Передача в эфир в Римской конвенции означает передачу беспроволочным способом для приема публикой звуков или изображений и звуков, что соответствует пониманию этого термина в ст. 11 bis Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений. В соответствии с определением "передача в эфир" может быть радио- и телевизионной передачей. Это определение не охватывает передачи по кабелю и отсроченные передачи. Однако это положение не запрещает Договаривающимся государствам предусматривать на своем национальном уровне более широкую охрану, охватывающую передачи по кабелю и отсроченные передачи. Следует также отметить, что использование в данном определении слов "для приема публикой" дает основание считать, что если заранее определены субъекты для приема передач в эфир (например, соответствующим специалистам транспортных средств), такой вид трансляции не является передачей в эфир в смысле Римской конвенции.

В определении термина "ретрансляция" указаны одновременные передачи в эфир, что исключает отсроченные ретрансляции, поскольку последние основаны на записи оригинальной передачи в эфир. Можно также отметить, что если Договаривающееся государство использует исключение, указанное в ст. 15 данной Конвенции, разрешающей изготавливать временные записи, то это не нарушает требования одновременности в определении рассматриваемого термина.

Следует отметить, что предлагаемые Римской конвенцией определения в ряде случаев вызывали значительные проблемы (в том числе вызванные техническим развитием и появлением новых способов использования объектов смежных прав), а многие используемые в Римской конвенции понятия вообще не определены в ней, и проблема их определения до настоящего времени вызывает значительные противоречия среди специалистов. Например, дискуссионным является определение объекта смежных прав организаций вещания, понятия ретрансляции и т.д.

В то же время закрепляемые Римской конвенцией определения стали основой для дальнейшего развития международного регулирования в области смежных прав и применимы, в частности, в отношении соответствующих положений Соглашения TRIPS, входящего в пакет документов о создании Всемирной торговой организации (ВТО).

Статья 4 Римской конвенции определяет условия, при которых исполнителям в соответствии с требованиями Римской конвенции должен предоставляться национальный режим охраны.

Во время разработки Римской конвенции велись дискуссии о том, должны ли ее правила применяться только к иностранным исполнителям, производителям фонограмм и вещательным организациям либо также и к национальным. В результате были разработаны специальные правила о применимости положений Римской конвенции для каждой из групп обладателей смежных прав, которые гарантируют охрану прав иностранных исполнителей (аналогичный подход закрепляется в отношении охраны прав производителей фонограмм и вещательных организаций).

Согласно положениям комментируемой статьи требовать охраны прав исполнителей в соответствии с положениями Римской конвенции возможно в трех случаях:

1) если исполнитель осуществил исполнение в каком-либо из участвующих в Римской конвенции государств (кроме государства, в котором истребуется защита);

2) если исполнение включено в фонограмму, охраняемую в соответствии с правилами Римской конвенции;

3) если не записанное на фонограмму исполнение было включено в передачу организации эфирного вещания, охраняемую в соответствии с правилами Римской конвенции.

Данные положения позволили распространить действие Римской конвенции на максимально широкий круг исполнений, однако необходимо учитывать, что во втором и третьем случаях возможность требовать охрану для исполнений поставлена в зависимость от охраняемости фонограмм и передач вещательных организаций.

Следует отметить, что Римская конвенция при определении условий предоставления национального режима охраны исполнителям вообще не использует критерий гражданства: исполнение подлежит охране по правилам Римской конвенции независимо от того, гражданином какого государства является сам исполнитель.

В качестве условий предоставления национального режима охраны производителям фонограмм Римская конвенция использует три критерия:

1) национальной принадлежности гражданина или юридического лица, являющегося производителем фонограммы;

2) места первой записи звуков (фонограммы);

3) места первого опубликования ("публикации") фонограммы.

Национальный режим охраны должен предоставляться в отношении любой фонограммы, которая удовлетворяет хотя бы одному из закрепляемых Римской конвенцией критериев, т.е. если производитель фонограммы является гражданином или юридическим лицом любого другого государства - участника Римской конвенции, либо запись фонограммы имела место в таком государстве, либо фонограмма была впервые опубликована на территории такого государства.

В отношении критерия места первого опубликования ("публикации") фонограммы ст. 5 Римской конвенции содержит специальное правило, согласно которому даже если фонограмма впервые была опубликована за пределами территорий государств, участвующих в Римской конвенции, но не позднее чем через 30 дней после этого была опубликована в одном из государств - участников Римской конвенции, то такое опубликование условно считается "одновременным" и фонограмма приравнивается к впервые опубликованным на территории государств - участников Римской конвенции.

Любому участнику Римской конвенции предоставляется возможность путем направления специального уведомления Генеральному Секретарю ООН при присоединении к Римской конвенции или даже после присоединения к ней (в этом случае уведомление вступит в силу через полгода после даты его сдачи на хранение) сделать оговорку к рассмотренным выше положениям Римской конвенции, позволяющую отказаться от применения либо критерия места первого опубликования, либо критерия места первой записи звуков, т.е. предоставлять охрану только на основании двух из трех указанных в Римской конвенции критериев.

Российская Федерация в соответствии с Заявлением, сделанным при присоединении к Римской конвенции (Приложение к постановлению Правительства РФ от 20 декабря 2002 г. N 908), на основании положений п. 3 ст. 5 Римской конвенции отказалась от применения критерия места первой записи фонограмм в качества одного из условий предоставления им охраны на национальном уровне. Таким образом, в Российской Федерации в соответствии с положениями Римской конвенции охраняются только фонограммы, производители которых являются гражданами других участвующих в Римской конвенции государств или опубликование которых имело место в других участвующих в Римской конвенции государствах.

