Незаконное предпринимательство в сфере туристического бизнеса: законодательные, теоретические и сравнительно-правовые аспекты на основе законодательства России, Турции, Украины, Азербайджана

Размещено на http://www.allbest.ru

Размещено на http://www.allbest.ru

Тема: «Незаконное предпринимательство в сфере туристического бизнеса: законодательные, теоретические и сравнительно-правовые аспекты на основе законодательства России, Турции, Украины, Азербайджана»

Оглавление

Введение

Глава 1. Уголовно-правовая характеристика незаконного предпринимательства в сфере туризма по российскому уголовному законодательству

1.1 Туризм как вид предпринимательской деятельности. Порядок ее осуществления

1.2Общая характеристика уголовной ответственности за незаконное

предпринимательство в турбизнесе. Состав преступления

1.3 Квалифицирующие признаки незаконного предпринимательства в сфере туризма, проблемы отграничения его от составов других преступлений

ГЛАВА 2. Регламентация уголовной ответственности за незаконное предпринимательство в законодательстве отдельных зарубежных стран

2.1 Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство по уголовному кодексу Украины

2.2 Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство по уголовному кодексу Азербайджана

2.3 Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство по уголовному кодексу Турции

Заключение

Библиографический список литературы

незаконный предпринимательство туризм

Введение

Актуальность. Туристическая индустрия - это совокупность производственных и непроизводственных видов деятельности, направленных на создание товаров и услуг для путешествующих лиц. Такое определение было дано на конференции ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД) 1971г. Кузин Д.В.,"Российский налоговый курьер", № 21, ноябрь 2002 г.С.15.

Туризм, как один из видов предпринимательской деятельности, за последние 5 лет является одной из лидирующих и перспективных отраслей экономики России. Однако, с развитием этой отрасли, с привлечением инвестиций на развитие данного вида предпринимательской деятельности преступность в этой сфере катастрофически выросла. Нынешнее ее состояние характеризуется тем, что она поменяла свое качество, стала более интеллектуальной, более профессиональной, более организованной и изощренной.

Преступность в сфере экономики, в том числе и в сфере предпринимательской деятельности, возникает, как правило, когда социально-правовое регулирование неадекватно отражает объективные процессы и закономерности экономического развития. Ликвидация государственной монополии на собственность, приватизация, развитие рыночных отношений и другие конструктивные изменения, происходящие в экономике, обусловили необходимость нового определения уголовно-правовой охраны предпринимательской деятельности.

Успешное развитие современной уголовно-правовой науки в России невозможно без знания особенностей и тенденций развития зарубежного уголовного законодательства. Французский правовед Марк Ансель отмечал, что «изучение зарубежного права открывает перед юристом новые горизонты, позволяет ему лучше узнать право своей страны, ибо специфические черты этого права особенно отчётливо выявляются в сравнении с другими системами».

Приведённое высказывание в настоящее время весьма актуально, поскольку ситуация в предпринимательской сфере в России такова, что осуществление законопослушной деятельности для хозяйствующих субъектов нередко бывает затруднительным, а подчас и вовсе невозможным. Отсутствие у многих предпринимателей навыков правового поведения на рынке, недостаточная осведомлённость о правилах и процедурах совершения различного рода сделок и других коммерческих операций зачастую приводит к нарушению действующего законодательства, в том числе уголовного.

Для обоснования необходимости исследования незаконного предпринимательства в уголовно-правовом и криминалистических аспектах, необходимо на наш взгляд, обратиться к данным статистики, проследить и сравнить выявляемость преступлений данного вида в сфере туризма, возбуждение и прекращение уголовных дел, а также возвращение уголовных дел на дополнительное расследование начиная с 1998 г.

Ситуация в сфере борьбы с незаконным предпринимательством в России в 1998 г. складывалась следующим образом: было возбуждено 3 789 уголовных дел, что составляет 1,5% от общего количества зарегистрированных преступлений в сфере экономики. Из них направлено в. суд 1 565 уголовных дела. Общая прекращаемость уголовных дел составила 58,7%, что превышает процент прекращаемости уголовных дел экономической направленности в 1,7 раза. Прекращаемость уголовных дел о незаконном предпринимательстве по нереабилитирующим основаниям составила 48,4%'.

В последующие годы в России наблюдается следующая картина борьбы с незаконным предпринимательством: рост выявленных экономических преступлений в сравнении с предыдущим годом составил в 1999 г. -- (+20,4%), в 2000 г. -- (+23,9%), в 2001 г. - (+5,9 %).

Таким образом, можно сделать вывод о том, что из-за резкого снижения количества выявленных фактов осуществления незаконного предпринимательства за последние 5 лет и сохранения процентной доли нелегальной сферы экономики на рынке, многие преступные факты незаконного предпринимательства в уголовную статистику не попадают, переходят в категорию латентных, создавая иллюзию благополучия. В уголовной статистике фактически отображаются не масштабы незаконного предпринимательства в России, а показатели работы правоохранительных органов по выявлению, раскрытию, расследованию и рассмотрению в судах уголовных дел по обвинению в незаконном предпринимательстве. Эти показатели работы значительно ухудшились в последние годы и приблизились к показателям работы МВД РФ с данным видом преступлений в 1995-1996 гг.

Вопросы, связанные с правовым регулированием туристической деятельности еще не стали предметом пристального внимания ученых правоведов. На сегодняшний день доминируют экономические аспекты при исследовании отношений, возникающих в сфере туризма.

