Основи трудового договору

Размещено на http://www.allbest.ru/

Головною відмінністю трудового договору від цивільно-правового є глибока соціальна природа трудового договору, яка виявляється в його широкому соціально-правовому змісті. Уклавши трудовий договір, власник не тільки використовує труд працівника, а й бере на себе зобов'язання щодо надання певних гарантій, пільг, а також участі в соціальному забезпеченні працівника. трудовий договір мігрант вакантний

Йдеться про надання щорічної оплачуваної відпустки, відпусток соціальних та для навчання, скороченого робочого часу для певних категорій працівників, встановлення знижених норм праці для неповнолітніх і осіб зі зниженою працездатністю, надання оплачуваного вільного часу для здійснення громадської діяльності працівникам, обраним до складу виборних органів профспілок, надання гарантійних і компенсаційних виплат.

Власник сплачує страхові внески до фондів соціального забезпечення за працівників підприємств у:

Уклавши цивільно-правовий договір, власник за чинним законодавством також несе витрати за внесками на соціальне страхування. Однак цим його соціальна діяльність вичерпується. Особливістю є те, що в такому випадку власник виконує свій соціальний обов'язок відносно усього суспільства, а не працівників конкретного підприємства, фінансуючи соціальні фонди, з яких здійснюються виплати на підставі солідарного принципу. Працівник, що працює на підставі цивільно-правового договору, не має всіх перелічених вище прав.

Є істотні відмінності й у порядку укладення трудового і цивільно-правового договорів. Укладення трудового договору детально регламентується трудовим законодавством. Трудовий договір має укладатися з дотриманням встановлених у законі юридичних гарантій. У законі передбачені випадки, коли власник зобов'язаний укласти трудовий договір з певним працівником, наприклад з молодим спеціалістом; заборонено необґрунтовану відмову в прийнятті на роботу. Угодою сторін може встановлюватися випробування при прийнятті на роботу. Цивільно-правові договори про працю укладаються за угодою сторін, з дотриманням принципів добровільності та рівності сторін.

Трудовий договір укладається, як правило, на невизначений час і припиняється лише за підстав, передбачених законодавством. Строковий трудовий договір може укладатися лише у випадках, передбачених у законі (ст.23 КЗпП). У цих нормах також виявляється спрямованість трудового законодавства до соціального захисту найманого працівника. Цивільно-правові договори про працю укладаються щодо виконання певної роботи і вичерпуються виконаною роботою (послугою, продукцією).

Всі перелічені відмінності наочно свідчать про принципово різну правову природу трудових і цивільно-правових договорів про працю. В основі наукових концепцій про зближення трудового і цивільного права лежить неправильне уявлення про працівника і роботодавця як про рівноправні сторони трудового договору.

Роботодавець завжди "сильніший" за працівника. Саме він встановлює умови трудового договору, оскільки володіє капіталом, засобами виробництва. Забезпечення гарантій і соціальних внесків, виплат спричиняє додаткові витрати роботодавця, які в Україні значно більші, ніж у роботодавця зарубіжних країн. І якщо роботодавець бере на себе такі обов'язки, це також посилює його сторону і надає йому моральне право диктувати свої правила гри.

Крім того, якщо цивільно-правовий договір розрахований на однократне застосування, то трудовий договір -- ефективна соціально-правова форма найму, розрахована на тривалий час. У законодавстві України явно виражена схильність до укладення трудового договору на невизначений строк, це сприяє стабільності трудових правовідносин, яка в умовах ринкової стихії має безперечні переваги в плані соціального захисту трудящої людини.

З урахуванням децентралізації законодавства про працю, розширення договірних засад у регулюванні трудових відносин роль трудового договору буде зростати. Не можна не враховувати і того факту, що в країнах з розвиненою ринковою економікою трудовий договір продовжує залишатись ядром всієї системи трудового права.

Трудові відносини найманих працівників переважно виникають на основі одного юридичного факту -- трудового договору.

Разом з тим у окремих категорій працівників сутність їхньої трудової діяльності має настільки особливий характер, що їхній правовий статус виникає на підставі декількох юридичних фактів, які визначаються спеціальними законами. Йдеться про державних службовців різних видів. Роботодавцем у цьому випадку виступає держава в особі відповідних державних органів.

Особливий характер як трудової діяльності, так і роботодавця виявляється в акті призначення (затвердження) працівника. Тому в цьому випадку трудові відносини виникають зі складного юридичного складу: трудового договору і акту призначення, затвердження, обрання. Трудове законодавство до них застосовується в частині, не врегульованій спеціальними законами (див. ст.12, 14, 15, 18 та ін. Закону України "Про державну службу"; ст.4 та ін. Закону України "Про судочинство і статус суддів").

Трудові відносини можуть виникати також на основі членства. Мова йде про працюючих власників -- членів кооперативів і їх об'єднань, колективних сільськогосподарських підприємств, селянських (фермерських) господарств, учасників господарських товариств. Особливості праці таких працівників полягають у тому, що відносини членства мають іншу правову природу, є більш широкими за своїм соціальним змістом, ніж трудові відносини.

Тому їх правове регулювання здійснюється на основі спеціальних законів і статутів відповідних організацій. Ці особливості випливають із сутності права власності, яке передбачає вільне розпорядження своєю працею, право на власні засоби виробництва залежно від цілей і завдань, які визначає для себе сам власник. Іншими словами, така праця є самостійною, відносини між співвласниками характеризуються рівністю.

У зв'язку з цим неможливо обмежити власника в праві самостійно визначати режим роботи, тривалість робочого часу, порядок розподілу прибутку після внесення обов'язкових платежів. Неможливо обмежити власника і в праві на підприємництво, на ділову ініціативу. Одночасно потрібно враховувати, що невід'ємною рисою підприємництва є господарський ризик, який не завжди приносить прибуток. Відповідно, не може бути і гарантій щодо виплати мінімальної заробітної плати співвласникам. На них не поширюється Закон України "Про оплату праці", сфера його застосування -- наймана праця. Держава не втручається в господарську діяльність суб'єктів права власності.