Организациям эфирного вещания национальный режим охраны в соответствии с положениями Римской конвенции (ст. 6) должен предоставляться при соблюдении хотя бы одного из двух условий:

1) штаб-квартира такой вещательной организации располагается в любом другом государстве - участнике Римской конвенции;

2) передача в эфир осуществляется вещательной организацией с помощью передатчика, расположенного в другом государстве - участнике Римской конвенции.

В отношении первого условия можно отметить, что под государством, в котором расположена штаб-квартира вещательной организации, следует понимать государство, в соответствии с законодательством которого была учреждена эта вещательная организация.

Любому участнику Римской конвенции предоставляется возможность путем направления специального уведомления Генеральному Секретарю ООН при присоединении к Римской конвенции или даже после присоединения к ней (в этом случае уведомление вступит в силу через полгода после даты его сдачи на хранение) сделать оговорку о том, что такое государство будет обеспечивать охрану прав вещательных организаций только в том случае, если оба указанные выше критерия будут выполняться одновременно, причем и штаб-квартира вещательной организации, и передатчик, с помощью которого она осуществляет свои передачи, находятся в одном и том же государстве - участнике Римской конвенции.

Российская Федерация в соответствии с Заявлением, сделанным при присоединении к Римской конвенции (Приложение к постановлению Правительства РФ от 20 декабря 2002 г. N 908), воспользовалась возможностью сделать указанную оговорку, в связи с чем в Российской Федерации в соответствии с положениями Римской конвенции передачи в эфир охраняются только в том случае, если штаб-квартира вещательной организации расположена в другом государстве - участнике Римской конвенции и передача в эфир осуществлена с помощью передатчика, расположенного в том же самом государстве - участнике Римской конвенции.

Статья 7 Римской конвенции устанавливает определенный минимальный уровень охраны прав исполнителей, гарантируемый Римской конвенцией.

Можно отметить, что Римская конвенция не говорит о праве исполнителей разрешать или запрещать определенные случаи использования их исполнений (как это сделано при формулировке прав производителей фонограмм и вещательных организаций), т.е. не настаивает на предоставлении исполнителям каких-либо исключительных прав на результаты их творческой деятельности. Вместо этого Римская конвенция, говоря о минимально гарантируемых правах исполнителей, использует допускающую гораздо более широкие толкования формулировку о "возможности предотвращать" действия, определенные в Римской конвенции. Такой подход был специально предложен при разработке Римской конвенции, чтобы позволить, в частности, таким странам, как Великобритания, продолжать охрану прав исполнителей с помощью средств уголовного законодательства*(53).

Необходимо отметить, что наличие слов "включают возможность предотвращать" исключает возможность применения принудительных лицензий, поскольку в этом случае исполнитель не имел бы возможности предотвратить соответствующие действия.

Перечень действий, возможность предотвращать которые должна быть предоставлена исполнителю в соответствии с Римской конвенцией, включает:

1) передачу в эфир или иное сообщение для всеобщего сведения "живого" исполнения (т.е. исполнения, ранее не переданного в эфир и осуществляемого без использования записи исполнения);

2) осуществление записи исполнения, которое ранее не было записано;

3) воспроизведение записи исполнения, если первоначальная запись была осуществлена без согласия исполнителя, либо воспроизведение осуществляется не в тех целях, для которых исполнитель дал свое согласие, либо воспроизведение записи, осуществленной в соответствии с исключениями из прав исполнителей (ст. 15 Римской конвенции), осуществляется не в тех целях, которые предусмотрены соответствующими исключениями.

Предусматриваемое Римской конвенцией право исполнителей предотвращать не разрешенную ими передачу в эфир своих исполнений включает только случаи беспроводной передачи и не распространяется ни на ретрансляцию переданных в эфир исполнений по кабелю, ни на иные случаи осуществления кабельного вещания. Причем если "оригинальная" передача по кабелю незаписанных и не переданных в эфир исполнений может рассматриваться, по крайней мере, как один из видов сообщения для всеобщего сведения, то кабельная ретрансляция переданных в эфир исполнений вообще не подпадает под положения Римской конвенции, поскольку объектом сообщения для всеобщего сведения при такой ретрансляции является исполнение, ранее уже переданное в эфир. Кроме того, из положений ст. 7 Римской конвенции следует, что исполнителям также не гарантируются предусмотренные ею права при ретрансляции исполнения путем передачи в эфир или любой иной повторной передаче его в эфир.

Римская конвенция в период ее разработки также не охватывала случаи передачи в эфир с помощью спутника. Однако в дальнейшем было признано, что ее положения, относящиеся к передаче в эфир, применимы также в отношении передач, осуществляемых через так называемые спутники прямого вещания, излучающие сигналы, предназначенные для непосредственного приема передач представителями публики. В отношении иных видов спутников связи, используемых при осуществлении вещания, вопрос остается открытым до настоящего времени.

Право исполнителей предотвращать сообщение для всеобщего сведения их исполнений первоначально должно было охватить случаи передачи исполнений с помощью громкоговорителей или показа исполнений публике за пределами театров или иных мест, в которых происходит само исполнение. В настоящее время некоторые эксперты считают возможным распространить данное понятие также на случаи передачи исполнений по кабелю и при помощи иных аналогичных технических средств. В остальном в отношении сообщения для всеобщего сведения верны многие замечания, сделанные в отношении передачи в эфир.

