Особенность изучения договора цессии

Размещено на http://www.allbest.ru/

ОГЛАВЛЕНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ПЕРЕМЕН ЛИЦ В ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕ

1.1 Способы перемены лиц в обязательстве

1.2 История развития института цессии

ГЛАВА 2. ЦЕССИЯ КАК ОДИН ИЗ СПОСОБОВ ПЕРЕМЕНЫ ЛИЦ В ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕ

2.1 Правовая природа уступки. Условия и форма согласования об уступке

2.2 Требования, не подлежащие цедированию

2.3 Соотношение цессии и факторинга

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ НОРМАТИВНО-ПРАВОВЫХ АКТОВ И ЛИТЕРАТУРЫ

ВВЕДЕНИЕ

Развитие гражданского законодательства, практики его применения, появления новых потребностей общества неразрывно связано с правоотношениями действующими в сфере гражданского общества. Динамичное развитие экономики и общества невозможно без соответствующего развития гражданского законодательства. Правоотношения в гражданско-правовой сфере, в сфере имущественных и связанных с ними отношений постоянно совершенствуются, с учетом традиций и обычаев развития законодательства. Обязательственное право регулирует наибольшую часть всей совокупности гражданских отношений в свободном демократическом обществе. Обязательство по своей сути состоит в обязанности одного лица совершить в пользу другого определенные действия, либо воздержаться от действий. Сторонами каждого конкретного обязательства являются лица должник - лицо обязанное исполнить действие (воздержаться от действий) и кредитор - лицо имеющее право требовать от должника исполнения обязанности. На стороне каждого обязательства в свою очередь могут выступать как одно, так и несколько лиц. В современной экономической жизни общества и государства все гражданские отношения постоянно находятся в процессе создания, реализации, прекращения. По различным экономическим, политическим, естественным и другим причинам возникает необходимость смены лица в обязательстве. Настоящая работа ставит своей целью краткое исследование основных принципов перемены лиц в обязательстве, оснований и критериев оценки правомерности этого правоотношения.

Объектом исследования является институт перемены лиц в обязательстве, который был весьма востребован как в древности так и в современное время.

Основной целью написания работы является изучение и рассмотрение перемены лиц в обязательстве, а так же изучение договора цессии и случаев не возможности его заключения.

Для достижения данной цели поставлены следующие задачи:

· Исследовать способы перемены лиц в обязательстве

· Изучить историю и развития цессии

· Проанализировать условия и формы согласования об уступке права требования

· Определить требования, не подлежащие цедированию

Предметов исследования послужил Гражданский Кодекс Российской Федерации, постановления президиума ВАС, а так же учебная литература от: Брагинского М.И, Витрянского, Чеговидзе Л, Шершеневич Г.Ф. которая являлась непосредственно теоритической базой.

Структура данной курсовой работы состоит из введения, двух глав, заключения, списка нормативно-правовых актов и литературы.

ГЛАВА 1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ПЕРЕМЕН ЛИЦ В ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕ

1.1 Способы перемены лиц в обязательстве

Классический институт перемены лиц в обязательстве в последние годы стал весьма востребованным. Представленная нами работа имеет целью характеризовать наиболее спорные и актуальные вопросы, возникающие при практическом применении института замены стороны в обязательственном правоотношении.

Проблема, связанная с переменой лиц в обязательстве, является актуальной как с теоретической, так и с практической точки зрения. Сделки, связанные с переменой лиц в обязательстве, встречаются в практике довольно часто. Зачастую, из-за неправильного понимания правовой природы этих сделок их участниками возникает много недоразумений. Вопросы нередко появляются у так называемых неизменяющихся сторон, то есть у должника при уступке требования и кредитора при переводе долга, когда они пытаются определить свое правое отношение к этим сделкам.

Гражданский кодекс РФ (далее - ГК) перемену лиц обязательстве связывает в основном с переходом прав кредитора к другому лицу (цессия) и переводом долга. Уступка права (требования) и перевод долга получили в современной хозяйственной практике широкое распространение. Возможность перемены лиц в обязательстве делает их подвижными, более гибкими, приспособленными к динамичным условиям рынка. Украинский Р.В. Правовая природа перемены лиц в обязательстве //Аудиторские ведомости. 2001. № 10. С. 15. Кредитор, потерявший интерес к товарам, работам, услугам, которые он надеялся получить при заключении договора, или утративший надежду на исполнение должником своих обязанностей по этому договору, может уступить свои права требования другому лицу. Равным образом и должник, по той или иной причине, не желающий или не способный исполнить свои обязательства, может перевести свой долг на другое лицо. Причем как в первом, так и во втором случае само обязательство сохраняется, и неизменяющаяся сторона достигает или, по крайней мере, имеет возможность достигнуть своих хозяйственных целей. В ситуации, когда товар должен быть, не просто реализован, а реализован в ближайшее время, уступка права требования позволяет кредитору получить исполнение обязательства, пусть даже с потерей в цене, но с выигрышем во времени. В условиях отсутствия свободных денежных средств должник должен заключить договор с лицом, заинтересованным в товарах (работах, услугах) должника, с условием, что оплата этих товаров (работ, услуг) будет являться принятие его долга. И.Б. Новицким и Л.А. Лунцем отмечалось, что под влиянием новых производственных отношений возникла потребность в таких правовых средствах, которые позволили бы использовать право требование и ранее наступления срока исполнения по данному обязательству. Таким образом, уступка права (требования) и перевод долга позволяет субъектам более оперативно производить взаиморасчеты, тем самым, ускоряя товарооборот.