Разом з тим ст.3 КЗпП містить перелік тих гарантій, які мають загальний характер і повинні надаватися всім працюючим у порядку, передбаченому законодавством про працю.

Пленум Верховного Суду України своєю постановою № 15 від 25 травня 1998 р. "Про внесення змін і доповнень в деякі постанови Пленуму Верховного Суду України по цивільних справах" підкреслив, що суди повинні керуватися при вирішенні трудових спорів членів кооперативів, їхніх об'єднань, колективних сільськогосподарських підприємств, селянських (фермерських) господарств статутами цих організацій і спеціальними законами.

Пленум роз'яснив, що при вирішенні трудових спорів членів кооперативів та їх об'єднань, колективних сільськогосподарських підприємств, селянських (фермерських) господарств судам слід мати на увазі, що:

1) трудові відносини в селянському (фермерському) господарстві визначаються й регулюються його членами (ст.23 Закону України "Про селянське (фермерське) господарство"), а в кооперативах і колективних сільськогосподарських підприємствах можуть бути визначені законодавством про них або їхніми статутами в передбачених ч.2 ст.3 КЗпП межах особливостей праці їхніх членів;

2) чинне законодавство не поширює на випадки виключення з членів кооперативів або колективних сільськогосподарських підприємств, звільнення їх із певних посад (роботи), переведення на іншу роботу норми КЗпП, що регулюють переведення на іншу роботу, підстави й порядок припинення трудового договору, в тому числі ст.43, 252 цього Кодексу. Спори з цих питань належить вирішувати, виходячи з відповідних норм законодавства про кооперативи й зазначені підприємства або з норм їхніх статутів чи інших нормативних актів;

3) якщо актами чинного законодавства про кооперативи й колективні сільськогосподарські підприємства або їхніми статутами чи іншими нормативно-правовими актами врегульовано питання про трудову дисципліну, види дисциплінарних стягнень і порядок їх застосування, то слід виходити з цих актів, а не загальних положень КЗпП;

4) у справах про оплату членам кооперативу чи підприємства вимушеного прогулу в зв'язку з їх незаконним виключенням, звільненням з посади (роботи), переведенням на іншу роботу тощо правила п.8 ст.134 і ст.237 КЗпП застосовуються до винних у цьому посадових осіб, притягнутих до участі в справі на підставі ст.109 ЦПК, у тому разі, коли питання щодо їх матеріальної відповідальності не врегульовано статутами чи іншими внутрішньогосподарськими нормативно-правовими актами, які мають застосовуватися в таких випадках.

На думку головного консультанта Верховного Суду України Г.І.Давиденка, якщо особливості праці не були встановлені ні актами законодавства, ні статутами, при розв'язанні не врегульованих таким чином питань потрібно застосовувати загальні положення законодавства про працю, які регулюють дані правовідносини.

Окремо слід зупинитися на питанні про юридичну природу трудових відносин такої категорії працюючих співвласників, як члени акціонерних товариств.

За висновком професора Р.З.Лівшиця працюючі акціонери є найманими працівниками і їх праця регулюється трудовим правом, щодо відносин у сфері розподілу акцій, то це -- майнові відносини і вони не є предметом трудового права. Але ж можна заперечити, що не лише відносини щодо розподілу акцій тут мають місце. Є ще відносини щодо встановлення умов праці, її організації, у зв'язку з чим мають місце істотні особливості. Сутність їх полягає в тому, що ці суб'єкти працюють на себе, отже, й повинні мати більше самостійності у визначенні умов праці.

Отже, трудовий договір - це така двостороння угода, за якою працівник зобов'язується особистою працею виконувати обумовлену договором роботу з дотриманням встановленого трудового розпорядку, а роботодавець зобов'язується виплачувати працівникові відповідну заробітну плату та забезпечити належні умови праці, визначені трудовим законодавством, колективним договором та угодою сторін.

Таким чином, договір виражається у взаємних зобов'язаннях сторін. Суть цієї зобов'язальної угоди полягає у тому, що працівник бере на себе зобов'язання працювати на роботодавця в обмін на заробітну плату, обов'язок виплати якої роботодавцем гарантується державою.

Отже, трудовий договір - це результат добровільного волевиявлення його сторін. Не можна примусити працівника укласти трудовий договір, так само, як і роботодавця зобов'язати найняти ту чи іншу особу на роботу. Інакше це буде вже не трудовий договір. Тим самим, випадки, коли особи, що проходять альтернативну (невійськову) службу згідно з Законом України «Про альтернативну (невійськову) службу» укладають «письмовий строковий трудовий договір», навряд чи можна вважати класичними прикладами трудового договору. Не добровільність сторін лежить в основі його укладення, а обов'язок громадянина України пройти військову (у даному випадку альтернативну (невійськову) службу).

Трудовий договір є так званою угодою інституту персони, оскільки передбачає існування специфічного взаємозв'язку між роботодавцем та найманим працівником і полягає в тому, що працівник зобов'язаний особисто виконувати роботу, яка визначена угодою сторін. З огляду на момент набуття трудовим договором юридичного значення, він відноситься до консенсуальних угод, тобто таких, які вважаються укладеними з моменту досягнення сторонами згоди за усіма істотними умовами договору (досягнення консенсусу).

Зміст

Більше того, для виконання так званих некваліфікованих робіт ні професія, ні спеціальність, ні кваліфікація взагалі не беруться до уваги. Отже, існують випадки, коли трудова функція у такому варіанті фактично обмежуватиметься лише видом виконуваних робіт, котрі, очевидно, і будуть умовою взаємних переговорів при прийнятті на роботу.

Отже, професія, спеціальність і кваліфікація - це такі ж ознаки суб'єктивного характеру, як вік, освіта, знання іноземної мови, стаж попередньої роботи, які переважно беруться до уваги при укладенні трудового договору.