Проблемами регулирования отношений, возникающих при оказании туристических услуг посвящено большое количество монографических и диссертационных исследований. Это работы Лебедева В.М., Чененова Ю.А., Биржакова М.Б., Парция Я.Е., Свиридова К.С. и др. Изложенные в этих исследованиях научные воззрения послужили основой для написания и систематизации нормативно-правовых документов.

Объект исследования: уголовная ответственность в сфере предпринимательской деятельности - туризме по законодательству России.

Предмет исследования: незаконная предпринимательская деятельность, осуществляемая в сфере туристического бизнеса.

Целью магистерской диссертации является проведение правового исследования законодательства в области незаконного предпринимательства - туризме.

Для достижения указанной цели нами поставлены следующие задачи:

Подобрать и проанализировать библиографический список литературы.

Сформулировать понятие и определить правовую природу туристической деятельности.

Изучить нормативно-правовую базу в соответствии с законодательством России, регулирующую незаконное предпринимательство в сфере туризма.

Сделать выводы по проведенному исследованию в рамках курсовой работы.

Методы исследования:

Теоретические:

Анализ законодательных, теоретических и сравнительно-правовых аспектов незаконного предпринимательства в области туризма.

Эмпирические:

Изучение судебной практики, освящающую предмет исследования.

Для написания работы использовались нормативно-правовые акты: Конституция РФ 1993 г., действующий Уголовный кодекс РФ, Федеральный закон «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации»; постановления Правительства РФ, действующий Уголовный кодекс Республики Азербайджан, действующий Уголовный кодекс Украины, действующий Уголовный кодекс Турции.

Теоретические выводы построены на основе материалов изученной опубликованной и неопубликованной судебно-следственной практики, относящихся к теме дипломного исследования.

Структура работы: настоящая работа представлена на … страницах печатного текста, состоит из введения, двух глав, заключения, списка нормативных актов и научной литературы.

Глава1. Уголовно-правовая характеристика незаконного предпринимательства в сфере туризма по российскому уголовному законодательству

1.1 Туризм как вид предпринимательской деятельности. Порядок ее осуществления

Туризм следует рассматривать как сложное, многогранное явление, включающее в себя разнообразные общественные отношения, возникающие между большим количеством субъектов. В связи с этим понятие «туризм» не имеет однозначного определения.

В соответствии с базовым законом о туризме - Федеральным законом от 24 ноября 1996г. № 132-ФЗ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» туризм - это временные выезды (путешествия) граждан Российской Федерации, иностранных граждан и лиц без гражданства с постоянного места жительства в лечебно-оздоровительных, рекреационных, познавательных, физкультурно-спортивных, профессионально-деловых, религиозных и иных целях без занятия деятельностью, связанной с получением дохода от источников в стране (месте) временного пребывания.

Туристская деятельность в соответствии с базовым законом о туризме представляет собой туроператорскую и турагентскую деятельность, а также иную деятельность по организации путешествий Буйленко В.Б. основы профессиональной деятельности в туризме и экотуризме. Высшее образование//Феникс. Краснодар, Ростов-на-Дону.2010. С398..

Туристские организации, являющиеся одними из основных субъектов в туристической сфере - это юридические лица и индивидуальные предприниматели, деятельность которых связана с производством и предоставлением различных туристических услуг и направленная на систематическое получение прибыли См.то же. . Поэтому, на основе изложенного, можно сделать вывод, что туризм - это вид предпринимательской деятельности, осуществляемая на свой страх и риск, направленная на систематическое получение прибыли от сделок, выполнения работ, оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве на основе законодательства (ст. 2 ГК РФ).

Организации, занимающиеся составлением и продажей туров с точки зрения вида предпринимательства, можно подразделить на туристские агентства и туристские операторы. Термины «турагент» и «туроператор» определяют направление и порядок осуществления предпринимательской деятельности туристской фирмы или компании. Каждый из названных субъектов правоотношений в сфере туризма обладает рядом прав и обязанностей Писаревский Е.Л. Правовая природа туроператорской деятельности//Туризм: право и экономика. 2010. №2. .

Порядок осуществления туроператором предпринимательской деятельности определен Федеральным законом от 24 ноября 1996г. № 132-ФЗ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации». В соответствии с ним, осуществление туроператорской деятельности на территории Российской Федерации допускается юридическим лицом, зарегистрированным в соответствии с Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», при наличии у него финансового обеспечения и регистрации в Едином федеральном реестре туроператоров (статья 41 Федерального закона от 24 ноября 1996 г. № 132-ФЗ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» и Приказ Федерального агентства по туризму (Ростуризм) от 10 мая 2007 г. № 28 г. Москва «Об утверждении Положения о ведении единого федерального реестра туроператоров»).

Наличие финансовой гарантии и внесение в Единый федеральный реестр туроператоров - необходимые условия для осуществления туроператорской деятельности.

Для защиты прав и законных интересов туристов осуществление туроператорской деятельности на территории Российской Федерации допускается юридическим лицом при наличии у него договора страхования гражданской ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору о реализации туристского продукта либо банковской гарантии, иначе говоря, при наличии финансового обеспечения. Так прописано в пункте 1 статьи 4.1 Федерального закона от 24 ноября 1996 г. № 132-ФЗ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон № 132-ФЗ).

Договор страхования ответственности туроператора либо банковская гарантия должны обеспечивать надлежащее исполнение туроператором обязательств по всем договорам о реализации туристского продукта, заключаемым с туристами и (или) иными заказчиками непосредственно туроператором либо по его поручению турагентами Федеральный Закон РФ №132-ФЗ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон № 132-ФЗ). .

