Квалификация преступлений

Таким образом, конкуренция составов преступления (норм) достаточно распространенное и в известном смысле естественное явление. Однако как практическая проблема конкуренция возникает в тех случаях, когда у составов преступления (норм) совпадает не один элемент, а несколько, в особенности относящихся к объективной стороне.

Разрешение конкуренции (выбор одного состава из нескольких) зависит от типа конкуренции и ее разновидности.

Различают два основных типа конкуренции:

1) общего и специального составов (норм);

2) двух специальных составов (норм).

Конкуренция общего и специального составов (норм) заключаются в таком соотношении двух составов, при котором один из них является разновидностью, формой (частным случаем) другого.

Типичным примером данного вида конкуренции является соотношении различных составов должностных преступлений с составом злоупотребления должностными полномочиями. Состав любого должностного преступления является разновидностью должностного злоупотребления. Наряду с отдельными должностными преступлениями законодатель создал состав, охватывающий любое должностное преступление. В результате сложилось такое положение, при котором многие должностные преступления подпадают одновременно под признаки двух составов преступлений - ст. 307 УК РК и какого-либо иного состава должностного преступления.

При конкуренции общего и специального состава (норм) применяется специальный состав (норма). Такое решение объясняется тем, что само существование и наличие в законе специального состава предполагает его применение при наличии соответствующих специальных признаков. Общий же состав должен применяться в тех случаях, когда рассматриваемое деяние не охватывается признаками специального состава, но соответствует признакам общего состава. На общий состав, следовательно, остается то, что не входит в специальные составы.

Не исключена ситуация, когда действия одного субъекта будут квалифицированы по совокупности, то есть со ссылкой на специальный состав (в части, образующей специальные признаки) и общий состав (в части, не подпадающей под специальные признаки, но соответствующей признакам общего состава).

Конкуренция специальных составов преступлений (норм) есть соотношение двух (или более) составов, при котором ни один из них не является частным случаем, разновидностью другого, но в то же время отмечается их совпадение по отдельным элементам (объективной стороне, субъективной стороне и т.п.).

Такого рода конкуренция обычное явление в уголовном праве. Как уже отмечалось, очень часто составы совпадают по признакам субъекта, нередко составы бывают одинаковы и по субъективной стороне. Как правило, серьезных проблем в разграничении таких составов не возникает, если имеются различия в объективной стороне. Однако в случае совпадения объективных признаков конкуренция неизбежно приобретает практическую остроту. Это связано с тем, что объективные признаки составляют основу доказательственной базы совершения любого преступления.

Так, в случае незаконного лишения жизни человека, поскольку данное обстоятельство положено в основу ряда составов преступлений (ст. 96, 97, 98, 99, УК РК), возникает необходимость разграничения их по другим элементам. Ни один из названных составов не является частью другого, поскольку совпадение усматривается по отдельным признакам, а не по всем. Но в то же время совпадение объективной стороны в указанных составах, требует их разведения, разграничения. Такое соотношение составов и есть то, что называют конкуренцией специальных составов (специальных норм).

Конкуренция основных специальных составов. При данном виде конкуренции предпочтение должно отдаваться тому составу, который наиболее полно выражает степень опасности совершенного деяния.

Конкуренция специальных составов со смягчающими обстоятельствами (квалифицированных). Следует отметить, что описание привилегированных составов дается, как правило, в отдельных статьях, а не в разных частях одной статьи. При конкуренции привилегированных составов применяется состав, предусматривающий наиболее мягкое из них. “Мягкость” обстоятельств, представленных в признаках составов следует определять по санкции статьи или ее части. Например, совершено убийство в состоянии аффекта при превышении пределов необходимой обороны. Убийство, совершенное в состоянии аффекта, предусмотрено в ст. 98 УК РК. Убийство при превышении пределов необходимой обороны характеризуется в ст. УК РК. По ч. 1 ст. 98 УК РК наказание установлено до 3-х лет лишения свободы, а в ч. 1 ст. 99 УК РК - до 2-х лет лишения свободы. Следовательно, состояние необходимой обороны рассматривается как более мягкое обстоятельство в сравнении с аффектом. Значит убийство при превышении пределов необходимой обороны в состоянии аффекта должно квалифицироваться по ч. 1 ст. 99 УК РК.

Если смягчающие обстоятельства, предусмотренные в соответствующих составах сравнительно одинаковы и санкции в соответствующих статьях и частях одинаковы, то следует рассмотреть иные формы уголовной ответственности, которые могут последовать за совершенные преступления (возможность освобождения от наказания, уголовной ответственности и т.п.).

Конкуренция составов с отягчающими обстоятельствами. Заметим, что составы с отягчающими обстоятельствами предусматриваются, как правило, в разных частях одной и той же статьи, хотя не исключается их характеристика в разных статьях. Конкуренция составов с отягчающими обстоятельствами разрешается в пользу состава с наиболее отягчающим обстоятельством. Так, кража, совершенная группой лиц по предварительному сговору в крупном размере должна квалифицироваться по п. “б” ч. 3 ст. 175 УК РК. Такой порядок можно объяснить тем, что квалификация по наиболее тяжкому признаку позволяет наиболее полно отразить степень общественной опасности совершенного. Однако ссылка при квалификации на наиболее тяжкий признак не снимает полностью вопрос об отражении в квалификации степени опасности совершенного деяния, поскольку менее тяжкий признак в этих случаях как бы поглощается и игнорируется. В практике сложился компромиссный вариант разрешения этого противоречия. Он заключается в том, что наряду со ссылкой на статью и часть, предусматривающую наиболее тяжкий признак, в словесной характеристики совершенного преступления при квалификации указывается и менее тяжкий признак. Таким образом, если быть точным то совершенное преступление должно иметь следующую квалификацию в ее полном виде - кража, совершенная по предварительному сговору группой лиц, в крупном размере - п. “б” ч. 3 ст. 175 УК РК.

