Расторжение трудового договора по инициативе работодателя: вопросы правоприменения

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

Глава 1. Общие положения о расторжении трудового договора

1.1 Расторжение трудового договора как частный случай прекращения трудовых отношений

1.2 Общие основания расторжения трудового договора

Глава 2. Основания расторжения договора по инициативе работодателя

2.1 Классификация оснований расторжения трудового договора по инициативе работодателя

2.2 Объективные основания расторжения трудового договора

2.3 Субъективные основания расторжения трудового договора

2.4 Иные основания, предусмотренные действующим законодательством

Заключение

Список использованной литературы



Введение

Формирование рынка труда базируется на свободном стремлении граждан Российской Федерации подыскать подходящую для себя работу и волеизъявлении работодателей, имеющих возможность такую работу предоставить. При этом граждане на рынке труда реализуют конституционное право на труд, а также право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию (ст. 37 Конституции РФ). трудовой договор работодатель расторжение

Фактическая реализация права на труд в одних случаях целиком определяется желанием граждан (например, при индивидуально-предпринимательской деятельности), в других - зависит от согласия работодателя - другой стороны трудового договора, в-третьих - обусловливается дополнительными юридическими фактами: избранием или назначением на должность.

В настоящее время из всех форм реализации права граждан на труд трудовой договор следует признать главной формой, ибо именно он лучше всего отвечает потребностям рыночных трудовых отношений, основанных на наемном характере труда. С момента заключения трудового договора гражданин становится работником данной организации и на него полностью распространяется трудовое законодательство Российской Федерации и действие локальных правовых актов нормативного характера, принятых в этой организации.

К сожалению, отношения между работником и работодателем не всегда складываются удачно, и довольно часто возникают ситуации, когда трудовые отношения необходимо расторгнуть. При этом важно, чтобы права и интересы обеих сторон были соблюдены, в особенности права работника, который оказывается в материальной зависимости от своего работодателя

Трудовое законодательство Российской Федерации устанавливает определенный, строго ограниченный перечень оснований, которые предоставляют работодателю уволить работника по своей инициативе. Работодатель не может уволить работника по основаниям, которых нет в законодательстве.

Перечень оснований расторжения трудового договора по инициативе работодателя закреплен в статье 81 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ), в которой содержатся как основания, распространяющиеся на всех работников, так и применяемые лишь к отдельным категориям работников. При этом нужно иметь ввиду, что эти основания распространяются на работников всех организаций независимо от их форм собственности.

Расторжение трудового договора является частным случаем прекращения трудового договора, наряду с другими основаниями, перечисленными в ст.77 ТК РФ. Этот перечень является общим, поскольку для отдельных категорий работников (совместители, педагогические работники, руководители организаций и др.) трудовое законодательство предусматривает также и дополнительные основания.

В ряде случаев расторжение трудового договора по инициативе работодателя допускается только с учетом мотивированного мнения выборного профсоюзного органа.

Актуальность темы курсовой работы заключается в том, что трудовая деятельность является важнейшим элементом жизни человека и гражданина, рабочее место является для большинства граждан средством обеспечения жизни, финансового благополучия, социализации, культурного развития и воспитания. И неправомерное увольнение может повлечь неблагополучные последствия для сторон трудовых отношений. Уход с работы, переход на новое место, увольнение регулируются нормами закона в целях защиты интересов как работника, так и работодателя.

Цель курсовой работы - конкретизировать, раскрыть суть оснований, по которым возможно расторжение трудового договора по инициативе работодателя, руководствуясь нормами закона.

Поставленная цель требует решения следующих задач:

1. рассмотреть понятия «прекращение», «расторжение» трудового договора;

2. выявить юридические факты, при наступлении которых расторгается трудовой договор;

3. изучить объективные и субъективные, и иные основания расторжения трудового договора по инициативе работодателя;

4. определить роль выборного профсоюзного органа в рассмотрении вопросов, связанных с расторжением трудового договора по инициативе работодателя.

Для решения задач и достижения указанной цели в процессе исследования ставилась задача глубоко и всесторонне изучить труды ученых, занимавшихся исследованием вопросов, связанных с расторжением трудового договора по инициативе работодателя.

Объект исследования: общественные отношения, складывающиеся в процессе расторжения трудового договора по инициативе работодателя.

Предмет исследования: изучение материалов, законодательства РФ, дающих право работодателю на расторжение трудового договора по своей инициативе, прежде всего - Конституции Российской Федерации, Трудового кодекса РФ, Федеральных законов РФ, постановлений Пленума Верховного Суда РФ.

В курсовой работе использован широкий круг литературных источников по вопросу прекращения трудового договора по инициативе работодателя.



Глава 1. Общие положения о расторжении трудового договора

1.1 Расторжение трудового договора как частный случай прекращения трудовых отношений

Российское трудовое законодательство оперирует несколькими понятиями, схожими между собой для обозначения прекращения взаимных прав и обязанностей работника и работодателя: «прекращение», «расторжение», «аннулирование» трудового договора, «увольнение» работника.

