Договір дарування

У п. 15 Перехідних положень зазначено, що до набрання чинності законами України про державний земельний кадастр та про ринок земель, але не раніше 1 січня 2012 року, не допускається купівля-продаж або іншим способом відчуження земельних ділянок і зміна цільового призначення (використання) земельних ділянок, які перебувають у власності громадян та юридичних осіб для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, земельних ділянок, виділених у натурі (на місцевості) власникам земельних часток (паїв) для ведення особистого селянського господарства, а також земельних часток (паїв), крім передачі їх у спадщину, обміну земельної ділянки на іншу земельну ділянку відповідно до закону та вилучення (викупу) земельних ділянок для суспільних потреб.

Купівля-продаж або іншим способом відчуження земельних ділянок та земельних часток (паїв) запроваджується за умови набрання чинності законами України про державний земельний кадастр та про ринок земель, але не раніше 1 січня 2012 року, визначивши особливості обігу земель державної та комунальної власності і земель товарного сільськогосподарського виробництва.

Угоди (у тому числі довіреності), укладені під час дії заборони на купівлю-продаж або іншим способом відчуження земельних ділянок та земельних часток (паїв), визначених підпунктами «а» та «б» пункту 15 Перехідних положень ЗК України, в частині їх купівлі-продажу та іншим способом відчуження, а так само в частині передачі прав на відчуження цих земельних ділянок та земельних часток (паїв) на майбутнє є недійсними з моменту їх укладення (посвідчення).

Відтак, особи, які набули ділянки всупереч установленому порядку (тобто за недійсними договорами), не можуть їх відчужувати, оскільки недійсний договір не породжує виникнення права власності.

Основним джерелом виникнення комунальної власності на землю були і залишаються державні земельні ресурси. Проте безоплатна передача земель з державної в комунальну власність і навпаки не є даруванням, так само як і безоплатна передача земель державної і комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб.

Не можуть бути предметом договору дарування землі, що можуть знаходитися лише у комунальній власності й не можуть передаватися у приватну власність. Так, згідно з ч. 3 ст. 83 ЗК України до земель комунальної власності, які не можуть передаватись у приватну власність, належать:

* землі загального користування населених пунктів (майдани, вулиці, проїзди, шляхи, набережні, пляжі, парки, сквери, бульвари, кладовища, місця знешкодження та утилізації відходів тощо);

* землі під залізницями, автомобільними дорогами, об'єктами повітряного і трубо­провідного транспорту;

* землі під об'єктами природно-заповідного фонду, історико-культурного та оздоровчого призначення, що мають особливу екологічну, оздоровчу, наукову, естетичну та історико-культурну цінність, якщо інше не передбачено законом;

* землі лісового та водного фондів, крім випадків, визначених ЗК України;

* земельні ділянки, які використовуються для забезпечення діяльності органів місцевого самоврядування.

Не менш важливими є положення земельного закону про підстави набуття права комунальної власності на землю. Територіальні громади придбають землю у комунальну власність за договорами купівлі-продажу, дарування, міни та іншими цивільно-правовими угодами (ст. 131 ЗК України).

Не можуть бути предметом договору дарування землі, що можуть знаходитися лише у державній власності й не можуть передаватися у приватну власність. Так, згідно з ч. 4 ст. 84 ЗК України до земель державної власності, що не можуть передаватись у приватну власність, належать:

* землі атомної енергетики та космічної системи;

* землі під державними залізницями, об'єктами державної власності повітряного і трубопровідного транспорту; землі оборони;

* землі під об'єктами природно-заповідного фонду, історико-культурного та оздоровчого призначення, які мають особливу екологічну, оздоровчу, наукову, естетичну та історико-культурну цінність, якщо інше не передбачено законом;

* землі лісового та водного фондів, крім випадків, визначених земельним законом;

* земельні ділянки, які використовуються для забезпечення діяльності Верховної Ради України, Президента України, Кабінету Міністрів України та інших органів державної влади, Національної академії наук України та державних галузевих академій наук;

* земельні ділянки зон відчуження та без­умовного (обов'язкового) відселення, що зазнали радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи.

Держава може бути стороною у договорі дарування. Так, згідно з ч. 5 ст. 84 ЗК України держава набуває право власності на землю у разі придбання за договорами купівлі-продажу, дарування, міни та за іншими цивільно-правовими угодами.

Дещо особливим є порядок та підстави дарування земельної ділянки за участю іноземних громадян, осіб без громадянства. Згідно з ч. 3 ст. 81 ЗК України іноземні громадяни та особи без громадянства можуть набувати право власності на земельні ділянки за договором дарування. На відміну від громадян України, які можуть придбавати земельні ділянки усіх категорій і на різних підставах, іноземні суб'єкти права власності на землю обмежуються у можливостях їх придбання категоріями земель, місцем їх розташування, метою використання, умовами одержання тощо. Так, відповідно до ч. 4 ст. 22 ЗК України землі сільськогосподарського призначення не можуть передаватись у власність іноземним громадянам, особам без громадянства, іноземним юридичним особам та іноземним державам. Якщо такі землі отримані іноземними громадянами, особами без громадянства, іноземними юридичними особами у спадок, згідно з ч. 4 ст. 81 та ч. 3 ст. 82 ЗК України вони протягом року підлягають відчуженню.

Наведені положення Закону дозволяють стверджувати, що земельний закон узагалі виключає можливість передачі сільськогосподарських земель іноземним суб'єктам права.

Згідно з ч. 2 ст. 81 ЗК України іноземні громадяни та особи без громадянства можуть набувати право власності за договором дарування на земельні ділянки несільськогосподарського призначення в межах населених пунктів, а також на такі ділянки за межами населених пунктів, на яких розташовані об'єкти нерухомого майна, що належать їм на праві приватної власності.