Конкуренция составов, один из которых основной, а другой с отягчающими обстоятельствами. Данный вид конкуренции возникает во всех случаях, когда в уголовном законе наряду с основным составом предусматривается квалифицированный состав. Конкуренция разрешается в пользу состава с отягчающими обстоятельствами, поскольку он более полно и точно выражает степень опасности наличного деяния. Так, кража, совершенная группой лиц по предварительному сговору, должна квалифицироваться только по п. “а”ч. 2 ст. 175 УК РК без ссылки на ч. 1 ст. 175 УК РК.

Конкуренция составов, один из которых основной, а другой со смягчающими обстоятельствами. Само существование состава со смягчающим обстоятельством указывает на необходимость его применения в подобных случаях. Убийство, совершенное в состоянии аффекта, должно квалифицироваться по ст. 98 УК РК без ссылки на ч. 1 ст. 96 УК РК.

Конкуренция составов, один из которых со смягчающими, а другой с отягчающими обстоятельствами. Судебной практикой выработано правило, что в подобных случаях должен применяться состав со смягчающими обстоятельствами. Например, убийство двух или более лиц при превышении пределов необходимой обороны содержит признаки двух составов преступлений - п. “а” ч. 2 ст. 96 УК РК и ч. 1 ст. 99 УК РК. Но конкуренция двух этих составов должна быть разрешена в пользу состава, предусмотренного ч. 1ст. 99 УК РК. Ссылка на ч. 2ст. 96 УК РК в подобных случаях не делается.

Такой подход к разрешению данного вида конкуренции разделяется и в научных работах.

Какое-либо рациональное объяснение такой позиции дать сложно. Обычно говорят, что смягчающее обстоятельство здесь является определяющим. Однако логическое противоречие при этом не устраняется, поскольку в наличии имеется и отягчающее обстоятельство. Трудно найти какой-либо веский довод в пользу такой позиции, кроме “дежурной” ссылки на гуманность[18 ст. 86].

Конкуренцию следует отличать от коллизии правовых норм и от совокупности преступлений.

При конкуренции обе правовые нормы запрещают то или иное поведение, и вопрос стоит лишь о том, какая из них наиболее точно отражает рассматриваемое поведение. При коллизии возникает прямое противоречие между нормами, когда одна из них запрещает, а другая, наоборот, разрешает то же самое поведение. В кодифицированных отраслях права, единственным источником которых является кодекс, возникновение коллизий маловероятно, поскольку в систематизированном правовом акте противоречие, как правило, обнаруживается еще на стадии его подготовки. Еще менее вероятно появление коллизий в уголовных кодексах, учитывая, что они серьезно затрагивает жизненные интересы людей, а их статьи и правовые нормы тщательно выверяются. Но и здесь абсолютных гарантий исключения коллизий никто, конечно, дать не может.

Следует учитывать, что в силу прямого указания Конституции РК, а также ч. 2 ст.ст. 1 и ч. 1ст. 7 УК РК в определенных случаях могут применяться как общепризнанные нормы международного права, так и нормы уголовного права других государств. При этом возникновение коллизий вполне вероятно.

Очевидно, коллизия норм международного и внутригосударственного права должна разрешаться в пользу международного права, а разрешение коллизии уголовно-правовых норм отдельных государств требует специального регулирования. Элементы такого регулирования мы находим в ст. 7 УК РК. Согласно ч. 1 названной статьи, граждане РК и постоянно проживающие в РК лица без гражданства, совершившие преступления вне пределов РК, подлежат уголовной ответственности по УК РК, если совершенное ими деяние признано преступлением в государстве, на территории которого оно было совершено. Таким образом, не исключена ситуация, когда гражданин РК совершает в иностранном государстве какие-либо действия, рассматриваемые там как преступление, но допустимые в РК и наоборот. Тогда мы столкнемся с коллизией правовых норм. Ее разрешение в силу ст. 7 УК РК может быть как в пользу УК РК, так и в пользу уголовного законодательства иностранного государства.

При совокупности преступлений в отличие от конкуренции совершается не один поведенческий акт, охватываемый двумя составами преступлений, а два различных социально-правовых акта. Составы преступлений, предусматривающие их, являются различными. Они не являются ни разновидностями (частными вариантами друг друга), ни совпадающими (пересекающимися) в их основных частях.

Проблема конкуренции относится к вопросу построения составов (словесно-понятийных законодательных моделей преступления). А совокупность преступлений - это вопрос сложного строения поведенческого акта, а не состава преступления.

4.2 Конкуренция норм при освобождении от уголовной ответственности

Совершение лицом деяния, содержащего все признаки состава преступления, является основанием привлечения его к уголовной ответственности. Большинство лиц, признанных виновными в совершении преступления, привлекаются к ответственности, претерпевая ограничения и иные лишения, связанные с ее реализацией. Вместе с тем, привлечение к ответственности является не самоцелью, а направлено на восстановление социальной справедливости, поддержание правопорядка, воспитание законопослушного гражданина. «Законопослушие» гражданина с точки зрения уголовного права есть утрата общественной опасности лица или ее существенное уменьшение. Когда лицо, совершившее преступление, по разным причинам утратило общественную опасность, привлечение его к уголовной ответственности было бы излишним, нецелесообразным, а порой выглядело бы как акт возмездия, не согласуемый с сущностью, целями и задачами демократичного права. Для подобных случаев в уголовном праве предусмотрен институт освобождения от уголовной ответственности.