Термин «прекращение» трудового договора употребляется в более широком значении и охватывает практически все основания, с которыми закон связывает окончание действия трудового договора (соглашение сторон, инициатива работника или работодателя, окончание срока трудового договора и т.д.).

Термин «расторжение» трудового договора включает в себя прекращение трудовых отношений по инициативе одной из его сторон (работника или работодателя) и является частным случаем прекращения трудового договора, наряду с другими основаниями, перечисленными в ст.77 ТК РФ. Этот перечень является общим, поскольку для отдельных категорий работников (совместители, педагогические работники, руководители организаций и др.) трудовое законодательство предусматривает также и дополнительные основания. Трудовое право: Учебник / Н.А. Бриллиантова (и др.); под ред. О.В. Смирнова, И.О.Снигиревой. 3-е изд., перераб. И доп.- М.:ТК Велби, Изд-во Проспект, 2008.- с. 256

Какие последствия для работника и работодателя влечет расторжение трудового договора? Прежде всего - это прекращение трудовых правоотношений - общественно-трудовых отношений, складывающихся на рынке труда между работником и работодателем, а соответственно -увольнения работника. Но оно возможно лишь при наличии оснований, закрепленных в законе, т.е. при наступлении определенных юридических фактов.

Эти юридические факты делятся на два вида:

1. волевые действия сторон или третьего лица, имеющего право требовать увольнения (суд, военкомат), при проявлении ими инициативы прекратить трудовой договор;

2. некоторые события, например смерть работника или истечение срока договора, окончание обусловленной работы.

Прекращение (как и расторжение) трудового договора правомерно лишь в том случае, если одновременно существуют три обстоятельства:

1. есть указанное в законе основание увольнения;

2. соблюден порядок увольнения по данному основанию;

3. есть юридический акт прекращения трудового договора (приказ об увольнении).

Таким образом, прекращение трудового договора охватывает как волевые односторонние и двусторонние действия, так и события, а расторжение -- лишь односторонние волевые действия (присутствие волевого фактора).

Наличие предусмотренных законом оснований увольнения и установленный порядок увольнения по каждому основанию - важная юридическая гарантия права на труд.

И в дополнение вышесказанному несколько слов о понятии «аннулирование» трудового договора. Часть 4 ст. 61 ТК РФ дает право работодателю аннулировать заключенный трудовой договор, если работник не приступил к работе в день, определенный трудовым договором, либо, если он не определен, на следующий день после вступления трудового договора в силу. Аннулированный трудовой договор считается незаключенным, однако работник не лишается права на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию при наступлении страхового случая в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования.

1.2 Общие основания расторжения трудового договора

Расторжение трудового договора (то есть одностороннее, волевое инициирование прекращения трудовых отношений), следующие случаи:

1. по соглашению сторон (ст. 78 ТК РФ);

2. по истечении срока действия договора (ст. 79 ТК РФ);

3. по инициативе работника (ст. 80 ТК РФ);

4. по инициативе работодателя (ст. 81 ТК РФ).

Трудовой договор - это «соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя» (ст.56 ТК РФ).

В соответствии с этим по взаимному согласию расторгнуть договор можно в любое время, независимо от того, на какой срок договор был заключен. Расторжение трудового договора по соглашению сторон (ст. 78 ТК РФ) является наиболее универсальным и удобным, в особенности для руководителя. Как правило, работодатель предлагает расторгнуть договор по соглашению сторон, когда он заинтересован в увольнении работника, а законных оснований для увольнения по инициативе работодателя нет. И если работник соглашается прекратить трудовые отношения, то при правильном оформлении оспорить в суде законность такого увольнения практически невозможно. Несомненный плюс этого основания расторжения трудового договора - он прекращается в срок, определяемый по соглашению между работником и работодателем. Кузмичева Л.И. Увольнение по взаимному согласию // Кадровое дело - №1- 2003г.

К трудовым договорам, заключенным на срок, возможно применение основания п.2 ст.77, ст.79 ТК РФ. Срочный трудовой договор расторгается с истечением срока его действия, о чем работник должен быть предупрежден в письменной форме не менее чем за три дня до увольнения. При этом

расторжение договора не действует автоматически, т. е. трудовой договор прекращается только в том случае, если одна из его сторон изъявила желание его расторгнуть в связи с истечением срока. Если же по истечении срока договора трудовые отношения фактически продолжаются, и ни одна из сторон не потребовала их прекращения, то трудовой договор считается продолженным на неопределенный срок. Отмечу, что согласно ст.261 ТК РФ в случае истечения срочного трудового договора в период беременности женщины работодатель обязан по ее письменному заявлению и при предоставлении медицинской справки, подтверждающей состояние беременности, продлить срок трудового договора до окончания беременности.

Расторжение трудового договора по инициативе работника (ст. 80 ТК РФ) возможно в любое время, однако работник должен предупредить работодателя об этом в письменной форме за две недели. Двухнедельный срок нужен для того, чтобы на место уходящего работника подобрать нового. Именно поэтому работник должен предупредить работодателя о своем желании уволиться не только в период работы, но и во время отпуска, временной нетрудоспособности и в другие периоды отсутствия на работе. При этом, если новый работник найден до истечения двухнедельного срока и он готов приступить к своим обязанностям, то по согласию обеих сторон трудовой договор может быть расторгнут до истечения двух недель. См.Трудовое право / Под. ред. Смирнова О.П. - М., ООО «ТК Велби», 2003. - с. 225.