В случае возникновения обстоятельств, указанных в статье 17.4 настоящего Федерального закона, финансовое обеспечение должно гарантировать каждому туристу или иному заказчику, заключившему договор о реализации туристского продукта:

возврат денежных средств, внесенных в счет договора о реализации туристского продукта, за услуги, оплаченные, но не оказанные туроператором или третьими лицами, на которых туроператором было возложено исполнение обязательств по договору о реализации туристского продукта;

выплату денежных средств, причитающихся туристу или иному заказчику в возмещение реального ущерба, возникшего в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором обязательств по договору о реализации туристского продукта, в том числе денежных средств, необходимых для компенсации расходов, понесенных туристом или иным заказчиком в связи с непредвиденным выездом (эвакуацией) из страны (места) временного пребывания (далее - расходы по эвакуации).

Надо сказать, что финансовое обеспечение необходимо и в том случае, когда организация реализует в России туристский продукт, сформированный иностранным туроператором.

Согласно статье 17.2 Закона № 132-ФЗ, размер финансового обеспечения определяется в договоре страхования ответственности туроператора или в банковской гарантии и не может быть менее:

10 000 000 руб. - для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере международного туризма;

500 000 руб. - для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере внутреннего туризма;

10 000 000 руб. - для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере внутреннего и международного туризма.

Туроператор в своей деятельности несет ответственность за исполнение туристического продукта перед потребителем (туристом) и на практике осуществляет контроль и оперативное сопровождение туристского продукта.

В случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором обязательств по договору о реализации туристского продукта перед туристом и (или) иным заказчиком и наличия оснований для выплаты страхового возмещения по договору страхования ответственности туроператора либо уплаты денежной суммы по банковской гарантии турист и (или) иной заказчик или его законный представитель вправе в пределах суммы финансового обеспечения предъявить письменное требование о выплате страхового возмещения или об уплате денежной суммы непосредственно организации, предоставившей финансовое обеспечение Писаревский Е.Л. Законодательство в области обеспечения безопасности туризма//Туризм: право и экономика. 2011. №3..

Итак, основным критерием осуществления законной предпринимательской деятельности для туроператора является - финансовое обеспечение и регистрация в Едином федеральном реестре туроператоров.

В функции туроператорской деятельности кроме формирования (создания или проектирования) туристского продукта, его продвижения на рынок, также входит его реализация. Реализация может осуществляться по средством прямых продаж, то есть самим туроператором потребителю, либо реализация за комиссионные через турагенства. На практике, вторая схема реализации туристического продукта встречается чаще.

Турагентство, туристическое агенство (турагент, туристический агент) - предприятие или физическое лицо, осуществляющее функции розничной продажи единичных туристических услуг и туров потребителю - туристу или корпоративным клиентамФедеральный Закон РФ №132-ФЗ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон № 132-ФЗ). .

Основные функции турагентства состоят в следующем:

полное и широкое освещение возможностей отдыха и путешествий по всем имеющимся турам;

продвижение этой информации с помощью рекламы;

организация продажи туров в соответствии с современными методами торгновли Буйленко В.Б. основы профессиональной деятельности в туризме и экотуризме. Высшее образование//Феникс. Краснодар, Ростов-на-Дону.2010. С398..

Можно сказать, что турагентство является посредником между туроператором и конечным потребителем туристских услуг и порядок регистрации осуществляется в соответствии с Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».

Турагент может оказывать свои услуги другим участникам отношений в сфере туризма на основании договора комиссии или агентирования, а также в рамках договора поручения.

Турагент не принимает участия в организации тура, в отличие от туроператора. Однако, выступая посредником, между туристом и туроператором, при реализации туристских услуг сформированных последним, турагент при заключении туристского договора с туристами может выступать от своего имени и за свой счет (например, при закреплении отношений между турагентом и туроператором на основе договора комиссии). В этом случае он предстает перед туристом в качестве стороны сделки и несет бремя обязательств и ответственности.

Судебная практика подтверждает право туриста обращаться с претензиями и привлекать к ответственности турагента фактически не осуществляющего формирование и организацию тура, но выступающего в качестве стороны договора об оказании туристских услуг.

1.2 Общая характеристика уголовной ответственности за незаконное предпринимательство в турбизнесе. Состав преступления

В современных условиях экономическая преступность, темпы ее распространения и масштабы превратились в фактор, реально угрожающий экономической безопасности страны. При этом все более криминогенной становится предпринимательская сфера. По оценкам некоторых экспертов, объем теневой экономики сегодня соответствует доходной части бюджета.

Лицу, производящему дознание и (или) расследование по признакам ст.171 УК РФ, а равно любому правоприменителю надлежит знать, что определение «предпринимательской деятельности», данное законодателем в п.1ст.2 ГК РФ, далеко не полно. Для того, чтобы иметь полное представление о предпринимательской деятельности, необходимо применить совокупность статей ГК РФ: п.1 ст.2; ст.23 и 257 и Главу 4 Гражданского кодекса.

Предпринимательская деятельность, определяемая ст. 2 Гражданским Кодексом РФ как самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг лицами, зарегистрированными в качестве предпринимателей в установленном законом порядке, является основной формой экономической деятельности.

Поэтому государство обязано урегулировать законом соответствующие отношения и охранять установленный законодательством порядок различными, в том числе и уголовно-правовыми, средствами. Этим обстоятельством объясняется актуальность проблемы защиты предпринимательства законного (легального) и ответственности за незаконную предпринимательскую деятельность для отечественного уголовного законодательства.

