Согласно ст.27. КоАП РФ административное задержание - это кратковременное ограничение свободы физического лица, может быть применено в исключительных случаях, если это необходимо для обеспечения правильного и своевременного рассмотрения дела об административном правонарушении, исполнения постановления по делу об административном правонарушении.

КоАП РФ содержит некоторые неоднозначные положения в статьях, посвященных административному задержанию. Российские исследователи в области административного и таможенного права пытаются разобраться в этой проблеме. По мнению некоторых из них, КоАП РФ декларирует гарантию прав на защиту не только потерпевших, но и лиц, привлекаемых к административной ответственности. Однако у данной точки зрения есть и противники. Так, Ю.Ф.Решетник в своей работе утверждает, что «потенциальная опасность нарушения прав личности при осуществлении административного задержания была заложена законодателем в статьях 27.3-27.5 КоАП РФ» Решетник Ю.Ф. К вопросу о правовом обеспечении применения административного задержания//Административное право и процесс. 2007. № 7. - С.12..

Действительно, ст.ст.27.3-27.5 гл.27 КоАП РФ содержат ряд коллизий. В частности, наибольшие проблемы возникают в таких положениях, как:

- правомочность органов и должностных лиц, применяющих административное задержание;

- закрепление обязанностей;

- истолкование формулировок, содержащихся в статьях.

Не вполне удачной является позиция законодателя, которая отразилась в закреплении неисчерпывающего перечня органов и должностных лиц, которые имеют право на административное задержание правонарушителя и составление протокола. Это замечание, как ни странно, было учтено в КоАП РСФСР. В ст.241 данного Кодекса указано, что «административное задержание лица, совершившего административное правонарушение, может производиться лишь органами (должностными лицами), уполномоченными на то законодательством Союза ССР и РСФСР, а именно: органами внутренних дел, органами пограничной службы Российской Федерации, старшим в месте расположения охраняемого объекта, должностным лицом ведомственной охраны и вневедомственной охраны при органах внутренних дел, должностными лицами военной автомобильной инспекции, должностными лицами органов государственного горного надзора, органов пограничной службы Российской Федерации, федерального органа по геологии и использованию недр, федерального органа по охране окружающей среды и природных ресурсов, федерального органа по рыболовству, таможенных органов Российской Федерации в пределах их компетенции, внутренними войсками Министерства внутренних дел Российской Федерации». Следует заметить, что в данной статье помимо самих органов непосредственно были указаны также и пределы их полномочий.

В указанный перечень были включены не все должностные лица органов исполнительной власти, уполномоченные производить административный арест. Таким правом не обладали должностные лица войск правительственной связи и информации, железнодорожных войск, войск гражданской обороны.

Также в КоАП РСФСР была закреплена обязанность точного и четкого исполнения органами, обладающими правом административного задержания, обязанностей, указанных в данном Кодексе. Прежде всего, это было связано с тем, что законодатель в нем давал ясное понятие административного задержания, чего нельзя сказать о КоАП РФ.

Следует подробнее рассмотреть проблему неточности формулировок в КоАП РФ. Например, О.Н.Гапонов справедливо отмечает, что словосочетание «в исключительных случаях» не подходит для нормативных правовых актов. «Расплывчатая законодательная формулировка непосредственного основания применения административного задержания «в исключительных случаях», сущность которой никак не раскрывается и понимается каждым правоприменителем субъективно с учетом собственного опыта практики работы, может способствовать безосновательной реализации мер обеспечения производства по делам об административных правонарушениях в таких ситуациях, когда вообще не было совершено правонарушение» Гапонов О.Н. Реализация мер обеспечения производства по делам. - М.: 2008. - С.122..

Данное мнение трудно оспорить, потому что проблема с истолкованием этой формулировки нередко возникает у сотрудников пограничных органов.

Каждое должностное лицо вправе принимать чисто субъективное решение, тем не менее, руководствуясь нормативными правовыми документами.