Більш істотні обмеження набуття права власності на земельні ділянки передбачені для іноземних юридичних осіб. Так, згідно з ч. 2 ст. 82 ЗК України іноземні юридичні особи можуть набувати право власності на земельні ділянки несільськогосподарського призначення: у межах населених пунктів у разі придбання об'єктів нерухомого майна та для спорудження об'єктів, пов'язаних із здійсненням підприємницької діяльності в Україні; за межами населених пунктів у разі придбання об'єктів нерухомого майна. Отже, набуття іноземними юридичними особами права власності на земельні ділянки прямо пов'язується з придбанням або необхідністю зведення на відповідних землях об'єктів нерухомості.

Відповідно до ст. 85 ЗК України іноземні держави можуть набувати у власність земельні ділянки для розміщення будівель і споруд дипломатичних представництв та інших, прирівняних до них, організацій згідно з міжнародними договорами.

Отже, земельні ділянки сільськогосподарського призначення не можуть бути подаровані іноземцям, особам без громадянства, іноземним юридичним особам, іноземним державам та організаціям.

Найбільш важливим обов'язком власника є використання земельної ділянки виключно за її цільовим призначенням. Отже, обдаровуваний зобов'язаний використовувати земельну ділянку за її цільовим призначенням. Зміна цільового призначення здійснюється лише в порядку, встановленому законом.

Зміст угод про перехід права власності на земельні ділянки імперативно визначено у ЗК України. Договір дарування земельної ділянки укладається в письмовій формі та підлягає нотаріальному посвідченню (ст. 132 ЗК України).

У договорі дарування земельної ділянки необхідно зазначити:

а) назву сторін (прізвище, ім'я та по батькові громадянина, назва юридичної особи);

б) вид угоди;

в) предмет угоди (земельна ділянка з визначенням місця розташування, площі, цільового призначення, складу угідь, правового режиму тощо);

г) документ, що підтверджує право власності на земельну ділянку;

ґ) відомості про відсутність заборон на відчуження земельної ділянки;

д) відомості про відсутність або наявність обмежень щодо використання земельної ділянки за цільовим призначенням (застава, оренда, сервітути тощо);

е) договірну ціну;

є) права та обов'язки сторін;

ж) кадастровий номер земельної ділянки;

з) момент переходу права власності на земельну ділянку.

Додатком до угоди, за якою здійснюється відчуження земельної ділянки приватної власності, є державний акт на право власності на земельну ділянку, що відчужується (або відчужувалася).

Відповідно до ст. 125 ЗК України право власності на земельну ділянку, а також право по­стійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав.

Важливим є положення норми ч. 3 ст. 125 ЗК України, за яким приступати до використання земельної ділянки до встановлення її меж у натурі (на місцевості), одержання документа, що посвідчує право на неї, та державної реєстрації забороняється.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про оцінку землі» вiд 11.12.2003 р. №?1378-IV експертна грошова оцінка земельних ділянок використовується при здійсненні цивільно-правових угод щодо земельних ділянок та прав на них, крім випадків, визначених цим Законом, а також іншими законами. Водночас, у ст. 13 Закону України «Про оцінку землі» зазначено, що нормативна грошова оцінка земельних ділянок проводиться, зокрема, у разі визначення розміру державного мита при міні, спадкуванні та даруванні земельних ділянок згідно із законом. Таким чином, для дарування земельних ділянок потрібна нормативна грошова оцінка землі.

Предметом договору дарування можуть бути майнові права. Майнові права можуть мати як зобов'язальний, так і речовий характер[17], у тому числі й майнові права інтелектуальної власності та корпоративні права, а також майнові права, котрі виникають з позадоговірних зобов'язань.

Існує думка, що предметом договору дарування можуть стати лише майнові права. Це поняття, в свою чергу, включає право власності як на об'єкт нерухомості, так і на рухоме майно[18]. Однак такий підхід не враховує закріпленої в ЦК України класифікації об'єктів цивільних прав, тому видається необгрунтованим.

Відповідно до ч. 2 ст. 718 ЦК України дарунком можуть бути майнові права, якими дарувальник володіє або які можуть виникнути у нього в майбутньому. Тобто дарувати можна права, які на момент укладення договору ще не виникли (не існують), але можуть виникнути в майбутньому. Вживання слів «…можуть виникнути…» включає ймовірність, що ці права в майбутньому і не виникнуть. Інакше слова «можуть» у тексті норми не було б. Виходить, що ч. 2 ст. 718 ЦК України допускає укладення договору дарування майнових прав, щодо яких невідомо точно, чи вони виникнуть у дарувальника в майбутньому. У таких випадках має місце договір з відкладальною умовою, якою є набуття дарувальником майнового права, котре передбачене в договорі.

Не можна не зауважити, що в ч. 1 ст. 718 ЦК України нічого не говориться про дарування речей, які у дарувальника можуть з'явитися в майбутньому. Про це йдеться лише у ч. 2 ст. 718 ЦК України, яка стосується майнових прав. Тому, логічно, виникає запитання: чи можна дарувати річ, якої у дарувальника ще немає?

З одного боку, аналіз ст. 717 ЦК України до­зволяє дійти висновку, що дарувати можна лише речі, які належать дарувальникові на праві власності на момент укладення договору. Основний аргумент на користь такої думки -- у ч. 1 ст. 718 ЦК України нічого не говориться про дарування речей, які у дарувальника можуть з'явитися в майбутньому, але про це згадано у ч. 2 ст. 718 ЦК України, яка стосується майнових прав. Якби законодавець уважав за доцільне вважати предметом дарування речі, які дарувальник набуде в майбутньому, він би про це зазначив у ч. 1 (так, як це зроблено у ч. 2 ст. 718 ЦК України) або врегулював окремою нормою (наприклад, ч. 3), яка мала б загальну дію і поширювалася на всі дарунки.

З другого боку, в житті ми часто зустрічаємося з випадками, коли дарувальник обіцяє подарувати річ, якої він не має, але яку він придбає спеціально для обдаровуваного. В момент укладення договору така річ, як правило, визначена лише родовими ознаками (наприклад, автомобіль Mercedes-Benz Е 210 або парфуми J'adore), хоча може бути і індивідуально-визначеною (перстень з діамантом за 24000 гривень, який є на вітрині магазину «Яхонт»).