Следует отметить, что Римская конвенция предоставляет исполнителю возможность контролировать запись и воспроизведение его исполнений, при этом не ограничиваясь только случаями звуковых записей (положения Римской конвенции в данном случае распространяются также на аудиовизуальные записи), однако в соответствии с принципом, заложенным в ст. 19 Римской конвенции, как только исполнитель дает согласие на включение результата его творческой деятельности в фонограмму или аудиовизуальную запись, положения ст. 7 Римской конвенции не применяются. Следовательно, права, предоставляемые исполнителям ст. 7 Римской конвенции в отношении аудиовизуальных записей их исполнений, сводятся только к возможности предотвращать такую (первую) запись без согласия исполнителя.

Международные договоры в области авторского права, как правило, не делают различий между воспроизведением произведений и их первоначальной записью, которая так же входит в понятие "воспроизведение", как это предусматривается, например, Бернской конвенцией. Однако в отношении прав исполнителей на международном уровне традиционно принят совершенно иной подход, поскольку, во-первых, исполнения, которые не были записаны, не могут быть далее воспроизведены, а во-вторых, существуют значительные ограничения прав исполнителей в отношении записанных исполнений.

Так, согласно рассматриваемым положениям Римской конвенции право исполнителя контролировать первую запись его исполнений признается безоговорочно, а права в отношении воспроизведения исполнений сопровождаются значительными оговорками.

Статья 7 Римской конвенции предусматривает также, что хотя передача "живого" исполнения в эфир должна осуществляться с согласия исполнителя, регулирование вопросов, связанных с ретрансляцией исполнения, записью исполнения в целях передачи в эфир, воспроизведением и иным использованием такой записи, может регулироваться каждым государством в его внутреннем законодательстве по его собственному усмотрению. Однако закрепление в национальных законодательствах таких положений не должно лишать исполнителей возможности регулировать свои отношения с вещательными организациями на договорной основе. Договоры, заключаемые между исполнителями и вещательными организациями, могут, в частности, предусматривать выплату дополнительного вознаграждения в случае повторной передачи в эфир, даже несмотря на то, что самой Римской конвенцией не предусматривается право исполнителей предотвращать такое использование.

Значительными недостатками Римской конвенции является отсутствие в ней какого-либо регулирования вопросов охраны личных неимущественных прав исполнителей, а также вопросов регулирования договорных отношений между исполнителями и лицами, использующими результаты их творческой деятельности, решение которых на международном уровне могло бы служить основанием предоставления исполнителям хотя бы минимальных социальных гарантий.

Римская конвенция предоставляет каждому государству-участнику возможность самостоятельного определения особенностей тех способов, с помощью которых будут осуществляться предусмотренные Римской конвенцией права исполнителей в случае участия в одном и том же исполнении нескольких исполнителей (ст. 8), в том числе в случаях исполнения произведений оркестрами, хорами, ансамблями, группами и иными большими коллективами исполнителей.

Статья 9 Римской конвенции относит к усмотрению национальных законодательств государств - участников Римской конвенции решение вопросов распространения охраны, предусматриваемой Римской конвенцией, также на исполнителей, которые не исполняют литературные и художественные произведения, причем в число последних могут включаться не только исполнители фольклора, эстрадных и цирковых номеров, не охраняемых авторским правом, но даже спортсмены, модели, демонстрирующие одежду, фотомодели и т.д.

В отличие от прав, минимально гарантированных Римской конвенцией для исполнителей, права, предоставляемые производителям фонограмм (ст. 10 Римской конвенции) и вещательным организациям (ст. 13 Римской конвенции), сформулированы как "право разрешать или запрещать", что дает все основания рассматривать их как исключительные права на соответствующие способы использования охраняемых объектов.

Фактически, говоря о правах производителей фонограмм, Римская конвенция в качестве минимального уровня охраны указывает на обязательность предоставления им возможности контролировать только один из видов использования фонограмм - их воспроизведение, т.е. "изготовление одного или нескольких экземпляров записи" (ст. 3 Римской конвенции). Римская конвенция не предусматривает обязательности предоставления производителям фонограмм исключительных прав в отношении иных способов использования фонограмм (распространения экземпляров фонограмм, ввоза на территорию государства экземпляров фонограмм и др.). Правда, следует отметить, что перечень прав, предоставляемых производителям фонограмм, был в дальнейшем расширен в других международных соглашениях (Женевской конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм 1971 г., Договоре ВОИС об исполнениях и фонограммах 1996 г.).

В то же время рассматриваемая статья содержит важное дополнение о распространении права разрешать или запрещать воспроизведение фонограмм на случаи не только их "прямого" воспроизведения (перезаписи, изготовления новых экземпляров фонограмм с использованием уже имеющихся экземпляров), но и любого "косвенного" воспроизведения (как это имеет место, например, при записи звуков, принимаемых с помощью радио- или телевизионных приемников и т.д.).

Несмотря на то что охрана фонограмм в соответствии с Римской конвенцией не распространяется на "звуковую дорожку" аудиовизуальных произведений, производители фонограмм в силу имеющегося у них права разрешать или запрещать воспроизведение фонограмм имеют возможность также контролировать любое включение их фонограмм в аудиовизуальные произведения. Следует отметить, что Римской конвенцией не предусмотрены никакие положения об исчерпании прав производителей фонограмм, давших согласие на включение их фонограмм в аудиовизуальные произведения, в отличие от решения этого вопроса в отношении исполнителей в соответствии со ст. 19 Римской конвенции.

