Способы обеспечения предпринимательских договоров

С прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего;

С переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласие отвечать за нового должника;

Если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем;

По истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Если такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

Для реализации обеспечительских функций поручительства кредитор при неисполнении основного обязательства должником обращается с иском в суд. Ранее были названы сроки, установленные для обращения с иском в суд. Хотя эти сроки названы сроками для обращения иска в суд, их нельзя признавать исковыми, так как правовые последствия их истечения отличаются от правовых последствий сроков исковой давности. Истечение срока исковой давности служит основанием к вынесению судом решения об отказе в иске. В исключительных случаях срок исковой давности может быть восстановлен. Годичный или, соответственно, двухлетний срок определен в п. 4 ст. 367 ГКРФ как срок существования поручительства. Его истечение влечет прекращение поручительства. Он не подлежит восстановлению судом, следовательно, указанные сроки являются пресекательными, то есть сроками существования самого права кредитора возложить обязанность по неисполненному должником обязательству на поручителя.

Несмотря на то, что регулирующие поручительство нормы в новом ГК сформулированы традиционно, имеется ряд нововведений принципиального характера, отличающих его от ранее действовавшего законодательства. Они позволяют устранить основные барьеры, ранее препятствовавшие широкому применению этого способа обеспечения исполнения обязательств. Имеются в виду трудности с привлечением поручителя к ответственности в случае неисполнения должником своего обязательства, которые вызывались следующими обстоятельствами.

Во-первых, действовало правило, в соответствии с которым поручитель нес перед кредитором лишь субсидиарную ответственность. Он мог быть привлечен к ответственности лишь при недостаточности средств у должника (см. п. 6 ст. 68 Основ гражданского законодательства 1991 года). Правда, это правило было сформулировано в виде диспозитивной нормы, в силу которой в договоре поручительства могла быть предусмотрена и солидарная ответственность поручителя перед кредитором. Однако, учитывая, что инициатива в заключение договора всегда исходила от поручителя, включение в договор условия о его солидарной ответственности перед кредитором было маловероятным. Действие данного правила означало, что кредитор в случае неисполнения должником своего обязательства сначала должен был предъявить свои требования должнику, добиться обращения взыскания на его имущество (а это было возможно только в судебном порядке) и лишь после этого кредитор получал право предъявить оставшиеся неудовлетворенными требования поручителю. Однако даже при соблюдении всех названных условий он натыкался на другое препятствие, которое зачастую становилось непреодолимым.

Во-вторых, поручительство считалось прекращенным, если в течение трехмесячного срока кредитор не предъявлял иска к поручителю (см. ст. 208 ГК РСФСР 1964 г.). Этот срок исчислялся со дня наступления срока исполнения обязательства должником. Причем он являлся пресекательным, не подлежащим восстановлению. Таким образом, кредитору предлагалось в течение трех месяцев предъявить требования должнику, добиться через суд обращения взыскания на его имущество, а затем предъявить свои требования поручителю. На практике достичь такого результата было невозможно.

Отмеченные барьеры на пути кредитора к привлечению поручителя к ответственности теперь устранены. Прежде всего, хотелось бы отметить, что в ГК восстановлен принцип солидарной ответственности поручителя (п. 1 ст. 363), утраченный в Основах¹ Основы гражданского законодательства 1991 г.. В отношении срока, предоставляемого кредитору для предъявления требования поручителю, вопрос решается в ГК следующим образом. Поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, а если он договором не предусмотрен, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства. Возможен и такой вариант: когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть установлен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства (п. 4 ст. 367 ГКРФ).

Установление солидарной ответственности поручителя и определение реальных сроков для предъявления к нему кредитором своих требований в значительной степени повысили риск поручителя. Пресечение необоснованного наступления для него нежелательных последствий предусмотрено нормами о защите законных интересов поручителя. Речь идет о случаях, когда поручительство прекращается в интересах поручителя. Такие ситуации могут возникнуть, когда после заключения договора поручительства без согласия поручителя происходит изменение основного обязательства и это изменение неблагоприятно для поручителя: возросла его сумма, увеличился или сократился в зависимости от ситуации срок основного обязательства и т. п. Это дает поручителю повод отказаться от договора и влечет прекращение поручительства. Другие случаи могут возникнуть в связи с переводом долга по основному обязательству (долг переведен на другое лицо и кредитор дал на это согласие). Поручитель в подобной ситуации отвечать за нового должника не обязан, если он сам на это не согласился.

И, наконец, может возникнуть ситуация, когда кредитору со стороны должника было предложено надлежащее исполнение обязательства, однако кредитор по каким-либо причинам отказался принять предложенное исполнение. В этом случае поручительство также прекращается.