На наш погляд, слід розмежовувати два моменти: укладення договору і передача-прийняття дарунка (виконання договору). Договір дарування з обіцянкою передати дарунок у майбутньому може бути укладено щодо предмета, який дарувальнику не належить. Для виконання договору дарувальник матиме придбати річ у власність, оскільки в іншому випадку виконання буде неможливим.

На момент виконання договору (передача-прийняття дарунка) дарувальник повинен бути власником дарунка, оскільки в іншому випадку право власності до обдаровуваного не перейде, а отже договір дарування не відбудеться.

Наведене не стосується дарування окремих речей за договорами, які посвідчуються нотаріально, оскільки у більшості випадків нотаріус буде вимагати подання правовстановлюючих документів на майно, що дарується. Звісно, що до набуття права власності на майно таких документів дарувальник не матиме.

Речовими правами є:

* право володіння;

* право користування (сервітут);

* право користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис);

* право користування чужою земельною ділянкою для забудови (суперфіцій).

Законом можуть бути встановлені й інші речові права на чуже майно. Виникає питання: чи всі речові права можуть бути предметом договору дарування?

Володіння -- це охоронюване об'єктивним правом фактичне панування особи над річчю[19]. Володільцем чужого майна є особа, яка фактично тримає його у себе (ст. 397 ЦК України). Стаття 398 ЦК України передбачає, що право володіння виникає на підставі договору з власником або особою, якій майно було передане власником, а також на інших підставах, установлених законом. Чи може власник або особа, якій майно передано власником, подарувати право володіння? З першого погляду, так, може. Але виникає низка проблем. Зокрема, однією з підстав припинення права володіння є витребування майна від володільця власником майна або іншою особою (п. 2 ст. 399 ЦК України). Отже, подарувавши право володіння, власник майна в будь-який момент може витребувати його у обдаровуваного. Це суперечить суті договору дарування.

Під сервітутом розуміють речове право користування чужим майном в інтересах певної особи. Право користування чужою річчю тісно пов'язане з останньою, а не з суб'єктом права власності, а тому, на підставі якого договору чи до кого річ би не перейшла, ця обставина не впливає на чинність сервітуту[20]. Тобто право користування чужою річчю є невід'ємним від неї, тому не підлягає відчуженню (п. 4 ст. 403 ЦК України). Отже, не може бути предметом договору дарування.

Право користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис) установлюється договором між власником земельної ділянки і особою, яка виявила бажання користуватися цією земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб. Емфітевзис може бути предметом договору дарування, оскільки підлягає відчуженню (п. 2 ст. 407 ЦК України).

Право користування чужою земельною ділянкою для забудови (суперфіцій) може бути предметом договору дарування (ч. 2 ст. 413 ЦК України).

Право інтелектуальної власності -- це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений законом (ч. 1 ст. 418 ЦК України). Право інтелектуальної власності становить особисті немайнові та (або) майнові права інтелектуальної власності. Як правило, особисті немайнові права інтелектуальної власності не можуть відчужуватися, отже, не можуть бути предметом договору дарування (п. 4 ст. 423 ЦК України).

Право інтелектуальної власності та право власності на річ не залежать одне від одного. Перехід права на об'єкт права інтелектуальної власності не означає переходу права власності на річ, і, навпаки, перехід права власності на річ не означає переходу права на об'єкт інтелектуальної власності.

Предметом договору дарування можуть бути майнові права інтелектуальної власності. Оскільки вони мають строковий характер (чинні протягом строку, встановленого ЦК України, іншим законом або договором), то договір дарування також матиме строковий характер.

Майновими правами інтелектуальної власності є:

1. Право на використання об'єкта права інтелектуальної власності.

2. Виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності.

3. Виключне право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта права інтелектуальної власності.

4. Інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Корпоративні права -- це права особи, частка якої визначається у статутному фонді (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання частки прибутку (дивідендів) цієї організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами (ст. 167 Господарського кодексу України (далі -- ГК України).

Пункт 4 ч. 1 ст. 116 ЦК України передбачає, що учасники господарського товариства мають право у порядку, встановленому установчими документами і законом, здійснити дарування часток у статутному капіталі товариства та цінних паперів, що засвідчують участь у товари­стві. Отже, предметом договору є саме частка в статутному (складеному) капіталі, а не корпоративні права.

Учасник повного товариства має право лише за згодою інших його учасників подарувати свою частку у складеному капіталі чи її частину іншому учаснику товариства чи третій особі (ч. 1 ст. 127 ЦК України). У цьому випадку до обдаровуваного переходять повністю чи у відповідній частині права, що належали учасникові (дарувальнику), який передав частку (її частину). Слід мати на увазі, що обдаровуваний з моменту прийняття такого дарунка відповідає за зобов'язаннями товариства.

Учасник командитного товариства має право лише за згодою інших його учасників подарувати свою частку у складеному капіталі чи її частину іншому учаснику товариства чи третій особі.

Вкладник командитного товариства має право подарувати свою частку (її частину) у складеному капіталі іншому вкладнику або третій особі, повідомивши про це товариство.

Учасник товариства з обмеженою відповідальністю має право подарувати свою частку (її частину) у статутному капіталі одному або кільком учасникам цього товариства. Дарування учасником товариства з обмеженою відповідальністю своєї частки (її частини) третім особам допускається, якщо інше не встановлено статутом товариства.

Частка учасника товариства з обмеженою відповідальністю може бути подарована до повної її сплати лише у тій частині, в якій її уже сплачено (ч. 3 ст. 147 ЦК України).

Учасники товариства з додатковою відповідальністю мають право подарувати свою частку (її частину) у статутному капіталі одному або кільком учасникам цього товариства. Дарування учасником товариства з додатковою відповідальністю своєї частки (її частини) третім особам допускається, якщо інше не встановлено статутом товариства.

