Однако в отношении всех остальных международных договоров в области авторских прав в ДАП используется несколько иной подход, согласно которому просто декларируется отсутствие какой-либо связи между их положениями и требованиями ДАП.

При принятии ДАП в отношении п. 4 ст. 1 было сделано специальное Согласованное заявление, направленное на решение ряда вопросов, связанных с применением права на воспроизведение в новых технологических условиях: "Право на воспроизведение, как оно определено в Статье 9 Бернской конвенции, и допускаемые этой статьёй исключения полностью применяются в цифровой среде и, в частности, в отношении использования произведений в цифровой форме. Понимается, что хранение охраняемого произведения в цифровой форме в электронном средстве является воспроизведением в смысле Статьи 9 Бернской конвенции".

Несмотря на то что Согласованные заявления к ДАП формально не являются положениями самого Договора, они рассматриваются не только в качестве комментария к его статьям, но и в качестве разъяснения, касающегося обязательного, минимально необходимого объема охраны, которая должна быть предоставлена в соответствии с разъясняемой ими нормой ДАП. Подробнее содержание данного Согласованного заявления будет рассмотрено при анализе ст. 8 ДАП.

В ДАП даются разъяснения в отношении отдельных видов охраняемых и не охраняемых авторским правом объектов, отсутствующие или недостаточно отчетливо изложенные в Бернской конвенции и ряде иных международных соглашений в области авторского права.

Так, в ст. 2 специально указывается, что авторско-правовая охрана не распространяется на "идеи, процессы, методы функционирования или математические концепции как таковые", а может применяться только в отношении формы их выражения. Невозможность охраны средствами авторского права самих идей в отрыве от формы их выражения в настоящее время фактически общепризнана, однако во избежание различного рода схоластических споров при подготовке ДАП было принято решение прямо отразить данное положение в тексте этого нового международного акта. Форма выражения может быть, например, письменной, устной, звуко- или видеозаписи, изображения, объемно-пространственной и т.п.

Статья 4 ДАП прямо закрепляет обязанность государств-участников предоставлять компьютерным программам (программам для ЭВМ) независимо от способа и формы их выражения такую же охрану, какая предоставляется литературным произведениям. При этом в Согласованном заявлении, сделанном в отношении рассматриваемой статьи при принятии его на Дипломатической конференции, специально подчеркивается, что объем охраны компьютерных программ должен соответствовать положениям ст. 2 Бернской конвенции и соответствующим положениям Соглашения о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (далее - Соглашение TRIPS), входящего в пакет документов о создании Всемирной торговой организации. Распространение охраны на компьютерные программы независимо от формы их выражения свидетельствует об охране компьютерных программ, представленных как в форме исходных текстов, так и в форме объектных кодов.

В соответствии со ст. 5 ДАП и Согласованным заявлением, сделанным в отношении этой статьи, авторско-правовая охрана должна обеспечиваться любым компиляциям данных или другой информации, представляющим собой по подбору и расположению содержания результат интеллектуального творчества, причем в отношении объема охраны данного вида объектов в Согласованном заявлении также делается отсылка к положениям ст. 2 Бернской конвенции и Соглашения TRIPS: "Объем охраны компиляций данных (баз данных) по Статье 5 настоящего Договора при прочтении совместно со Статьей 2 соответствует Статье 2 Бернской конвенции, равно как и соответствующим положениям Соглашения ТРИПС".

Несомненно, что наиболее важные положения ДАП связаны с расширением охраны авторских прав с учетом новых технологических достижений.

История авторского права показывает, что его эволюция осуществлялась в значительной мере по пути расширения круга полномочий автора: сначала появилось право на воспроизведение произведений (copyright), затем оно было дополнено правом на публичное исполнение, а по мере развития технических средств - правом на передачу в эфир (сообщение для всеобщего сведения средствами беспроволочной связи), далее - правомочиями, связанными с передачей по кабелю, и т.д. Именно по такому пути постоянно идет развитие и отечественного, и зарубежного законодательства.

В международных соглашениях в области авторского права, в том числе в ДАП, устанавливаются прежде всего минимально допустимые для современных стран стандарты авторско-правовой охраны. Причем то обстоятельство, что предоставляемые авторам правомочия объединены в ст. 6-8 ДАП в три группы (право на распространение, право на прокат и право на сообщение для всеобщего сведения), не означает, что отрицается существование других авторских правомочий или требуется их объединение с вышеупомянутыми.

Например, в самом тексте ДАП нет отдельной статьи, посвященной праву на воспроизведение, но это не означает, что данное право может не признаваться государствами-участниками. Так, в отношении права на воспроизведение произведений все государства - участники ДАП должны соблюдать положения Бернской конвенции, как и в отношении иных прав, предусмотренных ст. 1-21 Конвенции в редакции Парижского акта от 24 июля 1971 г. (пп. 3 и 4 ст. 1 ДАП).

Статьей 6 ДАП разъясняется необходимость предоставления охраны права на распространение:

"(1) Авторы литературных и художественных произведений пользуются исключительным правом разрешать доведение до всеобщего сведения оригинала и экземпляров своих произведений посредством продажи или иной передачи права собственности.

(2) Ничто в настоящем Договоре не влияет на свободу Договаривающихся Сторон определять или не определять условия, на которых исчерпание права, упомянутого в пункте (1), применяется после первой продажи или иной передачи права собственности на оригинал или экземпляр произведения с разрешения автора".