Необхідність виконання тієї чи іншої роботи зумовлена потребою досягнення мети підприємницької діяльності роботодавцем. Тому при укладенні трудового договору саме ознаки об'єктивного характеру є домінуючими при формуванні умов про трудову функцію працівника.

Якщо показники суб'єктивного плану (професія, спеціальність, кваліфікація) і можуть бути проігноровані у виняткових випадках при укладенні трудового договору, з огляду на якісь інші ділові якості особи, що поступає на роботу, то сам вид роботи, чи посада, яку необхідно замістити, з огляду на їх об'єктивний характер, зміненими бути не можуть.

Отже, трудова функція як одна з обов'язкових умов трудового договору - це вид роботи або посада, виконання чи заміщення яких можливе з огляду на професію, спеціальність, кваліфікацію працівника. Трудова функція визначається угодою сторін.

У трудовому договорі може бути обумовлено навчання працівника, як попереднє, так і протягом трудової діяльності. У такому випадку матиме місце так званий учнівський договір, який після закінчення навчання автоматично трансформується у звичайний трудовий договір.

Важливою умовою трудового договору є угода про винагороду за працю. Право на своєчасне одержання винагороди за працю і на рівні не нижчому, ніж визначено законом, -- конституційне право громадян. Правове регулювання оплати праці досить складне.

Є дві сфери оплати праці: державно-правова і договірно-правова. Це означає, що є коло норм і гарантій в оплаті праці, які безпосередньо регулює держава шляхом прийняття нормативно-правових актів, інша ж частина положень щодо оплати праці встановлюється договірним (колективним й індивідуальним) шляхом. Оплата праці найманих працівників регулюється Законом України "Про оплату праці", КЗпП України та іншими нормативно-правовими актами.

На законодавчому рівні встановлюється розмір мінімальної заробітної плати; визначаються норми оплати праці в разі відхилення від звичайних умов (наприклад, оплата надурочних робіт, оплата роботи в нічний час, у шкідливих умовах праці тощо); встановлюються гарантії в оплаті праці, наприклад, порядок індексації доходів громадян, порядок компенсації частини доходу у разі затримки виплати заробітної плати; визначається оплата праці працівників підприємств, установ і організацій, що утримуються за рахунок державного бюджету тощо.

Договірне регулювання оплати праці відбувається шляхом укладення колективних договорів та угод, а також шляхом укладення трудового договору. Колективно-правове регулювання оплати праці здійснюється за допомогою актів соціального партнерства -- генеральної угоди, галузевих, регіональних угод, колективного договору відповідно до Закону України "Про колективні договори і угоди" (1993 p.). Слід врахувати, що норми колективного договору не можуть знижувати гарантії, встановлені Колективними угодами більш високого рівня.

Підприємство має право самостійно встановлювати форми, системи і розміри оплати праці, розцінки, тарифні ставки, схеми посадових окладів, умови запровадження та розміри надбавок, доплат, премій, винагород та інших заохочувальних, компенсаційних і гарантійних виплат.

Усі норми з оплати праці підприємство встановлює у колективному договорі з дотриманням норм і гарантій, передбачених законодавством, генеральною та галузевими (регіональними) угодами. Якщо колективний договір не укладено, роботодавець зобов'язаний узгоджувати питання оплати праці з профспілковим органом, який представляє інтереси більшості працівників, а за його відсутності -- з іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом.

Власник або уповноважений ним орган чи роботодавець -- фізична особа не мають права в односторонньому порядку приймати рішення з оплати праці, що погіршують умови, встановлені законодавством, угодами, колективними договорами.

Конкретизація умов оплати праці для окремого працівника провадиться при укладенні трудового договору.

За трудовим правом умови трудового договору, що становлять його зміст, прийнято поділяти на 2 види:

Необхідні - це такі умови, які повинні бути обов'язково відображені у трудовому договорі. Без них трудовий договір не можна укласти взагалі. Факультативні - можуть і не включатися до змісту трудового договору, тобто його можна укласти і за відсутності таких умов.

Однак, якщо у процесі переговорів при укладенні трудового договору сторони визнали за потрібне узгодити також і факультативні умови, то їх значимість для конкретного договору стає такою ж, як і обов'язкових умов. Недосягнення згоди сторонами за обов'язковими і додатковими умовами має одні і ті ж правові наслідки - договір не укладається.

До факультативних умов належать також домовленість про випробування при прийнятті на роботу. Відповідно до ст.26КЗпП випробування при прийнятті на роботу встановлюється з метою перевірки відповідності працівника роботі, на яку він приймається. Умова про випробування повинен бути застережена в наказі чи розпорядженні про прийняття на роботу. За цієї умови законодавець перевірятиме чи може працівник виконувати роботу, на яку наймається, наскільки ефективно і якісно він її виконуватиме, чи дотримуватиметься він правил внутрішнього трудового розпорядку.

КЗпП встановлює перелік категорій осіб, яким випробування при прийнятті на роботу не може бути встановлене. Якщо ж сторони проігнорують заборону і все ж встановлять строк випробування, то така умова трудового договору буде недійсною в силу ст.9 КЗпП, як така, що погіршує становище працівника порівняно з чинним законодавством.

Випробування не встановлюється:

- для осіб які не досягли 18р;

- молодих робітників після закінчення професійних навчально-виховних закладів;

- молодих спеціалістів після закінчення вищих навчальних закладів;

- осіб, звільнених у запас з військової чи альтернативної служби;

- інвалідів, направлених на роботу відповідно до рекомендацій медико-соціальної експертизи.

Випробування також не встановлюється при прийнятті на роботу в іншу місцевість і при переведенні на роботу на інше підприємство, а також для тимчасових і сезонних працівників.

У період випробування на працівника повністю поширюється законодавство про працю, тобто він користується усіма трудовими правами і на нього покладаються обов'язки, визначені трудовим законодавством, колективним і трудовим договором.