Развитие такого института, как перемена лиц в обязательстве, создает возможность распоряжаться имущественными правами (обязанностями), т.е. превращает их в полноправные объекты товарооборота. Особенностью их является то, что вместо традиционной передачи товаров (работ, услуг) передаются права (обязанности) на товары. Право требование стали рассматривать как один из составных элементов имущества, в отношении которого нет необходимости в том, чтобы оно оставалось неподвижным и не могло выйти из имущества данного кредитора и перейти к другому кредитору. Право отделяется от объекта, и само становится объектом правоотношения. Возникает так называемое право на право.

Праву кредитора соответствует обязанность должника, равно как и обязанности должника соответствует право кредитора. Можно согласиться с предположением Р.В. Украинского: «возникает предположение, что одна из сторон, распоряжаясь своим правом (обязанностью), изменяет обязанности (права) другой стороны. Но так как согласно ст. 308 ГК обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон, то, по всей видимости, при перемене лиц в обязательстве должны участвовать обе стороны первоначального обязательства.

Институт перемены лиц в обязательстве в последние годы стал весьма востребован. И, к сожалению, не всегда это можно считать следствием динамичного развития экономики, высокоразвитого денежного и кредитного обращения, зачастую, это связано, с одной стороны с усложнением торгового оборота, а с другой - с усилением его спекулятивного характера. Наличие этих черт современного российского оборота невозможно отрицать. Причем, следуя своеобразной «юридической моде», в ряде случаев участники совершаемой сделки не понимают ни ее природы, ни особенностей возникающих правоотношений. Однако нельзя не отметить, что принятая часть третья налогового кодекса, «облекает» в законную форму и такие правовые пробелы как движение средств при переходе права от одного лица к другому и порядок уплаты налогов. В частности, такие статьи налогового кодекса как: п.1 ст. 155, ст. 149, п.1 ст. 154, п. 1 ст. 249, п. 5 ст. 271, а так же ст. 279, но, к, сожалению, в рамках данной работы мы не имеем возможности дать подробнейшей анализ принятым новеллам, отметим только то, что на лицо, процесс совершенствования законодательной базы, к каким правовым последствием это приведет, покажет судебная практика.

Наиболее актуальными в это связи кажутся следующие вопросы: замена стороны происходит в договоре или в обязательстве, а так же применимы мы ли нормы гл. 24 ГК РФ при уступке отдельных обязательств, а не целого обязательственного правоотношения?

Современный гражданский оборот по общему правилу не рассматривает обязательство как строго личное обязательство. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М. ,2003. Т.2. С. 160 Поэтому, повторюсь, в период действия обязательства возможна замена участвующих в нем лиц - кредитора или должника, что не влечет прекращения или изменения существа обязательства, поскольку новому участнику переходят все права и обязанности прежнего.

В результате замены стороны в обязательстве происходит правопреемство на стороне кредитора и должника. Когда мы говорим о перемене лиц в обязательстве, речь идет об обязательственном правоотношении. Последнее имеет свое содержание - субъективные права и обязанности сторон, которые устанавливают границы правомерного (дозволенного и (или) необходимого) поведения конкретного субъекта для конкретной ситуации.

Регулируемое общественное отношение также имеет свое содержание - реальное поведение участников, их взаимодействие. Поэтому перемену лиц в обязательстве можно определить как замену субъекта взаимодействия, составляющего содержание конкретного отношения, а так же перенос границ правомерного поведения - установление этих границ для нового правообладателя, нового обязанного лица путем снятия их с прежнего правообладателя, прежнего обязанного лица.

Многие ученые, занимающиеся исследованием данной темы, придерживаются одинаковой точки зрения в вопросе о том, что перемена лиц в обязательстве не равнозначна перемене лиц в договоре. Такой подход подчиняется законодательной логике, поскольку, во-первых, само название гл. 24 ГК РФ звучит: «Перемена лиц в обязательстве», а во-вторых, под обязательством в силу ст. 307 ГК РФ понимаются юридические отношения, при которых одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие имущественного или иного характера либо воздержаться от определенного действия, а кредитор иметь право требовать от должника выполнения его обязанности. При этом обязательства возникают из договора, а так же вследствие причинения вреда и иных оснований. Следовательно, роль и функции обязательств значительно шире, нежели договора. Наличие обязательства связывается с принадлежностью одному лицу (кредитору) прав требования на совершение действий другого лица (должника). Кредитор, имея определенные права на действия должника, вправе также с помощью конкретных способов (мер) требовать исполнения этого действия.

Таким образом, реализация имеющегося права напрямую зависит от выполнения должником конкретного обязательства. На практике на этот счет существует две противоположные точки зрения, по мнению некоторых практиков, при уступке права требования в обязательстве происходит замена кредитора в договоре, на котором основано это обязательство. Другие придерживаются позиции, которая сводится к перемене лиц в обязательстве. В этой связи сторонники первой точки зрения считают, что наличие специальной правосубъектности, имеющейся у первого кредитора, необходимо так же и для нового кредитора, которому передано право требования. Противоположная точка зрения сводиться к тому, что специальная правосубъектность не требуется.

Сторонники первой точки зрения видимо исходят из того, что договор служит основанием возникновения обязательственного правоотношения с момента его подписания, то есть заключения договора как сделки. Спорить с этим не представляется возможным. Однако, нас интересует другой вопрос: возможна ли замена лица в таком обязательстве, особенно когда речь идет о двусторонне-обязывающем обязательстве? Ответ однозначный - нет.