Уголовный кодекс РК содержит пять так называемых общих видов освобождения от уголовной ответственности в связи: с деятельным раскаянием; примирением с потерпевшим; изменением обстановки; истечением сроков давности; применением к несовершеннолетнему принудительных мер воспитательного воздействия [4 ст. 83].

Перечисленные виды освобождения характеризуются тем, что их применение возможно только за деяния, являющиеся преступлениями. Совершение лицом преступления свидетельствует о необходимости привлечения его к уголовной ответственности. Это означает, что любая норма о преступлении, выступая как общая или специальная, или норма--целое, или норма--часть, предписывает правоприменителю привлекать к уголовной ответственности каждое лицо, в деянии которого имеется соответствующий состав преступления.

Напротив, норма об освобождении от уголовной ответственности в противоположность этому предписанию позволяет правоприменителю при наличии к тому оснований освободить виновного в совершении преступления от ответственности. По своему характеру норма об освобождении относится к исключительной. Исключительными принято называть нормы, решающие вопрос иначе, чем общая и специальная норма, норма--часть и норма-целое. Если любая норма о преступлении свидетельствует о необходимости привлечения к ответственности, то исключительная, наоборот, -- о непривлечении к таковой. Таким образом, происходит столкновение норм (общей, специальной, нормы--части или нормы--целого) с исключительной. И это столкновение норм следует решать по правилам конкуренции уголовно-правовых норм в пользу нормы исключительной.

Каждый общий вид освобождения от уголовной ответственности может применяться лишь при наличии оснований, установленных уголовным законом. Общими основаниями для освобождения от ответственности являются небольшая степень общественной опасности лица и совершение преступления определенной категории.

Небольшая степень общественной опасности лица определяется совокупностью названных в ч. 1 ст. 65 УК обстоятельств:

1) совершение преступления впервые,

2) добровольная явка с повинной, способствование раскрытию преступления, возмещение причиненного ущерба или иное заглаживание вреда. При установлении указанных оснований правоприменителю следует использовать исключительную норму, т. е. освободить виновного от уголовной ответственности.

Действующий УК кроме этих общих видов освобождения от уголовной ответственности, предусмотренных Общей частью, содержит восемнадцать специальных видов освобождения от ответственности, установленных примечаниями к статьям Особенной части УК. В них по существу предусмотрены коллизионные нормы о приоритете освобождения от уголовной ответственности над привлечением к таковой.

Среди перечисленных видов освобождение, сформулированное в примечании к УК, нельзя полностью отнести только к рассматриваемому институту освобождения от уголовной ответственности. Освобождение от уголовной ответственности объединяет такие виды освобождения, которые характеризуются постпреступным позитивным поведением лица или явлениями, чаще всего возникающими после совершения преступления и влияющими на освобождение[21 ст. 183].

Освобождение же лица, которое участвовало в подготовке акта терроризма, если оно своевременным предупреждением органов власти или иным образом способствовало предотвращению осуществления акта терроризма, имеет двойственную юридическую природу. С одной стороны, оно является специальным видом освобождения от уголовной ответственности, а с другой, -- видом добровольного отказа.

Добровольный отказ по своей юридической природе отличается от института освобождения от уголовной ответственности. Положительное поведение лица имеет место или при подготовке к преступлению, или в процессе совершения преступления, а не после завершения оконченного или прерывания неоконченного преступления. Добровольного отказа нет, когда не увенчалось успехом добросовестное способствование предотвращению свершения террористического акта. Однако поскольку в примечании к УК говорится о способствовании предотвращению, а не о предотвращении акта терроризма, то такое неудачное способствование все-таки является основанием для освобождения лица от уголовной ответственности за терроризм. Учитывая большую общественную опасность терроризма, наличие «компромиссной» нормы, направляющей террористов остановиться и пытаться предотвратить преступление в обмен на безоговорочное освобождение даже в случаях неудавшейся попытки, имеет немаловажное значение в предотвращении и раскрытии данного преступления. По некоторым данным, в отдельных районах страны порядка 10 % от привлекаемых освобождаются от уголовной ответственности по нереабилитирующим основаниям, и из них 20,2 % составляют лица, освобождаемые в соответствии с примечаниями к статьям Особенной части УК.

В теории и судебно-следственной практике спорным остается вопрос: применение освобождения от уголовной ответственности является правом или обязанностью правоприменителя? Вопрос, видимо, существует в связи с тем, что в уголовном законе в одних случаях используется термин «может быть освобожден», в других -- «освобождается». Было высказано мнение, что освобождение по соответствующим статьям Особенной части УК является обязанностью суда, а освобождение по ч. 1 ст. 65 УК -- его правом. Аналогичной позиции придерживается Т. Ю. Погосян, которая считает правом суда освобождение в соответствии со ст. 65, 66, 67, УК, а обязанностью -- на основании статей Особенной части УК и в случае давности[24 ст. 83].

Другие ученые считают, что правоприменитель обязан освободить от ответственности лицо, утратившее общественную опасность согласно положениям уголовного закона.

Думается, что применение освобождения от уголовной ответственности является обязанностью правоприменителя. Различие между выражением «может быть освобожден» и «освобождается» состоит в том, что указание на «освобождается» означает обязанность применения освобождения при установлении фактов, с которыми закон непосредственно связывает освобождение. Например, при похищении -- это факт добровольного освобождения похищенного, безотносительно к тому, на самом ли деле отпала или существенно снизилась общественная опасность виновного. Вполне реально, что единственным мотивом для освобождения жертвы послужила боязнь наказания, а не раскаяние виновного в содеянном, жалость к похищенному, убежденность в неправоте своего поведения и т. д.