Основанные на положениях ст. III Всемирной конвенции об авторском праве, предусматривающей использование символа (c) в качестве части знака авторско-правовой охраны, нормы ст. 11 Римской конвенции вводят для аналогичных целей в отношении фонограмм и записанных на них исполнений возможность использования специального символа - знака P в окружности.

Указанная статья решает вопросы об ограничении формальностей, устанавливаемых различными национальными законодательствами в качестве условия предоставления охраны прав производителей фонограмм и (или) исполнителей. Устанавливается, что если для получения охраны в соответствии с законодательством государства требуется соблюдение определенных формальных процедур, то все они считаются выполненными, если на экземплярах фонограммы или их упаковке размещается специальное уведомление:

"Если национальное законодательство Договаривающегося государства в качестве условия предоставления охраны прав производителей фонограмм или исполнителей, или их обоих требует соблюдения определенных формальностей, эти формальности считаются выполненными, если все находящиеся в продаже экземпляры опубликованной фонограммы или их упаковка имеют уведомление, состоящее из знака R, с указанием года первой публикации, и размещенное таким образом, чтобы обеспечить ясное уведомление о том, что фонограмма охраняется; и если экземпляры или содержащая их упаковка не определяют производителя фонограммы или обладателя лицензии (путем указания его имени, товарного знака или другого соответствующего обозначения), то уведомление должно также включать имя лица, обладающего правами производителя фонограммы; и, кроме того, если экземпляры или содержащая их упаковка не определяют основных исполнителей, то уведомление должно также включать имя лица, обладающего правами таких исполнителей в стране, где осуществлена запись".

Размещение такого уведомления является не обязательным требованием к правообладателям, а только правом, предоставляемым правообладателям для упрощения процедуры получения ими охраны в тех государствах, национальное законодательство которых предусматривает формальности в качестве условия ее предоставления.

В отличие от положений Бернской конвенции, запрещающих установление формальностей в качестве условия охраны произведений, Римская конвенция в отношении исполнений и фонограмм пошла по пути упрощения и ограничения формальностей, которые может требовать каждое государство-участник.

Статья 12 содержит одни из самых труднореализуемых положений Римской конвенции, относящиеся к так называемому вторичному использованию фонограмм. Большинство оговорок, сделанных различными государствами при присоединении к Римской конвенции, относятся именно к положениям данной статьи.

Предоставление в соответствии со ст. 7 и 10 Римской конвенции ряда правомочий исполнителям и производителям фонограмм не решило, однако, одну из самых сложных проблем, связанных с так называемым вторичным использованием фонограмм - в передачах вещательных организаций, при публичном исполнении и ином сообщении для всеобщего сведения.

В результате непростых дискуссий, возникших при принятии Римской конвенции, был закреплен подход, в соответствии с которым пользователи, осуществляющие передачу фонограмм в эфир или иное сообщение для всеобщего сведения (в том числе публичное исполнение с помощью технических средств в местах, доступных для публики и т.д.), обязаны выплачивать специальное вознаграждение за такое вторичное использование фонограммы, причем вознаграждение должно выплачиваться либо исполнителям, либо производителям фонограмм, либо им обоим:

"Если фонограмма, опубликованная в коммерческих целях, или воспроизведение такой фонограммы используется непосредственно для передачи в эфир или для сообщения любым способом для всеобщего сведения, пользователь выплачивает разовое справедливое вознаграждение исполнителям или производителям фонограмм либо им обоим. При отсутствии соглашения между этими сторонами условия распределения этого вознаграждения могут определяться внутренним законодательством".

Данная статья не предоставляет исполнителям или производителям фонограмм возможности разрешать, запрещать или иным образом контролировать вторичное использование фонограмм и записанных на них исполнений, ограничивая их только правом требовать специальное дополнительное вознаграждение за такое использование.

Определение порядка реализации данной статьи возлагается на национальные законодательства. Однако в отношении определения долей, причитающихся соответственно для выплаты исполнителям и производителям фонограмм, приоритет отдается договорам между ними - только при отсутствии соглашения размер долей может определяться в нормативном порядке.

Предусмотренное ст. 12 Римской конвенции вознаграждение выплачивается при вторичном использовании только тех фонограмм, которые были опубликованы в коммерческих целях либо "воспроизведения" (экземпляры) которых используются непосредственно для передачи в эфир или сообщения для всеобщего сведения. Указание на "непосредственное" использование фонограмм исключает возможность предъявления требования о выплате вознаграждения, например, за ретрансляцию передачи в эфир, созданную с использованием фонограммы (даже если она была ранее опубликована в коммерческих целях) и т.д.

С учетом различающегося экономического положения разных стран и различных условий осуществления деятельности по использованию фонограмм в разных странах Римская конвенция специально предусмотрела возможность для государств-участников самый разнообразный спектр возможных оговорок в отношении предусматриваемых ст. 12 Римской конвенции положений о выплате вознаграждения за вторичное использование фонограмм. Согласно ст. 16 Римской конвенции любое государство-участник вправе в любое время известить Генерального Секретаря ООН о том, что оно вообще не намерено применять положения ст. 12 Римской конвенции, намерено применять или не применять их только в определенных особых случаях или ограничить их применение иным образом, предусмотренным в ст. 16 Римской конвенции.