Якщо протягом строку випробування виявлено невідповідність працівника виконуваній роботі, то роботодавець до закінчення цього терміну має право звільнити його з роботи. Але якщо термін випробування закінчився, працівник продовжує працювати, а роботодавець не ставить питання про припинення трудового договору, то згідно зі ст.28 КЗпП вважається, що випробування витримане і жодних додаткових наказів не видається. Трудові відносини тривають далі.

При укладенні контракту розмір оплати праці встановлюється угодою сторін з урахуванням колективного договору.

Роботодавець -- фізична особа має право укласти трудовий договір з найманим працівником. При цьому слід пам'ятати, що правовий статус такого найманого працівника нічим не відрізняється від правового становища інших найманих працівників, котрі працюють, наприклад, на державних підприємствах чи в установах. Умови щодо оплати праці в такому разі визначаються угодою сторін, з дотриманням норм і гарантій, встановлених законодавством і колективними угодами.

Обов'язковою є також умова трудового договору про його строк. За загальним правилом трудовий договір укладається на невизначений строк. Законом України № 6/95-ВР від 19 січня 1995 р. було внесено зміни до ст.23 КЗпП, згідно з якою "строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами".

Щодо змісту трудового договору істотними повинні визнаватися обов'язкові і факультативні умови.

Необхідні (обов'язкові) умови трудового договору вважаються істотними ще до моменту проведення переговорів та укладення самого договору, їх істотність зумовлена тим, що незалежно від волі і бажання сторін вони повинні включатися до змісту трудового договору. Договір не можна укласти не домовившись щодо місця роботи, не визначивши трудову функцію працівника, не обумовивши розмір оплати праці останнього та не узгодивши інші необхідні умови трудового договору. З огляду на важливість цих умов презюмується, що вони були об'єктом обговорення сторін кожного конкретного трудового договору.

Важливою для кожного трудового договору є умова про оплату праці, а тому вона повинна бути віднесена до необхідних його умов. Щодо такої ознаки трудового договору, як оплатність, то вона зумовлена передусім його цивільно-правовою природою, як договору купівлі-продажу (найму) робочої сили. Оплатність трудового договору це все ж не те, що ми називаємо «оплата за робочу силу як товар». Адже оплата праці або заробітна плата, яку отримує працівник за трудовим договором, має трохи іншу природу, ніж просто плата за товар і це ми з»ясуємо у розділі «Оплата праці», однак його ознака належить до характерних рис сучасних трудових договорів у країнах з ринковою економікою.

Ще однією необхідною умовою трудового договору вважається умова про вид роботи, яка визначається угодою сторін, або трудова функція працівника. Трудова функція - робота, яку виконує працівник, тобто коло його трудових повноважень та обов'язків. Це вид роботи, або посада, виконання чи заміщення яких можливе з огляду на професію, спеціальність, кваліфікацію працівника.

Таким чином, законодавець чітко сформулював прихильність до звичайного трудового договору, що укладається на невизначений строк. Умова про строк трудового договору має бути вказана в наказі про прийняття на роботу, з яким працівник повинен бути ознайомлений під розписку. Строк трудового договору обумовлюється угодою сторін і може визначатися як його тривалістю, так і настанням певної події.

Новою тенденцією у трудовому договорі є укладення угоди про додержання комерційної таємниці. У зарубіжних країнах працівник має обов'язок не розголошувати комерційної таємниці, секретів виробництва, технологій не тільки у процесі дії трудового договору, а й навіть після його припинення.

Причому цей обов'язок у певних випадках навіть ширший, ніж нерозголошення комерційної таємниці. Так званий пакт про неконкуренцію накладає на працівника обов'язок певний строк не конкурувати з колишнім наймачем; протягом певного строку (від 1 до 5 років) при найманні на аналогічне підприємство, створенні аналогічного підприємства та ділових стосунках з клієнтами попереднього роботодавця, не розголошувати інформацію про попередню роботу.

Пакт про неконкуренцію є частиною трудового договору або укладається при звільненні працівника. Підприємець нерідко виплачує певну грошову суму працівникам як компенсацію за тимчасове обмеження своєї трудової правоздатності. При прийнятті на роботу працівник зобов'язаний повідомити про укладення угоди з попереднім роботодавцем про нерозголошення комерційної таємниці.

Під комерційною таємницею підприємства розуміються відомості, пов'язані з виробництвом, технологічною інформацією, управлінням, фінансовою та іншою діяльністю підприємства, які не є державною таємницею, розголошування (передача, витікання) яких може заподіяти шкоду інтересам цього підприємства. Склад і обсяг відомостей, що становлять комерційну таємницю, визначаються керівником підприємства.

Закон України "Про банки і банківську діяльність" від 7 грудня 2000 р. передбачає, що при прийнятті на роботу службовець банку підписує зобов'язання про нерозголошення банківської таємниці (ч.2 ст.61).

Разом з тим потрібно врахувати, що постановою Кабінету Міністрів України від 9 серпня 1993 р. встановлено перелік відомостей, які не є комерційною таємницею: установчі документи, інформація за всіма формами звітності, зведення про кількість і склад працюючих, їхню заробітну плату загалом і за професіями і посадами, наявність вільних місць, документи про сплату податків та деякі інші.

За умисне розголошення комерційної таємниці без згоди її власника особою, якій ця таємниця відома у зв'язку з професійною або службовою діяльністю, якщо воно вчинене з корисливих чи інших особистих мотивів і завдало істотної шкоди суб'єкту господарської діяльності, встановлена кримінальна відповідальність (ст.232 Кримінального кодексу України).

Всі відомості та обсяг інформації, що становлять комерційну таємницю, можуть бути передбачені в спеціальному локальному акті підприємства, що затверджується власником (керівником) підприємства. У конкретному трудовому договорі можуть міститися загальні зобов'язання щодо нерозголошування таких відомостей.

