Обычаи, имеющие нравственный характер, называются нравами. В нравах находит выражение психология определенной социальной группы. Общество, используя культурные, организационные меры, ведет борьбу с неприемлемыми в цивилизованном обществе нравами. В воздействии на жизнь людей, общества весьма близки к обычаям традиции - сложившиеся способы поведения людей, социальных групп, передаваемые из поколения в поколение. Обычаи и традиции обладают признаками устойчивости. По сравнению с обычаем традиция представляет собой более широкое образование. В качестве традиции проявляются определенные идеи, ценности, социальные установления. Поддержка традиций обосновывается их полезностью для общества. В социальной жизни, прежде всего в области бытовых, семейных отношений, обычаи, традиции проявляются в обрядах, ритуалах. Обряд - это определенного характера действие или комплекс поступков человека, группы людей (например, традиционные свадебные обряды). Обрядовые церемонии, совершаемые в торжественной обстановке, именуются ритуалами. Последние. выступают как разновидность обычая или традиции. Значительную и важную группу социальных норм представляют религиозные нормы - правила поведения, сложившиеся в соответствии с духовными потребностями человека, выполняемые под воздействием веры и религиозных чувств. Они регулируют отношения верующих людей к Богу, церкви, друг другу, организацию и функционирование религиозных организаций. Свод морально-этических установлений - составная часть религиозных вероучений. Религиозные каноны (предписания, правила) представляют собой регулятивную систему, действующую в обществе с самых ранних этапов развития человечества. Мировые религии: иудаизм, буддизм, ислам - оказали огромное влияние не только на нравственную жизнь общества, но и на развитие правовых систем. В Библии, Коране, Талмуде, других источниках вместе с собственно религиозными канонами нашли выражение общечеловеческие нормы. Так, например, в "Моисеевых законах" установлена обязанность трудиться в течение шести дней и отдыхать на седьмой, содержится требование почитать своих родителей, запрещается убийство, воровство, лжесвидетельство. Социальные нормы нашли выражение в христианском церковном, каноническом праве. Эти нормы регулируют внутреннюю организацию церкви, взаимоотношения между церковными органами, верующих с государством, некоторые отношения в жизни верующих. В 1917 г. римско-католическая церковь опубликовала Кодекс канонического права. Образ жизни, достигнутый уровень материального благосостояния, культуры общества и человека находит отражение в правилах культурного поведения, нормах приличия, этикете. В этих правилах проявляется взаимосвязь моральной оценки, эстетических, санитарно-гигиенических требований, соображений удобства. Под этикетом разумеется совокупность правил, регулирующих внешние проявления человеческих взаимоотношений, формы общения, поведения в общественных местах, манеры и одежды. Общественное мнение осуждает лицемерное поведение, разрыв между формально положительными действиями и порочными внутренними побуждениями. Под нормами морали подразумевают правила поведения, сложившиеся в обществе в соответствии с общепринятыми представлениями о добре и зле, выполняемые в силу внутреннего убеждения. Кроме вышеперечисленных, в систему социальных норм входят нормы права, т.е. правила поведения, установленные либо санкционированные государством, обеспеченные его силой. Социальные нормы, выражающие интересы, ценности, свойственные всем людям, социальным группам, всему международному сообществу, можно назвать общечеловеческими нормами.

12. Право в системе регулирования общественных отношений

Являясь важнейшим элементом нормативного регулирования общественных отношений, право занимает особое место в системе социальных норм. Во-первых, это нормы всегда и непременно формально определенные, т.е. изложенные в письменном тексте нормативно-правового документа. Во-вторых - это единственные из социальных норм, которые устанавливаются, санкционируются и обеспечиваются государством, силой государственного воздействия, и в третьих, нарушение норм права нередко влечет за собой ограничение свободы индивида, изоляцию от общества. Для представителей юридической науки весьма важно знать основные признаки, характеристики правовых норм, отграничивающих их от норм морали, религии, политики, экономики, обычаев, традиций и т.д.