Однако существуют также вопросы, которые законодатель недостаточно четко регламентирует в статьях обоих кодексов. Нормы КоАП РФ, как и нормы КоАП РСФСР, неполно описывают форму и содержание протокола об административном задержании. Согласно ст.27.4 КоАП РФ по факту административного задержания в обязательном порядке составляется протокол, в котором должны быть указаны должность, фамилия и инициалы лица, его составившего, сведения о задержанном лице, время, место и мотивы задержания. КоАП РСФСР следующим образом раскрывает содержание протокола об административном задержании: «указываются: дата и место его составления, должность, фамилия, имя и отчество лица, составившего протокол; сведения о личности задержанного; время и мотивы задержания. Протокол подписывается должностным лицом, его составившим, и задержанным». Обе эти статьи дают лишь перечень необходимых реквизитов, но образца протокола не содержит ни тот ни другой кодекс, что позволяет использовать любую форму бланка, содержащую указанные в ст.27.4 КоАП РФ и ст.240 КоАП РСФСР реквизиты. Но не всегда бланк, содержащий все необходимые реквизиты, указанные в законе, составлен корректно. Возникает также масса проблем с правильностью заполнения тех или иных пунктов протокола.

Следует подробнее рассмотреть положение об указании сведений о задержанном лице. Прежде всего, к ним относятся фамилия, имя, отчество, дата и место рождения. Указание данной информации осуществляется на основании паспорта или иного документа, удостоверяющего личность задержанного, наименование, серия и номер которого, в свою очередь, также подлежат фиксации в протоколе. Необходимо остановиться на указании места жительства и места пребывания задержанного, так как данные адреса часто не совпадают. Место жительства и место пребывания фиксируются, как правило, на основании постоянной регистрации, а при ее отсутствии со слов задержанного. Указание о привлечении лица ранее к административной ответственности также играет немаловажную роль, так как оно может быть обстоятельством, отягчающим административную ответственность. В ст.4.3 КоАП РФ говорится о том, что повторное совершение однородного административного правонарушения, если за совершение первого административного правонарушения лицо уже подвергалось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный ст.4.6 КоАП РФ (этот срок составляет один год со дня окончания исполнения постановления о назначении административного наказания), является обстоятельством, отягчающим административную ответственность. Следует иметь в виду, что, если речь идет о правонарушениях в сфере защиты государственной границы, ранее совершенное правонарушение должно быть регламентировано гл.18 и 8 КоАП РФ. Соответственно, все ранее совершенные правонарушения, ответственность за которые предусматривается иными главами КоАП РФ, не являются отягчающими обстоятельствами при совершении административных правонарушений в сфере защиты государственной границы.

В протоколе должна быть отметка об уведомлении задержанного - о том, что в соответствии с ч.2 ст.24.2 и ч.1 ст.25.1 КоАП РФ он обладает рядом прав:

- знакомиться со всеми материалами дела;

- давать объяснения;

- пользоваться юридической помощью защитника с момента возбуждения дела об административном правонарушении;

- предоставлять доказательства;

- заявлять ходатайства и отводы;

- давать объяснения на родном языке либо на другом свободно избранном языке общения;

- пользоваться помощью переводчика бесплатно;

- приносить жалобы на действия (бездействие) суда, должностных лиц или органа, в производстве которого находится дело об административном правонарушении.

Данное уведомление должно подкрепляться подписью задержанного лица, но текст с перечислением всех прав обычно не содержится в протоколе, достаточным является лишь указание содержащих их статей. Однако некоторые пограничные управления ФСБ России разработали типовые бланки протокола, содержащие не только указание на статьи КоАП РФ, но и перечисление всех прав и подпись лица, свидетельствующую об ознакомлении с ними Травина О.А., Щеколдина Ю.А. Административное задержание, осуществляемое пограничными органами Федеральной службы безопасности//Российский военно-правовой сборник № 14: Проблемы укрепления законности в военной организации государства. - М.: За права военнослужащих, 2010. Вып.109. - С.308. .

При участии переводчика в деле в протоколе об административном задержании указываются его фамилия и инициалы, место проживания. Переводчику разъясняются его права и обязанности, предусмотренные ст.25.10 КоАП РФ, также он предупреждается об административной ответственности за заведомо ложный перевод, в подтверждение чему расписывается под данной записью в протоколе.

Следует остановиться подробнее на времени, месте и основании задержания. Эти данные записываются в протокол на основании рапортов должностных лиц, осуществлявших задержание, или показаний свидетелей, которые являются одним из поводов к возбуждению административного дела (ст.28.1 КоАП РФ). Особое внимание следует обратить на мотив задержания, поскольку на практике в протоколах достаточно часто подменяют мотив задержания целью (например, необходимость составления протокола об административном правонарушении) или основанием задержания. Мотив задержания, в том смысле, который в него вкладывает КоАП РФ, - это объяснение, почему применение данной принудительной меры именно в данном случае явилось необходимым. Иными словами, задержание - одна из крайних мер принудительного характера и может применяться только в тех случаях, когда иными путями обеспечить правильное и своевременное рассмотрение административного дела или исполнить постановление по административному делу невозможно.