Не менш важливою є угода про час початку роботи. Трудовий договір починає діяти від дня, обумовленого сторонами. Цей день вказується в наказі про прийняття на роботу. Якщо цей день не вказаний у наказі, то днем початку роботи є день видання наказу. Якщо і наказу не було видано, таким днем вважається день фактичного допуску до роботи.

Не можна ототожнювати момент початку роботи як одну з обов'язкових умов трудового договору з моментом його укладення. Договір вважається укладеним з моменту досягнення сторонами згоди за усіма умовами, в т.ч. і щодо моменту початку роботи. Момент безпосереднього виконання працівником дорученої роботи переважно настає відразу після досягнення згоди за усіма умовами трудового договору.

Звернемо увагу на роз'яснення стосовно цього питання, яке зробив Пленум Верховного Суду України у своїй постанові "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 6 листопада 1992 р. №9. Пленум пояснив, що фактичний допуск до роботи може бути прирівняний до укладення трудового договору лише в тому разі, коли працівник допущений до роботи з відома власника або уповноваженого ним органу.

Момент фактичного виконання працівником роботи може мати і самостійне юридичне значення. На випадок, якщо не було проведено документального оформлення прийняття на роботу, фактичний допуск працівника до роботи визнається за трудовим законодавством моментом укладення трудового договору. Тим самим вже не трудовий договір визначає момент початку виконання роботи, а навпаки - момент виконання роботи засвідчує факт укладення трудового договору.

У трудовому договорі можуть бути встановлені також умови про попереднє випробування, про забезпечення житлом, місцем у дошкільній установі для дитини працівника тощо. Стосовно зобов'язань власника щодо забезпечення житлом слід мати на увазі, що такі зобов'язання можуть бути виконані, якщо власник бере участь у фінансуванні будівництва житла або певні житлові будинки перебувають у власності підприємства. Щодо надання житла в комунальному фонді, то ці питання регулюються Житловим кодексом України і не можуть бути змінені умовами трудового договору.

Умови трудового договору не можуть містити положення, які не відповідають законодавству про охорону праці, а також погіршують становище працівника порівняно із законодавством. Такі умови визнаються недійсними. Разом з тим роботодавець за рахунок власних коштів має право встановлювати додаткові порівняно із законодавством трудові й соціально-побутові пільги для працівників (ст.9-1 КЗпП).

Трудовий договір на певний строк

Разом з тим слід визнати, що формулювання у ст.23 КЗпП випадків, коли може укладатися строковий трудовий договір, є незадовільним. Воно досить розпливчасте і не конкретне, що спричиняє у свою чергу неприпустимо широке тлумачення таких випадків. Зокрема, посилання на задоволення "інтересів працівника" дозволяє власникові як пріоритетній стороні трудового договору в умовах широкого безробіття нав'язувати строковий характер договору працівникові.

Пленум Верховного Суду України в постанові № 9 від 6 листопада 1992р. (зі змінами і доповненнями) роз'яснив судам, що при укладенні трудового договору на певний строк цей строк встановлюється угодою сторін і може визначатися не тільки конкретним періодом, а й настанням певної події, наприклад, повернення на роботу робітниці з відпустки по вагітності, пологах і догляду за дитиною; працівника, який звільнився з роботи у зв'язку із призовом на строкову військову або альтернативну (невійськову) службу; обранням народним депутатом або на виборну посаду (п.7). Строковий трудовий договір може укладатися для заміни тимчасово відсутнього працівника.

Верховний Суд України висловив свою позицію щодо укладення строкових трудових договорів з працівниками орендних підприємств. Включення працівника, прийнятого на роботу на певний строк, до складу орендного колективу (ланки), який діє на підставі строкового договору орендного підряду, не означає, що цей працівник почав працювати за строковим трудовим договором, якщо це питання не було узгоджено угодою сторін. Договір колективного орендного підряду є формою організації та оплати праці й не замінює собою укладеного з працівником трудового договору.

У КЗпП не міститься вказівки на те, що строковий трудовий договір повинен укладатися в письмовій формі. Думається, така норма потрібна в законодавстві. Багато трудових спорів виникають внаслідок неправильного оформлення строкових трудових договорів. Заслуговує на увагу практика зарубіжних країн, де законодавством повсюдно встановлено правило про укладення строкових трудових договорів у письмовій формі.

Сезонними вважаються працівники, з якими укладено трудовий договір на певний сезон. Сезонні роботи через природні і кліматичні умови виконуються не весь рік, а протягом певного періоду (сезону), що не перевищує 6 місяців.

Існує «Список сезонних робіт і сезонних галузей», який був затверджений постановою КМУ від 28 березня 1997р. №278.

Такими зокрема є роботи, які виконуються в:

- лісовій промисловості і лісовому господарстві

- торф»яній промисловості

- сільському господарстві

- переробних галузях промисловості

- санаторно-курортних закладах і закладах відпочинку

- транспортно-дорожніх комплексах.

Таким чином, тимчасовий характер виконуваної роботи означає, що вона є такою, оскільки не може тривати постійно (сезонні роботи, які виконуються протягом сезону; тривала відсутність працівника, за яким зберігається місце роботи чи посада). Наприклад, строковий трудовий договір укладається для заміщення відсутнього працівника, який довгий час хворіє і за ним зберігається посада, або ж тоді, коли жінка перебуває у відпустці по догляду за дитиною.

Умови виконуваної роботи вказують передусім на умови самої праці, яка може відбуватися не за місцем постійного проживання або ж в особливо шкідливих чи небезпечних умовах.

Особи, які приймаються на сезонні роботи, попереджаються про сезонний характер трудових відносин і про це зазначається у наказі чи розпорядженні про прийом на роботу. Випробування щодо цієї категорії працівника не встановлюються.

Строковий трудовий договір може бути укладений і тоді, коли цього вимагають інтереси працівника.