Согласно специально сделанному в отношении ст. 6 и 7 ДАП Согласованному заявлению Сторон используемые в них выражения "экземпляры" и "оригинал и экземпляры" относятся "исключительно к зафиксированным экземплярам, которые могут быть выпущены в обращение в виде материальных предметов". Из этого следует, что случаи распространения произведений в цифровой форме по компьютерной сети к данной статье не относятся.

Дополнительно следует отметить неудачное использование в ст. 6 ДАП словосочетания "доведение до всеобщего сведения", которое в данном случае относится только к случаям использования оригиналов или экземпляров произведений. В ст. 8 ДАП через понятие "доведение до всеобщего сведения" раскрываются случаи использования произведений в интерактивном режиме в цифровых сетях, в том числе в Интернете.

Статья 7 ДАП закрепляет особое право на прокат, которому в настоящее время уделяется все большее значение на международном уровне, а также предусматривает ряд исключений из указанного права, применяемых в отношении компьютерных программ и кинематографических произведений.

Предусматривается необходимость предоставления исключительного права на прокат оригиналов или экземпляров произведений как минимум авторам компьютерных программ, кинематографических произведений и "произведений, воплощенных в фонограммах".

При этом делается оговорка о том, что данные положения не применяются:

"(i) в отношении компьютерных программ, если сама программа не является основным объектом проката; и

(ii) в отношении кинематографических произведений, если только такой коммерческий прокат не приводит к широкому копированию таких произведений, наносящему существенный ущерб исключительному праву на воспроизведение".

Необходимость установления исключений в отношении компьютерных программ была обусловлена опасениями, что право на прокат будет препятствовать обычной практике, связанной с широким предоставлением во временное пользование технических устройств, при работе которых используется программное обеспечение, в том числе компьютерных устройств, транспортных средств и т.д.

В отношении кинематографических произведений вопрос о возможности установления исключений поставлен в зависимость от того, будет ли их установление приводить к причинению существенного ущерба правообладателям.

В отношении ст. 7 сделано также отдельное Согласованное заявление, в соответствии с которым обязательство по данной статье "не требует, чтобы Договаривающаяся Сторона предусматривала исключительное право на коммерческий прокат в отношении авторов, которым по законодательству этой Договаривающейся Стороны не предоставляются права в отношении фонограмм. Понимается, что это обязательство соответствует Статье 14(4) Соглашения TRIPS".

Для раскрытия данного положения представляется необходимым отметить, что согласно п. 4 ст. 14 Соглашения TRIPS положения о праве на прокат в отношении компьютерных программ, предусмотренные ст. 11 Соглашения TRIPS, "должны применятся mutatis mutandis*(71) к производителям фонограмм и любым другим владельцам прав в отношении фонограмм, как определено в законодательстве Членов ВТО". Однако в силу рассматриваемой статьи страны - участницы ДАП не обязаны применять предусматриваемые ей положения в отношении обладателей прав на фонограммы, т.е. ДАП не предусматривает решение вопроса о предоставлении права на прокат в отношении фонограмм.

Перемены, вызванные интенсивным развитием цифровых и информационно-телекоммуникационных технологий, привели к тому, что охрана произведений в связи с их преобразованием в цифровую форму и использованием в компьютерных сетях стала потенциально самой проблемной областью в сфере авторского права и смежных прав. В последнее время все отчетливее проявляется необходимость принятия действенных мер для преодоления тех негативных последствий, на которые обрекают правообладателей появление новых технологий и развитие средств массовой коммуникации.

При некотором допустимом упрощении можно выделить три этапа практически при любом использовании охраняемого авторским правом объекта в компьютерной сети. Каждому из этих этапов соответствует вполне определенное правомочие, законодательно закрепляемое за правообладателем*(72).

Прежде всего, для любого использования в цифровой среде произведение или объект смежных прав должны быть в ней размещены, т.е. записаны на сервере, в компьютере и т.д.

На следующем этапе потенциальным пользователям (представителям публики) должна быть предоставлена возможность получения доступа к "помещенному" в один из узлов сети охраняемому авторским правом объекту. При этом не имеет значения, платно или бесплатно будет осуществляться такой доступ, будет ли использоваться пароль, сколько лиц в действительности захотят ознакомиться с открытым для доступа объектом.

Заключительный этап - "скачивание" (загрузка) охраняемого авторским правом объекта и его воспроизведение на компьютере конечного пользователя ("потребителя информации"). Если речь идет о компьютере гражданина, то фактически, как правило, осуществляется "воспроизведение произведения в личных целях". Если же конечным пользователем ("потребителем информации") является организация (ее работник), то правовая картина существенно усложняется и нуждается в дополнительном рассмотрении для различных случаев использования объекта.

Таким образом, почти любое использование произведений в компьютерных сетях (в том числе в Интернете) неразрывно связано с осуществлением трех последовательных действий: загрузкой провайдером содержания цифровой копии охраняемого авторским правом объекта в память компьютера (на сервере), поступлением информации к конечному пользователю ("потребителю информации") и воспроизведением копии этого объекта на его компьютере.

Трем этапам использования охраняемых авторским правом объектов в компьютерной сети (запись на сервере - предоставление доступа для потенциальных пользователей (представителей публики) - появление на экране монитора конечного пользователя ("потребителя информации") соответствуют два авторско-правовых правомочия: воспроизведение - сообщение для всеобщего сведения - воспроизведение.

Первый этап (первоначальное воспроизведение) не предоставляет правообладателям достаточных возможностей для контроля за использованием принадлежащих им прав и обеспечения их эффективной реализации.

