Способы обеспечения предпринимательских договоров

Размещено на http://www.allbest.ru/

Министерство образования Российской Федерации

Московский государственный открытый университет

Кафедра: «Гражданское право и гражданский процесс»

Дипломная работа

«Способы обеспечения предпринимательских договоров»

Выполнила:

студентка 6 курса заочного отделения

Козловой Ольги Анатольевны

Научный руководитель:

кандидат юридических наук

доцент Кручинина Н.В.

Содержание

Введение

1. Понятие способов обеспечения предпринимательских договоров

2. Виды способов обеспечения предпринимательских договоров

3. Неустойка

4. Залог

4.1 Понятие и основания возникновения залога

4.2 Виды залога

4.3 Предмет залога

4.4 Заключение договора залога. Форма залогового соглашения

4.5 Стороны залогового правоотношения

4.6 Прекращение залога

4.7 Обращение взыскания на предмет залога

4.7.1 Реализация заложенного имущества

5. Удержание предпринимательский договор поручительство

6. Задаток

7. Поручительство

8. Банковская гарантия

Заключение

Список используемых материалов

Введение

Одним из наиболее важных институтов в сфере предпринимательства является, безусловно, предпринимательский договор. В большинстве своем взаимодействия различных предпринимательских единиц между собой построены на договорной основе. В процессе заключения сделки стороны оговаривают определенные условия, вследствие чего контрагенты возлагают на себя ряд обязанностей и приобретают круг прав.

Вся система делового оборота построена на основе договоренности партнеров. Предпринимательские договоры регулируют практически все сферы предпринимательской деятельности, устанавливая условия тех или иных действий сторон. Значительная часть общественных отношений строится на основе соглашения сторон принять на себя определенные обязанности с тем, чтобы получить определенные права, как правило, вещного характера, так как экономический оборот предполагает определенное перемещение материальных благ для удовлетворения соответствующих потребностей субъектов гражданских правоотношений.

Предпринимательский договор является одним из главных оснований возникновения обязательств. С целью урегулирования отношений в области обязательств субъектов делового оборота существует обязательственное право - одна из подотраслей гражданского права Российской Федерации.

Предпринимательский договор - это еще и документ, фиксирующий факт сделки и свидетельствующий о приобретении сторонами прав и обязанностей, оговоренных в соглашении, а также предусмотренных требованиями соответствующих нормативных актов, регулирующих сферу отношений, по поводу которых заключается договор. Однако, к сожалению, в условиях несовершенства сферы исполнения обязательств, повсеместного нарушения действующего законодательства, правового нигилизма и юридической безграмотности населения, факт заключения соглашения не способен гарантировать исполнение договорных обязательств.

В настоящее время сфера российского предпринимательства находится в стадии формирования единой системы расчетов и эффективного аппарата обеспечения надежности совершаемых сделок. Структура российской экономики на текущий момент такова, что периодические кризисные ситуации на рынке, инфляция, падение производства, повсеместные неплатежи за поставленные товары, выполненные работы или оказанные услуги, а также недостаток судебной и иной практики в системе гарантий соблюдения экономических и иных интересов субъектов предпринимательских отношений требуют развития нормативной базы для обеспечения широкого спектра средств и методов надежной защиты законных прав и интересов участников делового оборота.

С целью защиты законных прав и интересов физических и юридических лиц при заключении различных сделок российское законодательство предусматривает ряд мер, способствующих исполнению возникающих обязательств. В юридической терминологии эти меры носят название «способы обеспечения обязательств». Способы обеспечения обязательств призваны охранять интересы менее защищенной стороны договора, то есть кредитора. Особенность этих мер состоит в том, что они представляют собой дополнительное обязательственное бремя, возлагаемое на должника с целью более надёжной защиты прав кредитора. То есть, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения условий предпринимательского договора на должника ложится дополнительная ответственность. Кроме того, в ряде случаев к исполнению обязательства привлекаются наряду с должником третьи лица, в частности, при поручительстве, задатке, залоге и банковской гарантии.

Сейчас в условиях низкого уровня договорной дисциплины, ненадежности и часто просто недобросовестности контрагентов все большее развитие должны получать различные способы обеспечения исполнения обязательств по предпринимательским договорам, ибо именно способы обеспечения обязательств становятся основой прочности отношений между кредитором и должником, так как гарантируют удовлетворение имущественных требований кредитора в случае неисполнения должником обязательства.

Основной целью способов обеспечения обязательств в целом и обязательств по предпринимательским договорам в частности является возмещение убытков кредитора вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником с целью максимально снизить убытки и потери кредитора. Но зачастую это не так-то просто сделать. Трудности заключаются в том, что нередко кредитору необходимо вычислить и доказать наличие и размер убытков, их причинную связь с нарушением договора, а это не всегда просто. Кроме того, даже имея на руках решение суда об удовлетворении своих претензий, кредитор нередко не в силах добиться от должника возмещения своих убытков вследствие отсутствия у последнего необходимых средств. Для решения подобных казусов предусмотрены специальные способы обеспечения обязательств, такие, как задаток и удержание имущества должника.