8. Банковская гарантия

Одним из способов обеспечения предпринимательских договоров является банковская гарантия. Это новый для отечественного гражданского права способ защиты обязательств по договору. Согласно ст. 368 ГКРФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант Гарант (от французского garant (англ. guarantor) - порука, поручительство) - в широком смысле поручитель; государство или организация, предоставляющие гарантию.) дает по просьбе другого лица (принципала Принципал (от латинского principalis ( англ. prinsipal)) - 1) в широком смысле глава, хозяин, начальник; 2) в праве основной, главный должник в обязательстве; лицо, от имени которого действует агент, представитель.) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару Бенефициар - лицо, в пользу которого совершается платеж, аккредитив, или получатель по страховому полису.) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Отметим, что в силу того, что банковская гарантия является нововведением, заимствованным из римского и международного права, в определении этого понятия законодатель использует также иностранные юридические термины, широко применяемые в международной практике.

Новшество этого способа обеспечения обязательств заключается в том, что он рассматривается как совершенно самостоятельный вид обеспечивающих обязательств в отличие от ранее действовавших положений Основ гражданского законодательства 1991 г., устанавливающих банковскую гарантию как один из видов поручительства или гарантию, предоставляемую вышестоящим над принципалом органом.

В системе российского гражданского законодательства используется самая удобная для практического применения форма банковской гарантии - гарантия по первому требованию. Этот вид банковской гарантии предусматривает выплату гарантом обеспечивающей обязательство суммы без предъявления бенефициаром каких-либо доказательств неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства принципалом, то есть кредитору (бенефициару) не обязательно предъявлять гаранту судебные решения либо иные факты, свидетельствующие о нарушении основного обязательства принципалом.

Существуют определенные признаки, отличающие банковскую гарантию от других способов обеспечения исполнения обязательств.

Во-первых, это особый субъектный состав участников отношений, связанных с банковской гарантией. В качестве гаранта могут выступать только специфические организации, чья профессиональная деятельность позволяет проводить подобные гарантийные операции, это банки, иные кредитные учреждения, имеющие лицензию на проведение банковских операций, или

страховые организации. Предприятие, изъявившее желание заключить с юридическим лицом соглашение о предоставлении банковской гарантии, должно убедиться в наличии у потенциального гаранта лицензии, выданной Центральным банком РФ (ст. 1 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» от 02 февраля 1990 г. №395-1), либо лицензии, выданной Федеральной службой России по надзору за страховой деятельностью (ст. 6 Закона РФ «О страховании» от 27 ноября 1992 г. №4015-1). В случае если у гаранта отсутствует лицензия, подтверждающая правомерность осуществления кредитной или страховой деятельности, соглашение о банковской гарантии считается недействительным с момента его заключения как противоречащее нормам закона (ст. 168 ГК РФ).

Лицом, обращающимся к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии (принципалом), является должник в основном обязательстве, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией. И, наконец, лицо, наделенное правом предъявлять требования к гаранту (бенефициар), является кредитором принципала в основном обязательстве.

Во-вторых, практически полное отсутствие какой-либо связи между обязательством гаранта уплатить соответствующую сумму бенефициару и основным обязательством, обеспеченным банковской гарантией. Более того, в законодателем специально подчеркивается, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии будет содержаться ссылка на это обязательство (ст. 370 ГКРФ).

В-третьих, это безусловная обязанность гаранта уплатить по письменному требованию бенефициара ту сумму, которая была предусмотрена гарантией. Такое требование бенефициара должно содержать указание на допущенное принципалом нарушение основного обязательства и должно быть представлено гаранту в письменной форме до окончания определенного в гарантии срока. Дело гаранта лишь определить, соответствует ли требование бенефициара и приложенные к нему документы условиям гарантии. Отказ гаранта в удовлетворении требования бенефициара допускается лишь в ситуации, когда такое требование не соответствует условиям гарантии (например, по сумме) либо предоставлено гаранту по истечении установленного в гарантии срока. Даже в тех случаях, когда гаранту стало известно, что обеспеченное гарантией обязательство уже исполнено должником или прекращено, он не наделен правом отказать бенефициару в удовлетворении его требований (п. 2 ст. 376 ГКРФ).

В-четвертых, ограничен перечень оснований прекращения банковской гарантии, которые связаны либо с надлежащим исполнением гарантом своего обязательства, либо с односторонним волеизъявлением бенефициара.

Специфика банковской гарантии дополняется правилом о безотзывности банковской гарантии (ст. 371 ГКРФ) и ее возмездном характере в отношениях между гарантом и принципалом (п. 2 ст. 369 ГКРФ).

Банковская гарантия может заключаться гарантом не только в пользу непосредственно контрагента принципала (прямая гарантия), но и в пользу банка, обслуживающего контрагента (гарантия через посредство банка).