Шведський закон "Про забезпечення зайнятості" від 24 лютого 1982 р. передбачив, що договір на строк може бути укладений у таких випадках: для виконання тимчасових сезонних робіт; робіт, пов'язаних з навчанням, стажуванням працівника; у зв'язку з необхідністю тимчасово розширити виробництво; на строк, що передує виконанню обов'язку працівника щодо несення військової служби, з особами похилого віку після виходу їх на пенсію за віком або після досягнення ними 65 років (див.: Киселев И.Я. Цит. соч. -- С. 65--66).

Контракт.

Серед договорів, які безпосередньо впливають на факт виникнення трудових правовідносин особливе місце займає контракт.

Контракт на роботу широко застосовується в країнах з ринковою економікою. В Україні контракт почав укладатися з керівниками державних підприємств з 1990 р., коли була прийнята постанова Ради Міністрів СРСР “Про порядок найму і звільнення працівника державного союзного підприємства”.

Законом України від 20 березня 1991 р. були внесені істотні зміни і доповнення в КЗпП, зокрема, ст.21 була доповнена новою ч.3, в якій контракт визначається як особливий вид трудового договору, в якому термін його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення й організації праці працівника, умови розірвання трудового договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін.

Спочатку вважалося, що контракт, це випробуваний на Заході варіант найму на роботу, який стимулює працівника до творчої і самовідданої праці. З його допомогою наймач має можливість формувати більш кваліфікований кадровий потенціал і позбавлятися від лінивих, несумлінних працівників, які порушують трудову дисципліну.

Після того, як у березні 1991р. у Кодексі законів про працю України передбачили контракт як особливу форму трудового договору, на практиці почалося повальне його застосування при наймі на роботу.

Однак, після першого захоплення цим новим видом трудового договору з'ясувалося, що контракт несе не тільки позитивні положення для працівника, скільки негативні. Головна соціальна небезпека контракту полягає у його строковому характері. В умовах економічної кризи в Україні ефективність контракту ставала дедалі сумнішою, його примусове застосування обмежувало права працівників. Таким чином, одним з найбільш суттєвих правових питань стало питання про сферу застосування контракту.

Контракт може залишитися різновидом трудового договору, однак йому повинна відводитися роль дійсно виняткової обставини, яку можна було б застосовувати лише у випадках, які визначалися б законами України щодо певних працівників з метою посилення їх відповідальності за доручену справу. Адже саме ця ідея була покладена в основу запровадження контрактів у нашій країні, але реалізовано вона виявилася не зовсім вдало лише тому, що не було вироблено належного механізму застосування контрактної системи найму на роботу.

Отже, контракт спрямований передусім на виявлення ініціативності та самостійності працівника і одним із шляхів максимальної віддачі працівником індивідуальних здібностей та професійних навичок є визначення у ньому відповідного рівня оплати праці та матеріального забезпечення із врахуванням складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності роботодавця-підприємця.

При обов'язковому застосуванні контракту виключаються укладення трудового договору іншого виду. В обов'язковому порядку укладається контракт: з керівниками підприємств, що знаходяться в загальнодержавній власності (Декрет Кабінету Міністрів України від 15 грудня 1992р.” Про укладення майном, що знаходиться в загальнодержавній власності”); керівниками підприємств, які за державною програмою приватизації підлягають перетворенню на відкриті акціонерні товариства на строк до моменту скликання перших загальних зборів акціонерів ( Указ Президента України від 19 травня 1995р. “ Про забезпечення управління майном, що знаходиться в загальнодержавній власності в процесі його приватизації”); керівники, науковими, творчими й іншими працівниками закладу (установи) України гуманітарної сфери, що мають статус національного (Положення про національний заклад (установу) України від 16 червня 1995р.); керівниками закладів освіти, що знаходяться в загальнодержавній власності і підлеглих Міністерству освіти України й іншим міністерствам і відомствам (Закон України “Про освіту” від 25 травня 1991р. в редакції Закону України від 23 березня 1996р.); працівниками АН України (в тому числі іноземними вченими) (постанова Президії Верховної Ради УРСР від 17 січня 1991р.” Про статус Академії Наук УРСР”); керівниками і творчими працівниками театральних і концертно-видовищних закладів, підприємств і організацій культури (постанова Кабінету Міністрів України від 30 травня 1997р. №511); керівниками і деякими працівниками залізничного транспорту, які працевлаштовуються за контрактною формою трудового договору ( постанова Кабінету Міністрів України від 15 липня 1997р. №764); спортсменами, тренерами й іншими фахівцями штатних національних збірних спортивних команд (постанова Кабінету міністрів України № 63 від 6 лютого 1992р. “Про упорядкування і матеріального забезпечення в галузі спорту”); помічниками адвокатів (Закон України “ Про адвокатуру” від 10 грудня 1992р.) і деякими працівниками.

Сфера застосування контракту за угодою сторін регламентується значною кількістю нормативно-правових актів. У цьому випадку роботодавець не має права вимагати від працівника укладення контракту. Якщо працівник вже займав посаду, то з прийняття відповідного нормативно-правового акта, що передбачає можливість укладення контракту, власник може запропонувати працівнику переукласти звичайний трудовий договір на контракт, але якщо працівник відмовився, трудові відносини тривають у звичайному правовому режимі.