«Может быть освобожден» также означает обязанность освобождения лица, но только лишь при обязательном установлении правоприменителем основания в виде отпадения или существенного уменьшения общественной опасности лица. Например, военнослужащий может быть освобожден от уголовной ответственности, если самовольное оставление части явилось следствием стечения тяжелых обстоятельств. Представляется, что при таком освобождении достаточно непросто установить наличие тяжелых обстоятельств. Необходимо обосновать наличие основания в виде небольшой степени общественной опасности лица, не требующей привлечения его к ответственности и осуждения к наказанию. Установление фактов обращения военнослужащего к командиру с просьбой о разрешении выезда домой по тяжелым семейным обстоятельствам, отсутствие нареканий по службе свидетельствуют об отсутствии общественной опасности военнослужащего, что и должно явиться основанием освобождения его от уголовной ответственности по ст. 372 УК. Если же это основание выявлено, правоприменителю следует применить освобождение. Отказ в освобождении от уголовной ответственности при указанных обстоятельствах, очевидно, будет не соответствующим закону.

Согласно ст. 66 УК, лицо, впервые совершившее преступление небольшой тяжести, «может быть» освобождено от ответственности при примирении с потерпевшим и заглаживании причиненного потерпевшему вреда. Представляется, что при установлении указанных обстоятельств, свидетельствующих о невысокой степени общественной опасности лица и совершенного им преступления, правоприменителю следует освободить лицо от уголовной ответственности.

В этой связи представляет интерес мнение X. Д. Аликперова о том, что подобного рода нормы можно назвать нормами, допускающими компромисс с лицом, совершившим преступление, как гарантию освобождения его от уголовной ответственности взамен на его позитивное поведение, указанное в законе. При этом стимулом позитивного поведения лиц им называется полное и безоговорочное освобождение их от уголовной ответственности.

Приведенные аргументы об обязанности освобождения от уголовной ответственности применимы ко всем иным видам освобождения от ответственности, при изложении которых законодатель использовал выражение «может быть». Ранее о существовании единства права и обязанности правоприменителя применить освобождение от ответственности писал Г. Б. Виттенберг.

Таким образом, наличие оснований применения конкретного вида освобождения от уголовной ответственности за совершенное преступление означает, что правоприменителю следует освободить лицо от ответственности, т. е. отдать предпочтение в конкуренции норм о привлечении к ответственности за преступление и освобождении от нее последней, являющейся исключительной норме.

Ф., Ш. и др., решив выяснить обстоятельства покушения на убийство знакомого Н., похитили Т., который, по их мнению, был причастен к покушению и мог дать информацию. Увезя Т. и держа его в подвале, Ф. и Ш. пытались выяснить у него обстоятельства покушения. Не добившись своего, Ф. и Ш. избили Т. металлическими прутами, причинив ему вред средней тяжести. После избиения они отпустили Т. По приговору Ф. и Ш. были осуждены по ч. 2 ст. 125-1 УК РСФСР (ч. 2 ст. 125 УК РК.). В порядке надзора Верховного Суда РК переквалифицировал действия осужденных с ч. 2 ст. 125-1 УК РСФСР на ч. 2 ст. 109 УК РСФСР

Было указано, что в соответствии с примечанием к ст. 125 УК РК лицо, добровольно освободившее похищенного, освобождается от уголовной ответственности, если в его действиях нет иного состава преступления. Ф. и Ш., имея реальную возможность незаконно удерживать Т., добровольно его освободили. В связи с этим, согласно примечанию к ст. 125 УК, от уголовной ответственности за похищение человека они освобождаются. Но должны нести ответственность за другое преступление, имевшее место в связи с похищением. Поскольку вследствие избиения наступили менее тяжкие телесные повреждения, их действия охватываются ч. 2 ст. 109 УК РСФСР.

Применение исключительной нормы об освобождении от уголовной ответственности означает освобождение лица от всех негативных последствий, связанных с привлечением к этой ответственности, в том числе и от отрицательной оценки лица как преступника, а совершенного деяния -- как преступления. С освобождением лица от ответственности деяние утрачивает значимость преступления. Поэтому вызывает возражения мнение, что совершение нового преступления в течение сроков давности за первое преступление, от уголовной ответственности за которое лицо было освобождено в соответствии с законом, должно признаваться неоднократным.

В соответствии со ст. 11 УК неоднократность имеется, если за первое преступление лицо не было освобождено от уголовной ответственности в установленном законом порядке. Освобождение от ответственности согласно ст. 65--67, УК и является установленным законом порядком. Поэтому следует поддержать мнение В. П. Малкова об отсутствии повторности (неоднократности) в подобных ситуациях[25 ст. 172].

Приведенный вывод свидетельствует о равенстве видов освобождения от уголовной ответственности в правовых последствиях. Совершенное деяние перестает быть преступлением, поэтому при любом освобождении последующее преступление следует считать совершенным впервые.

Итак, конкуренцию норм о преступлении (общей, специальной, части, целого), о неотвратимости уголовной ответственности и об освобождении от такой ответственности (исключительной) предпочтительнее решать в пользу последней.

Конкурировать могут не только нормы о привлечении к ответственности и об освобождении от нее, но и нормы об освобождении от уголовной ответственности между собой.

Каково соотношение исследуемых общих видов освобождения от уголовной ответственности? Какой вид освобождения надлежит применять при наличии одновременно оснований для двух и более видов освобождения от уголовной ответственности? В теории этот вопрос специально не рассматривался, не встречается он, как правило, и в судебно-следственной практике. Тем не менее, исследование данного вопроса представляет значимость не только и не столько в свете общего учения о конкуренции уголовно-правовых норм. Оно необходимо для реализации принципов законности, справедливости и гуманизма.