Согласие подавшего заявления работника здесь принципиально, поскольку последний рабочий день будет указываться в трудовой книжке, и будет учитываться в индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования согласно ФЗ от 1 апреля 1996 г. №27-ФЗ. Федеральный закон от 1 апреля 1996 г. №27-ФЗ «Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования» // СЗ РФ. 1996 г. - №14 - Ст. 1401

И, наконец, последнее волевое основание прекращения трудового договора - расторжение по инициативе работодателя. Рассмотрение этого основания представлено в следующей главе.



Глава 2. Основания расторжения договора по инициативе работодателя

2.1 Классификация оснований расторжения трудового договора по инициативе работодателя

Классификация - многоступенчатое деление (распределение на группы тех предметов, которые мыслятся в исходном понятии). Признак, по которому производится деление, именуется основанием. Деление должно вестись только по одному из оснований. Это значит, что избранный вначале в качестве оснований отдельный признак или совокупность признаков не следует в ходе деления подменять другими признаками. Ивин А.А. Логика: Учебник.- М.: Гардарики, 2003.- с.- 104.

Основание - существенная часть, отношение или условие, порождающее какое-нибудь явление (филос.). В идеалистической философии - принцип объяснения или подразделения понятий. Деление по разным основаниям. Ушаков Д.Н. Большой толковый словарь современного русского языка.. М.1989. с- 342.

(Ушаков Дмитрий Николаевич - русский советский языковед,член-корреспондент АН СССР (1939)).

Основания расторжения трудового договора по инициативе работодателя можно классифицировать по критерию наличия или отсутствия вины работника.

Таким образом, среди оснований можно выделить те, которые связаны с внешними обстоятельствами (обстоятельствами производственного характера, ликвидация предприятия) - объективные, и которые связаны с личностными качествами работника (например, несоответствие выполняемой работе, совершение по месту работы хищения) - субъективные. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под ред. К.Н.Гусова - М.: ООО «ТК Велби», ООО «Издательство Проспект», 2003. Закон предусматривает также иные (дополнительные) основания, которые касаются отдельных категорий работников, например, пп.1-3 ст. 336, ст. 278 ТК РФ.

В соответствии со ст. 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут по инициативе работодателя в случаях:

1. ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем;

2. сокращения численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя;

3. несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации;

4. смены собственника имущества организации (в отношении руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера);

5. неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание;

6. однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей:

- прогула (отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены);

- появления работника на работе (на своем рабочем месте либо на территории организации - работодателя или объекта, где по поручению работодателя работник должен выполнять трудовую функцию) в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения;

- разглашения охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей, в том числе разглашение персональных данных другого работника;

- совершения по месту работы хищения (в том числе мелкого) чужого имущества, растраты, умышленного его уничтожения или повреждения, установленных вступившим в законную силу приговором суда или постановлением судьи, органа, должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных нарушениях;

- нарушения работником требований по охране труда, если это нарушение повлекло за собой тяжкие последствия (несчастный случай на производстве, авария, катастрофа) либо заведомо создавало реальную угрозу наступления таких последствий;

7. совершения виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя;

8. совершения работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы;

9. принятия необоснованного решения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями и главным бухгалтером, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации;

10. однократного грубого нарушения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями своих трудовых обязанностей;

11. представления работником работодателю подложных документов при заключении трудового договора;

12. предусмотренных трудовым договором с руководителем организации, членами коллегиального исполнительного органа организации;

13. в других случаях, установленных настоящим Кодексом и иными федеральными законами.

Закон предусмотрел определенные правила увольнения по каждому из оснований, содержащихся в ст. 81 ТК РФ. Работодатель может расторгнуть по своей инициативе трудовой договор с работником, если есть само основание увольнения и соблюдены все правила увольнения по данному основанию. Но ч.6 ст. 81 ТК РФ устанавливает и такие общие гарантии реализации права на труд, как запрет увольнения в период временной нетрудоспособности и в период пребывания работника в ежегодном отпуске, за исключением случаев ликвидации организации либо прекращение деятельности индивидуальным предпринимателем). Таким образом, не допускается увольнение работника в период его отсутствия на работе по уважительным причинам.

В связи с этим приведу пример: Работник оформил ежегодный отпуск с 15 июня. Однако 14 июня он не вышел на работу. Возникает вопрос - может ли работодатель уволить работника за прогул в период нахождения его в ежегодном отпуске? Действовать работодатель должен следующим образом: после выхода работника из отпуска должны быть выяснены причины его неявки на работу. Если работник не вышел на работу без уважительных причин, то он может быть уволен по п.6 «а» ч.1 ст.81 ТК РФ (прогул без уважительных причин). Если же причины были уважительными - основание для увольнения отпадает. Некрасов Ю. Увольняйте правильно // Кадровое дело. - №4. - 2003 г.