Отталкиваясь от цели и специфики основного обязательства как от характеризующего критерия, можно выделить несколько видов банковской гарантии:

гарантии твердого предложения товара;

гарантии платежа;

гарантии поставки;

гарантии предоставления (займа, товара);

гарантии возврата авансовых платежей;

налоговые, таможенные, судебные гарантии.

Банковская гарантия представляет собой облекаемое в письменную форму одностороннее обязательство, по которому гарант обязуется уплатить бенефициару с целью обеспечения исполнения основного обязательства определенную банковской гарантией денежную сумму. Односторонний характер банковской гарантии свидетельствует о том, что в силу п. 2 ст. 154 ГКРФ обязанности по гарантии возникают именно у гаранта. При этом данное положение не означает, что у принципала отсутствуют какие-либо обязанности перед гарантом - в соответствии с п. 2 ст. 369 ГКРФ принципал уплачивает гаранту вознаграждение за выдачу банковской гарантии.

По договору банковской гарантии гарант обязуется к уплате определенной денежной суммы в случае наступления гарантийного случая. Под понятием гарантийного случая подразумевается перечень нарушений основного договора, с наступлением которых у бенефициара появляются основания требовать от гаранта выплаты оговоренной денежной суммы.

В соответствии с п. 2 ст. 369 ГКРФ договор банковской гарантии является возмездным. Так как принципал является наиболее заинтересованной стороной договора, вознаграждение гаранту обязан выплачивать именно он. Сумма договора банковской гарантии, как обеспечительная, так и сумма вознаграждения банку-гаранту, оговариваются по соглашению сторон. Согласно п. 2 ст. 369 ГКРФ гарант взимает вознаграждение в процентном соотношении к сумме гарантии, либо в твердой сумме. Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение условий гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если договором не предусмотрено иное (ст. 377 ГКРФ).

Договор банковской гарантии, как и любой другой обеспечивающий договор, должен быть заключен в письменной форме. Доказательством заключения договора банковской гарантии может служить гарантийное письмо банка с подтверждением всех условий гарантийного соглашения об ответственности гаранта перед бенефициаром.

Право бенефициара реализуется путем предъявления письменного требования, которое должно соответствовать условиям, содержащимся в самой банковской гарантии. Договор банковской гарантии должен содержать перечень документов, которые бенефициар должен предоставить гаранту при предъявлении требования об оплате подтвержденной гарантией суммы. В соответствии с п. 1 ст. 374 ГКРФ бенефициар обязан представить это требование гаранту в письменной форме с приложением соответствующих документов, указывающих на нарушение обеспечиваемого гарантией договора принципалом. Кроме того, эти документы должны строго соответствовать условиям гарантии, иначе гарант имеет право отказать бенефициару в удовлетворении его требований (п. 1 ст. 376 ГКРФ).

Договор банковской гарантии должен также предусматривать срок действия гарантии. Требование кредитора (бенефициара) не подлежит удовлетворению, если оно представлено гаранту по истечении указанного в гарантии срока (п. 2 ст. 374 ГКРФ).

По общему правилу договор банковской гарантии считается заключенным с момента выдачи гарантии, то есть с момента подписания гарантийного письма, если иное не оговорено в гарантии (ст. 373 ГКРФ). Гарант обязан удовлетворить требование кредитора (бенефициара), если последний предъявляет к гаранту требование в письменной форме с указанием, в чем конкретно состоит нарушение принципалом условий основного договора.

Кроме того, гарант обязан:

без промедления уведомить принципала о получении требования бенефициара и передать принципалу копии требования со всеми относящимися к нему документами (п. 1 ст. 375 ГКРФ);

рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в разумные сроки и проявить надлежащую заботливость, чтобы установить, соответствует ли это требование и приложенные документы условиям гарантии (п. 2 ст. 375 ГКРФ);

немедленно уведомить бенефициара в отказе от удовлетворения его требований (ч. 2 п. 1 ст. 376 ГКРФ);

уведомить принципала и бенефициара, если до удовлетворения требований бенефициара гаранту стало известно, что основное обязательство, обеспеченное гарантией, уже исполнено полностью или частично, прекращено или признано недействительным (п. 2 ст. 376 ГКРФ);

удовлетворить полученное после вышеуказанного уведомления повторное требование бенефициара (ч. 2 п. 2 ст. 376 ГКРФ);

гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, обязан немедленно уведомить об этом принципала (п. 2 ст. 378 ГКРФ).

В отличие от остальных способов обеспечения обязательств банковская гарантия является безотзывной, если иное не предусмотрено условиями договора (ст. 371 ГКРФ). Следует также помнить, что отозвать гарантию после того, как бенефициар предъявил свои требования принципалу, нельзя.

На банковскую гарантию не распространяются также и положения об уступке требования, хотя и это правило носит диспозитивный характер. То есть, принадлежащее бенефициару право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если договором не предусмотрено иное (ст. 372 ГКРФ).