В УК РК отсутствует норма об общем понятии и основаниях освобождения от уголовной ответственности. Такое понятие разработано наукой уголовного права. Как уже отмечалось, освобождается лицо от уголовной ответственности при наличии оснований для этого: отпадение общественной опасности лица либо существенное ее уменьшение и совершение преступления определенной категории. Эти общие основания освобождения от уголовной ответственности детализируются нормами об отдельных видах освобождения. Можно условно общее теоретическое понятие освобождения от уголовной ответственности назвать «общей нормой», тогда нормы об общих видах освобождения, предусмотренные Общей частью УК, будут специальными.

Возможно одновременное наличие оснований для освобождения в связи с деятельным раскаянием (ст. 65 УК), примирением с потерпевшим (ст. 66 УК) и истечением сроков давности (ст. 68 УК). Может ли правоприменитель использовать вид освобождения произвольно, по своем усмотрению, или все-таки существуют уголовно-правовые правила и прин ципы, в соответствии с которыми надо выбирать вид освобождения? Из опрошенных судебно-следственных работников 97 % высказались в пользу применения давности, 2 % затруднились с ответом, 1 % высказался за освобождение по ст. 65 или ст. 66 УК. Результаты опроса подтверждают довлеющую в теории и практике и критикуемую здесь точку зрения, согласно которой применение давности является обязанностью судебно-следственных работников, а других видов освобождения от ответственности -- их правом.

Следуя иному взгляду, представляется, что в описанном случае происходит соперничество норм, в равной мере претендующих на применение. Конкуренция названных норм законом прямо не решена, следовательно, разрешение ее должно осуществляться в соответствии с общими коллизионными правилами и принципами конкуренции норм. Поскольку нормы о позитивном постпреступном поведении лица (ст. 65, 66 УК) свидетельствуют о положительной (в определенной степени) деятельности лица в отличие от простого истечения времени (ст. 68 УК), постольку конкуренция должна решаться в пользу норм об освобождении в связи с деятельным раскаянием или примирением с потерпевшим как норм, имеющих большое превентивное значение в борьбе с преступностью.

В конкуренции норм, предусмотренных ст. 65 и 66 УК, думается, приоритетной является первая, как содержащая более мягкие условия для лица, совершившего преступление. Деятельное раскаяние зависит пол ностью только от этого лица, согласно же ст. 66 УК в примирении участвуют две стороны, само лицо и потерпевший. Нельзя исключать ситуаций, когда эти стороны не могут прийти к согласию и нередко в силу чрезмерных требований со стороны потерпевшего (например, потерпевший согласен на примирение только при возмещении лицом ущерба на сумму, значительно превышающую реальную, которой виновный не располагает). Конкуренция рассматриваемых норм решается по правилам специальных, из которых приоритетной является норма с более мягкими признаками. А это -- норма об освобождении в связи с деятельным раскаянием (ст. 65 УК РК) [4 ст. 66]. Преодоление конкуренции указанных норм основано и на конституционном принципе о том, что всякое сомнение в виновности лица толкуется в пользу обвиняемого (Конституции РК).

Когда правоприменитель стоит перед выбором: освободить ли несовершеннолетнего вследствие истечения давностных сроков (ст. 68 УК РК) или с применением принудительных мер воспитательного воздействия, какому из них следует отдать предпочтение? В соответствии с упомянутым конституционным и вытекающим из него уголовно-правовым коллизионным принципом о преимуществе нормы с более мягкими условиями над нормой с менее мягкими -- приоритет должен принадлежать давности. Давность является мерой безусловной в противоположность освобождению несовершеннолетнего с применением принудительных мер, являющемуся особым условным видом.

Безусловное освобождение от ответственности означает отказ от признания лица преступником, а деяния -- преступлением. При освобождении несовершеннолетнего от ответственности также идет речь о таком отказе, однако, при сохранении возможности возобновления уголовного преследования при невыполнении условия освобождения: систематического неисполнения несовершеннолетним назначенной принудительной меры воспитательного воздействия. При освобождении несовершеннолетнего от уголовной ответственности с применением принудительной меры воспитательного воздействия выполнение им нового преступления после освобождения следует считать совершенным впервые. Условный характер освобождения не означает его автоматической отмены при совершении нового преступления. Согласно ч. 4 ст. 82 УК основанием отмены принудительной меры (значит, и освобождения) является систематическое неисполнение несовершеннолетним этой меры, а не совершение нового преступления. Думается, что последнее может быть признано неоднократным, когда оно послужило поводом для отмены постановления, определения об освобождении от уголовной ответственности и принятия решения о привлечении к ответственности за первое преступление. При этом отмена постановлений следователя, органа дознания возможна в пределах сроков давности, а постановлений, определений в порядке судебного надзора -- также в пределах этих сроков и в соответствии со ст. 373 УПК РСФСР -- не более года со дня вступления их в законную силу.

В содержательной конкуренции могут находиться нормы о давности (ст. 68 УК РК) и освобождении вследствие изменения обстановки (ст. 67 УК РК). Поскольку последнее освобождение бывает двух видов, следует рассмотреть конкуренцию нормы о давности с каждым из них.

К примеру, жители первого этажа многоэтажного дома срубили несколько деревьев напротив окон своих квартир, так как деревья сильно затеняли их комнаты. В дальнейшем оказалось, что в соответствии с планом генеральной застройки и реконструкции района на месте срубленных деревьев начали строительство нового дома, так что деревья все равно подпадали под сруб. За незаконную порубку давность истекает через два года. В силу психической болезни одного из подозреваемых, сделавшей невозможным продолжение уголовного преследования, вопрос о таком продолжении встал по истечении этих двух лет, когда подозреваемый выздоровел. В этом примере освободить лицо от ответственности можно и по ст. 67 УК РКпо признаку утраты общественной опасности деяния вследствие изменения обстановки, и по ст. 68 УК РК.