Во время принятия ДАП именно проблема применимости права на воспроизведение в цифровой среде, в том числе в Интернете, вызвала наибольшие дискуссии среди участников Дипломатической конференции*(73). Подавляющее большинство делегаций отказались признавать воспроизведением "эфемерное" (временное) хранение преобразованных в цифровую форму произведений в компьютерных сетях, в связи с чем в ДАП так и не было включено общее положение о распространении права на воспроизведение на все случаи воспроизведения произведений в цифровой форме. Однако по предложению делегации США Дипломатической конференцией было принято специальное Согласованное заявление в отношении ст. 1 (4) ДАП, в соответствии с которым "право на воспроизведение, как оно определено в статье 9 Бернской конвенции, и допускаемые этой статьей исключения полностью применяются в цифровой среде и, в частности, в отношении использования произведений в цифровой форме. Понимается, что хранение охраняемого произведения в цифровой форме в электронном средстве является воспроизведением в смысле статьи 9 Бернской конвенции".

На основании ст. 9 Бернской конвенции, упомянутой в приведенном выше Согласованном заявлении, авторам произведений должно предоставляться исключительное право на воспроизведение их произведений любым образом и в любой форме.

В то же время положения ДАП не запрещают устанавливать в национальных законодательствах исключения, позволяющие осуществлять воспроизведение произведений без согласия правообладателей "в определенных особых случаях при условии, что такое воспроизведение не наносит ущерба нормальному использованию произведения и не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора" (п. 2 ст. 9 Бернской конвенции). Обоснованные исключения могут быть установлены, например, в отношении "переходных, случайных или непреднамеренных воспроизведений произведений в цифровой форме"*(74), которые могут иметь место при осуществлении с использованием средств современной цифровой техники ряда технологических операций, необходимых для обработки и передачи информации.

Участвовавшие в Дипломатической конференции делегации признали, что размещение произведений в цифровых сетях (в том числе в Интернете) и предоставление к ним доступа для представителей публики должны осуществляться только с разрешения правообладателей. Однако к моменту принятия ДАП право авторов давать такое разрешение в одних странах рассматривалось как одна из разновидностей права на сообщение для всеобщего сведения, а в других (в том числе в США) - предоставлялось в рамках права на распространение. Поскольку использование концепции сообщения для всеобщего сведения в отношении размещения и передачи произведений в компьютерных сетях было одобрено большинством стран, на такие размещение и передачу произведений было распространено именно право на сообщение для всеобщего сведения.

Как уже отмечалось выше, общая схема передачи сообщения в компьютерной сети достаточно проста: провайдер содержания загружает первоначальную цифровую копию охраняемого объекта в память компьютера, затем она поступает на компьютер получателя (по его запросу или с его согласия) и восстанавливается путем перевода с цифрового языка на аналоговый.

Для полноценной адаптации авторского права к новым технологическим условиям основное внимание приходится сосредоточивать именно на втором этапе рассмотренного выше процесса. Поэтому при подготовке ДАП было предложено выработать и закрепить в национальных законодательствах новое правомочие, позволяющее в полной мере отразить особенности "сообщения для всеобщего сведения" в условиях компьютерной (интерактивной) сети и тем самым обеспечить надежную охрану авторских и смежных прав в новых условиях.

Преобразованные в цифровую форму произведения могут передаваться в компьютерной сети с использованием любых способов связи: по телефонным проводам, кабельным линиям, оптико-волоконным системам, с применением эфирного, наземного и спутникового вещания и т.д.

Нельзя не заметить, что при этом наблюдаются существенные особенности в способах использования произведений, значительно отличающие их от обычных, ставших привычными способов использования*(75).

Например, аудио- и видеопрограммы принимаются в так называемом интерактивном режиме, предполагающем активное участие в этом процессе самих конечных пользователей ("потребителей информации"), в то время как при эфирном и кабельном вещании происходит пассивный прием передаваемых программ. В интерактивных сетях, в принципе, любой подключенное к сети заинтересованное лицо может сам быть не только получателем, но и отправителем информации.

Интерактивность предполагает наличие у лиц, подключенных к сети, возможности осуществлять прием и передачу сигналов в любое время по собственному выбору их получателей и отправителей. Прием сигналов не всегда осуществляется синхронно с их передачей. Лица, подключенные к сети, сами могут выбирать, когда именно охраняемый авторским правом объект будет предоставлен в их распоряжение.

Преобразование сигналов в цифровую форму позволяет осуществлять ряд специфических технологических операций с ними: сжатие, разбитие на пакеты с последующим расширением и объединением пакетных сообщений после их приема.

При использовании произведений в компьютерных (интерактивных) сетях в ряде случаев имеют место совершенно специфические ситуации, например сообщение в целях последующего воспроизведения при загрузке файлов МР3 и т.д.

В результате, несмотря на применение в интерактивных сетях многих технических устройств и способов связи, характерных для эфирного и кабельного вещания, полная аналогия почти во всех случаях невозможна. Интерактивная цифровая среда создает дополнительные возможности, которые нельзя не заметить, в том числе в виде множественности персональных интерактивных коммуникаций.

Новые международные соглашения, в том числе ДАП, свидетельствуют как о применимости существующего законодательства к новым реалиям, так и о необходимости его срочного совершенствования. Специалисты уже давно пришли к выводу о том, что необходим учет на законодательном уровне специфики того комплекса отношений, который складывается при использовании произведений, исполнений, фонограмм, телерадиопередач в новой глобальной цифровой среде.

Использование охраняемых авторским правом объектов в компьютерных (интерактивных) сетях, несомненно, отличается от любых известных до сих пор видов использования произведений и объектов смежных прав, в том числе и таких, как передача в эфир или сообщение для всеобщего сведения по кабелю.