Незаконное предпринимательство состоит в том, что лицо, игнорируя установленный федеральным законодательством порядок, осуществляет специфическую экономическую деятельность. Эта деятельность при наличии государственной регистрации могла быть признана предпринимательской. Тем самым субъект осуществляет эту общественно значимую деятельность вне сферы контроля государства. Это создает условия для различных злоупотреблений, совершения иных преступлений: налоговых, таможенных, связанных с использованием поддельных документов, нарушением прав потребителей и иных хозяйствующих субъектов и ряда иных.

Наличие большого числа предпринимательских субъектов действующих нелегально (в рамках так называемого теневого сектора экономики) создает много проблем для государства. Оно сокращает возможности государства по управлению народным хозяйством, устранению его диспропорций, контроля сферы обращения, сокращает налоговую базу, стимулирует инфляцию. Кроме того, данный сектор экономики является питательной средой для всевозможных криминальных группировок, выполняющих в нем публичные (властные) функции и инвестирующих в него основную часть нелегально полученных доходов, а также составляет базу для коррупции государственных служащих.

Как верно отметил А.Э. Жалинский, цель ст.171 УК РФ - «предупреждение фактического перехода предпринимательской деятельности в сферу незаконной или «теневой» экономики, а соответственно, ее выхода из сферы контроля государства, что, как правило, влечет невыполнение законных обязанностей предпринимателем перед государством и гражданами.» См.Жалинский А.Э. Комментарий к УК РФ (Под общей ред.Ю.И.Скуратова, В.М. Лебедева). М.: Норма-ИНФРА-М. 2010. С. 385.

Статья 171 УК РФ направлена против незаконного предпринимательства, но только такого, которое причинило крупный ущерб или сопряжено с извлечением дохода в крупном размере, либо осуществляется с квалифицирующими признаками, указанных в ч.2 данной статьи. При этом, как указывает профессор Б.В. Волженкин, состав ст.171 УК РФ, т.е. незаконная предпринимательская деятельность, может таить в себе определенную повышенную степень общественной опасности, ибо «способна в ряде случаев причинить вред здоровью граждан, интересам общественной нравственности». См. Волженкин Б.В. Указ. работы.С.87. Объектом анализируемого преступления является установленный законом порядок, обеспечивающий нормальное осуществление предпринимательской деятельности.

Общим объектом преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, являются все общественные отношения, охраняемые действующим уголовным законом. Родовым объектом анализируемого состава преступления являются отношения в сфере экономики.

Нужно отметить, что непосредственный объект незаконного предпринимательства, предусмотренного ст. 171 УК РФ, разные ученые также трактуют по-разному. Так, по мнению Т.Д. Устиновой, непосредственным объектом выступают общественные отношения, обеспечивающие нормальное функционирование предпринимательской деятельности. Авторы практического пособия "Расследование преступлений в сфере экономики" считают, что объектом данного преступления является установленный законом порядок регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих свою деятельность без образования юридического лица, а также порядок получения специальных разрешений (лицензий) на производство отдельных видов продукции, выполнение работ и оказание услуг Коротков А.П., Гусев О.Б., Завидов Б.Д. Преступления в сфере экономики. М., 2010.С.210..

Представляется, что оба определения неточны. Первое весьма абстрактно, а второе не совсем верно. Отсутствие государственной регистрации либо лицензии на занятие определенными видами деятельности еще не превращает предпринимательскую деятельность в преступное деяние, если нет такого его признака, как причинение крупного ущерба или извлечение дохода в крупном размере.

Говоря о непосредственном объекте незаконного предпринимательства, следует указать на связь с нарушенным порядком и общественно опасными последствиями, наступающими для государства, организаций, граждан.

Как представляется, непосредственный объект незаконного предпринимательства представляет собой общественные отношения, складывающиеся в сфере обеспечения реализации конституционного права на государственную регистрацию и получения специального разрешения (лицензии), осуществления законной предпринимательской деятельности.

Правильное определение непосредственного объекта незаконного предпринимательства влияет на квалификацию преступления, а также позволяет определить характер и степень общественной опасности совершенного деяния, предусмотренного ст. 171 УК РФ.

Объективная сторона незаконной предпринимательской деятельности состоит из следующих элементов:

осуществление указанной деятельности без регистрации, либо

без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия)обязательна, либо

с нарушением условий лицензирования.

Но состав преступления, предусмотренный ч.1ст.171 УК РФ, будет тогда, когда данное деяние:

причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству, либо

сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

Согласно ст. 20 УК РФ субъектом незаконного предпринимательства является вменяемое физическое лицо, достигшее возраста 16 лет на момент совершения преступления Коротков А.П., Гусев О.Б., Завидов Б.Д. Преступления в сфере экономики. М., 2010. С.210. . Это может быть как российский, так и иностранный гражданин, а также лица без гражданства, занимающиеся на территории Российской Федерации незаконной предпринимательской деятельностью. Однако это определение нуждается в уточнении, - скорее всего это будут граждане, достигшие 18-летнего возраста, поскольку именно по достижении данного возраста возникает полная дееспособность, хотя, в специально предусмотренных гражданским законодательством случаях, предпринимательской деятельностью могут заниматься и лица с 16 лет.

Помимо общих перечисленных признаков субъект незаконного предпринимательства должен обладать дополнительными признаками.