Отсутствие указания на мотив задержания в протоколе об административном правонарушении может повлечь признание его не соответствующим действующим процессуальным нормам. Сам по себе факт составления в отношении лица протокола об административном правонарушении не может служить основанием для административного задержания лица, так как рассмотрение дела и исполнение постановления может быть осуществлено и без задержания, если все необходимые данные нарушителя и обстоятельства дела могут быть установлены на месте. Таким образом, полномочные должностные лица пограничных органов могут на месте назначить наказание нарушителю в виде штрафа или предупреждения (п.1 ст.28.5 КоАП РФ).

Протокол подписывается должностным лицом, его составившим, и задержанным. Подпись в протоколе означает согласие задержанного с изложенными в нем обстоятельствами, необходимо обратить внимание на то, что кроме права подписи у задержанного есть право вносить в протокол объяснения и дополнения. Для этих целей в протоколе существует отдельный пункт «По поводу задержания (Ф.И.О. задержанного) пояснил...», далее излагается суть пояснений задержанного. Чаще всего несогласие у задержанного вызывает указанное время задержания, поэтому во избежание подобных споров в протоколе должно быть указано реальное время задержания, начиная с момента доставления в служебное помещение либо с момента вытрезвления лица, находящегося в состоянии опьянения (п.4 ст.27.5 КоАП РФ). Если задержанный все же отказывается подписать протокол, об этом в нем делается запись: «от подписи отказался», далее ставятся подписи двух понятых. В этом случае важно иметь в виду, что только понятые (в соответствии со ст.25.7 КоАП РФ ими могут быть любые не заинтересованные в исходе дела совершеннолетние лица) имеют право подтверждать факт отказа задержанного от подписи как процессуального действия.

О месте нахождения задержанного по его просьбе должны быть уведомлены родственники, администрация по месту работы (учебы), защитник. Особое внимание следует обратить на то, что при задержании несовершеннолетних лиц в обязательном порядке уведомляются родители либо иные законные представители (п.4 ст.27.3 КоАП РФ). В этом случае самостоятельно подписать протокол несовершеннолетний не может, данное действие осуществляется только законными представителями ребенка (п.2 ст.30 Федерального закона РФ от 02.10.2007 года № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» Федеральный закон РФ от 02.10.2007 года № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»//Собрание законодательства РФ. 08.10.2007. № 41. Ст.4849. ).

При составлении протокола об административном задержании следует придерживаться определенных правил:

- заполняются все реквизиты типового бланка протокола, записи производятся аккуратно, полно и разборчиво;

- указываются дата и место составления протокола, должность, фамилия, имя и отчество (полностью) лица, его составившего;

- данные о личности нарушителя указываются на основании документов, устанавливающих его личность, а при их отсутствии - по показаниям знающих его свидетелей, должностных лиц, родственников либо со слов задержанного;

- в протоколе обязательно должно быть указано время задержания, рассчитываемое с момента доставления;

- в протоколе должна быть подпись должностного лица, его составившего, и подпись задержанного лица, при отсутствии последней в протоколе делается соответствующая запись.

В соответствии с ч.2 ст.27.4 КоАП РФ копия протокола об административном задержании вручается задержанному лицу по его просьбе. Это означает, что, если задержанный самостоятельно не изъявил желание получить копию протокола, должностное лицо не обязано ее предоставлять.

Составление протокола об административном задержании часто вызывает множество трудностей, так как правильное его составление и заполнение не в полной мере регламентировано КоАП РФ, следовательно, необходимо дополнить данный Кодекс в части, касающейся правил составления протокола об административном задержании. Так как путем правопреемства это сделать было невозможно, потому что КоАП РСФСР также не содержал достаточной информации по составлению протокола, целесообразными видятся разработка и включение в текст КоАП РФ всех необходимых правил, обеспечивающих грамотное составление протокола об административном задержании.