В исследуемой конкуренции норм приоритетной является норма, предусмотренная ст. 68 УК РК. Основанием применения давности выступает утрата лицом общественной опасности или ее существенное уменьшение.

Считается, что главным среди оснований освобождения от уголовной ответственности является утрата лицом общественной опасности. В норме об освобождении, когда изменение обстановки влечет отпадение общественной опасности деяния, акцент перенесен с лица на деяние. Поэтому в указанной конкуренции норм, представляется, преимущество должно принадлежать специальной норме о давности, согласно которой истечение установленных законом сроков означает отпадение или уменьшение общественной опасности лица.

Вторая разновидность освобождения вследствие изменения обстановки связана с утратой общественной опасности лица, совершившего преступление. При одновременном наличии оснований применения этого вида освобождения (ст. 67 УК РК) и давности применять следует освобождение вследствие изменения обстановки. Аргументом в пользу такого решения конкуренции исследуемых норм является отпадение общественной опасности лица вследствие изменения обстановки, когда такое изменение происходит по его воле. Оно может быть свидетельством стремления лица «покончить с прошлым», избежать провоцирующих условий совершения преступления и т. п. В любом случае это свидетельствует о социально приветствуемых мотивах поведения лица (перемена места работы, места жительства и т. д.). И в давности основанием освобождения выступает отпадение общественной опасности лица, однако здесь это происходит в силу объективно заложенных условий: истечения установленного законом времени со дня совершения преступления, т. е. презюмируется отпадение общественной опасности лица.

Конкуренция специальных норм о давности и освобождении, когда изменение обстановки, ведущее к утрате общественной опасности лица, происходит независимо от воли лица (призыв в армию, увольнение с работы), должна решаться так же, как и в предыдущем случае. Для обоих видов основанием освобождения является отпадение общественной опасности лица. Вместе с тем, в давности это отпадение презумируется, а в освобождении согласно ст. 67 УК РК должно устанавливаться в каждом конкретном случае. Поэтому представляется предпочтительным применять норму об освобождении вследствие изменения обстановки.

Одновременно могут быть основания для освобождения несовершеннолетнего с применением к нему принудительных мер воспитательного воздействия и в связи с изменением обстановки. Эту конкуренцию уголовно-правовых норм об освобождении от ответственности следует решать по принципу, какая из этих норм предусматривает более мягкие условия освобождения. Учитывая, что освобождение в связи с изменением обстановки является безусловным в отличие от освобождения несовершеннолетнего с применением принудительных мер, являющегося условным видом, предпочтение следует отдать норме, предусмотренной ст. 67 УК РК.

Освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием возможно только за преступление небольшой тяжести (ч. 1 ст. 65 УК РК). Освобождение от ответственности за преступление иной категории, как явствует из содержания ч. 2 ст. 65 УК РК, при наличии условий, предусмотренных ч. 1 этой же статьи, возможно лишь в случаях, специально предусмотренных статьями Особенной части УК РК.

Законодательная формулировка освобождения в связи с деятельным раскаянием послужила поводом для разного ее толкования. Одни ученые полагают, что деятельное раскаяние имеется при наличии совокупности всех перечисленных в ч. 1 ст. 65 УК обстоятельств. Другие считают, что деятельное раскаяние налицо, когда есть хотя бы одна его форма: или явка с повинной, или способствование раскрытию преступления, или возмещение причиненного ущерба, или иное заглаживание вреда. Исследование этого спорного вопроса не является предметом статьи. Можно лишь заметить, что ясность в вопрос о толковании может внести законодатель, так изменив формулировку нормы об освобождении от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием, чтобы исключалась всякая возможность разного ее понимания. Судебно-следственная же практика идет по пути установления деятельного раскаяния для освобождения от уголовной ответственности при наличии одной его формы[28 ст. 133].

Совершение более тяжких преступлений в соответствии с примечаниями к статьям Особенной части УК не получает негативной государственной оценки, когда имеется хотя бы один вид деятельного раскаяния, указанный в ч. 1 ст. 65 УК РК. Чаще всего в статьях Особенной части УК указывается явка с повинной, например, добровольное сообщение компетентному государственному органу о даче взятки. Поскольку норма, предусмотренная ч. 2 ст. 65 УК РК, имеет в виду деятельное раскаяние при совершении преступлений, более тяжких, чем небольшой тяжести, то она является общей. Нормы же, закрепленные примечаниями к статьям Особенной части УК РК, устанавливающие деятельное раскаяние в случаях совершения индивидуального преступления, будут специальными.

Можно отметить, что в примечаниях к ст. 198 и 228 УК содержатся два обязательных действия деятельного раскаяния. Так, освобождается от уголовной ответственности за незаконный оборот наркотиков лицо, добровольно сдавшее наркотические средства и активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступления. Следовательно, если исходить из положения, что общая норма об освобождении от ответственности в связи с деятельным раскаянием имеется при наличии даже одной его формы (ч. 2 ст. 65 УК РК), то «чистой» конкуренции этой нормы со специальными нормами (примечания к ст. 198 и 228 УК РК) не будет. В последних, исходя из буквального их толкования, требуется совокупность двух форм деятельного раскаяния.

Отсутствует конкуренция общей и специальной норм, когда в специальных видах освобождения от уголовной ответственности названы обстоятельства, не имеющие никакого отношения к деятельному раскаянию. Не относятся к специальным нормам положения, предусмотренные примечаниями к ст. 337 и 338 УК РК. Освобождение от ответственности в соответствии с примечаниями к этим статьям возможно, когда самовольное оставление части (ст. 337 УК) или дезертирство (ст. 338 УК РК) явилось следствием стечения тяжелых обстоятельств.