Так, например, по договору купли-продажи, случай перемены лиц по обязательству передать товар представляется ничтожным по своей правовой природе, так как каждая из сторон выступает и в качестве должника и в качестве кредитора. То есть, при перемене должника происходит и перемена кредитора, что является и одновременным переводом долга, а по своей сути - исполнением обязательства по передачи товара третьему лицую. Такое соглашение (договор) является не переменой лиц в обязательстве, а существенным изменением условий договора, и, в связи с необходимостью получения согласия кредитора на перевод долга, заключенном обеими сторонами. Таким образом, неслучайно законодатель обозначил данный институт как «Перемена лиц в обязательстве», так как смысл данной конструкции заключается в том, что, перемена лиц в обязательстве возможна только в случае если обязательство носит односторонний характер прав и обязанностей сторон - состояние, когда одна сторона является кредитором по отношению к другой стороне - должнику.

В односторонне обязывающих договорах (например, договор займа) когда стороны с момента заключения договора «известны» и «конкретны» как кредитор и должник, действительно при перемене лиц обязательстве происходит одновременная замена стороны в договоре. В отношениях сложного, двустороннего характера, перемена лиц в обязательстве возможна только после, вернемся к примеру с договором купли-продажи, передачи товара, то есть после того как продавец приобрел качество «кредитор», у которого появляется право требования оплаты вещи к «должнику» - покупателю, только после этого он может уступить свое право требования другому лицу по правилам главы 24 ГК РФ.

Анализ этой проблемы следует начать с исследования уступки требования (цессии). Статья 382 устанавливает, что для перехода другому лицу права кредитора согласие должника не требуется, если иное не предусмотрено законом или договором. Должник должен быть лишь поставлен в известность о состоявшемся переходе прав. Таким образом, говорить о нем как о лице, совершающем цессию, нельзя: должник уведомляется об уже совершившемся переходе права, которое, по общему правилу, совершается помимо его воли. Цессию совершает только тот, кто уступает свои права, т.е. первоначальный кредитор, следовательно, уступка как сделка не тождественна договору, на основании которого она совершается.

Что же меняется для должника при изменении кредитора? Для лица, заключившего договор, может быть важно экономическое, географическое и т.п. положение контрагента. В ряде случаев отдельным элементам этого фактического статуса придается юридическое значение, и тогда, например, фактическое местонахождение той или иной стороны меняет само обязательство.

Подчеркиваем, никакие изменения, коснувшиеся кредитора, не меняют самого обязательства, меняются лишь условия его существования, что, кстати, дает право должнику требовать изменения или расторжения договора. Статья 451 ГК РФ устанавливает, что существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

1.2 История развития института цессии

В странах, где высокоразвитое денежное и кредитное обращение стало плотью и кровью народного хозяйства, основным элементом его эффективного функционирования, переуступка прав требования кажется чем-то само собой разумеющимся. Право требования в наши дни - подобно движимому и недвижимому имуществу - рассматривается как функциональный имущественный объект.

В то же время оно представляет собой одно из множества возможных агрегатных состояний имущественной массы, которую производственный фактор способен вовлечь в экономическую жизнь. Поэтому существует насущная потребность в том, чтобы права требования передавались от одного лица другому. И все современные законодатели имеют на вооружении юридические механизмы, позволяющие осуществлять подобную передачу прав требования, хотя и в различных правовых формах.

Признание цессии явилось завершающей ступенью длительного процесса исторического развития этого правового понятия. Исходным пунктом данного процесса служил единый как для римского, так и для староанглийского права принцип, согласно которому право требования не могло передаваться. Этот принцип, подобно принципу недопустимости договора в пользу третьего лица, уходил корнями в представления, что право требования - это что-то сугубо личное, обязанное своим возникновением конкретному взаимоотношению между кредитором и должником. Древнее римское право не допускало уступки кредитором его обязательственного требования другому лицу. Суррогатом ее служила новация, т. е. замена прежнего обязательственного требования новым; она предполагала участие должника и происходила в такой форме, что кредитор делегировал должника другому лицу, (т. е. предлагал этому лицу заключить с должником стипуляцию, которая должна была поглотить прежнее обязательство должника и создать новое, однородное по содержанию с прежним, в пользу нового кредитора). Напр., А имеет право требовать от В. уплаты 100 руб. по займу: если А желал отказаться от своего права в пользу С, он не мог этого сделать прямо, а должен был предложить последнему заключить с В такую стипуляцию: spondesne centum dare? spondeo; очевидно, если В не желал промиттировать С., новация не могла быть совершена. Римское частное право/. под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского. - М: , 2001, Стр. 251

По мере развития оборота становилось все более желательным иметь возможность переуступать обязательственные требования и помимо участника должника. За отсутствием прямого пути к удовлетворению избрали путь косвенный. Со времени появления формулярного процесса стал пускать корни институт судебного представительства в виде когнитуры и прокуратуры. Cognitor был формальный, procurator - неформальный представитель стороны на суде, который был уполномочен вести дело ее на суде. И вот тому, кому кредитор хотел уступить свое требование, он стал выдавать mandatum agendi, т. е. он делал его своим представителем на суде, уполномочивая его вместе с тем удержать за собою то, что он получит от должника. Такой прокуратор, выступающий в собственном интересе, получил название procurator in rem suam. Как procurator он предъявляет не собственный иск, а иск своего доверителя, actio mandata или cessa, а отсюда и самое отношение, возникающее между ним и первоначальным кредитором, стало называться cessio actionis.

Первоначально положение procurator in rem suam ничем не отличалось от положения всякого другого уполномоченного, а подчинялось общим началам договора мандата. Вследствие этого выданное ему полномочие прекращалось со смертью его или его доверителя, а равно в случае одностороннего лишения его полномочия со стороны последнего. Следовательно, недоставало гарантий, что он действительно получит возможность взыскать с должника долг. Он мог быть спокоен лишь в тому случае, если он успел предъявить иск против должника и довел дело до литисконтестации, ибо с этого момента прежнее обязательственное отношение прекращалось и возникало новое процессуальное обязательство, в котором кредитором выступал уже он.