Таким образом, на основании вышеизложенного можно сделать следующие выводы. Во-первых, КоАП РФ нуждается в некоторой доработке со стороны законодателя, что может облегчить толкование статей должностными лицами, то есть требуется удаление формулировки «в исключительных случаях», потому что она расплывчата и может толковаться многосторонне. Во-вторых, в действующем КоАП РФ следует восстановить ст.241 КоАП РСФСР - для законодательного определения круга лиц, уполномоченных осуществлять административное задержание. И, в-третьих, следует уделить больше внимания статьям, содержащим процедуру заполнения соответствующих документов об административном правонарушении и задержании.

Отдельно следует сказать о специфике составления протокола об административном правонарушении.

Все обязательные элементы протокола перечислены в ст.28.2 КоАП РФ. В первую очередь в протоколе указываются дата и место его составления. Последнее необходимо определять с учетом возможности рассмотрения данного документа не только в пределах пограничного управления, то есть описание места должно соответствовать описанию любой другой территориальной единицы государства (область, район, населенный пункт, открытое название отделения / КПП).

Следующий элемент - должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол. Не все пограничники обладают правом составления протоколов. Несмотря на перечисление в ст.23.10 КоАП РФ должностных лиц органов, уполномоченных в пределах компетенции соответствующего органа рассматривать дела об административных правонарушениях, полный перечень таких лиц закреплен только в Приказе ФСБ России от 6 сентября 2007 года №453 Приказ ФСБ России от 06.09.2007 года № 453 «Об утверждении Перечня должностных лиц органов федеральной службы безопасности, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, и реализации отдельных положений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в органах федеральной службы безопасности»//Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2007. № 49.. Среди них сотрудники Пограничной службы ФСБ России, пограничных органов и служб пограничного контроля в международных аэропортах. На уровне подразделений, входящих в состав пограничных управлений ФСБ России по субъектам Российской Федерации (по направлениям), и служб пограничного контроля ФСБ России самыми первоначальными должностями, занимая которые сотрудники имеют право составить протокол, являются: начальник смены; уполномоченный отделения; специалист по административному производству отделения дознания и административной практики; контролер (имеющий воинское звание старшего прапорщика, прапорщика).

Далее традиционно указываются фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших. Несмотря на содержащуюся в ст.28.2 КоАП РФ оговорку «если имеются свидетели и потерпевшие», ее необходимо рассматривать только в отношении последних. При отсутствии иных свидетелей таковыми следует считать состав наряда. При этом необходимо четко понимать, что свидетель - это любое лицо, которому могут быть известны обстоятельства дела, подлежащие установлению (ст.25.6 КоАП РФ), в отличие от понятого, к которому относится требование быть не заинтересованным в исходе дела совершеннолетним лицом (ст.25.7 КоАП РФ).

С учетом наличия конкретного указания фамилии, имени и отчества (в сравнении с «фамилией, инициалами» должностного лица) следует четко придерживаться данного требования. Место жительства предпочтительно указывать по паспорту, в соответствии с имеющейся регистрацией.

При привлечении свидетелей требуется разъяснять им права и обязанности, предусмотренные ч.ч.2, 3, 6 ст.25.6, ст.17.9 КоАП РФ. В этой связи вполне обоснованным становится внесение в протокол отметки об ознакомлении с данными статьями.

Во избежание формализма, а также дальнейших заявлений о нарушении данной процессуальной нормы со стороны пограничников указанную отметку целесообразно производить в виде подписи каждого свидетеля под напечатанными в самом протоколе правами и обязанностями (с указанием статей КоАП РФ).

Аналогичным должен быть подход к привлечению переводчика (ст.ст.25.10, 17.7, 17.9 КоАП РФ).

При указании сведений о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, в первую очередь необходимо учитывать, что протокол составляется в отношении человека, личность которого установлена. Учитывая вероятное отсутствие такой возможности, законодатель наделил ПО ФСБ правом осуществлять административное задержание до 48 часов (ч.2 ст.27.5 КоАП РФ), в течение которых и должны приниматься меры к выяснению обстоятельств правонарушения, то есть всех элементов его состава, включая характеристику субъекта-правонарушителя. Дополнительным подтверждением этого является и необходимость указывать данные документа, удостоверяющего личность.