Член виробничого кооперативу має право подарувати свій пай чи його частину іншому членові кооперативу, якщо інше не встановлено статутом кооперативу і законом.

Дарування паю (його частини) особі, яка не є членом виробничого кооперативу, допускається лише за згодою кооперативу. Порядок відчуження паю (його частини) іншому членові кооперативу або третій особі встановлюється статутом кооперативу або законом.

Майнові права, котрі виникають на підставі зобов'язань, можуть виникати як з договірних, так і з позадоговірних відносин.

Зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язаний учинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати по­слугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Кредитор за зобов'язанням може передати своє право вимоги до третьої особи (оскільки воно є майновим і може відчужуватися) за договором дарування.

Договір дарування права вимоги вчиняється у такій самій формі, що й правочин, на підставі якого виникло зобов'язання. Дарування майнового права вимоги до третіх осіб здійснюється шляхом безоплатної уступки вимоги обдаровуваному при дотриманні всіх правил для здійснення цесії. До обдаровуваного переходять права дарувальника (первісного кредитора) у зобов'язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.

Дарування права вимоги не допускається у зобов'язаннях, нерозривно пов'язаних з особою кредитора, зокрема у зобов'язаннях про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншими ушкодженнями здоров'я або смертю.

Дарування права вимоги здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом. Слід мати на увазі, що обдаровуваний повинен повідомити боржника про заміну кредитора у зобов'язані. В протилежному випадку виконання боржником свого обов'язку первісному кредиторові (дарувальнику за договором дарування) є належним виконанням.

За договором дарування, дарувальник може передати обдаровуваному право вимоги не тільки до третіх осіб, але й до самого себе. В правовій літературі переважає думка, що укладення договору дарування з таким предметом зводиться до встановлення в обдаровуваного такого права[21].

У ст. 572 ЦК Російської Федерації передбачено, що предметом договору дарування може бути звільнення обдаровуваного від майнового зобов'язання щодо дарувальника або третьої особи. В українському законодавстві ці об'єкти не можуть бути предметом договору дарування і регулюються іншими нормами ЦК України: перевод боргу, прощення боргу, виконання зобов'язання іншої особи.

Отже, предметом договору дарування можуть бути:

* речові права (крім сервітуту);

* корпоративні права;

* майнові права інтелектуальної власності;

* майнові права, що виникають із договірних зобов'язань;

* майнові права, котрі виникають із позадоговірних зобов'язань (окрім тих, що нерозривно пов'язані з особою кредитора).

Договір дарування майнового права укладається у письмовій формі. У разі недодержання письмової форми цей договір є нікчемним.

Деякі майнові права в силу своєї правової природи (є невід'ємними від особи їх володільця, від речі) взагалі не можуть відчужуватися.

Не можуть бути предметом договору дарування:

* права, що випливають з аліментних зобов'язань;

* право на відшкодування шкоди, завданої життю і здоров'ю особи;

* особисті немайнові права фізичної особи (право на життя, право на охорону здоро­в'я, право на безпечне для життя і здоров'я довкілля, право на свободу та особисту недоторканність, право на недоторканність особистого та сімейного життя, право на повагу до гідності і честі, право на таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, право на недоторканність житла, право на вільний вибір місця проживання та на свободу пересування, право на свободу літературної, наукової і технічної творчості та ін.);

* особисті немайнові права юридичної особи (право на недоторканність, ділову репутацію, на таємницю кореспонденції, на інформацію та ін.);

* особисті немайнові права інтелектуальної власності (право на визнання людини творцем об'єкта права інтелектуальної власності, право перешкоджати будь-якому посяганню на право інтелектуальної власності, здатному завдати шкоди честі чи репутації творця об'єкта права інтелектуальної власності);

* право користування чужим майном (сервітут);

* право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди.

Законодавством передбачені випадки обмеження права дарувати. Зокрема, інвалід, законний представник недієздатного інваліда, дитини-інваліда отримує автомобіль на десятирічний строк без права продажу, дарування, передачі (в тому числі за довіреністю) іншій особі (п. 6 Порядку забезпечення інвалідів автомобілями, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 19.07.2006 р. №?999).

Не підлягає даруванню соціальне житло (ч. 5 ст. 3 Закону України «Про житловий фонд соціального призначення» від 12.01.2006 р. №?3334-IV), тобто житло всіх форм власності (крім соціальних гуртожитків) із житлового фонду соціального призначення, що безоплатно надається громадянам України, які потребують соціального захисту, на підставі договору найму на певний строк. До житла з житлового фонду соціального призначення належать:

1) квартири в багатоквартирних житлових будинках, садибні (одноквартирні) житлові будинки, які надаються громадянам у порядку черги на одержання соціального житла;

2) житлові приміщення у соціальних гуртожитках, які надаються громадянам на час їх перебування на соціальному квартирному обліку за умови, що таке житло є єдиним місцем їх проживання.

4. Зміст договору дарування

Змістом договору є права та обов'язки сторін. Здійснення цих прав та обов'язків залежить від того, яким є договір дарування: реальним чи консенсуальним.

Існує думка, що у реальному договорі дарування не виникає зобов'язального правовідношення, оскільки він виконується одночасно з укладенням[22]. Проте аналіз норм ЦК України дає підстави вважати, що правовідношення між сторонами існує. Якщо дарувальникові відомо про недоліки речі або її особливі властивості, які можуть бути небезпечними для життя, здоров'я, майна обдаровуваного або інших осіб, він зобов'язаний повідомити про них обдаровуваного (наприклад, при даруванні не зовсім справного транспортного засобу, побутової техніки тощо). Невиконання цього обов'язку може призвести до заподіяння шкоди в процесі володіння та користування дарунком. У такому разі виникає охоронне правовідношення[23] -- дарувальник зобов'язаний відшкодувати шкоду (ст. 721 ЦК України).