Такой порядок, очевидно, мог подать повод к разного рода злоупотреблениям со стороны прежнего кредитора. Ввиду этого с течением времени сложилось правило, что mandatum agendi получает полную силу и не подлежит прекращению уже не только с момента литисконтестации, а с момента оповещения должника (denuntiatio) о том, что такое-то лицо стало procurator in rem suam. С этого момента только последний может требовать исполнения от должника, должник обязан платить только ему.

В императорском Риме приобретатель наследства как целого, позднее приобретатель отдельного требования, а при Юстиниане и каждый цессионарий стали наделяться “правом собственного иска” к должнику. Правда, наряду с цессионарием правом иска продолжал обладать и цедент. Но при Юстиниане должник уже был обязан воздерживаться от платежа старому кредитору, если цессионарий уведомит его о состоявшейся уступке требования.

В общем праве функцию представительства за свой счет римского права выполняет близкое этому понятию по сути понятие “полномочие”: кредитор наделяет цессионария правом требования к должнику - и по сей день называемым в общем праве “chose in action”, - чтобы тот взыскал с него от имени кредитора через суд и оставил себе вырученную сумму. Но даже это решение еще далеко от истинной уступки требования, поскольку кредитор все еще обладает правом отозвать данные им представительские полномочия и взыскать с должника от своего имени. Это право обычно погашалось его смертью.

После этой реформы сохранилось только одно практическое неудобство, заключающееся в том, что для действительности цессии недостаточно одного неформального соглашения между заинтересованными лицами, а требуется выдача mandatum agendi, в силу которого цессионарий только и приобретал право иска против должника. Классические юристы сумели обойти и это неудобство. А именно, они признали, что первоначальный кредитор (цедент) уступает не свое право иска, а вообще осуществление своего права требования другому лицу (цессионарию). В силу акта цессии, который может быть произведен неформально, цессионарий приобретает самостоятельный иск - utilis actio suo nomine против должника (debitor cessus). Следовательно, он уже не нуждается в actio cessa, в специальной уступке иска со стороны цедента, поэтому он может обойтись и без mandatum agendi.

Вплоть до конца XVI века английские суды были не склонны слишком уж заботиться о защите прав цессионария, поскольку нередкими были случаи, когда недобросовестные люди использовали уступку права требования просто в целях судебного преследования. Иоффе О. С. Обязательственное право. М.: , 1975,Стр. 184

Лишь в начале XVII века суды права справедливости в Англии пришли на помощь цессионарию. При этом они ни на йоту не отступали от сложившейся практики рассмотрения исков. С буквальной точностью они следовали правилу общего права о невозможности уступке права требования. Однако в своей практике они выхолостили его, удовлетворяя иски цессионариев по праву справедливости с формулировкой, которая предписывала им возбудить иск против должника по общему праву от имени цедента. К этой сложной двух процессной процедуре прибегали лишь в тех случаях, если уступленное право требования относилось к общему праву, и потому иск по такому делу должен был рассматриваться королевскими судами общего права.

Если же цессия относилась к сфере действия права справедливости, то судьи суда справедливости разрешают цессионарию предъявлять иск от собственного имени.

В Германии уступка права требования также признавалась во времена средневекового общегерманского права. По мнению многих авторов, источники римского права не оставляли сомнения в том, что уже в самом понятии требования заложена невозможность его передачи и потому цессионарий в лучшем случае приобретал право использовать чужое обязательство лишь в личном качестве. Одни хотели наделить цессионария персональным правом требования наряду с цедентом, который сохранял бы свое право требования до тех пор, пока цессионарий не известит должника посредством специального уведомления об уступке. Другие считали, что цессионарий, заключив цессионный договор, становится единственным кредитором. Однако при этом он несет риски зачета требований по долгам, уплаченным цеденту должником до получения последним уведомления от цессионария об уступке ему права требования.

Современная доктрина, наконец, сделала последний шаг: она признала, что на основании цессии к цессионарию переходит не только осуществление обязательственного требования первоначального кредитора, но самое это требование. Она поэтому и определяет цессию как переход обязательственного требования от одного кредитора к другому. Правда, есть еще и теперь ученые, которые стоят на точке зрения классических римских юристов и утверждают, что кредитор не может перенести самое право требования на другое лицо, как это ранее указывалось в первой главе, а только переносит осуществление этого права. Но они упускают при этом из виду, что реального различия между тем и другим не существует и что для нас необязательны конструкции римских юристов, поскольку они вызваны исключительно желанием сохранить pro forma отжившие принципы, лишенные, благодаря этим же конструкциям, всякого содержания.

ГЛАВА 2. ЦЕССИЯ КАК ОДИН ИЗ СПОСОБОВ ПЕРЕМЕНЫ ЛИЦ В ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕ

2.1 Правовая природа уступки. Условия и форма согласования об уступке

Несмотря на то, что история института цессии исчисляется веками, в современной российской цивилистике до сих пор не сложилось единого и четкого понимания его понятия и природы. Между тем в руки юристов - практиков нередко попадают документы, обозначенные как «договор цессии», «договор уступки права требования». Рассматривать уступку требования как особый договор склонны некоторые исследователи, например, А. И. Масляев, О. М. Свириденко Шевченко Е. Е. К вопросу о понятии уступки права требования и ее соотношении с иными гражданско-правовыми сделками //Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, 2005. №8. Стр.171. Возможно ли существование цессии как самостоятельного договора, какова сущность цессии - эти вопросы остаются открытыми. Их разрешение представляет не только теоретический интерес; определившись с пониманием цессии, можно обосновать решение ряда проблем практического свойства.