Погоджувальна форма контракту передбачена для працівників науково-технічної сфери і сфери освіти (Закон України “ Про освіту”); працівників селянських (фермерських) господарств (Закон України “Про селянське (фермерське) господарство “ від 22 червня 1993р.); працівників , що приймаються за наймом підприємцями (Закон України “Про підприємство” від 7 січня 1991р.); керівників підприємств (Закон України “Про підприємство в Україні”); працівників, що приймаються за наймом на товарні біржі (Закон України “Про товарну біржу”); працівників підприємств з іноземними інвестиціями (Закон України “Про іноземні інвестиції”) і деяких інших категорій працівників. У таких випадках контракт може бути укладений за угодою сторін, але тут треба мати на увазі наступне ст.9 Закону “ Про підприємство” у питанні щодо можливості укладання контракту при найманні працівників на роботу стосується усіх організаційних форм підприємства і не обмежує таку можливість певної категорії працівників. Разом з тим у таких випадках мають бути додержані положення ч.2 ст.23 КЗпП про те, що строковий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк із врахуванням наступної роботи або умов її виконання, або інтересів працівника, та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

Пленум Верховного Суду України в п.7 постанови №9 від 6 листопада 1992р. “Про практику розгляду судами трудових спорів” роз'яснив, що власник або уповноважений ним орган може вимагати від працівника, який працює за трудовим договором, встановлення контракту тільки в тому випадку, якщо він відноситься до категорії працівників з якими згідно із законодавством можна укладати контракт (наприклад, керівники підприємств).

Відмінність трудового контракту від трудового договору визначається за наступними критеріями:

ь у трудовому договорі подається більш повна конкретизація взаємних прав і обов»язків сторін трудових правовідносин;

ь контракт укладається тільки в письмовому вигляді;

ь сфера дії контракту визначається законом (тобто контракт може бути укладений тільки в тих випадках, якщо це прямо зазначено у певному нормативно-правовому акті);

ь у контракті визначаються права, обов'язки й відповідальність сторін, а також умови матеріального забезпечення й умови праці працівників;

ь у контракті можливе встановлення додаткових підстав припинення трудових відносин;

ь у контракті сторони можуть передбачити можливість відшкодування конкретного морального збитку.

Контракт може містити положення: щодо основної та додаткової заробітної плати, інших заохочувальних та компенсаційних виплат ( у формі винагороди за підсумками роботи за рік, премій за спеціальними системами і положеннями, як компенсації та інші грошові матеріальні виплати, не передбачені актами чинного законодавства або які встановлюються понад передбачені зазначеними актами норми).

Строк контракту є однією з його умов, і оскільки контракт - це завжди строковий договір, то лише з огляду на цю обставину його можна вважати угодою, що в основі своїй погіршує правове становище працівника.

Термін контракту визначається за угодою сторін. Тому у самому контракті вони можуть передбачити будь-яку тривалість трудових відносин, аж до автоматичної пролонгації його на наступний строк, якщо жодна із сторін не виявить бажання припинити контракт за п.2 ст.36 КЗпП після закінчення терміну договору.

Покладення ж контрактом на працівника додаткової відповідальності за доручену справу, встановлення додаткових підстав для дострокового його розірвання за ініціативою роботодавця та інші допустимі обставини, що погіршують правове становище такого працівника, неодмінно мають компенсуватися більш високими матеріальними і моральними стимулами (підвищеною зарплатою, додатковою відпусткою, кратною вихідною допомогою в разі звільнення з ініціативи роботодавця).

Закінчення строку, на який було укладено контракт, є лише однією з підстав для припинення існуючих на його основі трудових правовідносин. Контракт може бути розірваний і достроково за наявності інших підстав, визначених чинним законодавством (ст. 36,37,39,40, 41 КЗпП). У ч.3 ст.21 КЗпП України передбачено, що за угодою сторін у самому контракті можуть передбачатися умови розірвання договору, в т.ч. дострокового.

Вивчення і запозичення зарубіжного досвіду може стати корисним для України при підготовці нового Трудового кодексу.

Трудовий договір з трудящим - мігрантом.

Україною ратифіковано низку важливих міжнародно-правових актів у галузі трудової міграції. Це - Європейська конвенція про правовий статус трудящих-мігрантів (1977р) (ратифіковано із застереженням Законом України від 16 березня 2007р.; Україна є державою-учасницею Міжнародної конвенції ООН про захист прав усіх трудящих-мігрантів та членів їх сімей, 1990р).

Окрім цього відносини щодо захисту трудящих-мігрантів регулюються Конвенцією МОП №97 про працівників-мігрантів (1949р) тощо.

Згідно із ст.2 Закону України “Про правовий статус іноземців” іноземці мають такі ж права і свободи і несуть ті ж обов'язки. Що і громадяни України, якщо інше не передбачено Конституцією та іншими законами України, а також міжнародними договорами України.

Порядок оформлення іноземцям та особам без громадянства дозволу на працевлаштування в Україні, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 1 листопада 1999р. №2028, передбачає, що дозвіл на працевлаштування оформляється іноземному громадянинові або особі без громадянства, які мають намір займатися в Україні трудовою діяльністю, за умови, що в країні (регіоні) відсутні працівники,які можуть виконувати цей вид роботи, або є достатні обгрунтування доцільності використання праці іноземних фахівців, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України. Такий дозвіл видається Державним центром зайнятості Міністерства праці і соціальної політики України, або, за його дорученням, обласними центрами зайнятості.

Дане положення розповсюджується також на іноземних громадян, які будуть проходити професійне навчання або підвищувати кваліфікацію із залученням їх до роботи (стажування), направлених закордонними роботодавцями в Україну для виконання певного об'єму робіт або послуг на основі контрактів, укладених між українськими й іноземними суб'єктами господарської діяльності.

Дозвіл на працевлаштування є основою для видачі іноземному громадянинові візи на в'їзд в Україну.

Іноземці, які іммігрували в Україну для працевлаштування на певний термін, можуть займатись трудовою діяльністю тільки на підставі отриманого в установленому порядку дозволу на працевлаштування.

Якщо громадяни проживають на території України постійно, то дозвіл на працевлаштування не потрібний.

Дозвіл як правило, видається на 1 рік. Такий дозвіл може бути продовжений, але не може перевищувати 4 роки. Порядок приймання та розгляду клопотання стосовно продовження терміну перебування в Україні іноземців установлено Інструкцією про порядок розгляду питань щодо продовження строку перебування в Україні іноземців та осіб без громадянства, затвердженою наказом МВС України від 1 грудня 2003р. № 1456.

Після перерви не менше 6 місяців процедура може бути повторена.