Российская Федерация в соответствии с Заявлением, сделанным при присоединении к Римской конвенции (Приложение к постановлению Правительства РФ от 20 декабря 2002 г. N 908), воспользовалась возможностью сделать оговорки к ст. 12 Римской конвенции.

Гарантируемые Римской конвенцией минимальные права вещательных организаций (ст. 13 Римской конвенции) должны предоставлять им возможность разрешать или запрещать такие действия, как:

1) одновременная ретрансляция осуществляемых ими передач в эфир другими вещательными организациями (из определения понятия "ретрансляции" в ст. 3 Римской конвенции следует, что речь в данном случае идет только об организациях эфирного вещания);

2) запись осуществляемых ими передач в эфир;

3) воспроизведение осуществляемых ими передач в эфир, однако только в отношении воспроизведения записей их передач, осуществленных без их согласия (таким образом, если согласие на запись было получено, право на воспроизведение не действует), а также в отношении воспроизведения записей передач, осуществленных на основании исключений, предусмотренных ст. 15 Римской конвенции, если воспроизведение таких записей выходит за пределы тех целей, для которых предусмотрены соответствующие исключения (по вопросу о соотношении понятий "запись" и "воспроизведение" см. комментарий к ст. 7 Римской конвенции);

4) сообщение для всеобщего сведения телевизионных передач в эфир, осуществляемое в местах с платным входом для представителей публики (следует особо подчеркнуть, что данное право согласно Римской конвенции действует только в отношении телевизионных передач и не распространяется на случаи радиопередач, причем условия реализации данного права должны регулироваться национальными законодательствами государств - участников Римской конвенции). Статья 16 Римской конвенции позволяет государствам-участникам делать оговорку об отказе от предоставления вещательным организациям данного права.

Формально положения данной статьи не охватывают ретрансляцию по кабелю программ, переданных в эфир, поскольку, как было указано выше, Римская конвенция не затрагивает вопросы охраны прав организаций кабельного вещания.

Минимальный гарантируемый Римской конвенцией срок охраны объектов смежных прав должен составлять не менее 20 лет, исчисляемых с конца года, в котором было осуществлено действие, указанное в ст. 14 Римской конвенции в качестве основания для начала отсчета срока охраны:

1) для фонограмм - с конца года, в котором была осуществлена запись фонограммы;

2) для исполнений, включенных в фонограмму, - с конца года, в котором была осуществлена запись такой фонограммы;

3) для исполнений, не включенных в фонограмму, - с конца года, в котором имело место такое исполнение;

4) для передач в эфир - с конца года, в котором была осуществлена передача в эфир; при этом в Римской конвенции не уточняется, охраняется ли повторная передача в эфир той же самой передачи также в течение указанного срока, однако существуют основания предполагать, что продолжительность предоставляемой охраны должна исчисляться только со времени первой передачи в эфир.

Национальное законодательство государств-участников может предусматривать больший срок охраны по сравнению с минимально гарантируемым Римской конвенцией, однако на международном уровне признано, что такие государства не обязаны распространять действие установленного ими срока на граждан и юридических лиц тех государств, в которых предусмотрен меньший срок охраны смежных прав.

В Российской Федерации установлены гораздо более продолжительные сроки охраны прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций.

Римская конвенция допускает установление в национальных законодательствах государств-участников ряда исключений из прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций.

Любое государство-участник вправе установить исключения в отношении (ст. 15):

1) использования в личных целях;

2) использования небольших отрывков для сообщений о текущих событиях (в информационных целях);

3) записей краткосрочного пользования, осуществляемых вещательными организациями с помощью их собственного оборудования и для их собственных передач;

4) использования исключительно в учебных целях или в целях проведения научных исследований (включение в Римскую конвенцию данного положения представлялось особенно важным для развивающихся стран);

5) иных случаев использования, если устанавливаемые исключения в отношении смежных прав будут полностью аналогичны тем, которые допускаются в отношении авторских прав. Однако в отношении данного случая предусмотрено, что установление принудительных лицензий (допускаемых в отношении некоторых случаев использования произведения, в частности, в соответствии с положениями Бернской конвенции) в отношении использования объектов смежных прав возможно только в той мере, в какой они не будут противоречить положениям Римской конвенции.

Присоединение к Римской конвенции означает, что участвующее в ней государство обязуется выполнять все ее требования и иные положения в полном объеме, однако сама Римская конвенция предусматривает для любого присоединяющегося к ней государства возможность воспользоваться оговорками, допускаемыми Римской конвенцией.

Так, ст. 16 Римской конвенции устанавливает оговорки, которые могут быть сделаны в отношении выплаты вознаграждения за так называемое вторичное использование фонограмм (ст. 12 Римской конвенции) и в отношении предоставляемых вещательным организациям прав, касающихся публичного приема телевизионных передач (п. (d) ст. 13 Римской конвенции), а также порядок, в котором такие оговорки могут быть сделаны.

Уведомление о намерении государства использовать какую-либо из оговорок, предусматриваемых ст. 16 Римской конвенции, сдается на хранение Генеральному Секретарю ООН при присоединении к Римской конвенции или в любое время после присоединения к ней (в последнем случае соответствующее заявление вступит в силу через шесть месяцев после сдачи его на хранение в соответствии с п. 2 рассматриваемой статьи).