Исходя из формулировки ч. 1 ст. 382 ГК, переход прав кредитора к другому лицу может осуществляться по двум основаниям: на основании закона и по сделке (переход права по второму основанию и называется уступкой требования или цессией).

Надо отметить, что понятие цессии многими правоведами формулируются несколько неконкретно: ее называют и «договором», и «сделкой», и «переходом (передачей, уступкой)», нередко смешивая при этом значение этих терминов. Так, Г.Ф. Шершеневич подразумевал под «цессией» «акт передачи права», Д. И. Мейер - «договор между верителем и должником о передаче обязательственного права», О.Н. Садиков, отождествляя «уступку права требования» и «цессию», определяет ее как «соглашение о замене прежнего кредитора, который выбывает из обязательства, на другого субъекта, к которому переходят все права прежнего кредитора», Комментарий к Гражданскому кодексу РФ (ч. 1). /под ред. О. Н. Садикова. М. , 2005, Стр. 874 однако что представляет собой это «соглашение», он не указывает.

При этом многие авторы солидарны в том, что следует отличать соглашение об уступке права от самой уступки. Например, Г. Ф. Шершеневич писал: «Сделка, имеющая своим результатом перемену лиц, передачу права - это договор или завещание. Во всяком случае, акт передачи права, называемый цессией, отличен от сделки, служащей ему основанием, от дарственного или возмездного отчуждения, хотя чаще всего оба акта сливаются, по - видимому, в одно» Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907). М. , 1995, Стр. 287. Это не вызывает сомнений, т.к. смешивать эти два понятия - это все равно что отождествлять договор купли - продажи и фактическую передачу вещи. Но все же: соглашение об уступке права требования - это самостоятельная договорная конструкция или нечто иное? обязательство цессия уступок договор

Для выяснения этого вопроса вначале обратимся к системе правоотношений, затрагиваемых при уступке права требования, весьма удачно разработанной Л. А. Новоселовой. Можно выделить три группы правоотношений:

1) Обязательства, их которых возникают права, являющиеся предметом уступки. Данные обязательства могут возникать как из договора, так и иметь другое происхождение (например, обязательства из деликта, как в случае уступки виндикационного притязания, когда уступается право истребования вещи, выбывшей из владения прежнего собственника помимо его воли незаконным путем). И, хотя как отмечал О. С. Иоффе, «при изменении субъектов сохраняется тот же вид обязательства», мы для удобства будем называть данное обязательство первоначальным (т.е. до совершения цессии).

2) Сделки, на основании которых происходит передача права требования (природа которых и является предметом выяснения). Чаще всего на практике для оформления цессии используется такая разновидность сделки, как договор, поэтому мы будем говорить в данном случае именно о природе договора.

3) Правоотношения по поводу собственно перехода права. Разграничив данные правоотношения и основания их возникновения, переходим к ключевому вопросу: существует ли отдельный «договор уступки права»? Полагаю, что на этот вопрос следует ответить однозначно отрицательно, и вот почему: Каплоухий М. С. Соотношение уступки права требования и финансирования под уступку права требования // Фитнансы и кредит. 2003. № 9. Стр. 26

1. законодатель поместил нормы, регламентирующие цессию, в раздел третий ГК «Общая часть обязательственного права», выделив при этом правила перемены лиц в обязательстве в отдельную главу. Если бы законодатель имел в виду существование «договора цессии», надо полагать, данные нормы находились бы в разделе четвертом «Отдельные виды обязательств». При этом следует принять во внимание существование самостоятельного договора финансирования под уступку денежного требования, который, в отличие от уступки права требования, занимает свое место в системе договоров. Также при посылке о самостоятельности «договора цессии» возникает еще одно противоречие; оно заключается в том, что общие положения обязательственного права (а, значит, и правила уступки права требования) применяются, по общему правилу, ко всем отдельным видам обязательств. Было бы странно, если бы положения об отдельном договоре применялись ко всем остальным договорам. И, хотя мнение законодателя редко расценивается исследователями права как весомый аргумент в теоретических изысканиях, в данном случае стоит учесть его позицию.

2. соглашение об уступке права требования, не являясь самостоятельной договорной конструкцией, не обладает устойчивым набором характеристик, определяющим специфику отдельных договоров, и крайне скупо определяет содержание обязательства, возникающего между новым и старым кредитором. Пользуясь словами М. И. Брагинского, «остается открытым характер юридической связи между цессионарием и цедентом». Этот же автор приводит доказательства невозможности индивидуализации «договоров цессии», поскольку они «могут быть иногда односторонними, иногда двусторонними, иногда возмездными, иногда безвозмездными, иногда реальными, иногда консенсуальными, иногда абстрактными, иногда казуальными, притом в различных комбинациях». Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая. - М. , 2002, Стр 466.

3. отношения, возникающие между кредитором по первоначальному обязательству, и кредитором, становящимся стороной данного обязательства в результате цессии, могут быть опосредованы рядом «традиционных» договоров: купли - продажи, дарения, мены, комиссии, доверительного управления имуществом и иных договоров. Эта идея не нова; еще И. Б. Новицкий писал о «продаже права» и «распространении на уступку прав норм о купле - продаже». Поскольку в действующем ГК РФ прямо указано на то, что положения о купле - продаже и дарении применяются к движению имущественных прав (ч. 4 ст. 454, ч.1 ст. 572 ГК РФ), полагаю, что в данном случае использование конструкции «права на право» не вызывает нареканий.