2.2 Объективные основания расторжения трудового договора

Ликвидация организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем (п.1 ч.1 ст. 81 ТК РФ).

Трудовое законодательство не дает понятия «ликвидация организации», и, применяя норму данного пункта ст.81 ТК РФ, необходимо использовать положения Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ), определяющего порядок создания, преобразования и ликвидации юридических лиц.

Исходя из содержания статьи 61 ГК РФ, а также п. 28 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. основанием для увольнения работников по п. 1 ст. 81 может служить решение о ликвидации юридического лица, т.е. решение о прекращении его деятельности без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам, принятое в установленном порядке. При этом не имеет значения, кто и на каком основании ликвидирует юридическое лицо, являющееся работодателем. Важен сам факт ликвидации организации. Ликвидация юридического лица считается завершенной, а юридическое лицо - прекратившим существование после внесения об этом записи в Единый государственный реестр юридических лиц (ст. 63 ГК РФ).

Замечу, что в рассматриваемом основании речь идет только о ликвидации, таким образом, реорганизация юридического лица - не может выступать в качестве признака для расторжения договора по рассматриваемому основанию. Ликвидацию также не следует смешивать с изменением собственника имущества или изменением подведомственности организации. Если прекращается деятельность филиала, представительства либо иного обособленного подразделения организации, расположенного в другой местности, расторжение трудовых договоров с работниками этого структурного подразделения производится по правилам, предусмотренным для случаев ликвидации организации (ч.4 ст.81 ТК).

Для государственных служащих установлен особый порядок расторжения трудового договора при ликвидации государственного органа (предприятия) (ст.31 Федерального закона от 27 июля 2004г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации"). Федеральный закон от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" // СЗ РФ, 2 августа 2004г. - №31. - Ст.3215.

Расторжение трудового договора на основании п. 1 ч.1 ст. 81 так же производится и в том случае, когда прекращается деятельность индивидуальным предпринимателем. Решение о прекращении деятельности индивидуальным предпринимателем может быть принято им самим, судом, вследствие признания его несостоятельным (банкротом), в связи с истечением срока действия свидетельства о государственной регистрации, отказом в продлении лицензии на определенные виды деятельности (п.2 ст.25 ГК РФ).

В юридической литературе прекращение деятельности индивидуальным предпринимателем, дополняются также следующими основаниями: принятия самим предпринимателем решения о прекращении данной деятельности; прекращения деятельности в принудительном порядке по решению суда; вступления в силу приговора суда, которым индивидуальному предпринимателю назначено наказание в виде лишения права заниматься предпринимательской деятельностью на определенный срок.

Пленум ВС РФ в Постановлении от 17 марта 2004г. Пленум Верховного суда РФ Постановление от 17 марта 2004г. № 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации". акцентировал внимание на том, что в случае возникновения спора, обязанность доказать фактическое прекращение деятельности (ликвидации организации) лежит на работодателе. Таким доказательством может быть внесение изменений в государственный реестр организаций (индивидуальных предпринимателей), а также, как уже отмечалось, отзыв лицензии на определенный вид деятельности (для индивидуального предпринимателя). При расторжении договора по рассматриваемому основанию работодатель должен соблюсти порядок увольнения, закрепленный законодателем в ст.180 ТК РФ.

Следует обратить внимание на следующие особенности расторжения трудового договора по п.1 ч.1 ст.81 ТК РФ.

Во-первых, при расторжении трудового договора по данному пункту не соблюдаются гарантии, предусмотренные ч.ч. 2 и 3 ст. 81 ТК РФ о недопустимости увольнения работника при нахождении его в отпуске и в период его временной нетрудоспособности. Беременные женщины увольняются по основанию, указанному в п.1, с обязательным их трудоустройством правопреемником (или ликвидационной комиссией), а если их нет - органом занятости.

Во-вторых, в соответствии с ч.2 ст.180 ТК РФ о предстоящем увольнении работники предупреждаются работодателем персонально и под роспись не менее чем за два месяца до увольнения.

В-третьих, согласно ст.178 ТК РФ, увольняемому работнику выплачивается за счет средств работодателя выходное пособие в размере среднего месячного заработка. За ним сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения. В исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за уволенным работником в течение третьего месяца со дня увольнения по решению органа службы занятости населения при условии, если в двухнедельный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен.

В-четвертых, при увольнении по данному основанию, с работника не могут быть удержаны денежные суммы за неотработанные дни отпуска, использованного авансом (п.4 ч.2 ст.137 ТК РФ).

Сокращение численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя (п.2 ч.1 ст.81 ТК).

Трудовое законодательство не содержит официального определения понятия «сокращение штата работников». На практике под сокращением штата работников понимается уменьшение рабочих мест, связанное с каким-либо реорганизационным процессом работодателя, направленным, к примеру, на автоматизацию производства, перепрофилирование деятельности, снижение плана работы и т.д. - при этом такая реформа-реорганизация связана с действительным сокращением числа рабочих мест. Трудовое право: Учебник / Н.А. Бриллиантова (и др.); под ред. О.В. Смирнова, И.О.Снегиревой. 3-е изд., перераб. И доп.- М.:ТК Велби, Изд-во Проспект, 2008.- с. 266. Не является сокращением простое изменение в штатном расписании наименования тех или иных должностей, а также сокращение «незакрытых» вакансий, любое другое мнимое сокращение.