В законодательстве многих стран уже сегодня правомочия, которыми наделяются авторы и иные обладатели авторских прав, сформулированы настолько широко, что охватывают практически любые способы использования охраняемых объектов. Такой подход применяется и в наиболее значимых международных соглашениях, в том числе тех, в которых Российская Федерация участвует и к которым собирается присоединиться.

Именно так построены новые договоры ВОИС. Например, при выделении в ДАП права на воспроизведение (путем отсылки к положениям Бернской конвенции), права на распространение, права на прокат и права на сообщение для всеобщего сведения во всех случаях употребляются довольно широкие формулировки, которые позволяют учитывать как уже существующие технические возможности, так и те, которые в настоящее время, возможно, не могут быть и предсказаны.

Однако даже при таком подходе на международном уровне было признано необходимым специально подчеркнуть применение при использовании произведений в компьютерных (интерактивных) сетях особой разновидности права на сообщение для всеобщего сведения - права на доведение до всеобщего сведения (ст. 8 ДАП). Поскольку, как уже отмечалось выше, существует несомненная специфика использования охраняемых объектов с помощью компьютерных сетей, отсутствие прямого указания на применимость в таких случаях какого-либо конкретного вида исключительных имущественных авторских прав постоянно приводило бы к тому, что на практике недобросовестные пользователи стремились бы использовать данное обстоятельство для ухода от ответственности за допускаемые нарушения.

Как следствие закрепляемого в ДАП подхода, у правообладателей появилось совершенно новое исключительное имущественное авторское право на доведение произведения до всеобщего сведения, упомянутое в ст. 8 Договора (the making available to the public of their works), которое согласно принятому в европейской правовой традиции толкованию является разновидностью более общего права на сообщение произведения для всеобщего сведения по проводам или беспроводными средствами, также упомянутого в ст. 8 (any communication to the public of their works, by wire or wireless means), и которое уже нашло закрепление в законодательных актах многих развитых стран мира.

На протяжении последнего десятилетия все острее осознавалась необходимость включения этого нового интернет-права в гарантируемый правообладателям перечень авторских прав. Данная необходимость была полностью учтена в ходе законопроектной работы, в результате чего сначала в Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах", а затем в ГК РФ было внесено особое "право на доведение до всеобщего сведения" (ст. 16, 37, 38 и 38 Закона), которое должно было гарантировать авторам, исполнителям и производителям фонограмм осуществление их прав в интерактивной цифровой среде. Данное новое правомочие было введено Федеральным законом от 20 июля 2004 г. N 72-ФЗ "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" и вступило в силу с 1 сентября 2006 г.

Основу для его закрепления в национальных законодательствах составили положения ст. 8 ДАП: "авторы литературных и художественных произведений пользуются исключительным правом разрешать любое сообщение своих произведений для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроволочной связи, включая доведение своих произведений до всеобщего сведения таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к таким произведениям из любого места и в любое время по их собственному выбору".

В Согласованном заявлении, сделанном в отношении ст. 8 ДАП, было специально оговорено, что "простое предоставление физических средств, позволяющих осуществить или осуществляющих сообщение, само по себе не является сообщением в смысле настоящего Договора или Бернской конвенции. Далее понимается, что ничто в ст. 8 не препятствует Договаривающейся стороне применять ст. 11bis(2)". Таким образом, в качестве акта доведения до всеобщего сведения не должно рассматриваться само по себе предоставление технических средств, используемых для доведения для всеобщего сведения.

Кроме того, специально отмечено, что каждая из стран-участниц сохраняет возможность самостоятельно определять условия осуществления прав, предусмотренных ст. 11bis Бернской конвенции в отношении отдельных случаев сообщения произведений для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроволочной связи.

Статья 9 ДАП увеличила срок охраны фотографических произведений, исключая применение положений п. 4 ст. 7 Бернской конвенции, допускающего возможность установления сокращенного срока охраны этих произведений. Таким образом, в отношении фотографических произведений не будут применяться положения о минимальном сроке охраны, равном 25 годам со времени создания таких произведений, а будет применяться срок охраны, установленный п. 1 той же статьи Бернской конвенции, составляющий все время жизни автора и 50 лет после его смерти (в общем случае).

Авторское право во все времена было очень непростым правовым институтом, поскольку в его основе всегда лежал разумный компромисс-баланс разнонаправленных интересов авторов и иных правообладателей, пользователей, общества и его граждан, государства.

Для обеспечения справедливого равновесия частных и общественных интересов в ДАП оговаривается, что государства-участники вправе устанавливать в своем законодательстве ограничения или исключения из предусмотренных настоящим Договором или Бернской конвенцией прав "в определенных особых случаях, которые не наносят ущерба нормальному использованию произведения и необоснованным образом не ущемляют законные интересы автора" (ст. 10 ДАП).

Аналогичные критерии в отношении допустимости исключений и ограничений из права на воспроизведение устанавливаются п. 2 ст. 9 Бернской конвенции, согласно которому государства-участники могут предусматривать в своем внутреннем законодательстве определенные особые случаи свободного воспроизведения произведений без согласия обладателей авторских прав, представляющие собой исключение из общего права автора на воспроизведение произведения в любой форме и любым способом. Однако при этом обязательно должны соблюдаться одновременно несколько устанавливаемых Бернской конвенцией условий:

1) такие случаи должны быть точно определены, так как речь может идти только об особых случаях установления исключений;

2) свободное воспроизведение произведений в таких случаях не должно наносить ущерба нормальной эксплуатации произведения, т.е. его обычному использованию;

3) возможность свободного воспроизведения произведений в таких случаях не должна необоснованным образом ущемлять законные интересы авторов, т.е. установление каждого исключения должно быть обосновано вескими социальными или иными причинами и в обязательном порядке учитывать, как это отразится на реализации прав авторов и иных правообладателей.