Договір дарування належить до особистих договорів. Дарувальнику не все одно, кому дарувати майно, а для обдаровуваного є різниця від кого дарунок. У зв'язку із цим, обдаровуваний не може відступити своє право на прийняття дарунка іншій особі. У ст. 515 ЦК України передбачено, що заміна кредитора не допускається у зобов'язаннях, нерозривно пов'язаних з особою кредитора, зокрема у зобов'язаннях про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю. Дарування цією нормою охоплюється.

Боржником у договорі дарування є дарувальник. Відповідно до ст. 520 ЦК України боржник у зобов'язанні може бути замінений іншою особою (переведення боргу) лише за згодою кредитора. Обмежень, подібних до тих, які є в ст. 515 ЦК України, для переведення боргу не встановлено. Тому напрошується парадоксальний, на перший погляд, висновок: дарувальник за згодою обдаровуваного вправі перевести свій обов'язок щодо передачі дарунка на іншу особу. Однак тут є своя логіка. Укладаючи договір, дарувальник (боржник) збагачує обдаровуваного і не одержує зустрічного майнового задоволення. Щодо іншої особи дарувальницький намір у нього міг і не виникнути. Особистість обдаровуваного є незамінною. У той же час виконання обов'язку з передачі речі, яка є предметом подарунка, не пов'язане з особою боржника, і він може бути виконаний іншою особою. Якщо обдаровуваному не важливо, хто передасть йому дарунок, то він дасть згоду на заміну боржника (переведення боргу). Якщо згоди кредитора не буде, заміна боржника є неможливою.

4.1 Права і обов'язки дарувальника

Обов'язки дарувальника:

1) передати дарунок обдаровуваному. Відповідно до ст. 717 ЦК України дарувальник передає або зобов'язується передати в майбутньому другій стороні (обдаровуваному) безоплатно майно (дарунок) у власність. Якщо предметом договору є річ, то її передача обдаровуваному може здійснюватися одним із чотирьох способів:

- вручення речі обдаровуваному. Врученням речі вважається її фактична передача у володіння обдаровуваному або передача речі підприємству, організації транспорту, зв'язку або іншій особі для вручення її обдаровуваному;

- передача документів, які посвідчують право власності на річ. Цим способом річ не може бути передана, якщо у дарувальника відсутні правовстановлюючі документи або якщо вони повинні знаходитися в іншої особи (наприклад, у справах нотаріуса);

- передача інших документів, які посвідчують належність дарувальникові предмета договору (наприклад, технічної документації);

- прийняття символів речі (ключів, макетів тощо). Законодавець не розкриває поняття «символ речі». Гадаємо, що таким може бути будь-який предмет, якому сторони договору надають відповідне змістовне навантаження. Сторони повинні однаково сприймати символ і усвідомлювати, що його прийняття є прийняттям дарунка. В іншому випадку матиме місце дефект волі однієї з сторін, а договір дарування може бути оскаржений. З огляду на невизначеність символів, доцільно безпосередньо у тексті договору передбачати, що слугуватиме символом речі.

Передача дарунка у вигляді майнового права чітко не врегульована. На наш погляд, тут слід застосовувати ч. 4 ст. 722 ЦК України, в якій передбачено, що прийняттям дарунка є прийняття (а відповідно і передача) інших документів, які посвідчують належність дарувальникові предмета договору. Інші способи -- вручення, передача символів, передача документів, що посвідчують право власності, -- стосуються речей і не поширюються на майнові права.

Предметом передачі може бути саме та річ (майно), яка передбачена у договорі дарування. Заміна подарунка на інший можлива лише за згодою обдаровуваного і, по суті, є укладенням нового договору дарування.

Якщо якісні, кількісні або інші характеристики дарунка за час від укладення договору до моменту передачі змінилися, обдаровуваний вправі відмовитися від прийняття дарунка, але не має права вимагати усунення недоліків, навіть якщо вони сталися з вини дарувальника: «Дарованому коневі в зуби не заглядають».

Якщо в договорі дарування визначено час, місце та порядок передачі дарунка, то передача здійснюється з урахуванням цих умов.

Передача дарунка здійснюється на виконання укладеного договору дарування (якщо договір консенсуальний) або свідчить про його укладення і виконання одночасно (якщо договір реальний). Тобто передача повинна здійснюватися після укладення договору дарування.

Однак можна змоделювати ситуацію, коли дарувальник передає річ до укладення договору дарування: наприклад, батьки на весіллі в присутності гостей дарують подружжю квартиру, на знак чого батько вручає нареченому ключі. Відбувається так звана символічна передача речі.

Уявляємо, що після весілля стосунки з молодятами зіпсувалися і батько вважає, що вони на такий щедрий дарунок не заслуговують. Чи можна зобов'язати його укласти договір дарування? Чи виникло право власності в обдаровуваного?

Гадаємо, що не виникло. Договір дарування квартири повинен бути посвідчений нотаріально. В протилежному випадку він є нікчемним і жодних обов'язків не породжує. Передача ключів від квартири -- це фактичні дії, які без договору дарування позбавлені свого юридичного значення. Стаття 722 ЦК України, зокрема ч. 4 цієї статті, на ці відносини не поширюється.

У разі дарування предметів особистого користування та побутового призначення у наведеній вище ситуації наречений набув би право власності на подаровані речі. Договір дарування цих речей може укладатися в усній формі.

Таким чином, передача дарунка (відповідно і прийняття) повинні відбуватися одночасно або після укладення договору дарування в належній формі.

Відповідно до ч. 3 ст. 723 ЦК України, якщо до настання строку (терміну) або відкладальної обставини, встановленої договором дарування з обов'язком передати дарунок у майбутньому, дарувальник або обдаровуваний помре, договір дарування припиняється. Ця норма підкреслює особисту природу зобов'язань, що виникають з договору дарування. Вони до спадкоємців не переходять. Однак відкритим залишається питання про права сторін, якщо дарувальник або обдаровуваний помре після настання строку або відкладальної умови, але до передачі (прийняття) дарунка.