Расторжение трудового договора по данному основанию возможно с соблюдением работодателем следующих условий и порядка такого расторжения: Трудовое право России: Учебное пособие для вузов /Под ред. С.В. Колобова. М.: ЗАО «Юстицинформ», 2005.- с. 240.

1. если имело место действительное, фактическое сокращение штата (численности) работников;

2. если увольнение именно данного работника продиктовано интересами производства;

3. если работодатель не может перевести увольняемого работника на другую работу или тот отказывается от предложенной ему работы;

4. если увольняемый работник не имеет преимущественного права на оставление на работе по сравнению с другими работниками, равными с ним по квалификации и производительности труда;

5. если работник уведомлен о предстоящем увольнении не менее чем за два месяца персонально под роспись;

6. если работодатель сообщил о факте сокращения в выборный орган первичной профсоюзной организации (а при условии, что работник является членом профсоюзной организации, то с учетом мотивированного мнения профсоюза).

Факт сокращения численности или штата работников может быть установлен на основании приказа руководителя организации об изменении штатного расписания и других документов. Доказательством сокращения численности может служить уменьшение объема работ и фонда заработной платы, Гейхман В.Л., Дмитриева И.К. Трудовое право. Учебник для вузов. - М.: РПА МЮ РФ. - 2002г. - с.137. а также «уменьшение общего количества работников всех категорий в организации либо по определенной категории (специальности, профессии, квалификации) в целом по организации. В данном случае требуется уточнить, уменьшалось ли в целом по организации количество работников той категории (профессии, специальности и др.), по которой производилось сокращение численности». Практический пример: Некрасов Ю. Увольняйте правильно // Кадровое дело. - №4. - 2003 г.

Исходя из конституционного принципа о равенстве всех перед законом и судом (ч.1 ст.19 Конституции РФ), а также учитывая положения п.1 ст.180 и п.3 ст.73 ТК РФ, работодатель обязан предложить работнику работу (вакантную должность) в той же организации, соответствующую квалификации работника, а при отсутствии такой работы - иную имеющуюся в организации вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу, которую работник может выполнять с учетом его образования, квалификации, опыта работы и состояния здоровья.

Таким образом, легальное расторжение трудового договора по данному основанию возможно только при наличии письменного отказа работника от перевода на другую работу. При принятии решения о возможном расторжении трудовых договоров с работниками в соответствии с ч.1 ст.82 ТК РФ работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом выборному профсоюзному органу данной организации не позднее чем за два месяца до начала проведения соответствующих мероприятий, а в случае, если решение о сокращении численности или штата работников организации может привести к массовому увольнению работников - не позднее чем за три месяца до начала проведения соответствующих мероприятий. О предстоящем расторжении договора работодатель обязан предупредить работника не менее чем за два месяца до увольнения (ч.2 ст.180 ТК РФ). Однако с письменного согласия работника трудовой договор может быть расторгнут работодателем до истечения 2-х месячного срока, выплатив ему дополнительную компенсацию в размере среднего заработка, исчисленного пропорционально времени, оставшемуся до истечения срока предупреждения об увольнении.

Статья 179 ТК РФ содержит перечень категорий работников, обладающих преимущественным правом на оставление на работе.

Работники, отличающиеся более высокой производительностью труда и квалификацией.

При равной производительности труда и квалификации предпочтение в оставлении на работе отдается: семейным (при наличии двух или более иждивенцев); лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком; работникам, получившим в период работы у данного работодателя трудовое увечье или профессиональное заболевание; инвалидам Великой Отечественной войны и инвалидам боевых действий по защите Отечества; работникам, повышающим свою квалификацию по направлению работодателя без отрыва от работы.

Также по данному основанию запрещено увольнять беременных женщин, женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет, одиноких матерей, воспитывающих ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида - до 18 лет), других лиц, воспитывающих указанных детей без матери (чч.1, 3 ст.261 ТК ).

Наиболее спорным критерием, на практике, является критерий «квалификация». Наиболее часто возникает вопрос: как определить какой работник квалифицированнее?

По мнению исследователей, доказательствами высокой квалификации могут, в частности, служить: Степанюк Л. Сокращение и квалификация // Финансовая газета. Региональный выпуск. - №5. -2006. сведения о наличии поощрений, награждений и полученных премиях, предусмотренных системами оплаты труда; сведения об общем стаже работы и стаже работы в данной должности, профессии; данные о наличии образования, об отсутствии дисциплинарных взысканий за несвоевременное и некачественное выполнение должностных обязанностей и т.п.

Согласно ч.1 ст. 178 ТК РФ при расторжении трудового договора по основанию, предусмотренному п. 2 ч.2 ст. 81 ТК РФ, увольняемому работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а также за ним сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия).