В отношении положений ст. 12 Римской конвенции, предусматривающих выплату исполнителям и (или) производителям фонограмм вознаграждения за вторичное использование фонограмм, признаются допустимыми оговорки о том, что участвующее в Римской конвенции государство:

1) вообще не будет применять положения ст. 12 Римской конвенции и, соответственно, не будет выплачивать вознаграждение за вторичное использование фонограмм ни исполнителям, ни производителям фонограмм;

2) не будет применять положения ст. 12 Римской конвенции в отношении отдельных видов использования, т.е. вознаграждение не будет выплачиваться за некоторые виды "вторичного использования" фонограмм, определенные в уведомлении государства о намерении воспользоваться соответствующей оговоркой;

3) будет применять положения ст. 12 Римской конвенции только в отношении тех фонограмм, производитель которых является гражданином или юридическим лицом другого государства - участника Римской конвенции, т.е. фактически ограничится в данном случае только критерием национальной принадлежности (см. для сравнения комментарий к ст. 5 Римской конвенции);

4) ограничит объем и сроки применения положений ст. 12 Римской конвенции в отношении граждан и юридических лиц других государств-участников теми условиями, на которых они предоставляют охрану фонограммам, запись которых осуществлена гражданином или юридическим лицом государства, в котором истребуется охрана и которое использует данную оговорку. Таким образом, данная оговорка фактически позволяет государствам вводить в отношении требований о выплате вознаграждения за вторичное использование фонограмм принцип материальной взаимности. Однако такая оговорка не может использоваться в том случае, если в другом государстве положения ст. 12 Римской конвенции применяются в отношении другого бенефициара - например, только в отношении исполнителей или только в отношении производителей фонограмм.

В отношении ст. 13 Римской конвенции любое государство-участник вправе оговорить, что оно не будет применять положения этой статьи, относящиеся к предоставлению вещательным организациям права в отношении сообщения для всеобщего сведения телевизионных передач, осуществляемого в местах с платным входом (п. (d) ст. 13 Римской конвенции). Если такая оговорка будет сделана каким-либо государством, то другие участники Римской конвенции, в свою очередь, освобождаются от обязанности предоставлять такие права вещательным организациям, штаб-квартиры которых находятся в государстве, сделавшем такую оговорку (то есть также допускается применение в данном отношении принципа материальной взаимности, а не принципа национального режима).

При присоединении к Римской конвенции Российская Федерация воспользовалась возможностью сделать оговорки к ст. 12 Римской конвенции.

В соответствии с Приложением к постановлению Правительства РФ от 20 декабря 2002 г. N 908 Генеральный секретарь ООН был уведомлен о том, что Российская Федерация на основании положений подп. (а) п. 1 ст. 16 Римской конвенции:

1) не будет применять ст. 12 Римской конвенции в отношении фонограмм, производитель которых не является гражданином или юридическим лицом другого государства - участника Римской конвенции;

2) ограничит предоставляемую в соответствии со ст. 12 Римской конвенции охрану в отношении фонограмм, производитель которых является гражданином или юридическим лицом другого государства - участника Римской конвенции, в объеме и на условиях, предоставляемых этим государством фонограммам, впервые записанным гражданином или юридическим лицом Российской Федерации.

В отношении ст. 13 Римской конвенции Российской Федерацией не было сделано никаких оговорок. Это обусловлено тем, что согласно российскому законодательству вещательные организации (эфирного и кабельного вещания соответственно) обладают, в частности, исключительным правом разрешать сообщение передачи для всеобщего сведения в местах с платным входом.

Дополнительно ст. 17 Римской конвенции предусматривается возможность сделать оговорку о том, что соответствующее государство будет предоставлять охрану производителям фонограмм исключительно на основании критерия места первой записи, а также применять критерий места первой записи, а не критерий национальной принадлежности при установлении оговорок, предусмотренных ст. 16 Римской конвенции.

Однако воспользоваться такой возможностью могли только государства, которые до даты подписания Римской конвенции (26 октября 1961 г.) уже предоставляли охрану производителям фонограмм исключительно на основании критерия первой записи. Кроме того, предусмотренная данной статьей оговорка могла быть сделана только при присоединении соответствующего государства к Римской конвенции, в отличие от остальных допускаемых Римской конвенцией оговорок, совершение которых допускается также в любое время после присоединения государства к Римской конвенции.

В настоящее время возможностями, предоставляемыми данной статьей, пользуются только два участвующих в Римской конвенции государства - Финляндия и Италия*(54).

Любое государство может отказаться от любых оговорок, сделанных им в отношении отдельных положений Римской конвенции, или ограничить их применение (ст. 18). Для этого такому государству достаточно только проинформировать Генерального Секретаря ООН об отзыве или ограничении действия ранее сделанного им уведомления о намерении воспользоваться соответствующими оговорками. Поскольку в указанной статье не предусмотрено иное, отказ от оговорок вступает в силу немедленно после получения информации об этом Генеральным Секретарем ООН.

Появление в тексте Римской конвенции ст. 19, посвященной "правам исполнителей в фильмах", объясняется желанием представителей аудиовизуального бизнеса (кинопродюсеров, киностудий и др.) иметь исключительные права на любое использование аудиовизуальных произведений без заключения каких-либо дополнительных соглашений с исполнителями, внесшими творческий вклад в создание таких аудиовизуальных произведений.

Фактически положения ст. 19 Римской конвенции означают, что как только исполнитель дает в любой форме согласие на аудиовизуальную запись его исполнения (или даже только видеозапись его исполнения без записи звука), он утрачивает в отношении этого исполнения какие-либо права, предусмотренные ст. 7 Римской конвенции, и не может контролировать дальнейшее использование записи его исполнения.