На наш погляд, до цих відносин ч. 3 ст. 723 ЦК України не застосовується. Якщо до смерті дарувальник не відмовився від виконання договору дарування, обдаровуваний не відмовився від прийняття дарунка, але річ не передана після настання строку (відкладальної умови), то має місце прострочення боржника. В цьому випадку кредитор (обдаровуваний) вправі вимагати передачі дарунка від спадкоємців дарувальника.

2) повідомити обдаровуваного про небезпечні недоліки або особливі властивості дарунка. Відповідно до ч. 1 ст. 721 ЦК України, якщо дарувальникові відомо про недоліки речі, що є дарунком, або її особливі властивості, які можуть бути небезпечними для життя, здоров'я, майна обдаровуваного або інших осіб, він зобов'язаний повідомити про них обдаровуваного.

Цей обов'язок має умовний характер. Він покладається на дарувальника, якщо йому відомо про потенційно небезпечні недоліки речі. Отже, якщо річ має такі недоліки, але дарувальник про них не знає, перед даруванням він не повинен учиняти якихось дій для того, щоб з'ясувати наявність таких недоліків. Наприклад, даруючи автомобіль, дарувальник не повинен перевіряти його технічний стан.

Дарувальник повинен попередити обдаровуваного не лише про недоліки, але й про особливі властивості речі, які можуть становити небезпеку. Гадаємо, що маються на увазі ті властивості, які не є очевидними. Так, дарувальник може не попереджати обдаровуваного про те, що подарований пес має гострі зуби і не любить, коли його дражнять. Припускається, що кожній людині це відомо.

Продавець тварини зобов'язаний забезпечити покупця достовірною інформацією про вид, породу, стан здоров'я та інші якості тварини, а також про умови її утримання (ст. 13 Закону України «Про захист тварин від жорстокого поводження»).

У тексті договору доцільно зазначати, що дарувальникові не відомо про недоліки речі, що є дарунком, або її особливі властивості, які можуть бути небезпечними для життя, здоров'я, майна обдаровуваного або інших осіб. У протилежному випадку дарувальник повинен зазначити, які саме недоліки мають місце. Наприклад, даруючи автомобіль, можна зазначити, що він перебуває у незадовільному технічному стані. Даруючи будинок, можливо включити норму про те, що дах будинку потребує капітального ремонту. Ці недоліки описуються зі слів дарувальника і не потребують документального підтвердження.

Невиконання цього обов'язку є підставою для відповідальності дарувальника. Відповідно до ч. 2 ст. 721 ЦК України дарувальник, якому було відомо про недоліки або особливі властивості подарованої речі і який не повідомив про них обдаровуваного, зобов'язаний відшкодувати шкоду, завдану майну, та шкоду, завдану каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю в результаті володіння чи користування дарунком.

У цій нормі не визначено суб'єкта, про шкоду якого йдеться. Іншими словами, чи поширюється відповідальність обдаровуваного на випадки заподіяння шкоди третім особам, чи обмежується лише відповідальністю перед обдаровуваним. На наш погляд, дарувальник відповідає лише за шкоду, заподіяну обдаровуваному, оскільки відповідальність має договірний характер. Якщо шкода заподіюється третім особам, то відповідальність несе особа, яка заподіяла шкоду, або власник речі, а дарувальник може відповідати перед ними в порядку регресу.

Права дарувальника:

1) вимагати від обдаровуваного виконання покладеного на нього обов'язку на користь третьої особи. Відповідно до ст. 725 ЦК України договором дарування може бути встановлений обов'язок обдаровуваного вчинити певну дію майнового характеру на користь третьої особи або утриматися від її вчинення (передати грошову суму чи інше майно у власність, виплачувати грошову ренту, надати право довічного користування дарунком чи його частиною, не пред'являти вимог до третьої особи про виселення тощо).

Зобов'язання обдаровуваного на користь третьої особи належать до істотних умов договору дарування, які розширюють коло суб'єктів, інтереси яких зачіпаються договором. Ці зобов'язання можуть бути лише майнового характеру. Немайнові обов'язки на обдаровуваного покладатися не можуть.

У коментованій статті не встановлено вид, обсяг та вартість цих обов'язків. Тому можливі ситуації, коли договір дарування економічно не вигідний для обдаровуваного, коли вартість одержаного дарунка менша, ніж грошовий еквівалент виконання обов'язків на користь третьої особи. Однак, незважаючи на збитковість такого подарунка з економічної точки зору, правова природа договору дарування як безвідплатного зберігається.

Згоди третьої особи на встановлення обов'язків щодо неї не потрібно. Вона не залучається до укладення договору, і її воля матиме юридичне значення лише після укладення договору дарування. Більше того, допускається ситуація, коли третя особа не знає про існування обов'язків обдаровуваного щодо неї або взагалі проти цього. На дійсність договору дарування це не впливає, але породжує неможливість його виконання. Якщо третя особа відмовляється від прийняття виконання з боку обдаровуваного, то дарувальник теж не вправі цього вимагати.

Договором може бути передбачено декілька різних обов'язків обдаровуваного на користь третьої особи або один обов'язок щодо декількох третіх осіб, або різні обов'язки щодо декількох третіх осіб. Обов'язки обдаровуваного можуть мати разовий, строковий або постійний характер.

Вимагати від обдаровуваного виконання по­кладеного на нього обов'язку на користь третьої особи може дарувальник. Особа, на користь якої встановлено обов'язок, має право вимагати його виконання у випадках, коли це не може робити сам дарувальник, зокрема:

* у разі смерті дарувальника;

* оголошення його померлим;

* визнання безвісно відсутнім;

* визнання недієздатним.

Відповідно до ст. 726 ЦК України у разі порушення обдаровуваним обов'язку на користь третьої особи дарувальник має право вимагати розірвання договору і повернення дарунка, а якщо таке повернення неможливе -- відшкодування його вартості.

Застосування цієї норми можливе як при систематичних, так і при одноразовому порушеннях. Право вимоги належить дарувальникові. Третя особа такого права не має. Якщо обдаровуваний порушує свій обов'язок перед третьою особою після смерті дарувальника, третя особа вправі вимагати виконання обов'язку в натурі, але не вправі звертатися з вимогою про розірвання договору.