Воспроизведение произведений на основании установленных исключений из общего права на воспроизведение не должно противоречить обычному, нормальному их использованию. Сфера действия этих исключений должна быть ограничена только теми случаями, когда не существует возможности реализовать право на воспроизведение (например, воспроизведение произведений физическими лицами в личных целях без использования технических средств) либо когда установление исключений никоим образом не повлияет на использование авторских прав (например, отдельные случаи фотокопирования произведений исключительно в научных или судебных целях).

Договор расширяет сферу применения указанных критериев и предусматривает необходимость соответствия им при установлении любых исключений из любых предоставляемых на основании Договора прав, а не только в отношении исключений из права на воспроизведение, предоставляемое в соответствии с положениями ст. 9 Бернской конвенции.

В отношении данной статьи сделано специальное Согласованное заявление:

"Понимается, что положения Статьи 10 позволяют Договаривающимся Сторонам переносить и соответствующим образом распространять на цифровую среду ограничения и исключения в своих национальных законах, которые считаются приемлемыми по Бернской конвенции. Аналогичным образом эти положения должны пониматься как позволяющие Договаривающимся Сторонам определять новые исключения и ограничения, которые пригодны в среде цифровых компьютерных сетей.

Также понимается, что Статья 10(2) не ограничивает и не расширяет сферу применения ограничений и исключений, допускаемых Бернской конвенцией".

Таким образом, Согласованным заявлением, сделанным в отношении ст. 10 ДАП, предусмотрено, что государства-участники вправе "переносить и соответствующим образом распространять на цифровую среду" те ограничения и исключения, которые признаются допустимыми Бернской конвенцией, а также определять новые исключения и ограничения, которые оказываются необходимыми с учетом особенностей использования цифровых компьютерных сетей. При этом возможности применения исключений и ограничений, установленных Бернской конвенцией, не должны ни расширяться, ни ограничиваться.

Таким образом, ДАП предусматривает достаточные возможности для проявления гибкости при установлении государствами-участниками исключений или ограничений в отношении применения авторских прав в цифровой среде, однако при этом требует обязательного соблюдения устанавливаемых ст. 10 критериев допустимости таких исключений и ограничений.

Договор содержит ряд новых важных положений в отношении "защиты от обхода технических средств" (ст. 11) и так называемой "информации об управлении правами" (ст. 12).

Как известно, технические средства защиты произведений имеют давнюю историю. С развитием техники правообладатели пытаются применять для защиты своих прав более усовершенствованные технические способы, не всегда надеясь на достаточность одних только правовых механизмов защиты.

Однако технические средства защиты произведений также не могут гарантировать отсутствие правонарушений, поскольку любая техническая защита, обеспечиваемая одними техническими средствами, в принципе, может быть преодолена путем применения других технических средств, позволяющих ее устранить, заблокировать или иным способом обойти. Развитие цифровых технологий привело не только к возможности использования новых технических средств защиты охраняемых авторским правом объектов, но и к тому, что в массовом порядке стали выпускаться специальные устройства и приборы, обеспечивающие снятие (удаление, блокировку и т.д.) технических средств защиты, а также предоставляться такого рода услуги, причиняющие значительные убытки правообладателям. Как отмечает С.А. Судариков, "осознание ненадежности технических мер защиты привело к тому, что правообладатели вновь обратились к правовой охране объектов интеллектуальной собственности, предлагая поставить вне закона любые технические устройства, позволяющие обходить те технические меры, которые применяются для защиты таких объектов"*(76).

От каждого присоединяющегося к ДАП государства требуется предоставить "эффективные средства правовой защиты от обхода существующих технических средств", правомерно применяемых правообладателями для защиты своих прав:

"Договаривающиеся Стороны предусматривают соответствующую правовую охрану и эффективные средства правовой защиты от обхода существующих технических средств, используемых авторами в связи с осуществлением их прав по настоящему Договору или по Бернской конвенции и ограничивающих действия в отношении их произведений, которые не разрешены авторами или не допускаются законом" (ст. 11 ДАП).

Статья 12 ДАП предусматривает обязательное отражение в национальных законодательных актах Договаривающихся государств положений о специальных мерах ответственности за несанкционированное изъятие или изменение информации об управлении правами, под которой понимают "информацию, которая идентифицирует произведение, автора произведения, обладателя какого-либо права на произведение или информацию об условиях использования произведения и любые цифры или коды, в которых представлена такая информация, когда любой из этих элементов информации приложен к экземпляру произведения или появляется в связи с сообщением произведения для всеобщего сведения".

Ответственность должна быть предусмотрена также за некоторые случаи использования произведений, в отношении которых была устранена или изменена электронная информация об управлении правами ("распространение, импорт с целью распространения, передачу в эфир или сообщение для всеобщего сведения без разрешения произведений или экземпляров произведений").

В отношении данной статьи сделано специальное Согласованное заявление:

"Понимается, что указание на "нарушение любого права, предусмотренного настоящим Договором или Бернской конвенцией", включает как исключительные права, так и права на вознаграждение.

Далее понимается, что Договаривающиеся стороны не будут основываться на этой Статье при определении или применении систем управления правами, в результате чего вводились бы формальности, не допускаемые по Бернской конвенции или настоящему Договору, запрещающие свободное движение товаров или препятствующие пользованию правами по настоящему Договору".