Как уже упоминалось ранее, банковская гарантия является самостоятельным способом обеспечения обязательств. Независимость банковской гарантии выражается прежде всего в том, что отношения между принципалом и бенефициаром по основному обязательству не влияют на обязанности сторон в договоре гарантии, кроме того, согласно ст. 370 ГКРФ, банковская гарантия сохраняет свою силу даже после прекращения обеспечиваемого ею обязательства или признания его недействительным. При этом ГКРФ не содержит положений, предусматривающих признание банковской гарантии недействительной и соответственно не подлежащей удовлетворению в силу недействительности основного обязательства. Гарант обязан выплатить гарантийную сумму бенефициару даже в том случае, если принципал возражает против этого и приводит доказательства, свидетельствующие о справедливости его возражений.

Указанная особенность банковской гарантии в конечном итоге означает, что гарант не может выступать в качестве арбитра при рассмотрении спорных ситуаций, возникших между принципалом и бенефициаром, даже если они связаны с его обязанностью по уплате гарантийных платежей. Гарант вправе рассмотреть требование бенефициара с учетом приложенных к нему документов лишь на предмет соответствия его условиям гарантии (п. 1 ст. 376 ГКРФ). Соблюдение принципа независимости гарантии от основного обязательства означает невозможность уменьшения гарантированной суммы в случае уменьшения ответственности принципала перед бенефициаром. Более того, в силу указанного положения в текст гарантии неправомерно включать положения, устанавливающие зависимость исполнения гарантом его обязательств от отношений, возникающих между принципалом и бенефициаром:

возможность неисполнения требования по банковской гарантии по причине изменения основного обязательства;

частичного или полного его исполнения принципалом;

прекращения его по иным обстоятельствам.

Включение указанных положений в текст гарантии не влечет за собой юридических последствий в силу их недействительности, так как они противоречат нормам закона (ст. 370 ГКРФ).

Однако, несмотря на то, что банковская гарантия обладает относительной независимостью от основного обязательства, она все же является обязательством дополнительного характера. Обязанность банка выплатить гарантийную сумму бенефициару возникает в случае нарушения принципалом условий именно основного договора. Иными словами, основанием для выполнения гарантом его обязательств является особое положение сторон, возникающее по основной сделке, в которой гарант не является субъектом. К тому же существуют еще два обстоятельства, свидетельствующие о дополнительном характере банковской гарантии:

поводом для возникновения отношений между гарантом и принципалом является существование (намерение заключить) гражданско-правовых сделок, по условиям которых принципал является (становится) должником перед третьим лицом (бенефициаром);

основанием для предъявления требований к гаранту является нарушение обязательств со стороны принципала по отношению не к гаранту, а к бенефициару по основному обязательству.

Игнорирование обеспечительной сущности банковской гарантии, а также обязательной связи между банковской гарантией и основным обязательством, в обеспечение которого она была выдана, может служить основанием для принятия арбитражным судом решения об отказе в удовлетворении исковых требований бенефициара.

Именно поэтому при заключении договора банковской гарантии банк-гарант должен ознакомиться с условиями обеспечиваемого обязательства, а также условиями его изменения и исполнения с целью защиты своих интересов в договоре гарантии.

Заключая договор банковской гарантии, гарант имеет право оговорить такие условия его прекращения, как:

перевод обеспечиваемого долга принципала на другое лицо, если на то не было получено согласие гаранта (ст. 372 ГКРФ);

отказ бенефициара принять предложенное принципалом надлежащее исполнение.

Отмеченные характерные черты банковской гарантии делают ее самым надежным обеспечением исполнения обязательств. В этом ее привлекательность для кредиторов, что может послужить причиной широкого применения банковской гарантии в целях обеспечения исполнения обязательств.

Можно ожидать появления большого количества коммерческих организаций, имеющих статус кредитных учреждений, которые будут профессионально заниматься деятельностью по выдаче банковских гарантий. Ведь такого рода деятельность, учитывая ее риск, может осуществляться за довольно высокое вознаграждение. И с этой точки зрения необходимо обратить внимание на предоставление гаранту, уплатившему соответствующую сумму бенефициару, права предъявить принципалу регрессные требования. Право гаранта потребовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия (п. 1 ст. 379 ГКРФ). Однако необходимо помнить, что, если иное не предусмотрено договором, гарант не вправе требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром (п. 2 ст. 379 ГКРФ).

Согласно п. 1 ст. 378 ГКРФ предусмотрены четыре основания прекращения банковской гарантии:

уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана;

отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту;

отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

Зачастую существующую банковскую гарантию сравнивают с гарантией, установленной ГК РСФСР 1964 г. (ст. 210). Но в ГК 1964 г. гарантия представляла собой разновидность поручительства, приспособленного к административно-командной системе управления экономических отношений, так как при кредитовании она предоставлялась гаранту вышестоящим органом принципала.