К уголовной ответственности могут привлекаться лишь руководители организаций, предприятий и учреждений, либо их заместители или иные работники, осуществляющие управленческие функции, в чьи обязанности в соответствии с приказом входило осуществление таких направлений деятельности, которые требовали получения лицензии, или же лица, на которые была возложена обязанность зарегистрировать предприятие. Как правило, совет директоров акционерного общества образует исполнительный орган общества: коллегиальный (правление, дирекция) либо единоличный (директор, генеральный директор), который осуществляет текущее руководство деятельностью общества, определенной законом и уставом общества (п. 3 ст. 103 ГК РФ) Алексеев В.Б. Особенности правового регулирования предпринимательства в РФ. Учеб.пособие. М., 2010.С.150..

Российское уголовное законодательство не предусматривает ответственности юридических лиц, поэтому за совершение преступлений в связи с той или иной деятельностью юридического лица, в данном случае незаконного предпринимательства, ответственность несут физические лица, уполномоченные контролировать или осуществлять деятельность, связанную с регистрацией предприятия или получением лицензии. Так, за незаконное предпринимательство по осуществлению гостиничного бизнеса без лицензии первоначально следственными органами к уголовной ответственности привлекалась бухгалтер 000 «Золотой мост». После того, как было установлено, что в ее обязанности не входило оформление разрешительных документов, к уголовной ответственности был привлечен и осужден по п. «б» ч. 2 ст. 171 УК Д. директор 000 «Золотой мост», который осуществлял руководство этим предприятием, и именно на нем лежала обязанность получать лицензию.

Преступление, предусмотренное ст. 171 УК РФ, имеет альтернативный формально-материальный состав и может быть совершено в трех формах: осуществление предпринимательской деятельности без регистрации; осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения - лицензии; осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий лицензирования. При этом момент окончания рассматриваемого преступления от конкретной формы не зависит. Оно является оконченным либо после того, как наступили последствия в виде причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству (материальный состав), либо после извлечения в результате занятия незаконным предпринимательством дохода в крупном размере (формальный состав).

Следует отметить, что закон не содержит никаких указаний относительно того, в чем может выражаться ущерб от незаконного предпринимательства и в каких случаях он должен признаваться крупным. Это отрицательно влияет на формирование правоприменительной практики.

Для корректной уголовно-правовой оценки характера и объема общественно опасных последствий незаконного предпринимательства (крупного ущерба, причиняемого гражданам, организациям или государству) необходимо учитывать диалектический характер последствий как соединительного звена между деянием и объектом. Иными словами, последствия следует рассматривать не только в связи с деянием, т.е. как его последствия, но и в связи с объектом преступления, т.е. как ущерб определенному общественному отношению. При этом следует учитывать, что, как отмечает В. Кудрявцев, каждое общественное отношение переплетается, связано с другими в той же или смежных областях жизни, влияет на них, порождая, изменяя или прекращая эти отношения, и испытывает с их стороны такое же воздействие. При поражении каких-либо общественных отношений, неизбежно в той или иной мере страдают и другие связанные с ними, поэтому при совершении преступления причиняется вред, по крайней мере, нескольким видам смежных общественных отношений Кудрявцев В.Н. Объективная сторона преступления. М., 1960. - С.137..

Очевидно поэтому в научной литературе, применительно к незаконному предпринимательству указывается на достаточно широкий круг общественно опасных последствий: нарушение порядка осуществления предпринимательской деятельности, обеспечивающего нормальное развитие экономики, причинение ущерба финансовым интересам государства, не получающего государственную пошлину, положенную к уплате при регистрации, регистрационный сбор, плату за рассмотрение заявления и за выдачу лицензии, а также налоги, подлежащие взысканию с индивидуальных предпринимателей и юридических лиц, причинение ущерба гражданам или организациям.

Необходимо, однако, отметить, что эти последствия не являются равноценными. Следует различать основное преступное последствие, определяемое как ущерб, от причинения которого охраняется основной объект преступления, дополнительное преступное последствие (ущерб), от которого охраняется дополнительный объект, и факультативное последствие (ущерб), от которого защищается факультативный объект. Впервые это деление было четко сформулировано Е. Фроловым Фролов Е.А. Объект уголовно-правовой охраны и его роль в организации борьбы с посягательствами на социалистическую собственность. Автореф. докт. дис. Свердловск, 1971. - С. 24,25,27. . При этом правильное определение характера и объема общественно опасного последствия нередко достигается в результате научного уяснения смысла закона.

Однако на наш взгляд, основное последствие незаконного предпринимательства будет носить нематериальный характер, так как основной непосредственный объект этого посягательства - установленный порядок предпринимательской деятельности - представляет собой нематериальное благо. Посягательство на непосредственный объект (в многообъектных преступлениях) всегда причиняет или, по крайней мере, создает опасность причинения ущерба дополнительному объекту. Так, незаконная предпринимательская деятельность наряду с причинением организационного нематериального вреда основному непосредственному объекту влечет нанесение материального (имущественного) ущерба финансовым интересам государства, страдающим от неуплаты государственной регистрационной пошлины, регистрационного сбора, платы за рассмотрение заявления и за выдачу лицензии.

Подобное сочетание основных нематериальных и дополнительных материальных последствий встречается достаточно часто. В этом есть определенный внутренний смысл. Поскольку дополнительный объект неотрывен от основного, тесно связаны между собой и соответствующие им последствия. Это - связь общественных отношений, поврежденных единым деянием, по-другому - последствий, сформированных под воздействием посягательства одной интенсивности и, значит, последствий, во многом схожих по масштабу, глубине выраженных в них негативных изменений объекта Алексеев В.Б. Особенности правового регулирования предпринимательства в РФ. Учеб.пособие. М., 2010.С.150.