2.3 Субъективные основания расторжения трудового договора

Несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации (п.3 ч.1 ст.81 ТК РФ).

Данный пункт ст. 81 ТК РФ предоставляет работодателю право уволить работника в связи с несоответствием занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной только результатами аттестации, которая проводится в порядке, предусмотренном федеральным законом или иным нормативным правовым актом, либо в порядке, закрепленном в локальном нормативном акте организации. Работодатель не в праве расторгнуть трудовой договор с работником по данному основанию, если в отношении этого работника аттестация не проводилась либо аттестационная комиссия пришла к выводу о соответствии работника занимаемой должности. При этом выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу .

Проводимая аттестация может быть плановой (для отдельных категорий работников - проводится раз в несколько лет), либо внеплановой, когда работодатель сомневается в квалификации тех или иных работников аттестация по инициативе работодателя).

Для проведения аттестации создается, как правило, аттестационная комиссия по распоряжению руководителя организации или компетентного государственного органа, наделяется определенными полномочиями и состоит из высококвалифицированных специалистов. Время и порядок проведения аттестации утверждаются руководителем организации и должны быть доведены до сведения работников, как правило, не позднее одного месяца до начала аттестации или в сроки, оговоренные в положении об аттестации конкретной организации.

Обязательная аттестация установлена рядом нормативных актов. Среди них, например, можно выделить: Закон РФ от 10.07.1992г. № 3266-1 «Об образовании», Федеральный закон от 29.12.1994г. 78-ФЗ «О библиотечном деле», Федеральный закон от 23.08.1996 г. N 127-ФЗ "О науке и государственной научно-технической политике", Федеральный закон от 21.07.1997г. N116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" и др.

В случае заключения аттестации о несоответствии работника занимаемой должности, увольнение по данному основанию возможно только в случае, если работник отказался от перевода на другую работу, либо работодатель не имел возможности (например, в связи с отсутствием вакантных должностей или работ) перевести работника с его согласия на другую работу в этой же организации. Бриллиантова Н.А. Трудовое право: Учебник /Под ред. О.В. Смирнова, И.О. Снегиревой.- 3-е изд.- М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2008.- с.268

Увольнение работника, состоящего членом профсоюза, возможно только с учетом мотивированного мнения выборного профсоюзного органа данной организации в соответствии со ст. 373 ТК РФ.

Некоторые особенности расторжения трудового договора по данному основанию установлены для руководителей (их заместителей) выборных коллегиальных органов первичных профсоюзных организаций, ее структурных подразделений (не ниже цеховых и приравненных к ним), не освобожденных от основной работы, в связи с несоответствием занимаемой должности и вследствие недостаточной квалификации, допускается помимо общего порядка увольнения только с предварительного согласия соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа (ч.1 ст.374 ТК). В таком же порядке допускается расторжение трудового договора по указанному основанию с руководителем выборного органа первичной профсоюзной организации и его заместителями в течение двух лет после окончания срока их полномочий согласно ст.376 ТК РФ.

Неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание (п.5 ч.1.ст.81 ТК РФ).

Увольнение по данному основанию возможно при неисполнении или ненадлежащем исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей (нарушение требований законодательства, обязательств по трудовому договору, правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций, положений, приказов работодателя, технических правил и т.п.).

К таким нарушениям, в частности, относятся:

1. отсутствие работника без уважительных причин на работе либо рабочем месте. При этом необходимо иметь в виду, что если в трудовом договоре, заключенном с работником, либо локальном нормативном акте работодателя (приказе, графике и т.п.) не оговорено конкретное рабочее место этого работника, то в случае возникновения спора по вопросу о том, где работник обязан находиться при исполнении своих трудовых обязанностей, следует исходить из ч.6 ст.209 ТК, в которой определено, что рабочим местом является место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя;

2. отказ работника без уважительных причин от выполнения трудовых обязанностей в связи с изменением в установленном порядке норм труда (ст.162 ТК РФ), так как в силу трудового договора работник обязан выполнять определенную этим договором трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка (ст.56 ТК ). При этом следует иметь в виду, что отказ от продолжения работы в связи с изменением существенных условий трудового договора не является нарушением трудовой дисциплины, а служит основанием для прекращения трудового договора по по п.7 ст.77 ТК РФ с соблюдением порядка, предусмотренного ст.73 ТК РФ;

3. отказ или уклонение без уважительных причин от медицинского освидетельствования работников некоторых профессий, а также отказ работника от прохождения в рабочее время специального обучения и сдачи экзаменов по охране труда, технике безопасности и правилам эксплуатации, если это является обязательным условием допуска к работе.

В «дефиниции» рассматриваемого основания содержится отсылка на «уважительные причины», причем содержание данной категории законодателем не раскрывается. И вероятно, оценка степени «уважительности» причины должна осуществляться работодателем. Трудовое право России. Авторский коллектив/ Под ред.доктора юр. наук, проф. А.М. Куренного.

МГУ им. М.В. Ломоносова, М.: Юристъ, 2004. - с. 356.

Итак, работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по данному основанию при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено (ст.194 ТК РФ).