С учетом того факта, что не все документы, выдаваемые лицу, могут считаться удостоверяющими личность П.1 Указа Президента РФ от 13.03.1997 года № 232 «Об основном документе, удостоверяющем личность гражданина Российской Федерации на территории Российской Федерации»//Собрание законодательства РФ. 17.03.1997. № 11. Ст.1301; п.1 Указа Президента РФ от 21.12.1996 года № 1752 «Об основных документах, удостоверяющих личность гражданина Российской Федерации за пределами Российской Федерации»//Собрание законодательства РФ. 23.12.1996. № 52. Ст.5914; ст.10 Федерального закона РФ от 25.07.2002 года № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»//Собрание законодательства РФ. 29.07.2002. № 30. Ст.3032. , на должностное лицо возлагается обязанность в рамках взаимодействия с территориальными подразделениями иных органов исполнительной власти провести мероприятия, позволяющие получить достоверные сведения о правонарушителе.

Косвенно (аналогично подходу МВД России Административный регламент Федеральной миграционной службы по предоставлению государственной услуги по выдаче, замене и по исполнению государственной функции по учету паспортов гражданина Российской Федерации, удостоверяющих личность гражданина Российской Федерации на территории Российской Федерации, утвержденный Приказом МВД России от 28 декабря 2006 года № 1105 (п.73)//Российская газета. 2007. 17 февр.) личность гражданина устанавливается по совокупности имеющихся у него документов (свидетельству о рождении, заключении (расторжении) брака, военному, профсоюзному, охотничьему билетам, справке об освобождении из мест лишения свободы, паспорту, трудовой книжке, пенсионному, водительскому удостоверениям и иным документам), а также путем запроса необходимых сведений и документов об устанавливаемом лице в органах внутренних дел. При этом представленные гражданином сведения в обязательном порядке проверяются по имеющимся специальным учетам.

Сведения о правонарушителе должны включать: фамилию, имя, отчество (полностью), дату и место рождения (данные, которые невозможно изменить), гражданство, национальность, место жительства, телефон, место работы, должность или род занятий, привлекался ли ранее к административной ответственности (каким судом, органом или должностным лицом; когда, по какой статье КоАП РФ; вид наказания, исполнено ли административное наказание), документ, удостоверяющий личность (наименование, серия, номер, кем и когда выдан).

Зафиксировать ознакомление с правами и обязанностями, закрепленными в ст.ст.24.2, 25.1, 25.3 или 25.4 и 30.1 КоАП РФ, целесообразно по аналогии с вышеуказанными действиями в отношении свидетеля и переводчика.

Далее следует та часть протокола, которая обычно вызывает наибольшее затруднение и, как следствие, наибольшее количество ошибок со стороны должностных лиц.

Одной из распространенных ошибок является изложение события правонарушения в протоколе не в полном объеме, в силу чего дать объективную правовую оценку правонарушению не представляется возможным.

Основным правилом должно служить соблюдение требования указывать все элементы состава правонарушения, то ест объективную сторону (дата, время, место, с помощью чего или кого, каким способом, с применением какого орудия (предмета) совершено действие (бездействие), какие результаты повлекло и т.п.; обстоятельства, исключающие (ст.24.5 КоАП РФ), смягчающие и отягчающие (ст.ст.4.2, 4.3 КоАП РФ) ответственность); субъект (кто конкретно, с привлечением скольких человек); субъективную сторону (форма вины (ст.2.2 КоАП РФ), с учетом того, что умысел зачастую является одним из основных квалифицирующих признаков преступления; объект (правоотношения, ответственность за нарушение которых предусмотрена конкретной статьей КоАП РФ, - формулировка в соответствии с данной статьей и с указанием на статью нормативного правового акта, где данные правила установлены (например, ст.18 Закона РФ «О государственной границе Российской Федерации», ст.20 Федерального закона РФ от 15.08.1996 года № 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» Федеральный закон РФ от 15.08.1996 года № 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию»//Собрание законодательства РФ. 19.08.1996. № 34. Ст.4029. ).

При этом в материалах прокурорских проверок фигурирует указание на то, что «во многих случаях должностные лица неправильно квалифицируют совершенное правонарушение». Так, например, пересечение государственной границы без документов, в обход установленных пунктов пропуска, другим способом, помимо пограничного контроля, квалифицируется как нарушение пограничного режима. В связи с этим одним из наиболее эффективных способов избежать ошибок в квалификации становится разработка в отделениях дознания и административной практики описания типовых для пограничного управления правонарушений с указанием норм, на которые необходимо ссылаться при определении объекта правонарушения.