Следовательно, не существует «договора цессии», но есть договоры «купли - продажа права требования», «дарение права требования» и др.

В таком случае, что же представляет собой сама цессия? Если обратиться к теории правоотношения, то становится ясным, что при замене одного из субъектов данное обязательственное правоотношение не может оставаться неизменным, даже если личность кредитора не имеет значения для должника. Безусловно, содержание правоотношения при уступке права требования остается прежним, требование «неизменности содержания обязательства при цессии» Гражданское право./ под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. - М. , 1999. Учебник в 3 Т. Стр. 380, на которое указывает Ю. К. Толстой, соблюдено, однако само обязательство в целом все же изменяется, поскольку изменяется один из его основных элементов - субъектный состав. Итак: цессия, по отношению к первоначальному обязательству - это способ изменения обязательства. Таков ее юридический смысл; в фактическом плане она представляет непосредственный переход права, являясь по отношению к правам тем же самым механизмом, что традиция - по отношению к вещам. Поскольку некоторые авторы усматривают некорректность в смешении понятий «передача», «переход» и «перенос» права, уточним, что, поскольку право не может «перейти» само по себе, без участия субъектов, его осуществляющих, то «переход права» предполагает активные действия цедента, реализующие намерение по передаче права (что подчеркивается и самим термином cessio - «передача») в сочетании с готовностью цессионария принять его.

Момент передачи права либо совпадает с заключением договора между первоначальным и производным кредиторами, либо его наступление прямо указывается в данном договоре.

Если уступка права требования - не самостоятельный договор, а механизм переноса права, то появляется ясность в разрешении многих спорных вопросов, связанных с цессией, например, о возможности частичной уступки права требования или передачи посредством цессии прав, которые должны возникнуть в будущем. При их решении нужно постоянно иметь в виду, что, поскольку передача прав осуществляется в рамках вышеуказанных договоров, то на отношения по передаче права распространяются, в зависимости от вида договора, соответствующие нормы ч. II ГК РФ.

Возможность частичной уступки требования долгое время не признавалась судебной практикой. В период с 1996 по 2000 гг. Президиум ВАС принял ряд постановлений, в которых указывалось, что уступка требования предполагает безусловную замену лиц в обязательстве. При этом использовалось понятие «выбытие из первоначального обязательства», т.е. подразумевалось, что при цессии должен оставаться только один кредитор, а этого не происходит, уступка требования признается судом либо несостоявшейся, либо неправомерной.

Аргументы в пользу возможности «расщепления» уступаемых прав высказывались многими авторами. Например, Л. Чеговадзе полагает, что гражданское право «предоставляет возможность уступки права требования как отдельного правомочия субъективного права, принадлежащего кредитору» Чеговадзе Л. Уступка права требования. Закон и правоприменительная практика // Хозяйство и право. 2001. № 9. Стр. 100. Анализируя ст. 384 ГК РФ, она акцентирует внимание на том, что объем передаваемого права не может быть больше чем у первоначального обладателя, но вполне может быть меньше. А. Шичанин, толкуя эту же норму, указывает, что в ней «нет запрета на передачу прав (требований) нескольким новым кредиторам» Шичанин А.., Гривков О., Цессия: Белые пятна законодательства // Хозяйство и право. 2002. № 3. Стр. 61.

Можно привести и другие доказательства. Согласно одной из общепризнанных классификаций обязательств, он могут быть делимыми и неделимыми. Следовательно, если предмет первоначального обязательства делим, значит, уступка права требования в части также возможна.

Также при «расщеплении» права требования и возникновения в обязательстве двух кредиторов объем прав и обязанностей остается прежним, что является для должника наиболее значимым обстоятельством; субъектный же состав обязательственного правоотношения, как и в случае полной замены одного кредитора другим, претерпевает изменения, но структура механизма цессии не нарушается.

В настоящее время практика ВАС по этому вопросу изменилась. В своем Постановлении от 18 декабря 2001 г. N 8955/00 Президиум ВАС указал, что «предметом цессии является не весь комплекс двусторонних обязательств по договору поставки (длящееся обязательство), а задолженность по оплате уже отгруженной продукции. Завод, поставив комбинату продукцию на конкретную сумму, в принципе вправе, не выходя из договора поставки, уступить данное денежное требование третьему лицу при условии, что это требование является бесспорным и не обусловлено встречным исполнением. Такая уступка не противоречит требованиям главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации». А в Постановлении Президиума ВАС от 25 декабря 2001 г. N 3764/01 было указано, что перевод части долга не противоречит сути института перемены лиц в обязательстве.

Не менее проблематичным является вопрос об уступке будущего права. Президиум ВАС отрицает такую возможность, ссылаясь на ст. 382 ГК РФ, согласно которой право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования), или перейти к другому лицу на основании закона.

Между тем, если руководствоваться положениями о купле - продаже, дарении и т.д., то уступка будущего права вполне осуществима. Не вдаваясь в подробности о том, может ли право быть объектом права собственности (я считаю, что может), отметим, что по всем этим договорам практически в любых случаях может передаваться предмет, который должен появиться в будущем.