1. Понятие способов обеспечения предпринимательских договоров

Заключение соответствующих видов предпринимательских договоров необходимо для осуществления хозяйственной деятельности любого субъекта гражданского оборота. Предпринимательский договор является одним из видов гражданско-правовых договоров и, соответственно, на него распространяются все нормы, установленные для гражданских договоров. Как и все договоры гражданского оборота, предпринимательский договор можно рассматривать как юридический акт, порождающий соответствующие права и обязанности сторон. Следовательно, понятие «способы обеспечения предпринимательских договоров» входит в понятие «способы обеспечения обязательств». Поэтому, рассматривая способы обеспечения предпринимательских договоров, мы будем отталкиваться от норм и положений, закрепленных в обязательственном праве России.

Обеспечение обязательств - традиционный институт гражданского права. Такие способы обеспечения исполнения обязательств, как задаток, неустойка, поручительство и залог, были известны еще римскому праву. Необходимость их использования объясняется тем, что кредитор имеет существенный интерес в том, чтобы быть уверенным в исполнении обязательств, и в том, чтобы обеспечить себе установление убытков, на возмещение которых он имеет право в случае неисполнения обязательства, наконец, кредитор заинтересован в том, чтобы побудить должника к своевременному исполнению под страхом невыгодных для должника последствий в случае неисполнения или надлежащего исполнения обязательства.

Исследуя дореволюционное законодательство и гражданско-правовую доктрину, также можно выделить перечисленные выше способы обеспечения обязательств. В частности Анненков писал: «Под обеспечением следует понимать средства или способы, направленные на укрепление обязательства, т. е. на придание им большей верности в отношении, разумеется, ничего иного, как получения по ним удовлетворения верителем, или, все равно, как говорит Мейер, приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по существу, как праву только на действие другого лица». Иными словами речь идет о неких гарантиях, так необходимых обязательству для того, чтобы он работало, а если быть точнее, то кредитору, позволяющих быть уверенным последнему в соблюдении его имущественных интересов.

Способы обеспечения исполнения обязательств предусмотрены не только российским гражданским правом, но и гражданскими законодательствами стран континентальной Европы, а также англо-американской правовой доктриной. Например, Единообразный торговый кодекс США включает в себя раздел 9 «Обеспечение сделок». «Настоящий раздел применяется к обеспечительным интересам, созданным посредством договора, включая ручной залог, цессию, ипотеку движимости, доверительную собственность на движимое имущество, договор за печатью о доверительной собственности, право удержания, принадлежащее фактору, доверительную собственность на оборудование, условную продажу, аренду и консигнацию, предназначенные служить интересам кредитора».

В российском гражданском праве способы обеспечения обязательств понимаются как меры специального характера, которые с целью надлежащего исполнения основного обязательства стимулируют должника к соответствующему поведению путем наложения на него дополнительных обязательств, что обеспечивает достаточную гарантию исполнения условий договора.

Как уже было отмечено ранее, способы обеспечения обязательств направлены в пользу кредитора и носят характер, сходный с экономическими санкциями. Эти меры устанавливаются как законодательством, так и соглашением сторон, но порядок их установления и исполнения чаще всего строго оговорен законом и носит императивный характер.

Одним из основных достоинств способов обеспечения обязательств является то, что не создавая существенных неудобств для должника, они, тем не менее, являются эффективным инструментом, способствующим соблюдению условий заключенного договора. С другой стороны, кредитор в случае существенных нарушений основного обязательства должником вправе погасить свои потери путем привлечения мер обеспечительного характера. Причем нередко исполнение дополнительного обязательства влечет за собой больший объем материальных потерь для должника, нежели исполнение основного обязательства. Так, при лишении должника права владения и пользования имуществом в договоре залога, он не только терпит определенные неудобства, но и потери в виде некоторых издержек. Таким образом, в одних случаях стимулирующим фактором выступает желание должника избежать определенной ответственности, например, штрафных санкций, в других - опасность лишиться имущества. В любом случае, все способы обеспечения обязательств носят обязательственно-правовой характер, направлены на содействие исполнению основного обязательства, ставшего основанием их возникновения, и основываются на материальной ответственности нарушителя.

В зависимости от содержания способов обеспечения обязательств, они либо относятся к мерам гражданско-правовой ответственности, либо не являются таковыми. Если способ обеспечения обязательств направлен только на обеспечение основного обязательства и погашение убытков кредитора, то он не признается мерой ответственности. В случае же, когда способ обеспечения обязательств предусматривает дополнительное обременение должника независимо от наличия негативных последствий - он является мерой материальной ответственности. Например, неустойка относится к мерам гражданско-правовой ответственности, так как она применяется независимо от того, претерпел ли кредитор какие-либо убытки или нет. В свою очередь, залог и банковская гарантия не могут быть причислены к мерам материальной ответственности.

Стоит заметить, что применение любого из способов обеспечения обязательств также создает обязательственное правоотношение между кредитором и должником (или третьим лицом, которое обеспечивает обязательство должника). Но это обязательство особого рода. Его специфика состоит в дополнительном (акцессорном) характере по отношению к обеспечиваемому обязательству (главному, основному). Эта особенность обеспечительного обязательства проявляется во многих моментах, которые нашли отражение в отечественном законодательстве.

В силу того, что способы обеспечения обязательств в большинстве своем носят дополнительный (субсидиарный) характер и зависят от основного обязательства, то при прекращении или недействительности основного обязательства обеспечивающие обязательства также прекращаются. Однако существуют такие способы обеспечения обязательств, которые носят самостоятельный характер и не зависят от основного обязательства, к ним, в частности, относится банковская гарантия.