При этом отсутствие в протоколе указания на статью КоАП РФ или указание ее с искажением (неверный номер, не указаны часть, пункт статьи) является нарушением ч.2 ст.28.2 КоАП РФ.

Компетенция пограничных органов ФСБ России ограничена рассмотрением дел об административных правонарушениях, предусмотренных ч.2 ст.7.2, ст.ст.7.11, 8.16-8.20, 8.33, 8.35, ч.2 ст.8.37, ст.ст.8.38, 18.1-18.7, 18.14, ч.2 ст.19.4 КоАП РФ. В отношении составления протокола это означает, что при квалификации деяния в нем не может появиться ни одна другая статья КоАП РФ.

Однако на основании п.14 ч.2 ст.28.3 КоАП РФ должностные лица пограничных органов ФСБ вправе составлять протоколы при возбуждении дел, предусмотренных ч.1 ст.19.4, ч.1 ст.19.5, ст.ст.19.6, 19.7 КоАП РФ. Соответственно, деяние может быть квалифицировано и по данным статьям. Принятие решения по ним отнесено к компетенции судов.

Следующим элементом составления протокола, требующим определенного внимания со стороны должностного лица, являются объяснения. Дача объяснений, являясь для правонарушителя делом сугубо добровольным, тем не менее также имеет некоторые особенности в оформлении.

Объяснения должны касаться только тех событий, которые позволяют определиться с квалификацией проступка. Необходимо помнить, что все сведения, которые были внесены в протокол, должны повлечь за собой действия должностного лица - вплоть до подачи рапорта об обнаружении признаков преступления и соответственно прекращения дела об административном правонарушении.

Объяснения могут быть вписаны в протокол или оформлены как самостоятельный процессуальный документ - с соблюдением таких требований, как подпись (с расшифровкой) лица, давшего объяснения, число и отметка о наличии данного процессуального документа в протоколе (с указанием количества листов объяснений).

При отсутствии объяснений предпочтительно отразить этот факт написанием фразы «от объяснений отказался». При занесении их в протокол некоторые должностные лица просят привлекаемых к ответственности расписываться сразу под объяснениями. Однако этого можно не требовать в связи с тем, что, подписывая протокол, нарушитель таким образом подтверждает свое согласие со всем написанным в нем.

Характер оперативно-служебной деятельности ПО ФСБ зачастую предполагает осуществление доставления в специальное помещение для составления протокола и проведения иных процессуальных действий. В подобных случаях законодатель предусматривает обязательную фиксацию данного факта (ч.3 ст.27.2 КоАП РФ). Особенно это необходимо, если задержанное лицо отказывается проследовать к месту составления протокола. Также следует обращать внимание на соответствие времени совершения правонарушения и времени составления протокола, которое не должно по общему правилу превышать трех часов, а в случае выяснения личности правонарушителя и обстоятельств совершения им противоправного деяния - 48 часов (ч.2 ст.27.5 КоАП РФ).

В данный срок не включается время доставления, которое регламентировано нормой как осуществляемое «в возможно короткий срок» (ч.2 ст.27.2 КоАП РФ).

При осуществлении доставления законодатель предусматривает возможность составления отдельного протокола о применении указанной меры обеспечения по делу или внесение записей об этом в протокол (ч.3 ст.27.2 КоАП РФ).

Одним из основных элементов любого процессуального документа являются подписи участников, поэтому отсутствие какой-либо из них может привести к успешному оспариванию законности проведенных должностным лицом мероприятий, затрагивающих к тому же конституционные права человека (ст.22, ч.1 ст.23, ч.2 ст.27 Конституции РФ).

В соответствии с ч.5 ст.28.2 КоАП РФ протокол подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола в нем делается соответствующая запись - «от подписи отказался» и ставятся подписи двух понятых.

Так как процессуальный статус лиц, удостоверяющих отказ от подписи, не может трактоваться иначе как по ст.25.7 КоАП РФ, следует принимать меры к вовлечению в процесс для удостоверения отказа от подписи, например, сотрудников организаций, осуществляющих свою деятельность в пункте пропуска, в пограничной зоне, добровольных народных дружинников.