2) у разі передачі речі підприємству, організації транспорту, зв'язку або іншій особі для вручення її обдаровуваному -- відмовитися від договору дарування до вручення речі обдаровуваному. Це право дарувальника передбачено ч. 2 ст. 722 ЦК України.

Положення ст. 722 ЦК України є доволі спірними. Першим спірним питанням є те, чи стосується норма цієї статті консенсуального договору дарування. Якщо так, то дарувальник за договором обіцянки передати дарунок у майбутньому може відмовитися від свого зобов'язання, посилаючись на норму коментованої статті. У свою чергу, обдаровуваний на підставі ч. 2 ст. 723 ЦК України має право вимагати від дарувальника передання дарунка або відшкодування його вартості.

Другим спірним питанням є те, чи був укладений договір до моменту, коли дарувальник передав річ організації транспорту або зв'язку. При буквальному тлумаченні норми ч. 2 ст. 722 ЦК України, котра передбачає, що «дарувальник, який передав річ підприємству зв'язку… має право відмовитися від договору дарування до вручення речі обдаровуваному», можна зробити висновок, що договір уже був укладеним. Оскільки момент виконання не співпадає з моментом укладення, то, логічно, такий договір є консенсуальним.

На нашу думку, норма ч. 2 ст. 722 ЦК України повинна застосовуватися до регулювання правовідносин, котрі виникають з реального договору дарування. Передача дарунка підприємству, організації транспорту прирівнюється до оферти (оскільки містить істотні умови договору і виражає намір дарувальника подарувати майно). Як відомо, оферент може відмовитися від пропозиції укласти договір (оферти) до моменту або в момент одержання її адресатом.

Відмова від договору повинна адресуватися дарувальнику (наприклад, телеграмою: «Направлену на Вашу адресу посилку з норковою шубою прошу подарунком не вважати. Пробачте!»). У момент одержання речі адресат повинен уже знати, що договору дарування не буде.

Дарувальник може розірвати договір з організацією транспорту (зв'язку) або з іншою особою, яка повинна вручити річ обдаровуваному, і вимагати повернення речі. Як приклад, можна навести відому сцену з безсмертного твору «Золоте телятко», де Остап Бендер умовляв приймальника повернути йому посилку на ім'я Наркома фінансів, оскільки він забув покласти дідусеві баночку варення.

3) відмовитися від передачі дарунка, якщо після укладення договору його майновий стан істотно погіршився. Відповідно до ст. 724 ЦК України дарувальник має право відмовитися від передання дарунка у майбутньому, якщо після укладення договору його майновий стан істотно погіршився.

Відмова від передання дарунка -- це одностороння дія дарувальника. При цьому не має правового значення відношення до цього обдаровуваного, права на відшкодування збитків у нього не виникає.

Потребує тлумачення поняття істотності погіршення майнового стану. Вважаємо, що тлумачити це поняття слід посилаючись на ст. 652 ЦК України, яка дає загальне поняття істотної зміни обставин: зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. До речі, в аналогічній нормі ЦК Російської Федерації істотність змін розкривається через істотне погіршення рівня життя дарувальника.

Важливо, щоб зміна майнового стану дарувальника відбулася після укладення договору дарування, але до настання строку передачі дарунка. Якщо майновий стан дарувальника змінився після настання строку передачі дарунка, дарувальник повинен виконати зобов'язання. Це випливає з ч. 2 ст. 612 ЦК України, за якою боржник, який прострочив виконання зобов'язання, відповідає перед кредитором за завдані простроченням збитки і за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення.

Причини, внаслідок яких істотно погіршився майновий стан дарувальника, правового значення не мають. Це можуть бути як об'єктивні події, так і дії дарувальника.

Істотна зміна сімейного становища, стану здоров'я дарувальника не є підставою для відмови від виконання договору дарування, якщо тільки ці зміни не погіршують майнового стану дарувальника. Зміни в особистих відносинах між сторонами договору дарування теж не дають дарувальнику права відмовитися від виконання договору.

Відмова від передання дарунка -- це активна дія. Дарувальник повинен повідомити обдаровуваного про це. Якщо дарувальник не робить цього, обдаровуваний вправі вимагати передачі дарунка, оскільки він про відмову дарувальника не знає. На наш погляд, мовчання дарувальника не може свідчити про його відмову від передання дарунка.

4) розірвати договір дарування нерухомих речей чи іншого особливо цінного майна, якщо обдаровуваний умисно вчинив злочин проти життя, здоров'я, власності дарувальника, його батьків, чоловіка (дружини) або дітей. Таке право дарувальника передбачено у ч. 1 ст. 727 ЦК України.

Ця норма застосовується не до всіх договорів дарування, а лише до тих, предметом яких є нерухомі речі або особливо цінне майно. Особливо цінним майном може вважатися майно, яке має високу матеріальну вартість або велику немайнову цінність для дарувальника.

Право вимагати розірвання договору дарувальник має лише у випадку, коли обдаровуваний умисно вчинив злочин проти життя, здоров'я, власності дарувальника, його батьків, чоловіка (дружини) або дітей. Такі дії обдаровуваного в літературі об'єднують поняттям «груба невдячність».

Не можемо погодитися з авторами коментарю ЦК України, які вважають, що «закон не вимагає попереднього засудження обдаровуваного»[24]. Оскільки в коментованій нормі прямо зазначено, що обдаровуваний повинен учинити злочин, а остаточну кваліфікацію діяння особи як злочину дає суд, то констатація умисного злочину можлива лише на основі вироку суду, що набрав законної сили. Таким чином, дарувальник може звернутися з позовом про розірвання договору дарування лише після набрання вироком суду законної сили. Вид покарання правового значення не має.