Между тем анализ действующей уголовно-правовой нормы указывает на то, что имеются некоторые расхождения между законодательной оценкой и объективной сущностью незаконного предпринимательства. Дело в том, что в диспозиции нормы с материальным составом должны отражаться в первую очередь основные последствия, так как они представляют ущерб, для предотвращения которого и создается данный уголовный закон.

Таким образом, с точки зрения материального состава преступлений, то в диспозиции ст. 171 УК следует отразить как основные нематериальные последствия, так и дополнительные материальные. Для этого в законе целесообразно использовать обобщающие понятия, включающие в себя и нематериальный вред, и материальный ущерб, например "существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства". Кроме того, необходимо учитывать, что незаконное предпринимательство в сфере туризма - это длящееся преступление. Благодаря своей протяженности во времени незаконная предпринимательская деятельность может быть сопряжена с нарушением финансовых интересов государства в сфере формирования доходной части бюджета от поступления налоговых платежей, нарушением интересов легальных предпринимателей. Ведь лица, занимающиеся теневой экономической деятельностью, не платят государству никаких налогов, платежей и сборов и, находясь в более выгодном экономическом положении, вытесняют с рынка легальных предпринимателей. Тем самым нарушается принцип добросовестной конкуренции, который в условиях рыночного хозяйства является главным рычагом его прогресса.

Данные разновидности объектов преступного посягательства следует признать факультативными. В отличие от основного и дополнительного объектов факультативный при совершении преступления не всегда ставится под угрозу причинения вреда, поэтому между ним и основным объектом существует менее тесная, нежели между двумя первыми, связь. Так, незаконная предпринимательская деятельность не в каждой ситуации причиняет ущерб финансовым интересам государства в сфере формирования доходной части бюджета от поступления налоговых платежейАлексеев В.Б. Особенности правового регулирования предпринимательства в РФ. Учеб.пособие. М., 2010.С.150..

Если следовать рекомендациям специалистов в области уголовного права, то правоприменителю необходимо при оценке крупного ущерба, причиненного государству неуплатой налогов, страховых взносов, в случае индивидуального незаконного предпринимательства ориентироваться на понятие крупного размера при уклонении физического лица от уплаты налога (ст. 198 УК), а при незаконной предпринимательской деятельности организации - на понятие крупного размера уклонения от уплаты налога с организаций (ст. 199 УК).

Однако указанные рекомендации представляются трудно выполнимыми. Как известно, сумма налогов, подлежащих уплате за налоговый период, исчисляется исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот (ст. 52 Налогового кодекса РФ). Налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением (ч.1 ст.54 НК). Индивидуальные предприниматели исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Минфином и Госналогслужбой РФ (ч.2 ст.54 НК).

Однако анализ правоприменительной практики показывает, что лица, занимающиеся незаконной предпринимательской деятельностью в турбизнесе, в подавляющем большинстве случаев не ведут соответствующего учета доходов и расходов и хозяйственных операций. Поэтому практически невозможно установить налоговую базу, налоговую ставку и рассчитать размер неуплаченного налога. Это означает, что определение крупного ущерба, причиняемого финансовым интересам государства в сфере формирования государственного бюджета от поступления налоговых платежей, представляет для правоприменителей огромные сложности.

Таким образом, установление в качестве условия привлечения к уголовной ответственности за незаконное предпринимательство причинения ущерба указанным факультативным объектам весьма существенно нарушает такой принцип криминализации деяния, как процессуальная осуществимость преследования.

Поскольку основные и дополнительные последствия незаконного предпринимательства неизбежно наступают одновременно с совершением преступного деяния и потому отделить их друг от друга практически невозможно, самым оптимальным оказался бы способ обозначения указанных последствий в диспозиции нормы через преступное деяние, презюмирования их в нем.

Что касается факультативных последствий незаконного предпринимательства, то практически неразрешимые проблемы в установлении их размера и характера не позволяют связывать с фактом их наступления момент окончания преступления. Таким образом, можно утверждать, что свойства общественно опасных последствий незаконного предпринимательства определяют его структуру как формального состава преступления, что и должно быть отражено в строении диспозиции ст. 171 УК.

Как показывает практика, правоприменители, затрудняясь с толкованием такого оценочного признака как "крупный ущерб", стараются указанный состав вменять в основном по признакам крупного (особо крупного) дохода, легальное толкование которых содержится в примечании к ст. 171. Однако следственно-судебная практика и в этой части весьма противоречива. Так, доходом в некоторых случаях признавалась общая выручка, полученная от оказания услуг Лапуста М.Г., Старостин Ю.Л. Предпринимательство.М., 2010.С.200. .

Итак, общественная опасность незаконного предпринимательства состоит в выходе из сферы государственного контроля за предпринимательской деятельностью, который предполагает регулируемое воздействие на хозяйственную деятельность самостоятельных предпринимателей и играет в современных условиях важную роль в становлении рыночной экономики. Размах же, масштабы незаконной (незарегистрированной, безлицензионной, с нарушением условий лицензирования) деятельности предпринимателя определяются размером полученных доходов, исчисляемых без учета расходов, понесенных предпринимателем в ее ходе.

К подобному же выводу приводит анализ базового гражданского законодательства, которое признает доход, извлеченный от незарегистрированной предпринимательской деятельности, незаконным и подлежащим не налогообложению, а полному изъятию в доход государства (ст. 169 ГК РФ).