Строго говоря, норма, закрепленная ч. 2 ст. 65 УК РК, является общей только относительно 12 специальных норм. Не являются специальными (или «чисто» специальными) по отмеченным уже причинам нормы, установленные примечаниями к ст. 198, 228, 337 и 338 УК.

Конкуренция норм об освобождении от уголовной ответственности, предусмотренных Особенной частью УК, возможна не только с общей нормой об освобождении, закрепленной ч. 2 ст. 65 УК. Нормы о специальных видах освобождения от уголовной ответственности, установленные статьями Особенной части УК, могут конкурировать с нормой об освобождении от ответственности в связи с деятельным раскаянием, предусмотренной ч. 1 ст. 65 УК РК. Такая конкуренция возможна, когда специальное освобождение от ответственности установлено за преступление небольшой тяжести[29 ст. 33].

В соответствии с действующим УК РК специальные виды освобождения от уголовной ответственности закреплены за пять преступлений небольшой тяжести: уклонение от уплаты таможенных платежей, уклонение физического лица от уплаты налога или страхового взноса в государственные внебюджетные фонды, коммерческий подкуп, заведомо ложные показание, заключение эксперта или неправильный перевод и самовольное оставление части или места службы. Освобождение, установленное примечаниями к этим статьям, может осуществляться при наличии одной добровольной явки с повинной или даже без нее. Норма об освобождении от уголовной ответственности за последнее преступление, как уже было рассмотрено, не является специальной.

Разрешение этой конкуренции норм должно осуществляться по общим коллизионным правилам конкуренции общей и специальной норм. Норма об освобождении, предусмотренная ч. 1 ст. 65 УК, является общей, поскольку может распространяться на любое преступление небольшой тяжести. Приоритетной в конкуренции будет норма об освобождении от уголовной ответственности, установленная статьей Особенной части УК РК, как специальная.

Исключается конкуренция норм об освобождении, предусмотренных ст. 66 УК РК, а также ст. 67 и 82 УК РК (когда в последних говорится о преступлениях небольшой тяжести), и норм о специальных видах освобождения от уголовной ответственности. Такая конкуренция невозможна, поскольку специальные виды освобождения от уголовной ответственности в подавляющем большинстве установлены за преступления иной категории, чем преступления небольшой тяжести. Можно говорить не о конкурирующих, а о смежных нормах об освобождении.

Возможна конкуренция норм о специальных видах освобождения, предусмотренных примечаниями к статьям Особенной части УК, с нормой о давности, а также с нормами об освобождении от уголовной ответственности в соответствии со ст. 67 или 82 УК РК (когда в них идет речь об освобождении за преступления средней тяжести).

При одновременном наличии оснований для использования норм о специальном освобождении от ответственности, например, за незаконный оборот наркотиков, и освобождении несовершеннолетнего с применением принудительных мер воспитательного воздействия приоритетной нормой будет первая. Преимущество в этой конкуренции принадлежит первой норме по следующим причинам[30 ст. 183].

Во-первых, она устанавливает освобождение лиц, совершивших незаконное приобретение или хранение наркотиков без цели сбыта, а вторая норма может распространяться на несовершеннолетних, совершивших любые преступления средней тяжести.

Во-вторых, первая норма в отличие от второй предусматривает безусловное освобождение от ответственности. Обе нормы относительно «нормы» об общем институте освобождения от уголовной ответственности являются специальными.

При конкуренции норм о специальном виде освобождения от уголовной ответственности, предусмотренном примечанием к соответствующей статье Особенной части УК (первая специальная норма), и об освобождении вследствие изменения обстановки (ст. 67 УК РК, вторая специальная норма) преимущественной следует считать первую норму и вот почему. Как распространяющаяся на лиц, совершивших конкретное преступление, предусмотренное соответствующей статьей Особенной части УК, первая специальная норма является приоритетной нормой в сравнении с нормой, закрепленной ст. 67 УК РК. В первой норме говорится о позитивном поведении (деятельном раскаянии), к примеру, добровольное прекращение участия в незаконном вооруженном формировании и сдача оружия. При освобождении же вследствие изменения обстановки такого позитивного поведения в двух ситуациях нет. Этого поведения нет, когда изменение обстановки происходит независимо от воли лица и ведет, соответственно, в зависимости от характера изменения обстановки к отпадению общественной опасности деяния (введение чрезвычайного положения и создание вооруженных отрядов из населения) либо лица, совершившего преступление (призыв в армию). В подобных случаях конкуренции норм, как уже отмечалось, преимущество следует отдавать той специальной норме об освобождении, которая связана с социально позитивным постпреступным поведением лица, а это -- норма о специальном освобождении от уголовной ответственности.

В других случаях обе нормы, как о специальном виде освобождения от ответственности, так и об освобождении по ст. 67 УК РК, говорят о позитивном поведении лица (соответственно, добровольная сдача наркотического средства, активное способствование раскрытию преступления; поступление на работу в центр по реабилитации лиц с наркотической зависимостью. Здесь конкуренцию следует решить в пользу нормы о специальном виде освобождения. Действие приоритетной специальной нормы распространяется на лиц, совершивших определенное преступление средней тяжести, указанное в примечании к статье Особенной части УК РК, а освобождение по ст. 67 УК РК -- на лиц, совершивших любые преступления такой категории.