Поскольку увольнение является одной из мер дисциплинарного взыскания, то при ее применении должен быть соблюден порядок наложения взысканий, предусмотренный ст.193 ТК РФ: увольнение должно быть произведено не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка и не позднее шести месяцев со дня его совершения. При этом следует иметь в виду, что: Бриллиантова Н.А. Трудовое право: Учебник /Под ред. О.В. Смирнова, И.О. Снегиревой.- 3-е изд.- М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2008.- с.272.

1. месячный срок для наложения дисциплинарного взыскания исчисляется со дня обнаружения проступка;

2. днем обнаружения проступка, с которого начинается течение месячного срока, считается день, когда лицу, которому по работе (службе) подчинен работник, стало известно о совершении проступка, независимо от того, наделено ли оно правом наложения дисциплинарных взысканий;

3. в месячный срок для применения дисциплинарного взыскания не засчитывается время болезни работника, пребывания его в отпуске, а также время, необходимое на соблюдение процедуры учета мнения представительного органа работников (ч.3 ст.193 ТК РФ); отсутствие работника на работе по иным основаниям, в том числе и в связи с использованием дней отдыха (отгулов) независимо от их продолжительности (например, при вахтовом методе организации работ), не прерывает течение указанного срока;

4. к отпуску, прерывающему течение месячного срока, следует относить все отпуска, предоставляемые работодателем в соответствии с действующим законодательством, в том числе ежегодные (основные и дополнительные) отпуска, отпуска в связи с обучением в учебных заведениях, отпуска без сохранения заработной платы.

При этом необходимо иметь в виду, что работодатель вправе применить к работнику дисциплинарное взыскание и тогда, когда он до совершения проступка подал заявление о расторжении трудового договора по своей инициативе, поскольку трудовые отношения в данном случае прекращаются лишь по истечении срока предупреждения об увольнении. Пленум Верховного суда РФ Постановление от 17 марта 2004г. № 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", п.33

Увольнение работников - членов профсоюза по указанному основанию производится с учетом мотивированного мнения выборного профсоюзного органа данной организации в соответствии со ст.ст.373, 374, 376 ТК РФ, с особенностями, которые были уже рассмотрены мною выше.

В случае возникновения судебного спора по делу о восстановлении на работе лиц, уволенных по п.5 ч.1 ст.81 ТК РФ, обязанность представить доказательства, свидетельствующие о том, что совершенное работником нарушение, явившееся поводом к увольнению, в действительности имело место и могло являться основанием для расторжения трудового договора, а также что работодателем были соблюдены сроки для применения дисциплинарного взыскания - лежит на работодателе.

Однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей (п.6 ч.1 ст.81 ТК РФ).

Законодатель в статье конкретизирует что имеено является грубым нарушением:

а) прогул (отсутствие на рабочем месте без уважительных причин в течение рабочего дня (смены) независимо от его (её) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение всего рабочего дня (смены).

Отсутствие на рабочем месте означает, что работник либо вообще не вышел на работу, либо находится в других помещениях, но не на том месте, где должен находиться в рабочее время и выполнять свои трудовые обязанности. В соответствии со ст. 209 ТК РФ рабочее место - место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя. Таким образом, не всегда рабочее место стационарно, находится на территории организации-работодателя. Работа может протекать в пути, иметь разъездной или подвижный характер, при этом территориальное расположение рабочего места может меняться. Если работник выходит на рабочее место, но отказывается от выполнения своей работы, это также не признается прогулом. ТК РФ разрешает работнику в порядке самозащиты отказаться от выполнения работы, не предусмотренной трудовым договором, а также отказаться от выполнения работы, которая непосредственно угрожает его жизни и здоровью. Исайчева Е.А. Справочник по трудовому праву. КонсультатнтПлюс. 2005.

Действующее трудовое законодательство не содержит перечня уважительных причин для отсутствия работника на рабочем месте.

Работодатель вправе решать этот вопрос самостоятельно в зависимости от конкретных обстоятельств и объяснений работника. Если работник докажет, что отсутствие на рабочем месте обусловлено уважительными причинами, увольнение будет признано неправомерным. Бриллиантова Н.А. Трудовое право: Учебник /Под ред. О.В. Смирнова, И.О. Снигиревой.- 3-е изд.- М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2008.- с.274.

б) появления работника на работе (на своем рабочем месте либо на территории организации - работодателя или объекта, где по поручению работодателя работник должен выполнять трудовую функцию) в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения.

Согласно ст. 76 ТК РФ работодатель обязан отстранить от работы работника, появившегося в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения. Для увольнения по данному основанию достаточно появления работника в указанном состоянии на работе. Даже если работник не дошел до своего рабочего места и не приступил к работе, тем не менее сам факт появления в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения является основанием для расторжения трудового договора.

Определение состояния алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения и оформление соответствующих доказательств - это сложный момент. Наиболее надежный способ - заключение врача-нарколога о состоянии работника, но для этого необходимо провести медицинское обследование. В основном у работодателей отсутствует такая возможность, а потому факт появления работника в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения оформляется актом. Акт должен быть составлен комиссионно в тот же день. В нем фиксируются время и место появления работника в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения, перечисляются признаки такого опьянения, делается отметка об устранении от работы. В качестве доказательства могут быть использованы и свидетельские показания. Комментарий к Трудовому кодексу РФ (Постатейный краткий). Автор. коллектив/Отв.ред. доктор юр. наук, профессор Ю.П. Орловский. М.- 2006.