Право и мораль Связь между правом и моралью обусловлена той ролью, которую мораль занимает в системе нормативного регулирования. В сравнении с иными социальными нормами у морали наиболее широкая сфера действия. Лишь небольшие участки социальной действительности свободны от моральных оценок, а потому сферы действия права и морали в значительной мере пересекаются. Однако, действуя зачастую в одних и тех же сферах, мораль и право остаются самостоятельными суверенными нормативно-регулятивными образованиями. Мораль есть особый тип нормативной регуляции, представленный совокупностью норм и принципов, распространяющих свое влияние на всех и каждого и воплощающих в себе нравственные ценности. Справедливо замечено, что общечеловеческое содержание морали в обобщенном виде выражено в "золотом правиле": "Поступай по отношению к другим так, как ты хотел бы, чтобы они поступали по отношению к тебе". Мораль воплощает в своих нормах абсолютные ценности, в силу чего моральные нормы и оценки являются высшим критерием правомерного поведения. В теории права и государства соотношение права и морали рассматривается с позиций их единства, различия и взаимодействия. Единство права и морали характеризуется: -нормативностью права и морали, заключающейся в совокупности определенных норм, являющихся эталоном и критерием оценки поведения людей; -универсальностью права и морали, которая проявляется в том, что они распространяются на все общественные отношения, т.е. являются самыми универсальными регуляторами в системе социальных норм; - общностью права и морали, которая выражается в одинаковой оценке ими как экономического базиса, так и идеологии, так и политики и других сфер человеческой жизнедеятельности. Различие между нормами права и морали: по происхождению - нормы права устанавливаются и (или) санкционируются государством, нормы морали формируются обществом, исходя из представлений о добре и зле, справедливости и несправедливости, чести и достоинстве, бесчестии и т.д. Кроме того, нормы морали возникли значительно раньше правовых норм, сформировавшихся только после образования государства и права; по сфере действия - нормы права регулируют те отношения, которые государством возведены в закон, обеспечиваются и охраняются его принудительной силой, в то время как нормы морали оказывают влияние не только на правовые отношения, но и на совокупность общественных отношений, не урегулированных правом; по форме закрепления - правовые нормы получают закрепление в официальных нормативных актах (законах, указах, постановлениях), а нормы морали содержатся в сознании людей; по структуре - правовые нормы, как правило, состоят из трех элементов - гипотеза, диспозиция, санкция, в результате чего весьма детально предписывают, кто, что и как должен делать, при каких обстоятельствах и с какими последствиями. Нормы морали выступают в виде обобщенных правил и принципов; по способу обеспечения - реализация норм права поддерживается принудительной силой государства, мораль обращается к совести индивида. В случае нарушения норм права к виновному могут быть применены достаточно разнообразные (предусмотренные законом) виды наказания, в случае нарушения моральных норм - только лишь общественное порицание. Взаимодействие права и морали проявляется в их взаимопроникновении и взаимовлиянии: -взаимопроникновение состоит в том, что право основывается на морали. -взаимовлияние проявляется в том, что мораль оказывает активное воздействие на правосознание и тем самым способствует реализации норм права. В свою очередь право поддерживает требования морали юридическими санкциями и тем самым защищает необходимый минимум нравственности.

Право и обычаи

Соотношение права и обычаев возможно рассматривать с ряда позиций: сходства этих социальных норм, их различия и их взаимовлияния. Сходство норм права и обычаев состоит в том, что право и обычаи представляют собой определенную совокупность норм, направленных на урегулирование общественных отношений, т.е. тех отношений, сторонами которых являются люди ("человек - человек") и содержат правила поведения людей в той или иной ситуации. Отличие норм права от обычаев состоит в том, что в сферу регулирования права входит значительно большая часть общественных отношений, нежели в сферу регулирования норм обычаев. Говоря о взаимовлиянии права и обычаев, возможно сделать следующие выводы: 1. Общая схема влияния права на обычаи такова: прогрессивные обычаи стимулируются правом, а те из них, которые противоречат закону квалифицируются как правонарушения. 2. Испытывая на себе воздействие права, обычаи в то же время оказывают влияние на право. При определенных условиях обычаи признаются в качестве источников права. В частности, таковым гражданское право признает обычай делового оборота - правила поведения, сложившиеся в какой-либо области предпринимательской деятельности. Следует подчеркнуть, что удельный вес деловых обыкновений, являющихся по своему содержанию источниками российского права, возрастает. На сегодняшний день появляются основания применительно к российской правовой системе правовые обычаи не считать исключением в числе иных источников права.

Право и религиозные нормы

Сходство норм права и религиозных норм имеет практически те же черты, что и сходство норм права и норм морали, и выражается в нормативности (совокупность определенных норм, являющихся эталоном и критерием оценки поведения людей); универсальности (нормы распространяются на все общественные отношения, т.е. являются достаточно универсальными регуляторами в системе социальных норм); и общности права и религии (направлены на урегулирование отношений между людьми, на создание условий, максимально способствующих нормальной жизнедеятельности человека). В то же время между правом и религией есть принципиальные различия. Секуляризация общественной жизни, утверждение свободы совести одновременно означают, что сфера действия религиозных норм несколько уже действия норм права. Так, предписания "Торы" распространяются исключительно на лиц, исповедующих иудаизм, Корана, соответственно, - на исповедующих ислам, и т.д. Различны механизмы действия религии и права. В частности, религии (в особенности эстетические) обосновывают в своих священных книгах абсолютную непреложность предписываемого ими кодекса поведения ссылкой на высший авторитет или, как сказали бы философы и богословы, "трансцендентное миру начало". Влияние права на религию имеет место, хотя оно, в известной мере, достаточно специфично. Право и корпоративные нормы, Общие черты норм права и норм общественных организаций состоят в том, что они содержат четкие, ярко выраженные правила поведения; закреплены в специальных актах и представляют собой системы норм.