Некоторые современные авторы сравнивают банковскую гарантию с договором страхования. Однако наличие договора страхования не всегда подчинено цели обеспечения исполнения другого обязательства, например, кредитного договора. По общему правилу договор страхования - самостоятельный договор, и кредитор страхователя лишь тогда получает дополнительное обеспечение в форме договора, когда он указан в договоре страхования в качестве выгодоприобретателя, а неисполнение или ненадлежащее исполнение должником возложенного на него обязательства включено в круг страховых рисков.

Несмотря на то, что правовой режим заключения соглашения и исполнения обязательств по банковской гарантии нормативно достаточно урегулирован, арбитражная практика показывает, что проблемы, связанные с заключением и исполнением обязательств по банковской гарантии, остаются весьма актуальными. Приведем несколько примеров из судебной практики.

Вот, например, рассмотрен случай, взятый из судебной практики, где стороны, составляя соглашение о банковской гарантии, нарушили саму суть этого способа обеспечения исполнения обязательств.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации рассмотрел протест заместителя Генерального прокурора Российской Федерации на решение от 19 сентября 1995 г. и постановление апелляционной инстанции от 24 января 1995 г. Арбитражного суда Удмуртской Республики по делу №14/75.

Заслушав и обсудив доклад судьи и выступление заместителя Генерального прокурора Российской Федерации, поддержавшего протест, Президиум установил следующее.

Между КБ «Ижмашбанк» и ИЧП «Алане» заключен договор от 03 марта 1995 г. о предоставлении кредита в сумме 250 000 000 рублей со сроком возврата до 03 июня 1995 г. В обеспечение обязательства заемщика по кредитному договору Ижевским филиалом Инкотрансбанка выдана банковская гарантия от 02 марта 1995 г. со сроком действия три месяца с момента ее выдачи.

Коммерческий банк «Ижмашбанк» обратился в Арбитражный суд Удмуртской Республики с иском к Инновационному коммерческому транспортному банку (Инкотрансбанк) в лице его Ижевского филиала о взыскании 250 000 000 рублей - суммы по банковской гарантии от 02 марта 1995 г.

Решением от 19 сентября 1995 г. в удовлетворении исковых требований отказано. Постановлением апелляционной инстанции от 24 октября 1995 г. решение суда оставлено без изменения. В кассационном порядке законность и обоснованность решения и постановления не проверялись. В протесте заместителя Генерального прокурора Российской Федерации предлагается состоявшиеся судебные акты отменить и удовлетворить исковые требования «Ижмашбанка». Рассмотрев протест, Президиум ВАС РФ не находит оснований для его удовлетворения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 369 Гражданского кодекса Российской Федерации банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). Срок исполнения заемщиком основного обязательства по возврату кредита наступал 03 июня 1995 г., а срок действия банковской гарантии истекал 02 июня 1995 г., то есть на день раньше. При таких обстоятельствах при выдаче данной банковской гарантии изначально отсутствовала ее обеспечительная функция по отношению к основному обязательству, срок исполнения которого наступал позже, чем истекал срок действия гарантии. Следовательно, банковская гарантия является недействительной сделкой, не порождающей соответствующие ей правовые последствия, и исковые требования бенефициара к гаранту подлежали отклонению.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации постановил:

решение от 19 сентября 1995 г. и постановление апелляционной инстанции от 24 октября 1995 г. Арбитражного суда Удмуртской Республики по делу №14/75 оставить без изменения, а протест заместителя Генерального прокурора Российской Федерации - без удовлетворения.

Видно, что стороны, указывая такой срок действия банковской гарантии, не учли то, что в таком контексте банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательства теряет свой смысл. Она призвана обеспечить надлежащее исполнение принципалом своего основного обязательства перед бенефициаром. В данном конкретном случае стороны указали такой срок действия банковской гарантии (срок исполнения по основному обязательству наступал позже, чем истекал срок действия банковской гарантии), что терялся смысл этого акцессорного (дополнительного) обеспечивающего обязательства.

Принцип независимости банковской гарантии от основного обязательства очень важно соблюдать не только при оформлении гарантии, но и при удовлетворении требования бенефициара. Дело в том, что организации, выступающие в качестве гаранта, нередко отказывают бенефициарам в удовлетворении требований, ссылаясь на различные положения, свидетельствующие об изменении основного обязательства, что является основанием для обращения бенефициара с исковым требованием в арбитражный суд.

Постановлением Президиума ВАС РФ от 20 мая 1997 г. №5491/96 было принято решение об отказе в удовлетворении исковых требований КБ «Кредо Банк» к КБ «Аскания Траст» о признании не подлежащей исполнению исполнительной надписи нотариуса, совершенной на банковской гарантии.