в) разглашения охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей, в том числе разглашения персональных данных другого работника.

Конституция Российской Федерации, провозглашая право граждан на информацию, допускает вместе с тем возможность ограничения такого права федеральным законом, если это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, а также безопасности государства (ч. 3 ст.17, ч.3 ст.55).

В ст. 139 ГК РФ сформулировано понятие служебной и коммерческой тайны: «Информация составляет служебную или коммерческую тайну в случае, когда информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, отсутствия к ней свободного доступа на законном основании и если обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности».

Вместе с тем следует отметить, что не всякие сведения могут составлять служебную или коммерческую тайну. Федеральный закон от 29.07.2004г. №98-ФЗ «О коммерческой тайне». Собрание законодательства РФ. 2004. №32. Ст.3283. Сведения, касающиеся персональных данных работника можно отнести к служебной тайне. Тем более, что в ст. 90 ТК РФ предусмотрена прямая ответственность за нарушения норм, регулирующих получение, обработку и защиту персональных данных работника.

Вопросы государственной тайны регулируются другими нормативно-правовыми актами. Закон РФ от 21.07.1993г. № 5485-I т «О государственной тайне». Собрание законодательства РФ. 1997.№41.Ст.4673.; Указ Президента РФ от 6 октября 2004г. №1286 "Вопросы Межведомственной комиссии по защите государственной тайны"; Постановление Правительства РФ от 23 июля 2005 г. N 443 "Об утверждении Правил разработки перечня сведений, отнесенных к государственной тайне" // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1 августа 2005г. - №31. - Ст. 3224. В соответствии с ними к сведениям, составляющим государственную тайну относятся сведения: в военной области; в области экономики, науки и техники; в области разведывательной, оперативно-розыскной деятельности и др., распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации.

Таким образом, расторгнуть договор в связи с разглашением охраняемой законом тайны возможно, только если обязанность по сохранению такой тайны обусловлена действующим законодательством РФ, соответствующим соглашением между работодателем и работником, закрепленным трудовым договором или иным документом, подписанным работодателем и работником.

г) совершения по месту работы хищения (в том числе мелкого) чужого имущества, растраты, умышленного его уничтожения или повреждения, установленных вступившим в законную силу приговором суда или постановлением судьи, органа, должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях.

Под чужим имуществом судебная практика понимает любое имущество, не принадлежащее данному работнику, в частности имущество работодателя, других работников, а также лиц, не являющихся работниками данной организации. Такое увольнение допустимо только в том случае, если вина работника установлена вступившим в законную силу приговором суда либо в отношении него вынесено постановление судьи, компетентного органа или должностного лица о наложении административного взыскания. Бриллиантова Н.А. Трудовое право: Учебник /Под ред. О.В. Смирнова, И.О. Снегиревой.- 3-е изд.- М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2008.- с.277.

Увольнение по рассматриваемому основанию является мерой дисциплинарного взыскания, которое согласно ст.193 ТК РФ применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка. При этом установленный месячный срок для применения такой меры дисциплинарного взыскания исчисляется со дня вступления в законную силу приговора суда либо постановления органа, уполномоченного на применение административных взысканий.

д) нарушения работником требований охраны труда, установленное комиссией по охране труда или уполномоченным по охране труда, если это нарушение повлекло за собой тяжкие последствия (несчастный случай на производстве, авария, катастрофа) либо заведомо создавало реальную угрозу наступления таких последствий.

Следует четко понимать состав данного дисциплинарного проступка, также порядок его установления. В связи с этим выделяют следующие элементы основания такого расторжения трудового договора:

1. противоправное виновное поведение работника (нарушение им конкретных требований по охране труда);

2. наступление тяжких последствий (несчастный случай, вне зависимости от того произошел ли он с самим работником или с другим лицом, авария, катастрофа) или реальная угрозу их наступления;

3. причинно-следственная связь между двумя этими обстоятельствами: должно быть установлено, что именно противоправное виновное поведение работника привело к наступлению тяжких последствий;

4. выявление факта нарушения требований по охране труда комиссией или уполномоченным по охране труда.

Статьей 212 ТК РФ установлены обязанности работодателя по обеспечению безопасных условий и охраны труда: ознакомление работников с требованиями по охране труда, организация обучения безопасным методам и приемам выполнения работ, стажировка и проверка знаний требований охраны труда, безопасных методов и приемов выполнения работ, применение средств индивидуальной и коллективной защиты и др.

Если работодатель не исполняет эти требования ТК РФ, то вопрос о вине работника в нарушении требований по охране труда требует дополнительного исследования. Например, если работник не был ознакомлен при приеме на работу с правилами техники безопасности и не прошел обязательный вводный инструктаж, то увольнение по данному основанию невозможно.

...