Итак, определив основные, дополнительные и факультативные последствия незаконного предпринимательства, осуществляемого в турбизнесе, а также состав преступления, предусмотренного ст.171 УК РФ, рассмотрим и проанализируем в следующей части курсовой работы квалифицирующие признаки незаконного предпринимательства, а также проблемы отграничения его от составов других преступлений.

1.3Квалифицирующие признаки незаконного предпринимательства в сфере туризма, проблемы отграничения его от составов других преступлений

Новый УК РФ содержит целый ряд норм, предусматривающих ответственность за посягательства на права и законные интересы добросовестных предпринимателей. Охрана рассматриваемых отношений в сфере предпринимательской деятельности обеспечивается главой 22 «Преступления в сфере экономической деятельности».

Турбизнес в настоящее время, являясь одной из сфер предпринимательства в России - это не только популярный вид отдыха, это мощная мировая индустрия, занимающая до 10 % мирового валового продукта.

В силу того, что для вступления в туриндустрию требуется небольшой стартовый капитал, на рынке туристических услуг появляется бесчисленное множество предпринимателей, которые не всегда оказывают и выполняют услуги в соответствии с законом. Предпринимательство в сфере туризма является зоной экономики, где присутствует большой процент преступлений, совершаемых предпринимателями, за которые, как правило, виновные в их совершении остаются безнаказанными.

Так, по официальным данным Управления экономической безопасности и противодействия коррупции при Главном управлении министерства внутренних дел по Краснодарскому краю за 12 месяцев 2011 года по материалам сотрудников ЭБ и ПК по краю возбуждено 6 уголовных дел в отношении 3-х тур-операторов:

1.УД №211612 от 17.03.2011г. по ч.3ст.159 УК РФ в отношении Долгополовой М.А. директора ООО «Удачный маршрут» (мошен.путем завладения 20 т.р. клиента).

2.УД № 230591 от 06.05.2011 г. по ч.3 ст.159 УК РФ в отношении Усовой М.Н. директора ООО «Сочи тур» (мошен.путем завладения 141 т.р. за проживание гостей в ООО «Санаторий родина»).

-2 эпизод ущерб 63.8 т.р. в суд 26.11.11

-3 эпизод ущерб 52 т.р. в суд 07.12.11

-4 эпизод ущерб 98,3 т.р. в суд 01.12.11

3. По ч.3 ст.159 УК РФ в отношении Гарковенко Г,П, директора ООО «Виват, Россия» г.Ейск (мошен. Путем завладения ден.средствами клиента в сумме свыше 500т.р.).

4. по ч.1 ст.171 УК РФ в отношении С. Жайворонка, директора ООО «Фэмэли-Тур» г.Ейск (незаконное предпринимательство).

В 2012 году сотрудниками ОБЭПа ГУ МВД РФ по Краснодарскому краю выявлено свыше 100 преступлений, квалифицируемых по ст.171 и 159 УК РФ, ущерб от которых составил около 5млн.рублей.

Из приведенных выше статистических данный можно сделать вывод о достаточно высоком уровне преступности в данной сфере экономики - туризме.

Предпринимательскую деятельность отличает совокупность последовательно совершаемых действий, направленных на получение прибыли, адресованных неопределенному кругу лиц - потребителей или контрагентов; длительный и стабильный режим работы предприятия в течение дня (недели). Данное преступление следует считать оконченным с момента совершения одного из действий в общей цепи предполагаемых однородных актов поведения (при условии соблюдения иных обстоятельств, т.е. получения дохода соответствующего размера или причинения крупного ущерба).

Переходя к анализу квалифицирующих признаков ст.171 УК РФ следует отметить, что в связи с изложенной характеристикой предпринимательской деятельности важное значение приобретает правильное разграничение деяний, совершение которых приводит к обогащению отдельных граждан, т.е. к получению дохода.

Квалифицирующие признаки незаконного предпринимательства являются важнейшим средством дифференциации уголовной ответственности за нарушение указанного общественно опасного деяния. С их помощью законодатель конструирует квалифицированные составы преступлений, устанавливая соответствующие им новые рамки санкций, повышенные или пониженные (если состав привилегированный - тогда признак именуется привилегирующим) по сравнению с рамками санкций, соответствующими основному составу преступления. Основанием для дифференциации наказания служит типовая степень общественной опасности (как самого деяния, так и личности). В действующем уголовном законодательстве квалифицирующие и привилегирующие признаки содержатся в двух третях всех составов преступлений, а их общая численность - более ста. При этом наблюдается значительное превышение квалифицирующих признаков над привилегирующими. В целом в уголовном праве квалифицирующие и привилегирующие признаки нашли широкое применение для дифференциации наказания.

Вместе с тем, как отмечается в уголовно-правовой литературе, решение ряда вопросов требует совершенствования, поскольку в теории уголовного права еще не сложилось учение о квалифицирующих (привилегирующих) обстоятельствах как о самостоятельном средстве дифференциации уголовной ответственности. Факт формирования нового правового института квалифицирующих (привилегирующих) признаков, к сожалению, не получил общего признания Лесниевски-Костарева Т.А. Дифференциация уголовной ответственности. М., 1998. - С. 162.. Рассматриваемые квалифицирующие и привилегирующие признаки далеко не всегда называются в качестве средства дифференциации ответственности Коробов П.В. Дифференциация уголовной ответственности и классификация уголовно наказуемых деяний. С. 3.. Как правило, в соответствующих научных работах авторы ограничиваются лишь упоминанием о том, чем различается ответственность за простой и квалифицированный виды преступления Мельникова Ю.Б. Дифференциация ответственности и индивидуализация наказания. - С. 38, 67., либо отмечают отягчающие (квалифицирующие) и смягчающие обстоятельства, учитываемые при дифференциации наказания Гальперин И.М. Дифференциация уголовной ответственности и эффективность наказания. - С. 71..