Таким образом, в Согласованном заявлении, сделанном в отношении ст. 12 ДАП, отмечается, что ее положения, касающиеся охраны информации об управлении правами, должны применяться не только в интересах обладателей исключительных прав на использование произведений, но и в интересах авторов и иных обладателей права на получение вознаграждения (в том числе в тех случаях, когда законодательство допускает использование произведений без согласия правообладателей, но с выплатой им вознаграждения). Кроме того, в указанном Согласованном заявлении отмечается, что государства-участники не должны, основываясь на ст. 12 ДАП, вводить формальности, не допускаемые Бернской конвенцией или ДАП, запрещающие свободное перемещение товаров или препятствующие пользованию правами, предоставляемыми в соответствии с ДАП.

ДАП исходит из того, что каждое государство в соответствии со своей правовой системой самостоятельно примет меры, необходимые для применения его положений и обеспечения эффективной охраны предусмотренных им прав (ст. 14).

Статьей 16 ДАП предусмотрено, что выполнение административных функций, связанных с ДАП, осуществляется Международным бюро ВОИС.

Статья 17 ДАП определяет возможный круг участников данного международного договора: присоединиться к нему может любое государство - член ВОИС, а также при определенных условиях - любая межправительственная организация и Европейское сообщество.

При присоединении к ДАП каждое из присоединившихся государств пользуется всеми правами и принимает на себя все обязательства, предусмотренные настоящим Договором (ст. 18), при этом никакие оговорки при присоединении не допускаются (ст. 22).

По степени адаптации к современным технологиям ДАП во время его разработки и принятия превосходил существовавшие национальные законы об авторском праве.

Еще до вступления в силу ДАП начал оказывать непосредственное влияние на развитие национального законодательства во многих развитых странах мира. Именно с учетом положений новых "Интернет-договоров" ВОИС (ДАП и ДИФ) в 1998 г. в США был принят специальный Закон об авторском праве в цифровом тысячелетии (The Digital Millennium Copyright Act - DMCA), создавший предпосылки для присоединения США к новым международным соглашениям. Во многом аналогичное значение имела принятая 22 мая 2001 г. Директива ЕС N 2001/29/ЕС "О гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе".

В соответствии со ст. 20 ДАП должен был вступить в силу через три месяца после того, как ВОИС получит тридцатую ратификационную грамоту или акт о присоединении к Договору. Это произошло 6 декабря 2001 г., когда в результате присоединения к ДАП Габона было достигнуто необходимое число ратификаций.

В результате ДАП вступил в силу 6 марта 2002 г., через три месяца после присоединения к нему тридцатого государства-участника.

По состоянию на октябрь 2008 г. членами ДАП стали 67 стран. Очевидно, что реальная эффективность ДАП в лишенном границ киберпространстве во многом зависит от того, насколько широко его положения будут признаны странами во всем мире.

Правительством РФ издано распоряжение от 21 июля 2008 г. N 1052-р о присоединении Российской Федерации к Договору ВОИС по авторскому праву.

7. Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам

Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам (WIPO Performances and Phonograms Treaty - WPPT)*(77) был принят одновременно с Договором ВОИС по авторскому праву на Дипломатической конференции Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) по некоторым вопросам авторского права и смежных прав, проходившей со 2 по 20 декабря 1996 г. в штаб-квартире ВОИС в Женеве.

По своей структуре, а также в отношении значительной части используемых формулировок данные договоры очень близки, однако между ними существует целый ряд различий, обусловленных прежде всего особенностями объектов, которым предоставляется охрана.

Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам (далее - ДИФ) состоит из Преамбулы и 33 статей, объединенных в пять глав. Первая глава посвящена общим положениям (отношение ДИФ к другим международным договорам, используемые определения, круг охраняемых лиц, предоставляемый режим охраны), вторая - личным неимущественным и имущественным правам исполнителей на результаты их творческой деятельности, третья - правам производителей фонограмм, четвертая - специальным положениям (право на вознаграждение за некоторые случаи использования исполнений и фонограмм, допускаемые ограничения и исключения, сроки охраны, обязательства в отношении технических мер и информации об управлении правами, формальности, оговорки и т.д.), пятая глава содержит административные и заключительные положения.

На Дипломатической конференции одновременно с ДИФ были приняты специальные Согласованные заявления к отдельным его статьям, которые хотя формально и не являются частью самого Договора, но рассматриваются в качестве комментариев, разъяснений к его положениям. Иными словами, любое толкование соответствующих положений ДИФ в обязательном порядке должно осуществляться с учетом относящихся к ним Согласованных заявлений.

Важное значение для толкования положений ДИФ имеет его преамбула, отражающая основные цели и принципы достигнутых в ходе Дипломатической конференции договоренностей. В то же время Преамбула, в отличие от принятых Согласованных заявлений, является частью самого ДИФ.

По сравнению с Преамбулой к Римской конвенции 1961 г. (Международной конвенции об охране прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций), ограничивающейся простой констатацией существующего у договаривающихся государств "желания защитить права исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций", Преамбула к ДИФ содержит более развернутые положения. В ней не только говорится о желании наиболее эффективно и единообразно совершенствовать охрану прав исполнителей и производителей фонограмм, но также указываются основные причины, обусловливающие необходимость такого совершенствования охраны на современном этапе. К их числу наряду с развитием информационных и коммуникационных технологий отнесена и необходимость решения более широкого круга проблем, возникающих "в связи с экономическим, социальным, культурным и техническим развитием".