Как следовало из материалов дела, между ответчиком и акционерной компанией «Восток» был заключен кредитный договор. В обеспечение исполнения заемщиком обязательств по возврату кредита и оплате процентов истцом КБ «Кредо Банк» была выдана банковская гарантия, в которой последний принял на себя обязательство в случае невыполнения принципалом (акционерной компанией) его обязательств уплатить бенефициару (КБ «Аскания Траст») определенную денежную сумму. Заемщик - принципал свои обязательства по возврату кредита нарушил, и бенефициар направил гаранту требование о выплате суммы по банковской гарантии. Однако гарант требование бенефициара не выполнил, сославшись на то, что принципал не дал безусловного отказа от выполнения обязательств по возврату кредита, а лишь сообщил о невозможности погашения кредита в срок.

Руководствуясь статьями 89, 90 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, утвержденного ВС РФ 11 февраля 1993 г. №4462-1, а также п. 3 разд. II Перечня документов, по которым взыскание задолженности производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей органов, совершающих нотариальные действия, утвержденного Постановлением Совета Министров РСФСР от 11 марта 1976 г. №171, бенефициар обратился к нотариусу с просьбой о совершении исполнительной надписи о взыскании с гаранта задолженности в бесспорном порядке, которая была совершена, а задолженность взыскана.

Несогласие гаранта с бесспорным списанием сумм по банковской гарантии послужило основанием для подачи в арбитражный суд исковых требований о признании исполнительной надписи нотариуса недействительной. Решением арбитражного суда иск был удовлетворен. Однако, как указал Президиум ВАС РФ, при рассмотрении искового заявления по существу необходимо исходить из сущности имущественных отношений, существующих между гарантом и бенефициаром, а не из оценки правомерности полномочий нотариуса в совершении исполнительной надписи. Как следует из материалов дела, банковская гарантия была оформлена в соответствии с требованиями действующего законодательства и заявлена в пределах гарантийного срока. Невозможность исполнения принципалом своих обязательств по возврату кредита в срок означает отказ заемщика от своевременного выполнения обязательств, в связи с чем гарант, безусловно, был обязан уплатить бенефициару денежную сумму. При этом гарант был обязан удовлетворить требования бенефициара по банковской гарантии независимо от возможного изменения условий исполнения основного обязательства.

Как видно из обозначенных примеров, применение на практике банковской гарантии сталкивается с определенными трудностями, связанными, как правило, с ошибочным представлением сторон о самой сущности банковской гарантии. В обоих случая банки-гаранты фактически не являлись гарантами надлежащего исполнения основного обязательства принципалом. В первом случае бенефициар просто не мог предъявить свои требования в период действия гарантии, во втором - гарант отказался удовлетворить правомерные требования бенефициара. Такое недобросовестное отношение гарантов к выполнению своей обеспечительной функции наряду с необходимостью судебных процедур объясняет некоторую непопулярность банковской гарантии в сфере предпринимательских отношений. Хотя согласно закону именно банковская гарантия является наиболее надежной защитой предпринимательских договоров.

Думается, что с развитием банковской системы обеспечения обязательств подобные казусы утратят свою актуальность, а банковская гарантия как способ обеспечения обязательств обретет широкое применение в практике делового оборота.

Заключение

Подводя итог, можно сделать следующие выводы.

Несмотря на то, что текущий уровень платежной дисциплины и частое нарушение обычаев делового оборота требуют широкого применения различных способов обеспечения обязательств, на практике многие обеспечительные меры остаются невостребованы. Это объясняется несколькими причинами. Во-первых, не развитую систему специализированных организаций по обеспечению предпринимательских договоров, разрозненность отдельных ее компонентов, несовершенство законодательной базы, а зачастую и отсутствие судебной практики по некоторым видам дел.

Непопулярность некоторых способов обеспечения обязательств объясняется и их спецификой. Так, например, применение ипотеки сталкивается в нашей стране с препятствиями, связанными с правовыми аспектами жилищного и земельного законодательства, ограничивающими как предмет ипотеки, так и возможность выступать в качестве сторон договора ипотеки. К тому же до последнего времени отсутствовала система единой государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с недвижимым имуществом, которое в качестве предмета залога является наиболее привлекательным для кредиторов.

Указанная проблема была урегулирована с принятием в 1998 году Федерального Закона «О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Существуют и трудности, связанные с обращением взыскания на заложенное имущество. В частности, недобросовестность залогодателя приводит к тому, что каждый последующий кредитор-залогодержатель не имеет представления о том, что его обязательство обеспечено залогом имущества, уже обремененного ранее заключенными договорами.