Как правило, под квалифицирующими (привилегирующими) признаками понимаются указанные в законе характерные для части преступлений соответствующего вида существенные обстоятельства, отражающие типовую, значительно измененную в сравнении с основным составом преступления степень общественной опасности содеянного и личности виновного, влияющие на законодательную оценку (квалификацию) содеянного и меру ответственности и соответствующего наказания1. Из этого определения вытекает вывод о том, что основание для дифференциации наказания и сущностная характеристика квалифицирующих (привилегирующих) признаков совпадают, поскольку квалифицирующие признаки отражают значительное изменение типовой степени общественной опасности содеянного и деятеля. Соответственно субъект установления квалифицирующих и привилегирующих признаков состава преступления совпадает с субъектом дифференциации наказания. В том и другом случаях им является законодатель.

Применительно к незаконному предпринимательству следует отметить, что анализ ч. 2 ст. 171 УК РФ, где регулируется ответственность за совершение этого общественно опасного деяния, показывает наличие только квалифицирующих признаков, то есть посредством указанных там признаков ответственность за незаконное предпринимательство может быть только усилена, и, соответственно, привилегирующие признаки отсутствуют.

Законодатель сконструировал состав незаконного предпринимательства в виде двух частей. Во второй части ст. 171 УК РФ предусмотрены следующие квалифицирующие признаки: совершение незаконного предпринимательства организованной группой; совершение незаконного предпринимательства с извлечением дохода в особо крупном размере. Последний признак не вызывает проблем в правоприменении.

Обращает на себя внимание то обстоятельство, что речь идет об организованной группе как форме соучастия. В случае других форм соучастия соответствующей квалификации быть уже не может. В этой связи заметим, что

в Общей части УК РФ содержатся соответствующие определения различных форм соучастия.

Согласно ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным группой лиц, если в его совершении совместно участвовали два или более исполнителя без предварительного сговора; преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления; преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений; преступление признается совершенным преступным сообществом (преступной организацией), если оно совершено сплоченной организованной группой (организацией), созданной для совершения тяжких или особо тяжких преступлений, либо объединением организованных групп, созданным в тех же целях. Указанное разнообразие понятий организованного характера преступности свидетельствует о том, что законодательные формулировки нуждаются в совершенствовании.

Организованной группе, как квалифицирующему признаку различных форм хищения, присуши высокий уровень организованности, планирование, распределение ролей. Об устойчивости свидетельствует объединение двух и более лиц на сравнительно продолжительное время для совершения одного или нескольких преступлений, сопряженных с длительной совместной подготовкой либо сложным исполнением. Именно это и характерно для большинства регистрируемых организованных преступлений в виде незаконного предпринимательства. Организованность - это подчинение участников группы указаниям одного или нескольких лиц, решительность в достижении преступных намерений. Степень участия в совершении преступления может быть различной. Если такие действия не выходят за рамки пособничества, но налицо устойчивые связи всех ее участников, они должны рассматриваться как соисполнительство и квалифицироваться без ссылки на ст. 33 УК РФ Постановление Пленума Верховного суда РФ от 27.01.99 № 1 «О судебной партии по делам об убийствах» (ст. 105 УПК РФ) // Бюллетень Верховного суда Российской Федерации. 1999. № 3. .

На практике это ведет к необоснованному расширению пределов ответственности, переводу фактически пособнических действий (сложное соучастие) в разряд исполнения преступления в составе организованной группыКомментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. Ю.И. Скуратова и В.М. Лебедева. М., 1996. - С. 94.

³Галиакбаров P.P. Борьба с групповыми преступлениями. Вопросы квалификации. Краснодар: КГАУ, 2005. - С. 21..

Некоторые авторы отмечают, что в новейшей юридической литературе, обращенной к практикующим юристам, повторяется попытка чрезмерно широкого толкования признаков организованной группы, включения в ее состав участников, которые выполняют иные, нежели только соисполнительские действия3.

Так, туроператоры, работающие без фингарантий, как показывает практика, несут уголовную ответственность в соответствии с п. а ч.2 ст. 171 УК РФ. Это прежде всего те компании, которые не вошли в число 1333 операторов внесенных в реестр по техническим причинам, а значит не имеют права работать. Если они попытаются отправить туристов на отдых, то в отношении них можно завести уголовное дело по статье "Незаконное предпринимательство.

Реестровый номер -- существенное условие договора, без которого договор считается недействительным. Если туроператор не подал вовремя документы на включение в реестр, то это говорит, что им руководят безответственные и некомпетентные люди.

С другой стороны, полностью размываются границы между организованной группой и преступным сообществом. Поэтому в организованной группе следует устанавливать наличие факта совершения преступления преступной группой, а после этого искать признак ее

устойчивости. Не случайно в ч. 3 ст. 35 УК РФ упоминается о совершенном преступлении именно «устойчивой группой». Однако эта группа, по справедливому замечанию P.P. Галиакбарова, не должна смешиваться с другими формами соучастия (соисполнительством, сложным соучастием, преступным сообществом). При этом границы устойчивости группы очерчены здесь характером объединения соучастников, нацеленных, как правило, на систему деятельности, ради чего и распределяются внутригрупповые функции. Для незаконного предпринимательства характерен признак устойчивости, без которого преступникам трудно воплотить преступный замысел в реальность.

...