Практика обжалования решений о привлечении к административной ответственности свидетельствует о целесообразности неукоснительного соблюдения указанной административно-процессуальной нормы, то есть привлечения в качестве понятых любых совершеннолетних лиц, не заинтересованных в исходе дела.

Особо следует сказать о необходимости подписи, подтверждающей факт получения копии протокола лицом, привлекаемым к ответственности.

Часть 6 ст.28.2 КоАП РФ предусматривает обязательное вручение под расписку копии протокола физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему, если он фигурирует в деле.

В случае неявки физического лица, или его законного представителя, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, копия протокола направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Таким образом, точность соблюдения процессуальных требований при составлении протокола становится единственным условием невозможности его оспаривания по формальным основаниям, отсутствия замечаний со стороны контрольно-надзорных органов и, помимо этого, практически стопроцентной эффективности отстаивания интересов пограничных органов ФСБ России в суде.

3. Проблемы в правовом регулировании и пути совершенствования законодательства об административной юрисдикции пограничных органов ФСБ России

3.1 Проблемы разграничения преступлений и административных правонарушений, относящихся к компетенции пограничных органов ФСБ РФ

На протяжении нескольких лет среди ученых и сотрудников следственных подразделений ФСБ России, дознавателей пограничных органов продолжается дискуссия о проблеме разграничения преступлений по части первой ст.322 УК РФ «Незаконное пересечение Государственной границы Российской Федерации» и правонарушений по ст.18.1 КоАП РФ «Нарушение режима Государственной границы Российской Федерации».

Мнения ученых и сотрудников следственных подразделений Федеральной службы безопасности Российской Федерации, дознавателей пограничных органов Федеральной службы безопасности расходятся в толковании терминов «надлежащее разрешение» и «действительный документ» в диспозиции ч.1 ст.322 УК РФ, поскольку там предусмотрен альтернативный состав преступления, устанавливающий ответственность за пересечение Государственной границы Российской Федерации либо без действительных документов на право въезда в Россию или выезда из нее, либо без надлежащего разрешения, полученного в порядке, предусмотренном законодательством России, то есть преступление образует совершение хотя бы одного из перечисленных действий.

Позиции Следственного управления ФСБ России и Управления по надзору за процессуальной деятельностью органов безопасности Генеральной прокуратуры Российской Федерации совпадают в понимании «надлежащего разрешения» как визы. Следовательно, при наличии у лица действительного удостоверяющего его личность документа и надлежащего разрешения, то есть визы, но при пересечении им госграницы вне установленных пунктов пропуска, деяние не образует состава преступления, предусмотренного ч.1 ст.322 УК РФ, и подлежит квалификации по ст.18.1 КоАП РФ.

Данную точку зрения Следственное управление ФСБ России обосновывает судебной практикой, в частности приговором Оренбургского областного суда от 23 мая 2005 года по уголовному делу в отношении граждан Российской Федерации Овчаренко Е.В. и Романова В.В., которые были оправданы в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.322 УК РФ. Как показали обстоятельства дела, Овчаренко Е.В. и Романов В.В. пересекали Российско-Казахстанскую границу вне пунктов пропуска, при задержании они предъявили действующие паспорта граждан России. Согласно Соглашению между Правительствами Российской Федерации и Республики Казахстан от 30 ноября 2000 года Соглашение между Правительством Республики Беларусь, Правительством Республики Казахстан, Правительством Кыргызской Республики, Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Таджикистан от 30 ноября 2000 года «О взаимных безвизовых поездках граждан»//Собрание законодательства РФ. 2003. № 37. Ст.3566. Соглашение ратифицировано Федеральным законом от 7 августа 2001 года № 114-ФЗ «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Беларусь, Правительством Республики Казахстан, Правительством Кыргызской Республики, Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Таджикистан о взаимных безвизовых поездках граждан»//Собрание законодательства РФ. 2001. № 33. Ст.3417. гражданин России может пересекать указанную границу по внутреннему паспорту, то есть предъявления каких-либо других документов (виз) не требуется. Понимая в диспозиции ст.322 УК РФ под разрешением на пересечение государственной границы письменный документ (виза), выданный в порядке, установленном законодательством России, суд усмотрел в действиях данных лиц лишь состав административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.18.1 КоАП РФ, - нарушение правил пересечения госграницы лицами.

Кассационным определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 19 августа 2005 года приговор по данному уголовному делу оставлен без изменений.