К обстоятельствам, препятствующим развитию сферы обеспечения как обязательств в целом, так и обязательств по предпринимательским договорам в частности, можно отнести и сложившиеся в советский период обычаи гражданского оборота. В частности, задаток применяется в основном при заключении сделок между гражданами, хотя нет никаких видимых причин для обеспечения задатком предпринимательских договоров.

Новшество таких способов обеспечения обязательств, как удержание и банковская гарантия иногда объясняет их сравнительно не широкое распространение. К тому же, банковская гарантия, наряду с поручительством и иногда залогом, требуют привлечения третьих лиц в качестве гарантов надлежащего исполнения обязательства, что влечет определенный материальный риск для этих лиц. Дабы максимально обезопасить поручителя и гаранта от убытков ГКРФ провозглашает возмездный характер этих способов обеспечения обязательств.

Однако следует отметить, что довольно широкую сферу применения в России нашел залог. Популярность этого способа обеспечения обязательств можно объяснить тем, что в отличие от иных способов в договоре залога обеспечивающим фактором служит вещь (либо вещное право) должника или третьего лица, а не личность и платежеспособность обеспечителя (например, банковская гарантия, поручительство). К тому же залог, в отличие от банковской гарантии, предусматривает удовлетворение требований кредитора в том объеме, который они будут иметь на момент обращения кредитора с этим требованием. Это же свойство присуще и иным способам обеспечения обязательств.

Отрицательное воздействие на развитие практики способов обеспечения обязательств оказывает также такое неблагоприятное обстоятельство, как частые кризисные ситуации на внутреннем рынке страны, что влечет массовое банкротство предприятий, а основная цель способов обеспечения обязательств заключается в том, чтобы к моменту, когда должник не исполнит своего обязательства, кредитор располагал реальной возможностью получить удовлетворение своих требований из имущества должника.

Для того, чтобы избежать подобных неприятностей, законодатель предусмотрел такие способы обеспечения обязательств, которые не зависят от материального состояния должника на момент предъявления требований кредитора. Это, в частности, заклад, задаток, поручительство и т. д.

Следует также отметить, что для наиболее эффективной защиты прав кредитора закон разрешает сочетание нескольких способов обеспечения обязательств одновременно, что, по моему мнению, должно сыграть как благоприятный фактор в развитии обеспечительных обязательств в нашем государстве.

К тому же, некоторые правила гражданского законодательства предусматривают преимущественные права кредитора, чьи интересы защищены обеспечительным обязательством. Например, Гражданский кодекс РФ уточняет, что залогодержатель имеет право на преимущественное удовлетворение своих требований «из стоимости заложенного имущества» должника или «лица, которому принадлежит это имущество».

Более того, способы обеспечения обязательств в ряде случаев играют также роль штрафных санкций. Таковыми являются, в частности, неустойка и задаток.

Нельзя не отметить и такое нововведение в гражданском законодательстве, как учет инфляционных процессов на рынке. То есть, закон дает возможность контрагентам при расчетах учитывать не только процентные ставки, но и размер инфляции.

Материальная сущность способов обеспечения обязательств способствует их эффективности, поскольку в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должник несет убытки, а это, в свою очередь стимулирует его к надлежащему исполнению обязательства. Так, предметом залога является, как правило, особо ценное, так называемое быстроликвидное имущество.

Отношения по обеспечению обязательств в целом получили детальное регулирование в действующем законодательстве. Четко определены предмет, субъекты обеспечительных отношений, права и обязанности сторон. Регулирование способов в основном основывается на диспозитивных принципах, что дает субъектам делового оборота возможность заключить договор на наиболее взаимовыгодных условиях. Применение императивных норм в этой сфере, как правило, связано с гарантией обеспечения реализации прав сторон по договору.

Еще одним достижением отечественного гражданского права является положение о перемене лиц в обязательстве (Гл. 24 ГКРФ). То есть, при переводе долга или уступке требования права кредитора и обязанности должника остаются в силе, если закон или договор не ограничивают эту норму.

Указанные преимущества способов обеспечения обязательств не могут не послужить эффективным стимулом для развития этого института гражданского права. Уже сейчас анализируя сферу отечественного предпринимательства можно отметить, что способы обеспечения обязательств, описанные в данной работе, хоть и медленно, но становятся все более распространенными в предпринимательской сфере.

Список используемых материалов

Конституция Российской Федерации.

Гражданский кодекс Российской Федерации.

Комментарий к гражданскому кодексу РФ. Институт законодательства сравнительного правоведения при Правительстве РФ. «Юринформцентр». Москва.1997.

«Комментарий к части 1 ГКРФ РФ для предпринимателей». Москва. 1996.

Закон РФ «О залоге» от 29.05.92.

Основы гражданского законодательства 1991 г.

Земельный кодекс РФ.