Основное обязательство влияет на обеспечивающее в трех случаях:

Во-первых, обеспечительное обязательство следует судьбе основного при переходе прав кредитора другому лицу, например, при уступке требования по основному обязательству (ст. 384 ГКРФ);

Во-вторых, в случае, когда с согласия кредитора степень исполнения обязательства способна снизить количественные характеристики обеспечивающего обязательства. В частности, в соответствии с п. 1 ст. 357 ГКРФ и ст. 46 Закона РФ «О залоге» Закон Российской Федерации «О залоге» от 29. 05. 1992 г., возможно уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте и переработке соразмерно исполненной части основного обязательства. Также допускается снижение стоимости заложенных ценных бумаг (векселей) соответственно исполнения основного обязательства;

В-третьих, недействительность основного обязательства также влечет за собой недействительность обязательства по обеспечению исполнения. Это правило не действует в случае банковской гарантии (пп. 2 и 3 ст. 329 ГКРФ);

В-четвертых, при прекращении основного обязательства прекращается и акцессорное. Так происходит, например, в случае применения залога (ст. 352 ГКРФ) и поручительства (ст. 367 ГКРФ). Однако есть и исключения из этого правила. Например, имущество, находящееся в залоге, может стать предметом еще одного залога в обеспечение других требований (последующий залог). Последующий залог допускается, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге (ст. 342). При ипотеке (залог недвижимости) допускается уступка кредитором своих прав в отношении ипотеки без уступки прав по основному обязательству (ст. 355). Особое положение среди способов обеспечения обязательств занимает банковская гарантия. Предусмотренное здесь обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от основного обязательства (ст. 370).

В силу того, что в большинстве своем способы обеспечения обязательств носят акцессорный характер, они не могут каким-либо образом влиять на содержание и действительность основного обязательства. То есть, если по каким-либо причинам обеспечивающее обязательство прекращается, это не оказывает воздействия на правовой характер основного обязательства и оно остается в силе.

2. Виды способов обеспечения предпринимательских договоров

В соответствии с современным российским законодательством для стимулирования должника к точному и неуклонному исполнению обязательств, вытекающих из предпринимательских договоров, а также в целях предотвращения либо уменьшения размера негативных последствий, которые могут наступить в случае их нарушения, обязательства могут быть обеспечены одним из способов, предусмотренных ГКРФ.

Перечень способов обеспечения обязательств содержится в ст. 329 ГКРФ, согласно которой основными способами обеспечения обязательств в России являются неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия и задаток. Советское гражданское право также содержало институт обеспечения обязательств, однако новый Гражданский кодекс ввел в список основных способов обеспечения обязательств удержание имущества и банковскую гарантию.

Последняя, кстати, является способом обеспечения обязательств, не зависящим от основного обязательства, то есть самостоятельным способом обеспечения обязательств. Существенным является и то, что действующий ГКРФ содержит примерный, а не исчерпывающий, как было в ГК РСФСР 1964 г., перечень способов обеспечения исполнения обязательств. Поэтому наряду с предусмотренными законом способами обеспечения исполнения обязательств сторонами могут предусматриваться иные способы, например, товарная неустойка или внесение спорной суммы в депозит третьего лица. Кроме того, обеспечительные свойства присущи некоторым видам безналичных расчетов, таким как аккредитив, инкассо, безакцептное списание, предоплата и др. Определенные обеспечительными качествами обладают и некоторые виды договоров страхования, кредита, лизинга, факторинга и др.

Все способы обеспечения обязательств различаются по степени воздействия на должника и методам достижения цели - побудить должника исполнить обязательство надлежащим образом. Поэтому поведение должника во многом будет зависеть от оптимального выбора кредитором способа обеспечения обязательства.

В связи с этим необходимо учитывать особенности того или иного способа обеспечения обязательства и его возможности применительно к конкретной ситуации.

Выбор соответствующего способа во многом зависит от существа обязательства. К примеру, для обязательств, возникающих из договора займа или кредитного договора, более надежными считаются такие способы, как залог, банковская гарантия и поручительство. В то же время, если речь идет об обязательствах по выполнению работ или оказанию услуг, возникающих из договоров подряда, банковского счета и других, предпочтительнее использовать неустойку, поскольку интерес кредитора заключается не в получении от должника денежной суммы, а в достижении определенного результата.

Действующее гражданское законодательство не содержит каких-либо ограничений в выборе способов обеспечения обязательств по предпринимательским договорам, поэтому стороны могут применять одновременно несколько видов обеспечительных мер, например, неустойку совместно с залогом.

3. Неустойка

Одним из наиболее важных и распространенных способов обеспечения предпринимательских договоров является, безусловно, неустойка.

Согласно п. 1 ст. 330 ГКРФ неустойка (штраф, пеня) - это определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Эффективность неустойки, ее широкое применение в целях обеспечения договорных обязательств объясняются прежде всего тем, что она представляет собой удобное средство упрощенной компенсации потерь кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств. В этом смысле неустойке присущи следующие черты: предопределенность размера ответственности за нарушение обязательства, о котором стороны знают уже на момент заключения договора; возможность взыскания неустойки за сам факт нарушения обязательства, когда отсутствует необходимость доказывать наличие убытков, причиненных таким нарушением; возможность для сторон по своему усмотрению формулировать условие договора о неустойке (за исключением законной неустойки), в том числе, в части ее размера, соотношения с убытками, порядка исчисления, приспосабливая ее тем самым к конкретным взаимоотношениям сторон и усиливая целенаправленное воздействие.