Таким образом, права, предоставляемые исполнителям в соответствии с Римской конвенцией в отношении аудиовизуальных записей их исполнений, сведены фактически к возможности соглашаться с первой записью их исполнения, после чего прекращают свое действие ("исчерпываются") все иные права, закрепляемые в отношении исполнителей Римской конвенцией.

Подобный подход является одним из существенных недостатков Римской конвенции. В дальнейшем стремление к его преодолению на международном уровне привело к попыткам закрепления в некоторых случаях специального дополнительного справедливого вознаграждения для исполнителей.

Однако в целом Римская конвенция, значительно усиливая охрану основных пользователей результатов творческой деятельности исполнителей - производителей фонограмм, вещательных организаций, производителей аудиовизуальных произведений, ставит исполнителей в чрезвычайно невыгодное положение (в том числе с учетом слабости их экономического положения и позиций при заключении договоров), и охрана их интересов в отношении аудиовизуальных исполнений является проблемой, до настоящего времени не нашедшей адекватного решения на международном уровне.

Статья 20 Римской конвенции устанавливает отсутствие так называемой обратной силы в отношении действия ее положений:

"1. Настоящая Конвенция не наносит ущерба правам, приобретенным в любом Договаривающемся государстве до даты вступления настоящей Конвенции в силу в отношении этого государства.

2. Ни одно Договаривающееся государство не обязано применять положения настоящей Конвенции к исполнениям или передачам в эфир, которые имели место до, или фонограммам, которые были записаны до вступления настоящей Конвенции в силу в отношении этого государства".

Таким образом, Римская конвенция не требует от государств-участников предоставления какой-либо охраны в отношении фонограмм, записанных до даты присоединения государства к Римской конвенции, а также в отношении исполнений и передач в эфир, которые были осуществлены до этой даты. Аналогичный подход (отсутствие так называемой ретроактивной охраны) предусматривается рядом других соглашений в области смежных прав (в том числе Женевской конвенцией об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм).

Поскольку Российская Федерация участвует в Римской конвенции только с 26 мая 2003 г., то охрана в соответствии с положениями этой конвенции на территории Российской Федерации предоставляется только записанным после этой даты фонограммам и осуществленным после этой даты исполнениям и передачам в эфир.

В ст. 22 Римской конвенции специально оговаривается возможность для государств - участников Римской конвенции заключать между собой любые соглашения, затрагивающие вопросы охраны смежных прав, при условии что такие соглашения будут расширять предоставляемый исполнителям, производителям фонограмм или вещательным организациям спектр прав или, по крайней мере, содержать положения, не вступающие в противоречие с положениями Римской конвенции.

В отличие от многих иных международных договоров в области авторского права и смежных прав, не ставящих присоединение к ним в зависимость от участия в других международных соглашениях или максимальным образом расширяющих возможный круг участников, Римская конвенция является закрытой, поскольку присоединение к ней возможно только для государств, не только являющихся членами ООН, но и участвующих по крайней мере в одной из двух основных международных конвенций в области авторских прав - Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений либо Всемирной конвенции об авторском праве (ст. 24). Такой подход, по замыслу создателей Римской конвенции, должен был гарантировать соблюдение авторских прав в государствах, участвующих в Римской конвенции, и способствовать гармоничному развитию сложной и тесно взаимосвязанной системы авторских и смежных прав.

4. Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм ("Женевская фонограммная конвенция")

Специальная Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм, часто именуемая также Женевской фонограммной конвенцией*(55), позволила расширить охрану фонограмм и добиться предоставления по крайней мере частичной их охраны в странах, которые в течение длительного времени не присоединялись по каким-либо причинам к Римской конвенции.

Быстрое развитие технических средств, позволяющих осуществлять воспроизведение звукозаписей на различных видах носителей, а также появление относительно высококачественных систем аналоговой магнитной записи привели к тому, что резко увеличившиеся объемы производства и распространения дешевых "пиратских" пластинок и аудиокассет к концу 1960-х гг. стали представлять весьма существенную угрозу для фонографической промышленности.

Несмотря на принятие многими странами мер по совершенствованию национального законодательства, касающегося вопросов авторского права и смежных прав, в том числе направленных на приведение национального законодательства в соответствие с положениями Международной конвенции об охране интересов исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций, заключенной в Риме в 1961 г. (далее - Римская конвенция), выпуск контрафактных экземпляров фонограмм продолжал расширяться, а общая стоимость незаконно продаваемых аудиозаписей продолжала возрастать.

В результате все чаще стало высказываться мнение о необходимости подготовки и принятия специального международного соглашения, посвященного проблеме обеспечения на международном уровне охраны основных прав и интересов производителей фонограмм с использованием всех возможностей, предоставляемых национальными законодательствами разных стран.

Вопрос о разработке такого нового международного соглашения рассматривался в мае 1970 г. на сессии Подготовительного комитета по пересмотру двух основных конвенций по авторскому праву - Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений и Всемирной конвенции об авторском праве. Спустя менее чем 18 месяцев новая Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм была подписана в Женеве 29 октября 1971 г. (далее - Женевская конвенция).

В отличие от Римской конвенции 1961 г., регулирующей на международном уровне вопросы охраны трех групп обладателей смежных прав (исполнителей, производителей фонограмм и организаций эфирного вещания), Женевская конвенция посвящена только вопросам предоставления охраны производителям фонограмм от определенных нарушающих их интересы действий.