Эту точку зрения поддерживают многие авторы. Л. Чеговадзе в качестве единственного условия уступки будущих прав выдвигает возможность их индивидуализации в принципе. И. Б. Новицкий, широко толкуя возможность уступки, понимал эту ситуацию так: "Право требования, поставленное в зависимость от срока, условия и вообще не окончательно выяснившееся, передать можно: положение нового субъекта права этих случаях будет такое же неопределенное, как было у первоначального кредитора; право нового кредитора получит полную определенность только тогда, когда вопрос об условии и прочем разрешится» Чеговадзе Л. Уступка права требования. Закон и правоприменительная практика // Хозяйство и право, 2001. № 9. Стр. 103. Л. А. Новоселова прямо заявляет: «Соглашение о передаче прав по обязательствам, которые возникнут в будущем, не противоречат закону. Отсутствие в гражданском законодательстве общего дозволения для совершения таких сделок не может, по нашему мнению, рассматриваться как препятствие для их совершения. Возможность использования прав по обязательствам, которые возникнут в будущем, в качестве потенциального предмета залога подтверждает принципиальную возможность совершения сделок, предметом которых являются будущие акты.

2.2 Требования, не подлежащие цедированию

Имея в виду сделанные ранее общие выводы, а также наличие в ГК норм, регламентирующих отдельные случаи недопустимости совершения цессии, можно утверждать, что общим правилом ГК считает дозволенность уступки в порядке сингулярной сукцессии всякого требования по всякому обязательству. Исключения из этого правила, известные ГК, немногочисленны. Это:

1) требования, связанные с личностью кредитора, так называемые строго личные или высоко персонифицированные требования (в качестве примера ст. 383 ГК приводит требования об алиментах и о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью);

2) требования, уступка которых противоречит закону или иным правовым актам (п. 1 ст. 388 ГК);

3) требования, уступка которых противоречит договору (имеется в виду договор первоначального кредитора с должником);

4) без согласия должника - требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника (п. 2 ст. 388 ГК), либо иное требование, не подлежащее уступке без согласия должника в силу прямого указания закона или соглашения цедента с должником (п. 2 ст. 382 ГК).

Русские ученые - цивилисты различных эпох выделяли также ряд частных случаев требований, цессию которых они считали недопустимой в силу самой природы этих требований. В основном это были строго личные права, т.е. права, в принципе не приспособленные к передаче, точнее - неразрывно связанные с личностью только одного конкретного кредитора (право требования предоставления узуфрукта, оказания личных услуг, возмещения за оскорбление, клевету, обиду; право требования возвращения дара, возникшее вследствие неблагодарности одаряемого, и некоторые др.). К строго личным требованиям отнесены также требование о выплате авторского гонорара и требования, связанные с отношениями членства в кооперативных организациях. К этой категории прав мы можем добавить право требования одаряемого к дарителю об исполнении обещания дарения (п. 2 ст. 572 ГК), а также право требования заемщика к кредитору о выдаче кредита ( ст. 819 ГК.). В различные времена выделялись различные требования, уступка которых прямо запрещалась законом. Так, в дореволюционной России наиболее известным было предписание о запрещении передачи прав из закладных и заемных писем, обеспеченных закладом недвижимости. В советское время принципиально недопустимой считалась уступка такого требования, которая приводила бы к нарушению принципов планирования, например, требования о поставке продукции, о передаче предприятиями друг другу основных фондов. Транспортными уставами и кодексами было закреплено положение о недопустимости уступок прав предъявления претензий и исков к перевозчику.

Современными авторами нередко обращается внимание на недопустимость уступки ряда требований, связанных с банковской деятельностью, например:

1) требований клиента к банку по распоряжению банковским счетом и вообще любых требований банка после отзыва у него лицензии на совершение банковских операций и т.п.;

2) требований арендатора к арендодателю без согласия последнего;

3) недопустимость безвозмездной уступки любых требований в отношениях между коммерческими организациями (противоречит ст. 575 ГК);

4) недопустимость уступки любых требований, совершенной потенциальным банкротом во вред своим кредиторам (ранее противоречила и противоречит ныне соответствующим нормам законодательства о несостоятельности (банкротстве).

До недавнего времени к этому перечню следовало бы добавлять еще и случай недопустимости уступки резидентом России, резиденту же любых требований, выраженных в иностранной валюте, кроме как по специальному разрешению Банка России на каждую уступку: таковая противоречила п. 7-10 ст. 1 и п. 1 и 2 ст. 6 ранее действовавшего Закона РФ о валютном регулировании и валютном контроле. В настоящее время следует согласиться с мнением Чеговадзе Л., согласно которому новый (ныне действующий) российский валютный закон не относит право требования, выраженное в иностранной валюте, к числу валютных ценностей и не рассматривает уступку такого права в качестве валютной операции. Чеговадзе Л. Уступка права требования. Закон и правоприменительная практика // Хозяйство и право. 2001. № 9. Стр. 108

В настоящее время следует констатировать недопустимость уступки:

1) любых требований лицом, признанным банкротом, без санкции на то временного, внешнего или конкурсного управляющего (противоречит ст. 64, 82, 101, 109, 112, 133 и 140 Закона о несостоятельности (банкротстве);

2) любых требований малолетними (противоречит ст. 28 ГК);

3) отдельных прав из ценных бумаг, удостоверяющих совокупность прав, например, уступки только права получения дивидендов из акции без уступки остальных прав (противоречит п. 1 ст. 142 ГК, устанавливающей начала презентационности и неделимости ценных бумаг) *( ст. 261 ГК) ;

4) преимущественного права покупки (противоречит п. 4 ст. 250 ГК РФ);

5) залогодержателем своих прав по договору о залоге, иначе, как при условии одновременной уступки тому же лицу и прав по обеспеченному залогом обязательству (ст. 355 ГК);

6) требований, возникших из договоров пожизненной ренты и пожизненного содержания с иждивением (противоречит п. 2 ст. 589 ГК);

7) финансовым агентом требований, которые он сам приобрел в порядке уступки (противоречит ст. 829 ГК, если иного не будет предусмотрено договором финансирования под уступку данного требования).