Порядок исчисления денежной суммы, составляющей неустойку, может быть различным: в виде процентов от суммы договора или его неисполненной части; в кратном отношении к сумме неисполненного или ненадлежаще исполненного обязательства; в твердой сумме, выраженной в денежных единицах.

Неустойка, являясь одним из способов обеспечения обязательств, одновременно представляет собой меру гражданско-правовой ответственности, носящую имущественный характер. Одним из критериев, по которым неустойку можно отнести к мерам гражданско-правовой ответственности являются основания ее возникновения. Обязанности по уплате неустойки возникают по аналогии с возложением на должника мер гражданско-правовой ответственности. Единственным основанием применения неустойки является нарушение обязательств должника, вытекающих из договора либо нормативных актов. Иногда в качестве основания возникновения требований о неустойке выступает вина должника, но это не касается предпринимательских договоров и в целом сферы предпринимательской деятельности.

Таким образом, одним из важных преимуществ неустойки является то обстоятельство, что кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, устанавливать их размер и причинную связь с нарушением договора должником. В соответствии с п. 3 ст. 401 ГКРФ, если законом или договором не предусмотрено иное, лицо, нарушившее обязательство, в частности, при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что это произошло вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. При этом нарушение обязанностей контрагентами должника и отсутствие на рынке необходимых для исполнения обязательства товаров, отсутствие у должника денежных средств к таким обстоятельствам не относятся.

Из определения термина «неустойка», содержащегося в ст. 330 ГКРФ можно сделать вывод, что понятия «штраф» и «пеня» являются синонимами термина «неустойка». Однако это не совсем правильно. Штраф и пеня являются скорее видами неустойки. Общим для них является то, что они представляют собой денежные суммы, взыскиваемые в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Но, в отличие от штрафа, который являет собой однократно взыскиваемую неустойку, определяемую в твердом денежном размере некоторой суммой или процентами от нее, пеня носит прогрессирующий характер и взыскивается увеличивающейся с каждым днем просрочки суммой. Таким образом, пеня устанавливается на случай просрочки исполнения обязательства. Она, как правило, определяется в процентах по отношению к сумме обязательства, неисполненного в установленный срок. Пеня представляет собой длящуюся неустойку, которая взыскивается за каждый последующий период (например, за каждый день) просрочки неисполненного в срок обязательства. Так происходит в случае просрочки оплаты за поставленную продукцию, возврата кредита и т. д.

В зависимости от источника установления различают договорную и законную неустойку. Договорная неустойка - это неустойка, оговоренная соглашением сторон. Она не может быть меньше законной неустойки, но может превышать ее в случае согласия сторон. Договорная неустойка обязательно должна быть письменно зафиксирована предпринимателями, в противном случае несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке независимо от формы основного обязательства, которое может возникнуть и из устной сделки (ст. 331 ГКРФ).

Законная неустойка - это неустойка, установленная законодательством и не зависящая от воли сторон. В большинстве случаев законная неустойка применяется, если она не оговорена в соглашении сторон, либо если согласно договору ее размеры меньше размеров законной неустойки. Законная неустойка подлежит применению независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон (ст. 332 ГК). Вместе с тем сфера применения законной неустойки во многом зависит от того, в какой правовой норме она содержится. Если неустойка предусмотрена императивной нормой, она подлежит безусловному применению. В случаях, когда положение о неустойке содержится в диспозитивной норме, она применяется лишь постольку, поскольку стороны своим соглашением не предусмотрели иной размер неустойки.

Примером законной неустойки, содержащейся в диспозитивной норме, может служить неустойка, предусмотренная частью первой п. 8 постановления Президиума Верховного Совета РФ и Правительства РФ от 25 мая 1992 года № 2837-I «О неотложных мерах по улучшению расчетов в народном хозяйстве и повышении ответственности предприятий за их финансовое состояние». Указанная неустойка в виде пени в размере 0,5 процента в день за просрочку платежа за поставленные товары применяется, если в заключенном сторонами договоре поставки или купли-продажи продукции (товаров) для предпринимательской деятельности не содержится иной конкретный размер ответственности за такое нарушение.

Условия договора не могут уменьшить размер законной неустойки, но могут его увеличить, если иное не предусмотрено законом (ст. 332 ГКРФ). Но в случаях, когда размер законной неустойки существенно превышает реальный размер последствий нарушения договора, суд вправе уменьшить размер законной неустойки (ст. 333 ГКРФ). Уменьшение размера неустойки не влечет полного освобождения должника от ее уплаты, то есть должник в любом случае обязан выплатить неустойку. При определении размеров неустойки и соотношения его с последствиями нарушения суд может принять во внимание обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения, в частности, цену товаров и услуг, сумму договора и т. д. См. Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ № 6/8 от 01.07.1998 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского Кодекса РФ».

Приведем несколько примеров применения этого положения ВАС РФ Высший Арбитражный Суд Российской Федерации.. ВАС РФ решил уменьшить размер неустойки, когда сторона требовала взыскания неустойки в размере 1 млрд. рублей в связи с нарушением договора, сумма которого составляла 30 млн. рублей См. Вестник ВАС РФ 1997 год, №4, стр. 47.. В ином случае истец требовал уплаты неустойки в размере 1,360 млрд. рублей, не предоставив никаких доказательств причинения ему убытков в связи с не возвратом тары См. Вестник ВАС РФ 1997 год, №2, стр. 59.. В следующем деле размер неустойки превысил размер убытков в 1,5 раза См. Вестник ВАС РФ 1996 год, №2, стр. 84.. Во всех приведенных случаях ВАС РФ принял решение о снижении размеров неустойки.