С точки зрения Римской конвенции Женевская конвенция может рассматриваться как одно из специальных соглашений, возможность заключения которых предусмотрена ст. 22 Римской конвенции, согласно которой государства - участники Римской конвенции вправе заключать между собой специальные соглашения, если такие соглашения предусматривают предоставление исполнителям, производителям фонограмм или вещательным организациям более широких прав, чем предусмотрено Римской конвенцией, или содержат другие положения, не противоречащие Римской конвенции.

Предусматриваемый Женевской конвенцией режим охраны содержал целый ряд ранее неизвестных положений, обусловленных, прежде всего, стремлением создателей Женевской конвенции придать ее нормам наибольшую эффективность действия и обеспечить оперативность их применения, а также создать предпосылки для скорейшего присоединения к Женевской конвенции максимально возможного числа государств.

Прежде всего, следует отметить отказ от принципа национального режима, традиционно признававшегося основополагающим во всех наиболее значимых международных соглашениях, затрагивающих вопросы авторского права и смежных прав. Вместо предоставления национального режима охраны прав иностранных правообладателей Женевская конвенция ограничивается установлением обязательств государств-участников охранять интересы иностранных производителей фонограмм "от производства копий фонограмм без согласия производителя и от ввоза таких копий всякий раз, когда упомянутые производство или ввоз осуществляются с целью их распространения среди публики, а также от распространения этих копий среди публики" (ст. 2 Женевской конвенции).

Как отмечают многие специалисты, Женевская конвенция "почти не содержит норм материального характера и лишь обязывает участвующие в ней государства принять адекватные меры, обеспечивающие как на законодательном, так и на правоприменительном уровнях охрану интересов производителей фонограмм от производства копий фонограмм без согласия производителя, от ввоза таких копий из-за границы и от их распространения среди публики"*(56).

Определение конкретных юридических мер, с помощью которых должна обеспечиваться охрана прав производителей фонограмм, целиком предоставлено на усмотрение национальных законодательств государств - участников Женевской конвенции. Эти юридические меры могут основываться как на режиме, характерном для охраны смежных прав или различных авторско-правовых концепциях, так и на правилах защиты от недобросовестной конкуренции или уголовных санкциях: "За национальным законодательством каждого государства-участника сохраняется право определения юридических мер, посредством которых настоящая Конвенция будет применяться и которые будут включать одну или более мер из числа следующих: охрана посредством предоставления авторского права или другого особого права; охрана посредством законодательства, относящегося к нечестной конкуренции; охрана посредством уголовных санкций" (ст. 3 Женевской конвенции).

Гибкость устанавливаемых Женевской конвенцией правил должна была, по мнению ее создателей, обеспечить скорейшее присоединение к Женевской конвенции государств с довольно существенными различиями в национальных законодательствах.

Можно отметить следующие основные отличия подхода, принятого в Женевской конвенции, от принципиальных положений Римской конвенции:

1) Женевская конвенция не предписывает обязательности предоставления производителям фонограмм для целей борьбы с "пиратством" каких-либо специальных прав в отношении их фонограмм, в том числе каких-либо правомочий разрешать или запрещать воспроизведение фонограмм, как это предусматривается Римской конвенцией; Женевская конвенция оставляет целиком на усмотрение каждого государства-члена выбор юридических средств, с помощью которых должен быть достигнут предписанный Женевской конвенцией результат - эффективная борьба с изготовлением и распространением "пиратских" экземпляров фонограмм;

2) в отличие от Римской конвенции, базирующейся на принципе национального режима и требующей предоставления иностранным правообладателям не только минимально гарантированного Римской конвенцией уровня охраны, но и всех тех прав, которыми пользуются исполнители, производители фонограмм и организации эфирного вещания соответствующего государства-участника, Женевская конвенция не содержит упоминания о национальном режиме, а только устанавливает перечень противоправных действий, для борьбы с которыми государства-участники обязаны предусмотреть эффективные юридические меры; вместе с тем Женевская конвенция, разумеется, никоим образом не ограничивает возможности предоставления более широкой охраны иностранным производителям фонограмм на основании положений национального законодательства или других международных соглашений.

Следует отметить тот факт, что, несмотря на относительную жесткость требований, устанавливаемых Женевской конвенцией, в частности значительное ограничение возможностей предоставления принудительных лицензий на воспроизведение фонограмм, почти половина из присоединившихся к Женевской конвенции государств являются развивающимися. Этот факт обычно объясняют важностью той роли, которую играет охрана смежных прав в современном мире, а также тем, что обеспечивая охрану прав производителей фонограмм Женевская конвенция способствует "возникновению, в особенности в развивающихся странах, новой отрасли промышленности, уже продемонстрировавшей свою динамичность. Содействуя распространению национальной культуры как в самом государстве, так и за рубежом, эта индустрия также может явиться источником значительных доходов для национального бюджета, а в тех случаях, если такого рода деятельность пересекает национальные границы, обеспечить приток иностранной валюты. Международная охрана производителей фонограмм также способствует охране фольклорных произведений на фонограммах против незаконного воспроизведения за границей"*(57).

Кроме того, нельзя не отметить, что предоставление охраны иностранным правообладателям способствует не только распространению мирового художественного наследия, но и самому широкому использованию национальных произведений и фонограмм, поскольку устраняется один из факторов, из-за действия которого предпочтение могло отдаваться иностранным произведениям и фонограммам, отсутствие их охраны и, следовательно, возможность использования без согласия правообладателей и без выплаты им вознаграждения.