Конечно же, отыскать все законодательные предписания, которые могут послужить основаниями для ограничения или запрещения уступки тех или иных требований, невозможно. Но можно вывести общее правило, хотя бы и на основании приведенных выше примеров. Как можно заметить, законодательные ограничения на совершение сделок уступки требований устанавливаются исходя из нескольких различных критериев: субъектного, объектного, содержательного и временного.

Следовательно, ответ на вопрос относительно допустимости той или иной конкретной сделки цессии может быть дан, только после тщательного детального изучения всех имеющихся в законодательстве ограничений, касающихся:

1) правоспособности контрагентов предполагаемой сделки;

2) оборотоспособности объектов предполагаемых к уступке требований;

3) возможности наделения правами определенного содержания только строго определенных лиц;

4) возможного времени совершения тех или иных сделок.

Точное определение позиции по вопросу о недопустимости уступки того или иного отдельно взятого требования имеет и еще один существенный практический аспект: требования, которые не могут быть предметом уступки, не могут быть также и предметом залога (п. 1 ст. 336 ГК), а в более широком смысле - и предметом всякого иного обеспечения, реализация которого неизбежно или вероятно связана с изменением субъекта данного требования.

2.3 Соотношение цессии и факторинга

Большинство фирм в своей практике сталкиваются с таким вопросом, как переуступка другой организации права требования по договору. Происходить это может по разным причинам: невозможность самой взыскать денежные средства с должника, выплата таким образом своего долга кредитору, обеспечение кредита, отпала необходимость в заказанном товаре или работах и др.

Есть два вида договоров по переуступке права требования - договор цессии и договор финансирования под уступку права требования (договор факторинга). Очень многие путают эти понятия. Попытаемся разобраться в них и выявить все различия.

Договор цессии - это непосредственно уступка права требования по уже заключенному договору. Например, Ваша фирма выполнила какие-то работы, поставила товар, оказала услугу, но еще не получила за это денег. Или, наоборот, Вы заказали товар, который оказался не нужен, но при этом у Вас есть кредитор, которому этот товар интересен. Тогда договор цессии может быть выходом из сложившегося положения.

Таким образом, участниками договора цессии могут быть любые лица, предметом договора цессии может выступать уступка любого права требования (поставка продукции, получение денежных средств, выполнение работ и т.д.). Уступаться может право только в том случае, если оно принадлежит цеденту, то есть только по имеющимся, заключенным договорам.

Также передача права требования возможна и на основании закона (ст.382, 387 ГК РФ). Законом не предусмотрено согласие должника на переход права требования к другому кредитору, кроме случая, оговоренного пунктом 2 ст.388 ГК РФ: когда для должника имеет существенное значение личность кредитора.

Факторинг - договор одна сторона которая называется финансовым агентом, передает или обязуется передать денежные средства другой стороне (клиенту) в счет денежного требования к третьей организации, вытекающего вследствие оказания клиентом услуг, выполнения работ или поставки продукции. Это является существенным отличием от договора цессии: здесь не просто переуступка права требования, а именно финансирование под эту уступку.

Договор на услуги факторинга может быть заключен как на финансирование переуступки уже имеющегося права требования денежных средств, так и на финансирование переуступки на право получения денежных средств в будущем. Факторинг предполагает, что предметом уступки может быть только денежное требование.

То есть, Вы не можете предоставить финансовому агенту в качестве уступки требование получения товара от фирмы-продавца или выполнения каких-либо работ субподрядной организацией. А можете предоставить только требование возмещения денежной суммы. Вам со стороны третьей организации за поставленный Вами товар или выполненные Вами услуги. Договор факторинга часто заключается, если фирме необходим кредит или заем. В таком случае право денежного требования является залогом. Очень часто договор факторинга не ограничивается только финансированием под уступку права требования. Финансовый агент, в рамках услуг факторинга, также может предоставлять кредитору другие услуги, например, бухгалтерское сопровождение, предоставление консультаций и т.д.

Как мы видим, договор факторинга по сути представляет собой частный случай уступки права требования. Однако ГК РФ не распространяет правила ст.ст.382 - 390 гл.24 "Перемена лиц в обязательстве" ГК РФ на правоотношения, возникающие по договору факторинга, в части, не противоречащей специальным правилам о данном договоре, и регулирует названный вид договора отдельной главой. Очевидно, это связано с наличием ряда существенных особенностей договора факторинга. Рассмотрим основные из них:

1. Предметом договора факторинга является возмездное финансирование (кредитование) клиента, а уступка денежных требований в данном случае играет роль обеспечения такого финансирования (кредитования). Финансовый агент по договору факторинга может иметь также и дополнительные обязанности по ведению для клиента бухгалтерского учета, предоставлению клиенту иных финансовых услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки.

Предметом цессии является непосредственно передача права требования. Дополнительных обязанностей сторон такой договор не предусматривает. Цессия также может быть возмездной, но она может быть оплачена в любой форме, а не только в денежной (например, передача товаров, оказание услуг);

2. В связи с тем что отношения сторон по договору факторинга охватывают отношения займа или кредита, в качестве финансового агента в соответствии со ст.825 ГК РФ могут выступать только банки и иные кредитные организации, а также коммерческие организации, имеющие соответствующее разрешение (лицензию). Порядок и условия лицензирования факторинговых операций для коммерческих организаций в настоящее время не установлен, однако судебная практика все-таки исходит из необходимости специальной правоспособности при заключении подобных сделок и при отсутствии лицензии у финансового агента признает договор факторинга недействительным. Что же касается обычной уступки права требования, то новым кредитором может быть любой участник предпринимательской деятельности;