Говоря о размерах неустойки, необходимо затронуть и такой важный вопрос: имеет ли право кредитор кроме взыскания неустойки требовать возмещения убытков? Прежде всего следует заметить, что неустойка - весьма гибкая санкция и имеет несколько видов. Поэтому право кредитора требовать возмещения вреда при неустойке зависит от того, какой из видов неустойки выбрали стороны в качестве способа обеспечения договора.

Согласно ст. 394 ГКРФ, закон различает четыре вида неустойки: зачетную, штрафную, исключительную и альтернативную. Зачетная неустойка дает кредитору право требовать возмещения убытков в части, не покрытой неустойкой, то есть с учетом неустойки. Зачетная неустойка считается общим правилом, в отличие от остальных трех видов неустойки, которые применяются как исключения. Если законом или договором не предусмотрено иное, то неустойка считается зачетной. Зачетная неустойка является самым распространенным видом неустойки.

Штрафная неустойка позволяет кредитору требовать возмещения вреда в полной сумме поверх уплаты неустойки, то есть сумма неустойки не зачитывается. Этот вид неустойки считается самым строгим и крайне редко применяется на практике - только в случаях наиболее грубых и существенных нарушений договора. При ранее действующем законодательстве штрафная неустойка применялась значительно чаще, ныне же к ней прибегают в исключительных случаях, так как она является мерой гражданско-правовой ответственности, которая не вполне соответствует принципам гражданских правоотношений и обычаям делового оборота. Так, например, штрафная неустойка применяется при просрочке заемщика уплаты суммы займа (ст. 811 ГКРФ), когда проценты на сумму займа начисляются независимо от уплаты заемщиком процентов по договору пользования заемными средствами. Также штрафная неустойка применяется при поставке некачественной продукции и товаров массового потребления.

Исключительная неустойка, в отличие от штрафной, напротив, исключает возможность кредитора требовать взыскания убытков помимо неустойки. Исключительная неустойка также применяется в крайне ограниченном ряде случаев. В основном, исключительную неустойку применяют в соответствии с транспортным законодательством в отношении органов транспорта и связи за нарушения обязательств по доставке грузов, багажа и корреспонденции (ст. 143 УЖД1¹ Устав железных дорог СССР, утвержденный Постановлением Совета Министров СССР от 06.04.1964 г. №270. и ст. 152 УАТ2² Устав автомобильного транспорта РСФСР, утвержденный Постановлением Совета Министров РСФСР от 08.11.1969 г. №12.).

Альтернативная неустойка дает потерпевшей стороне право выбрать либо взыскание неустойки, либо возмещения ущерба.

Кроме случаев несоразмерности неустойки с реальными последствиями нарушения, размер неустойки может быть уменьшен судом, если неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора произошло по вине обеих сторон. Суд также вправе уменьшить размер неустойки в случае, когда кредитор умышленно либо по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных нарушением договора, либо не принял разумных мер к их уменьшению (п. 1, ст. 404 ГКРФ). Здесь действует принцип смешанной вины, то есть суд при данных обстоятельствах уменьшает размер неустойки соответственно степени виновности потерпевшей стороны.

Помимо этого, вследствие того, что неустойка является мерой гражданско-правовой ответственности, размер этой ответственности может быть уменьшен, то есть, по некоторым видам обязательств и по обязательствам, связанным с определенными видами деятельности, закон ограничивает право на полное возмещение убытков3³ См. ст. 400 ГКРФ (ограниченная ответственность).. Согласно п. 2 ст. 394 ГКРФ, в случаях, когда за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств установлена ограниченная ответственность, убытки, подлежащие возмещению в части, не покрытой неустойкой, либо сверх нее, могут быть взысканы до пределов, установленных таким ограничением. Как правило, это ограничение выражается в том, что возмещаются лишь убытки, относящиеся к положительному ущербу без учета упущенной выгоды.

Как уже отмечалось выше, в основном меры по уменьшению ответственности за нарушение договора, обеспеченного неустойкой, касаются органов транспорта и связи. Многие из них введены положениями международных договоров, ратифицированных Российской Федерацией. В частности, Варшавской конвенцией «Для унификации некоторых правил, касающихся воздушных перевозок» 1992 года, Брюссельской конвенцией «Об унификации некоторых правил о коносаменте» 1924 года, Женевской конвенцией «О договоре международной перевозки грузов автомобильным транспортом» 1959 года и др.

Любой вид неустойки представляет собой форму гражданско-правовой ответственности стороны, поэтому должник может быть освобожден от ответственности, если докажет, что в силу закона или договора он должен быть освобожден от ответственности.

4. Залог

4.1 Понятие залога и основания его возникновения

Залог является одним из способов обеспечения обязательств по предпринимательским договорам. Согласно Закона РФ «О залоге» от 29 мая 1992 г., «залог является способом обеспечения обязательств, при котором кредитор-залогодержатель в случае неисполнения должником обязательства приобретает право получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами за изъятиями, предусмотренными законом».

Статья 334 ГКРФ гласит: «В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом». К таким изъятиям относятся, в частности, задолженность по заработной плате, алиментные требования и другие привилегированные требования. В последнее время залог как способ обеспечения обязательств по договорам получил широкое практическое применение в сфере предпринимательской деятельности.