Таким образом, несмотря на то что ДИФ часто относят к числу так называемых интернет-договоров ВОИС, на самом деле его принятие только отчасти объясняется появлением Интернета и развитием информационных и коммуникационных технологий. Разработка ДИФ должна была способствовать решению сразу многих задач, а не только обеспечению на международном уровне охраны исполнений и фонограмм при их использовании в компьютерных сетях.

В Преамбуле к ДИФ специально обращается внимание на необходимость сохранения баланса между охраной прав исполнителей и производителей фонограмм и учетом интересов публики, в том числе связанных с обеспечением широкого доступа к информации как основного условия развития образования, науки и культуры в современном мире.

В ст. 1 ДИФ определяется его отношение к другим международным договорам и к охране авторских прав, отмечается, что положения ДИФ не изменяют и не отменяют обязательства, вытекающие из Римской конвенции 1961 г. или каких-либо иных международных договоров. Следует отметить, что в п. 1 ст. 1 Договора ВОИС по авторскому праву (далее - ДАП) прямо указывается, что он является "специальным соглашением в смысле статьи 20 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений". Однако в ДИФ не говорится о том, что он является специальным соглашением в отношении Римской конвенции, ст. 22 которой прямо предусматривает возможность заключения таких соглашений: "Договаривающиеся государства сохраняют за собой право заключать между собой специальные соглашения, если такие соглашения предусматривают предоставление исполнителям, производителям фонограмм или вещательным организациям более широкие права, чем предоставляемые настоящей Конвенцией, или содержат другие положения, не противоречащие настоящей Конвенции". Наоборот, согласно п. 3 ст. 1 ДИФ он признается никоим образом не связанным с какими-либо иными международными договорами.

В то же время, несмотря на указание отсутствия связи между ДИФ и иными международными договорами, нельзя не признать, что он полностью удовлетворяет требованиям ст. 22 Римской конвенции, поскольку предусматривает в ряде случаев предоставление исполнителям и производителям фонограмм более широких прав и не содержит противоречащих этой Конвенции положений. Следовательно, есть все основания считать ДИФ специальным соглашением по отношению к Римской конвенции.

При принятии ДИФ договаривающиеся государства сочли необходимым не только закрепить в п. 2 ст. 1 положения о том, что охрана, предоставляемая в соответствии с настоящим Договором исполнителям и производителям фонограмм, "не затрагивает и никоим образом не влияет на охрану авторского права" и что ни одно из его положений не должно толковаться как основание для ограничения охраны авторских прав, но и специально разъяснить в Согласованном заявлении к данному пункту взаимосвязь, существующую между правами на фонограммы и правами на произведения: "В случаях, когда разрешение требуется как от автора произведения, воплощенного в фонограмме, так и от исполнителя или производителя, владеющего правами на фонограмму, необходимость в разрешении автора не отпадает по причине того, что также требуется разрешение исполнителя или производителя".

Кроме того, в Согласованном заявлении, сделанном в отношении ст. 1, отмечается, что ее положения не препятствуют предоставлению исполнителям и производителям фонограмм национальными законодательствами государств - участников ДИФ более широкого спектра прав, чем это предусмотрено непосредственно Договором.

ДИФ во многом следует традициям, заложенным Римской конвенцией.

Так, в ст. 2 ДИФ приводятся определения используемых терминов (как это сделано в ст. 3 Римской конвенции), однако в ряде случаев они существенно отличаются от формулировок, содержащихся в Конвенции.

При определении понятия "исполнители" ДИФ в основном следует Римской конвенции, согласно ст. 3 (а) которой "исполнители" означают актеров, певцов, музыкантов, танцоров или других лиц, которые играют роль, поют, читают, декламируют, исполняют или каким-либо иным образом участвуют в исполнении литературных или художественных произведений. Однако в определении этого термина, приведенном в ДИФ, имеются два основных отличия: во-первых, в качестве одного из видов действий, признаваемых исполнением, упоминается "интерпретация" (например, интерпретация дирижером исполняемого оркестром музыкального произведения), а во-вторых, охрана распространяется на случаи исполнения не только произведений, но и так называемых выражений фольклора (распространенный, но не совсем адекватный перевод этого термина на русский язык - "произведения народного творчества"). Разработчики ДИФ вполне обоснованно сочли несправедливым исключать из сферы охраны исполнения подобных результатов творческой деятельности только на том основании, что они не имеют конкретного автора или их автор неизвестен.

Существует ряд отличий между определением понятия "фонограмма", приведенным в Римской конвенции, согласно ст. 3 (b) которой "фонограмма" означает любую исключительно звуковую запись звуков исполнения или других звуков", и определением, содержащимся в ДИФ. С учетом развития цифровых технологий при разработке ДИФ в определение понятия "фонограмма" было включено упоминание об отображениях звуков, подразумевающее представление звуков в любой цифровой или иной форме. Кроме того, вместо определения фонограммы как "исключительно звуковой записи" была предложена совершенно иная концепция. Так, изданного понятия исключены только "звуки в форме записи, включенной в кинематографическое или иное аудиовизуальное произведение", что должно позволить избежать спорных случаев, распространяя охрану фонограмм на все остальные формы записи звуков (например, когда фонограмма представлена в цифровой форме в сочетании с различными объектами авторских и смежных прав в составе продукта мультимедиа и может воспроизводиться вместе с ними либо отдельно от них).

В соответствии с Согласованным заявлением, сделанным в отношении ст. 2 (b) ДИФ, любое включение фонограммы в аудиовизуальное произведение, а также любое использование такой фонограммы отдельно от аудиовизуального произведения должно осуществляться на основании договора с обладателем прав на нее. Это объясняется тем, что любая запись звуков, включенных в аудиовизуальное произведение (например, запись саундтрека к такому произведению), осуществляемая отдельно от записи самого аудиовизуального произведения, также подпадает под определение фонограммы.