Постановление Верховного Совета РФ от 14.07.92 №3301 - I «О регулировании гражданских правоотношений в период проведения экономической реформы».

Письмо Центрального Банка РФ от 01.08.1997. «О некоторых особенностях проведения залоговых операций с драгоценными металлами и /или драгоценными камнями, а также ювелирными изделиями».

Постановление Правительства РФ №319 от 15.03.1997. «О порядке определения нормативной цены земли».

«Гражданское право». Учебник. Часть первая. Под редакцией доктора юридических наук, профессора Сергеева А. П. и доктора юридических наук, профессора Толстого Ю. К. Издательство «Проспектъ -Н».ISBN 5-8369-0051-5. Москва. 1999.

«Юридическая энциклопедия». Под редакцией кандидата юридических наук Тихомирова М. Ю. Издательство «Юринформцентр». ISBN 5-89194-004-3. Москва. 1997.

«Основы гражданского права». Мушинский В. О. Издательство «Международные отношения». ISBN 5-7133-0894-6. Москва. 1996.

«Закон и бизнес». Буреев Н. К. Издательство «Иваново». Том первый. ISBN 5-85-229-002-5. Москва. 1996.

«Закон и бизнес». Буреев Н. К. Издательство «Иваново». Том второй. ISBN 5-85-229-003-3. Москва. 1996.

«Закон и бизнес». Буреев Н. К. Издательство «Иваново». Том третий. ISBN 5-85-229-004-1. Москва. 1996.

«Римское право». Учебник. Под редакцией профессора Новицкого И.Е. и профессора Перетерского И.С. ISBN 5-8436-0049-7. Москва. 1996.

«Договорное право. Общие положения». Брагинский М.И., Витрянский В.В. Издательство «Статут». ISBN 5-8192-067-2. Москва. 1997.

«Управление государственной собственностью». Учебник. Под редакцией доктора экономических наук Кошкина В.И., кандидата экономических наук Шупыро В.М. Издательство «Юристъ». ISBN 5-8943-2285-4. Москва.1997.

«Гражданское и торговое право». Е. Богатых. Издательство «Инфра - М». ISBN 5-8344-005-246-4. Москва. 1996.

«Залоговое право». Учебное и практическое пособие. Вишневский А. А. Издательство «БЕК». ISBN 5-8367-292-004-1. Москва. 1995.

«Юридический мир». Журнал. Выпуск №1 за 1997 г. Издательство «Дело и право».

«Гражданское и предпринимательское право». Сборник документов. Издательство «Манускрипт». ISBN 5-8362-494-7. Москва. 1996.

«Порядок обращения взыскания на заложенное имущество». Витрянский В. «Закон» №5 за 1995 г.

«Экономика и жизнь». Журнал №24 за 1997 г.

«Новые способы обеспечения исполнения банковских обязательств». Белов В. «Бизнес и банки» №№45 -46 за 1997 г.

«Регистрация прав на недвижимость и сделок с ней». Воронин М. «Экономика и жизнь» №32 за 1997 г.

«Банковское кредитование: правовые гарантии возврата кредитов». Глотов А., Карчевский С. «Экономика и жизнь» №27 за 1996 г.

«О мерах по стабилизации и повышению надежности системы банков». Егоров Е. «Деньги и кредит» №5 за 1997 г.

«Регистрировать по новому». Крашенников П. «Экономика и жизнь» №39 за 1997 г.

«К вопросу об оценке кредитоспособности». Кузьмин И., Сазонов А. «Деньги и кредит» №5 за 1997 г.

«Показатели платежеспособности и ликвидности в оценке кредитоспособности заемщика». Куштуев А. «Деньги и кредит» 12 за 1996г.

«Экономика и жизнь». Журнал №33 за 1996 г.

«Ипотечное кредитование: проблемы и перспективы развития». Рябченко А. «Деньги и кредит» №3 за 1997 г.

«Стоит ли уповать на банковский залог». Свириденко В. «Экономика и жизнь» №44 за 1997 г.

«Проблемы залогового законодательства». Свириденко В. «Банковский бюллетень» №№31-32 за 1997 г.

«Ипотека: кабала или сотрудничество». Смолянинов А. «Экономика и жизнь» №7 за 1997 г.

Указ Президента РФ №293 от 26.02.1996. «О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования».

Указ Президента РФ №199 от 14.02.1996. «Временное положение о порядке обращения взыскания на имущество организаций»

Закон РФ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».

«Регистрация означает законность». Халин Д. «Экономика и жизнь» №38 за 1996 г.

« Что следует знать о залоговых обязательствах». Шинкарев Р. «Экономика и жизнь» №3 за 1997 г.

«Способы, обеспечивающие возврат кредита, определяет ситуация». Шумская М. «Банковский бюллетень» №2 за 1997 г.

Размещено на Allbest.ru

...