В настоящее время основными законодательными актами, регулирующими залоговые обязательства в Российской Федерации, являются ГКРФ и Закон РФ «О залоге» №2872-1 от 29 мая 1992 г. Отношения ипотеки, как одного из видом залога регулируются Федеральным законом «Об ипотеке (залоге недвижимости)» №102 от 16 июня 1998 г. К тому же действуют также Основные положения о залоге недвижимого имущества (ипотеке), закрепленные распоряжением заместителя Председателя Совета Министров от 22 декабря 1993 г., в части, не противоречащей ФЗ «Об ипотеке».

До сих пор существуют разногласия по поводу того, к какому разделу гражданского права относится залог. Однако Гражданский кодекс РФ выделяет залог в самостоятельный правовой институт, наделяя его статусом обеспечительного обязательства См. гл. 23 ГКРФ «Обеспечение исполнения обязательств».1. Кроме того, залог является договором, сторонами которого являются кредитор (залогодержатель) и должник (залогодатель).

Российское законодательство предусматривает два основных способа возникновения залогового обязательства - в силу закона и в силу договора. Согласно пункту 3 статьи 334 ГКРФ залог возникает в силу договора. Залог возникает также на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения какого обязательства признается находящимся в залоге. Те же положения закрепляются, в свою очередь, в ст. 3 Закона РФ «О залоге», которая гласит: «залог возникает в силу договора или закона. Закон, предусматривающий возникновение залога, должен содержать указание на то, в силу какого обязательства и какое именно имущество должно признаваться находящимся в залоге». Однако, в отличие от Закона «О залоге», ГКРФ признает договор основным способом возникновения залога, так как этот способ наиболее распространен.

При согласии сторон обеспечение предпринимательского договора залогом может быть оговорено в договоре об основном обязательстве (долге) или же закреплено отдельным соглашением. В любом случае, залоговое обязательство должно быть закреплено письменно, иначе оно теряет свою действительность.

Таким образом, договорная основа возникновения залога требует лишь согласия сторон, а для возникновения залога в силу закона необходимо наступление определенных обстоятельств, предусмотренных законом. В частности, залоговое обязательство возникает в договоре купли-продажи: с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит, считается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения обязательства по оплате товара, если договором не предусмотрено иное (п. 5 ст. 488 ГКРФ).

Более схематично основания возникновения залога можно отобразить следующим образом:

Согласно ч. 2. п. 3. ст. 334 ГКРФ, правила о залоге, возникающем в силу договора, соответственно применяются к залогу, возникающему на основании закона, если законом не установлено иное.

Говоря о способах возникновения залога, стоит отметить, что Гражданский кодекс РФ содержит новый институт удержания кредитором имущества должника до исполнения последним обязательств по оплате этой вещи или возмещению связанных с этой вещью издержек и других убытков. Впоследствии право удержания может перерасти в право залога, которое возникает не из договора либо закона, а из факта нахождения у кредитора имущества должника (ст. 359 ГКРФ). При этом, если требование возникает из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели, обеспечение такого требования возможно удержанием имущества, которое не связано с возникновением данного требования.

По сравнению с большинством других способов обеспечения исполнения обязательств залог имеет одну очень существенную особенность - он носит вещно-правовой характер. Задаток, банковская гарантия, поручительство, неустойка относятся к способам обеспечения исполнения обязательств, не имеющим характера вещных правоотношений. Во всех перечисленных случаях обеспечение строится на доверии кредитора к личности должника либо третьего лица, которое становится дополнительным (акцессорным) должником в силу принятия на себя ответственности за исполнение основным должником своего обязательства перед кредитором. Залог строит защиту прав кредитора на основе риска должника утратить определенные вещные права в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, что придает данному способу обеспечения обязательств свойства, которые позволяют рассматривать его в качестве вещно-правового способа обеспечения исполнения обязательств.

В своем учебнике гражданского права Г. Ф. Шершеневич, анализируя сущность залога, обращает внимание на то обстоятельство, что обеспечением требований кредитора в договоре залога «является прежде всего имущество должника в том его составе, какой оно имеет в момент обращения на него взыскания. Но кредитору всегда грозит опасность, что стоимость имущества должника окажется ниже ценности обязательства, что имуществу будет предъявлено одновременно несколько требований и что оно не выдержит тяжести их совокупности. Ввиду такой опасности, предотвратить которую кредитор не в состоянии, он предпочитает выбрать из всего имущества должника определенную вещь, соответствующую по ценности сумме долга, и настоять на праве исключительного удовлетворения своих требований из стоимости этого предмета».1¹ См. Шершеневич Г. Ф. - Учебник гражданского права - «Спарк», М., 1995 г., стр. 250.

Установление особого права на имущество залогодателя в сочетании с преимущественным перед другими его кредиторами правом обратить взыскание на предмет залога делают залог одним из самых надежных способов обеспечения исполнения обязательств. Следует также учитывать, что в наших условиях приватизированное жилье зачастую является единственным достаточно ценным имуществом, заложив которое гражданин может получить первоначальный капитал для предпринимательской деятельности. Кроме того, получение кредита на покупку жилья с последующим залогом этого жилья - один из реальных путей решения жилищной проблемы.