В отличие от Римской конвенции, в ст. 3 (e) которой воспроизведение определяется как "изготовление одного или нескольких экземпляров записи", ДИФ не содержит определения самого понятия "воспроизведение", хотя из его положений и Согласованных заявлений, сделанных в отношении ст. 7, 11 и 16, следует, что в Договоре этому понятию дается более широкое толкование.

В то же время, в отличие от Римской конвенции, ст. 2 (с) ДИФ дает определение понятия "запись", раскрывая его как любую фиксацию звуков или их отображений в любой материальной форме (в том числе в цифровой), позволяющую в дальнейшем осуществлять их восприятие, воспроизведение или сообщение с помощью технических средств.

В соответствии со ст. 3 (с) Римской конвенции "производитель фонограммы" означает "гражданина или юридическое лицо, которое первым записывает звуки исполнения или другие звуки". Договор дополняет это определение упоминанием о возможности записи не только звуков, но и их "отображений" (в том числе в цифровой форме), а также вносит уточнение, согласно которому производителем фонограммы признается не лицо, которое первым записывает звуки (как это сделано в Римской конвенции), а лицо, "которое берет на себя инициативу и несет ответственность за первую запись звуков...". Права на фонограмму возникают не у работника, осуществляющего технические действия по ее записи, а у физического или юридического лица, организовавшего такую запись, проявившего необходимую инициативу, вложившего силы и средства в создание фонограммы, координировавшего эту деятельность. Хотя вышеизложенное подразумевалось уже в Римской конвенции, используемая в ДИФ формулировка вносит большую ясность в этот вопрос.

Закрепленное в ст. 2 (е) ДИФ определение понятия "опубликование" мало чем отличается от определения, приведенного в ст. 3 (d) Римской конвенции - "предоставление публике экземпляров фонограммы в достаточном количестве". Упоминание в ДИФ о том, что опубликованием считается не всякое предложение экземпляров записи исполнения или фонограммы, а только осуществляемое с согласия правообладателей, во многом сближает закрепляемую в нем концепцию опубликования с той, которая устанавливается п. 3 ст. 3 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений (далее - Бернская конвенция) в отношении опубликования произведений.

В Согласованном заявлении к статье 2 (е) ДИФ отмечается, что для целей данной статьи (так же как и для целей ст. 8, 9, 12 и 13) понятия "экземпляр"и"оригинал" применяются только к таким выраженным в материальной форме экземплярам записи исполнения или фонограммы, которые могут быть выпущены в хозяйственный оборот на материальных носителях.

Содержащееся в ст. 2 (f) ДИФ определение понятия "передача в эфир" охватывает три случая:

- передачу изображений и (или) звуков или их отображений средствами беспроволочной связи для приема публикой (в этой части определение в основном совпадает с тем, что закреплено ст. 3 (f) Римской конвенции, за исключением упоминания об "отображениях изображений и звуков", обусловленного желанием учесть случаи их представления в цифровой форме);

- передачу изображений и (или) звуков или их отображений с помощью средств спутниковой связи для непосредственного приема публикой (при осуществлении передач через спутники прямого вещания без использования систем специального кодирования сигналов);

- передачу через спутник кодированных сигналов, которая признается передачей в эфир только при условии, что осуществляющая такую передачу организация или третьи лица с ее согласия предоставляют публике устройства декодирования, благодаря которым представители публики могут осуществлять прием передаваемых изображений и (или) звуков.

Приведенное в ст. 2 (g) ДИФ определение понятия "сообщение для всеобщего сведения" по своему смыслу существенно отличается от того значения, которое придают ему Бернская конвенция и ДАП.

Так, в ДАП (ст. 8) понятие "сообщение для всеобщего сведения" включает:

- сообщение для всеобщего сведения произведений по проводам (передача по кабелю);

- сообщение для всеобщего сведения произведений средствами беспроволочной связи (передача в эфир);

- доведение до всеобщего сведения произведений в интерактивном режиме (в Интернете или с помощью иных компьютерных сетей).

В ДИФ в силу прямого указания, содержащегося в ст. 2 (g), из понятия "сообщение для всеобщего сведения" исключены любые случаи "передачи в эфир". Вопрос о том, рассматривается ли в ДИФ "доведение до всеобщего сведения" как один из видов "сообщения для всеобщего сведения", вызывает дискуссии среди специалистов. В то же время к сообщению для всеобщего сведения в ст. 2 (g) ДИФ отнесены такие случаи осуществления "слухового восприятия публикой" записанных на фонограмму звуков, которые в соответствии с Бернской конвенцией рассматриваются как публичное исполнение (ст. 11 и 11ter) или "сообщение для всеобщего сведения переданного в эфир произведения с помощью громкоговорителя или любого другого аналогичного устройства" (подп. (iii) п. 1 ст. 11bis).

Статья 3 ДИФ формально закрепляет критерий национальности (гражданства) в качестве базового для определения лиц, пользующихся охраной в соответствии с этим Договором: "Договаривающиеся Стороны предоставляют охрану, предусмотренную настоящим Договором, исполнителям и производителям фонограмм, которые являются гражданами других Договаривающихся Сторон".

Однако в той же статье сделана специальная оговорка о том, что для целей ДИФ под гражданами участвующих в нем государств понимаются те исполнители и производители фонограмм, которые отвечали бы критериям предоставления охраны, предусмотренным Римской конвенцией, если бы все участники ДИФ были членами этой Конвенции.