Аналогично можно рассмотреть конкуренцию норм о специальных видах освобождения от уголовной ответственности и об освобождении вследствие истечения давностных сроков (ст. 68 УК РК). Реально данный вид конкуренции возможен крайне редко, учитывая единичные случаи освобождения за давностью, а также существенный продолжительный давностный срок (шесть лет при совершении преступления средней тяжести, десять лет -- тяжкого и пятнадцать лет -- особо тяжкого преступления). Вопрос же об освобождении в соответствии с примечаниями к статьям Особенной части УК возникает, как правило, раньше появления основания для освобождения по ст. 68 УК. В пяти случаях основание для специального вида освобождения от ответственности является необходимым условием начала течения давностного срока. Здесь имеется в виду добровольная явка лица, совершившего такие длящиеся преступления, как организация незаконного вооруженного формирования, незаконное хранение огнестрельного или иного оружия, незаконное хранение наркотических средств, самовольное оставление части и дезертирство.

В нормах о специальных видах освобождения говорится об индивидуальном преступлении, а в норме о давности -- о любых преступлениях. Как отмечалось, обе нормы можно рассматривать как специальные относительно «условной нормы» об общем освобождении от уголовной ответственности. Приоритетной в конкуренции специальных норм должна быть норма о специальном освобождении от ответственности как связанная с социально позитивным постпреступным поведением лица. Норма о давности применяется при объективном истечении установленных законом сроков, независимо от того, социально позитивно вело себя лицо после совершения преступления или никаких признаков деятельного раскаяния в его поведении не усматривалось.

Итак, решение конкуренции норм о привлечении к ответственности и освобождении от таковой, о разных видах освобождения от уголовной ответственности должно осуществляться в соответствии с содержательными коллизионными нормами. При отсутствии таковых в Уголовном кодексе преодоление конкуренции норм следует разрешать согласно общим коллизионным конституционным и уголовно-правовым принципам и правилам.

4.3 Квалификация преступлений по коллизионным нормам

Коллизионные, иначе противоречащие друг другу нормы, проистекают из дефектов законодательства, о которых говорилось выше. З.А. Незнамова называет его логико-структурным дефектом. Полагаем, что законодательная противоречивость проистекает не только из нарушений законодательной техники - лексической, системной, логической, но и направлений уголовной политики, например, в наиболее опасном виде - политико-конъюнктурном, в отступлении от принципов уголовного, конституционного и международного права. О ряде таких противоречий, в частности уголовного и международного права, ранее уже повествовалось.

В данном пункте ставится задача предложить правила квалификации преступлений при наличии коллизии внутри УК и с другими кодексами. Основным механизмом разрешения противоречий между нормами законодательства остается ограничительное и расширительное толкование законодательства. При этом полностью противоречия внутри УК устранить нереально. Использование компьютерных технологий весьма помогло бы в системном толковании. Остановлюсь лишь на основных коллизиях.

Принцип равенства граждан перед законом статья УК распространила только на граждан, совершивших преступление. Граждане, потерпевшие от преступлений, выпали из равной уголовно-правовой охраны, что противоречит Конституции. В Основном Законе сказано: "Все равны перед законом и судом". Неточная формулировка уголовно-правового принципа создала коллизию в защите прав потерпевших, например от служебных преступлений в частном секторе. Между тем последний занимает, по разным подсчетам, от 53 до 70% в экономике.

Нарушение принципа равенства охраны разных форм собственности тоже антиконституционно и наглядно иллюстрируется сравнением главы "Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях" и главы "Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления". Управляющие частных коммерческих предприятий поставлены Кодексом в явно льготные условия по сравнению с должностными лицами государственного сектора. Мною многократно критиковалось такое положение еще на стадии разработки проектов УК. Частные управляющие по УК РК не отвечают за служебную халатность, служебный подлог, превышение должностных полномочий, незаконное участие в предпринимательской деятельности.

Законодателем создана очередная коллизия, и как ее решать при квалификации преступлений? Один за другим рушатся опасные бассейны, катки и рынки. Они, как правило, находятся в частной собственности. Вина частных управляющих строительством и эксплуатацией объектов торговли и спорта очевидна. Так, в марте 2006 г. обрушился Басманный рынок в Москве, погибли и получили ранения сотни пострадавших. Действия директора рынка органы следствия поначалу квалифицировали как халатность. Затем переквалифицировали на причинение смерти и вреда здоровью по неосторожности (ст. 101), так как директор рынка не должностное лицо. В результате одинаковые по тяжести преступления государственных должностных лиц и частных управляющих квалифицируются ввиду ошибки законодателя по разным статьям. Санкции за преступления управляющих при этом всегда оказываются меньшими. Так, за халатность, повлекшую смерть двух или более лиц, по ч. 3 ст. 316 предусмотрено лишение свободы до семи лет. За причинение смерти по неосторожности двум или более лицам частными управляющими допускается наказание даже без лишения свободы - ограничение свободы до пяти лет.

Квалификация других служебных преступлений в частном секторе, не предусмотренных в УК РК, также вынужденно производится по нормам об общеуголовных преступлениях, т.е. где субъект не специальный, а общий. К примеру, служебный подлог, учиненный частным служащим, будет квалифицироваться как общеуголовный подлог по ст. подделка, изготовление или сбыт документов УК. Квалификация присвоения полномочий должностного лица для служащих возможна в качестве общего субъекта по ст. "Самоуправство", если имеются признаки оспариваемости и причинение существенного вреда. Для квалификации действий государственных и муниципальных служащих этого не требуется, достаточно существенного нарушения законных интересов граждан или организаций. Незаконное участие в предпринимательской деятельности государственных или муниципальных служащих квалифицируется по ст. УК. Частный служащий из-за отсутствия аналогичной нормы в отвечать либо вообще не будет, либо по статьям о предпринимательских преступлениях УК.