Залог обеспечивает требование в том объеме, какой существует к моменту удовлетворения. Залогом обеспечиваются основной долг, расходы кредитора, связанные с содержанием имущества, с оплатой процентов, с организацией публичной распродажи имущества и прочие убытки кредитора, если они проистекают от неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства, обеспеченного залогом. Прочие требования кредитора, хотя бы к тому же должнику, но по обязательствам, не обеспеченным залогом данного имущества, не подлежат преимущественному удовлетворению и погашаются на общих основаниях.

Сфера применения залога прямо указана в ст. 4 Закона «О залоге». В этой статье перечислены четыре пункта или вида сфер применения залога.

Залогом может быть обеспечено действительное требование, в частности, вытекающее из договора займа, в том числе банковской ссуды, договоров купли-продажи, имущественного найма, перевозки грузов и иных договоров.

Предметом залога могут быть вещи, ценные бумаги, иное имущество и имущественные права. Предметом залога не могут быть требования, носящие личный характер, а также иные требования, залог которых запрещен законом.

Залог может устанавливаться в отношении требований, которые возникнут в будущем, при условии, если стороны договорились о размере обеспечения залогом таких требований.

Залог произведен от обеспечиваемого им обязательства. Существование прав залогодержателя находится в зависимости от судьбы обеспечиваемого залогом обязательства.

4.2 Виды залога

Статья 5 Закона РФ «О залоге» содержит перечень нескольких видов залога. В частности, эта статья гласит, что «законом или договором может быть предусмотрено, что заложенное имущество остается у залогодателя либо передается во владение залогодержателю (заклад). Залог же товаров может осуществляться путем передачи залогодержателю товарораспорядительного документа, являющегося ценной бумагой. Заложенные ценные бумаги могут быть переданы в депозит нотариальной конторы или банка».

Данное правило следует положению, закрепленному статьей 338 ГКРФ, которая классифицирует виды залога в зависимости от того, у кого остается заложенное имущество на период действия договора о залоге. В соответствии с этим критерием залог делится на два вида:

Залог с оставлением имущества у залогодателя;

Залог с передачей имущества залогодержателю (заклад).

Общим по определению ГКРФ является залог с оставлением имущества у залогодателя. При этом, согласно п. 2 данной статьи, предмет залога может изыматься из оборота и использования залогодателя путем наложения замка и печати или иных знаков, свидетельствующих о залоге данного имущества.

Заклад предусматривает условия, при которых заложенное имущество поступает во владение кредитора-залогодержателя. В этом случае залогодержатель может пользоваться предметом залога, если условия договора позволяют ему это. Такой порядок введен для того, чтобы используя полезные качества заложенной вещи кредитор имел возможность погасить свои расходы на ее содержание и хранение либо с целью зачета приобретенных кредитором доходов от пользования вещью в счет погашения основного долга.

В данном виде залога ограничиваются права залогодателя на пользование и владение имуществом, но в то же время увеличивается уверенность кредитора в надлежащем исполнении обязательства. Данный вид залога предусмотрен также и для залога имущественных прав, удостоверенных ценными бумагами. В таком случае ценные бумаги передаются в депозит нотариальной конторе, если договором не предусмотрено иное. Существуют однако ограничения, касающиеся предметов заклада. Так, например, предметом заклада не могут быть недвижимость и товары в обороте. Также во владении залогодателя всегда остаются такие виды имущества, как:

а) предприятия (ст. 132 ГКРФ) как объект, представляющий собой имущественный комплекс;

б) отдельные здания и сооружения, жилые и нежилые помещения, в отношении которых состоялась приватизация; при отсутствии акта приватизации предметом залога могут быть только права найма или аренды здания, помещения, сооружения;

в) земельный участок, который может передаваться в залог как по договору о залоге совместно со зданием, так и самостоятельно;

г) транспортные средства и космические объекты, залог которых может быть осуществлен в соответствии с международными конвенциями.

В зависимости от технических характеристик заложенного имущества залог подразделяется на залог недвижимости (ипотеку) и залог движимого имущества. Последний, в свою очередь подразделяется на залог транспортных средств, залог товаров в обороте, залог имущественных прав и залог денежных средств, включая СКВ. Согласно п. 2 ст. 334 ГКРФ ипотека регулируется законом об ипотеке.

Гражданское законодательство предусматривает также возможность перезалога (последующего залога) уже заложенного имущества (ст. 342 ГКРФ). Указанное положение связано с тем, что стоимость заложенного имущества может значительно превышать сумму долга по обязательству, уже обеспеченному залогом. В соответствии с п. 2 ст. 342 ГКРФ перезалог возможен прежде всего при отсутствии в предыдущем договоре о залоге (перезалоге) прямого запрета на последующий залог. В случае перезалога требования последующих залогодержателей удовлетворяются из стоимости заложенного имущества после требований предыдущих залогодержателей (п. 1 ст. 342 ГКРФ). При заключении договора о перезалоге залогодатель обязан, в соответствии с п. 3 ст. 342 ГКРФ, известить каждого последующего залогодержателя обо всех существующих залогах данного имущества, а также о характере и размере обеспеченных этими залогами обязательств, и отвечает за убытки, причиненные залогодержателям невыполнением этой обязанности

Если первоначальный залогодержатель возражает против использования залогодателем права на перезалог, он вправе оговорить в договоре о залоге, что последующий залог в отношении заложенного имущества не допускается.