Роботодавець протягом 3 днів з моменту початку та припинення роботи іноземцем зобов'язаний письмово повідомити про це в Республіканський центр зайнятості.

Трудова діяльність працівника оформлюється трудовим договором (контрактом), який вручається працівнику до виїзду на роботу. Також в трудовому договорі повинні міститися всі основні реквізити роботодавця і працівника, професійні вимоги до працівника, відомості про зміст роботи, умови праці та її оплату, тривалість робочого дня і відпочинку, умови мешкання, а також термін дії трудового договору, умови його розірвання, порядок відшкодування транспортних витрат.

Дострокове розірвання контракту з роботодавцем, зазначеним у дозволі на працевлаштування, з його ініціативи, а також з ініціативи або з вини іноземця, встановлення факту повідомлення ними неправдивих відомостей у документах на отримання дозволу, визнання особи згідно із законодавством небажаною для перебування в Україні тягне за собою анулювання дозволу на працевлаштування. Про дострокове розірвання контракту роботодавець протягом 3-х робочих днів повинен повідомити відповідний центр зайнятості, Держкомкордон та орган внутрішніх справ.

Також трудящі-мігранти мають право на соціальне страхування і соціальне забезпечення ( крім пенсійного, яке регулюється спеціальною угодою в рамках СНД від 13 березня 1992р. і двосторонніми угодами) законодавством сторони працевлаштування.

Трудовий стаж, в тому числі на пільгових умовах і за спеціальністю, взаємно визначається сторонами.

Якщо працівник виїздить, то роботодавець видає йому довідку або інший документ, який містить дані про тривалість роботи і заробітню плату помісячно.

Іноземець, який оформився на роботу без дозволу на працевлаштування, підлягає видворенню з України. Видворення іноземця здійснюється органами внутрішніх справ у порядку визначеному КМУ «Про Правила в»їзду іноземців в Україну, їх виїзду з України і транзитного проїзду через її територію».

Відмова у видачі дозволу на працевлаштування може бути оскаржена до Державного центру зайнятості або до суду.

Відповідні двосторонні угоди укладені Україною з Російською Федерацією, Республікою Білорусь, Республікою Молдовою та іншими державами.

Трудовий договір про сумісництво. Згідно ч.2 ст.21 КЗпП працівник має право реалізувати свою здатність до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Сумісництвом вважається виконання працівником, крім своєї основної роботи, іншої регулярно оплачуваної роботи на умовах трудового договору у вільний від основної роботи час на тому ж або на іншому підприємстві, в установі, організації або у громадянина (підприємця, приватної особи) за наймом.

Відповідно до положень ст.21 КЗпП можуть вводитись обмеження на роботу за сумісництвом. Передусім такі обмеження встановлені законодавством для окремих категорій працівників, зокрема Положенням про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій, затвердженим наказом Міністерства праці і соціальної політики, Міністерством юстиції України і Міністерством фінансів України.

Крім того, обмеження можуть бути встановлені й колективним договором (і на підприємствах недержавної форми власності), або угодою сторін між працівником і власником, тобто угода сторін щодо взаємних прав і обов'язків на період дії відповідного трудового договору.

Для роботи за сумісництвом згоди власника за основним місцем роботи не потрібно. Водночас, якщо при укладенні трудового договору сторони досягли згоди про обмеження сумісництва для працівника, він не може скористатися цим правом. Керівники державних підприємств, установ і організацій спільно з профспілковим комітетом можуть встановлювати обмеження на сумісництво для працівників окремих професій і посад, зайнятих на важких, шкідливих і небезпечних роботах, додаткова робота для яких може призвести до несприятливих наслідків для стану їх здоров»я і безпеки виробництва. Обмеження поширюються також на осіб до 18 років і вагітних жінок. Не мають права працювати за сумісництвом керівники державних підприємств, їх заступники, керівники структурних підрозділів державних підприємств, їх заступники, за винятком наукової, викладацької і творчої діяльності.

При наймі на роботу за сумісництвом на інше підприємство, в установу, організацію працівник зобов'язаний пред»явити власнику або уповноваженому ним органу паспорт. При прийнятті на роботу що вимагає спеціальних знань, власник або уповноважений ним орган має право вимагати від працівника пред»явлення диплома або іншого документа про отриману освіту або професійну підготовку.

Оплата праці сумісників здійснюється за фактично виконану роботу. За загальним правилом отримана за роботу за сумісництвом заробітна плата не враховується при обчисленні середнього заробітку за основною роботою. Однак з цього правила є винятки. Так, заробітна плата на всіх місцях роботи враховується при обчисленні середнього заробітку вчителям і викладача всіх навчально-освітніх і вищих навчальних закладів, педагогічним працівника навчально-виховних закладів; медичним і фармацевтичним працівникам; сестрам милосердя організацій Червоного Хреста і Червоного Півмісяця України.

Відпустка на роботі за сумісництвом надається одночасно з відпусткою за основним місцем роботи на загальних підставах. Відповідно до ст.10 ЗУ «Про відпустки» щорічні відпустки повної тривалості до закінчення 6-місячного терміну безперервної роботи в перший рік роботи на даному підприємстві за бажанням працівника надаються, в т.ч. сумісникам, одночасно з відпусткою за основним місцем роботи. Відпустка на роботі за сумісництвом також оплачується.

Звільнення з роботи за сумісництвом проводиться на підприємствах, передбачених КЗпП України, а також у разі прийняття працівника, що не є сумісником, або встановлення обмеження сумісництва у зв'язку з особливими умовами і режимом праці без виплати вихідної допомоги.

Запис до трудової книжки відомостей про роботу за сумісництвом може здійснюватися за бажанням працівника за місцем основної роботи. Згідно з чинним законодавством основною роботою вважається та робота, де зберігається трудова книжка працівника. На осіб, що працюють за сумісництвом, трудові книжки ведуться тільки за місцем основної роботи.

...