Якщо обдаровуваний учинив умисне вбивство дарувальника, то право вимагати розірвання договору дарування мають спадкоємці дарувальника. Розірвання договору матиме наслідком повернення подарунка, що збільшує спадкову масу. Тому такий позов спадкоємців має, насамперед, майнове, а не каральне значення. З огляду на це, спадкоємцями дарувальника, які мають право вимагати розірвання договору дарування, слід уважати осіб, які мають право на спадкування. Відповідно до ст. 1223 ЦК України, це особи, визначені у заповіті. У разі відсутності заповіту, визнання його недійсним, неприйняття спадщини або відмови від її прийняття спадкоємцями за заповітом, а також у разі неохоплення заповітом усієї спадщини право на спадкування за законом одержують особи, визначені у статтях 1261-1265 ЦК України.

5) вимагати розірвання договору дарування, якщо обдаровуваний створює загрозу безповоротної втрати дарунка, що має для дарувальника велику немайнову цінність. Це право дарувальника передбачено у ч. 2 ст. 727 ЦК України.

Ця норма застосовується, якщо дарунок має для дарувальника велику немайнову цінність. З'ясування цієї обставини здійснюється в кожній конкретній ситуації, оскільки на першому плані тут стоїть не вартість речі (хоча річ може мати велику вартість), а її немайнова цінність для дарувальника. Велика немайнова цінність речі може випливати з особливих підстав її набуття (наприклад, годинник, яким дарувальника нагородили за героїчний учинок), особливого порядку набуття речі (наприклад, сімейна реліквія, яка дарується від батька до сина упродовж багатьох поколінь), особливого символічного значення (наприклад, річ асоціюється у дарувальника з певними подіями або особами).

Для усунення спору можна рекомендувати сторонам безпосередньо у тексті договору обумовлювати, що річ має для дарувальника велику немайнову цінність.

Підставою для розірвання договору є створення обдаровуваним загрози безповоротної втрати дарунка. Безповоротною втратою дарунка слід уважати знищення або переробку речі, порушення умов її зберігання або експлуатації, які можуть призвести до знищення речі. Таким чином, складається враження, що якщо створена загроза пошкодження (не знищення) речі, підстав для розірвання договору немає. Це, звичайно, дуже тонке розмежування, адже пошко­дження речі -- перший крок до її знищення. Тому, з точки зору коментованої норми, загроза пошкодження речі може тлумачитися як загроза її знищення (втрати).

Правове значення має не сама втрата дарунка, а наявність умов для цього, створених обдаровуваним. Ці обставини повинен буде довести дарувальник. Якщо загроза втрати дарунка створена не обдаровуваним, а третьою особою, то дарувальник не вправі вимагати розірвання договору дарування.

Коментована норма не охоплює випадків відчуження речі іншим особам, оскільки це, само по собі, не створює загрози безповоротної втрати дарунка.

6) вимагати розірвання договору дарування, якщо внаслідок недбалого ставлення обдаровуваного до речі, що становить історичну, наукову, культурну цінність, ця річ може бути знищена або істотно пошкоджена. Це право передбачено у ч. 3 ст. 727 ЦК України.

Коментована норма поширюється на договори, предметом яких є речі, що становлять історичну, наукову, культурну цінність. На відміну від ч. 2 ст. 727 ЦК України, в якій ідеться про велику немайнову цінність речі для дарувальника, в ч. 3 ст. 727 ЦК України маються на увазі речі, які становлять цінність для необмеженого кола осіб. Ці речі об'єктивно є цінними, незалежно від їх сприйняття дарувальником чи обдаровуваним. Для усунення спору можна рекомендувати сторонам безпосередньо у тексті договору обумовлювати, що річ становить історичну, наукову або культурну цінність.

Підставою для розірвання договору є недбале ставлення обдаровуваного до речі. Форма вини обдаровуваного правового значення не має. Недбале ставлення до речі полягає у порушенні умов її збереження, експлуатації, невжитті заходів до її ремонту, а так само в активних діях обдаровуваного: використання речі не за цільовим призначенням, переробка речі, що може знищити або пошкодити річ. Недбалість дарувальника можна вбачати в тому, що названі дії він дозволяє вчиняти іншим особам або не припиняє їх.

Розірвання слід відрізняти від відмови від договору дарування. Основна відмінність цих інститутів полягає у процедурі їх здійснення та правових наслідках. Розірвання договору дарування здійснюється в судовому порядку на вимогу дарувальника, а у випадках, передбачених законом, -- спадкоємців чи інших зацікавлених осіб. Відмова від договору дарування здійснюється в односторонньому порядку.

На практиці може виникнути запитання: чи може дарувальник вимагати компенсації вартості дарунка, якщо обдаровуваний, під загрозою можливості розірвання договору, з метою уникнення повернення дарунка продав його чи знищив. На підставі системного аналізу норм, котрі регулюють правовідносини дарування, можна дійти висновку, що дарувальник не має права на таку компенсацію. По-перше, норма ч. 4 ст. 727 ЦК України чітко передбачає, що дарувальник має право вимагати розірвання договору дарування, якщо на момент пред'явлення вимоги дарунок є збереженим. Отже, за відсутності дарунка у обдаровуваного дарувальник у принципі не може пред'являти такої вимоги, вона вважатиметься безпідставною.

Характерною особливістю реалізації прав дарувальника на розірвання договору є те, що цим правом можна скористатися лише якщо на момент пред'явлення вимоги дарунок є збереженим. Якщо дарунок знищено, то розі­рвання договору є неможливим. Неможливим у цьому випадку є й позов про відшкодування збитків.

По-друге, в ЦК України передбачено єдиний випадок, коли дарувальник може вимагати відшкодування вартості дарунка: невиконання обдаровуваним обов'язку на користь третьої особи (ст. 726 ЦК України). Ще один такий випадок передбачено в ст. 31 СК України (про це далі).

У разі розірвання договору дарування обдаровуваний зобов'язаний повернути дарунок у натурі. Заміна предмета дарунка на інший, навіть тотожний, не допускається. Якщо дарунок буде знищено після розірвання договору, то дарувальник вправі вимагати відшкодування збитків у загальному порядку.

...