4.3 Предмет залога

Основное требование к предмету залога, т. е. заложенному имуществу, заключается в том, что его стоимость должна быть достаточной для обеспечения основного требования кредитора, а также процентов за пользование кредитом, неустойки, суммы убытков, возмещения расходов залогодержателя на содержание и хранение заложенной вещи, возмещения расходов, связанных с принудительным взысканием долга.

Понятие имущества в определении залога включает в себя как собственно вещи, то есть объекты материального мира, так и имущественные права, принадлежащие залогодателю. В соответствии со ст. 336 ГКРФ предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за рядом исключений, к которым относится имущество, изъятое из оборота. Так, не допускается передача в залог «золотой акции», выпущенной или эмитированной по решению Правительства РФ или Министерства государственного имущества РФ при акционировании предприятий; предприятия не должны допускать использования в качестве залога объектов и имущества гражданской обороны; не подлежат передаче в залог объекты, находящиеся в оперативном управлении министерств; не могут быть сданы в залог культурные ценности, хранящиеся в государственных и муниципальных музеях, картинных галереях, библиотеках, архивах и других организациях культуры.

Также запрещены к использованию в качестве залога и требования, неразрывно связанные с личностью кредитора. К таковым, в частности, относятся требования о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, требования об алиментах и права, уступка которых запрещена законом. Кроме того, п. 2 ст. 336 ГКРФ гласит: залог отдельных видов имущества, в частности имущества граждан, на которое не допускается обращение взыскания, может быть законом запрещен или ограничен. Указанная оговорка дает возможность запретить законом (но только законом) залог практически любого вида имущества, поскольку данное положение не устанавливает критерий, на основании которого имущество может быть объявлено незалогоспособным. Подробный перечень имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание, содержится в приложении 1 к ГПК. Вообще же данная норма введена с целью предотвращения случаев залога документов, удостоверяющих личность и других предметов, неотъемлемо связанных с личностью должника.

В свою очередь, ст. 6 Закона «О залоге» устанавливает в качестве предмета залога всякое имущество, которое в соответствии с действующим законодательством РФ может быть отсуждено залогодателем. В силу этой формулировки предметом залога может быть имущество граждан, на которое нельзя обратить взыскание, так как добровольно это имущество может быть гражданами отсуждено. Но даже если представить себе такую ситуацию, что гражданин, который заложил свой дом, попадающий под признаки, указанные в п.1 Приложения 1 ГПК, при наступлении срока неисполнения обеспеченного таким залогом обязательства добровольно продает его, то это не означает реализации залогового права кредитора. Добровольная продажа дома в таком случае будет представлять из себя только способ нахождения должником средств для погашения основного обязательства, но вовсе не реализацию залогового обязательства.

Следует также обратить внимание и еще на одно немаловажное обстоятельство. Ранее в числе имущества, на которое не может быть обращено взыскание, фигурировало также имущество юридических лиц. Так, в соответствии со ст. 98 ГК РСФСР 1964 г. здания, сооружения, оборудование и другое имущество, относящееся к основным средствам государственных организаций не могло быть предметом залога и на них не могло обращаться взыскание по претензиям кредиторов. Аналогичные правила устанавливались в отношении собственности колхозов, иных кооперативных организаций, профсоюзов и иных общественных организаций. В настоящее время эти ограничения утратили силу, так как в соответствии с п. 2 ст. 8 Конституции РФ в России все формы собственности (частная, государственная, муниципальная и другие) в равной степени защищены законом.

В качестве примера можно привести нормативные акты, регулирующие применение залога в сфере таможенного регулирования. «Положение об использовании залога таможенными органами», утвержденное приказом ГТК РФ1¹ Государственный таможенный комитет от 22 февраля 1994г. №71, устанавливает, что таможенные органы не принимают в качестве залога электрическую, тепловую и другие виды энергии, объекты недвижимости, имущество уже обремененное залогом, имущественные права, товары и транспортные средства, запрещенные к ввозу или вывозу из РФ, скоропортящиеся товары, товары, свободная реализация которых запрещена в соответствии с Указом Президента РФ от 22.02.92 №174, и ряд других объектов. Это не означает снижение общей залогоспособности перечисленных объектов, речь идет об их незалогоспособности именно в таможенной сфере. Юридическая природа подобного ограничения состоит в том, что сторона в залоговом правоотношении - таможенный орган (залогодержатель) отказывается принимать в качестве залога в обеспечение уплаты таможенных платежей определенные виды имущества и тем самым отказывается заключить договор залога такого имущества, т.е. по сути речь идет о соответствующем условии договора присоединения.

В состав имущества, которое может быть использовано в качестве залога, включается по сути все то, что имеет или должно иметь денежный эквивалент (вещи, деньги, ценные бумаги, транспортные средства, недвижимость и т.д.), т.е. любое материальное благо, на которое при необходимости может быть обращено взыскание. Так, в качестве предмета залога могут приниматься казначейские обязательства с регистрацией факта залога в уполномоченном депозитарии; банки имеют право на предоставление ссуд под залог облигаций государственного республиканского внутреннего займа; уполномоченные банки могут предоставлять кредиты под залог валютных ценностей; собственники недвижимости, граждане, имеющие земельный участок для ведения крестьянского хозяйства в собственности, вправе заложить земельный участок в земельный банк и т.н. Нет запрета и для залога денег. В соответствии с «Положением об использовании залога таможенными органами РФ», от 22 февраля 1994 г., предметом залога могут быть товары, в том числе валюта, валютные ценности, ценные бумаги, а также автотранспортные средства.