Особенность субъектного состава договора финансирования под уступку денежного требования на стороне клиента состоит в том, что этот клиент должен располагать денежным требованием, вытекающим из договора, связанного с передачей товаров, выполнением работ или оказанием услуг (либо иметь реальную возможность обладания таким требованием - "будущим" требованием), т.е. как минимум заключить такой договор с контрагентом в качестве стороны, передающей (поставляющей) товары, выполняющей работы или оказывающей услуги.

Третий необходимый признак договора финансирования под уступку денежного требования заключается в особенностях предмета данного договора. Если обязательство на стороне финансового агента - предоставление клиенту денежных средств - в этом смысле не отличается оригинальностью, то действиям клиента по указанному договору присущи определенные специфические черты: клиент передает или обязуется передать финансовому агенту денежное требование с наступившим сроком платежа (существующее требование) либо право на получение платежа, которое возникнет в будущем (будущее требование), при том обязательном условии, что указанное требование вытекает из договора о передаче товаров, выполнении работ или оказании услуг и представляет собой требование клиента к контрагенту по такому договору об оплате предоставленного последнему исполнения.

Определенной спецификой, которая может составить четвертый признак договора финансирования под уступку денежного требования, отличаются цели участников этого договора - финансового агента и клиента. Первый из них (финансовый агент), предоставляя денежные средства клиенту, вовсе не рассчитывает на их возврат последним, а нацелен на деятельность по получению платежа, на основе уступаемого ему клиентом права требования к его контрагенту по договору. Второй же участник договора финансирования под уступку денежного требования (клиент), изначально получая от финансового агента денежные средства отнюдь не на возвратной основе (как это имеет место, например, по договору займа или банковского кредита), а под уступку денежного требования к контрагенту по договору о передаче товаров, выполнении работ, оказании услуг, преследует цели, направленные на обеспечение финансирования своей деятельности, в том числе связанной с исполнением подобных договоров.

Одна из существенных особенностей договора финансирования под уступку денежного требования (пятый признак этого договора) состоит в том, что он может быть заключен по модели как консенсуального, так и реального договора. На данное обстоятельство неоднократно обращалось внимание в юридической литературе. Так, Е.Е. Шевченко говорит о четырех вариантах соглашения между финансовым агентом и клиентом (с точки зрения его консенсуального или реального характера). Он пишет: "Может быть заключен: а) реальный договор, вступающий в силу с момента осуществления финансирования и обязывающий клиента уступить требование; б) консенсуальный договор, предусматривающий обязательства сторон по финансированию и уступке требования; в) договор, исполняемый обеими сторонами при его заключении; г) реальный договор, вступающий в силу с момента уступки требования и обязывающий финансового агента уплатить его стоимость контрагенту".

Названный признак - возможность заключения договора в зависимости от воли сторон в качестве консенсуального или реального договора - отличает договор финансирования под уступку денежного требования от всех иных близких ему договоров. Например, договор купли-продажи всегда является консенсуальным договором, договор займа может быть заключен лишь как реальный договор, а договор банковского кредита, наоборот, - только в качестве консенсуального договора.

Шестой признак договора финансирования под уступку денежного требования может составить та его особенность, что он является сложным договором, включающим в себя два отдельных вида соответствующего договора: договор финансирования под уступку денежного требования, осуществляемую в качестве встречного предоставления со стороны клиента, и договор финансирования под уступку денежного требования, совершаемую в качестве обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом. В отношении названных договоров ГК осуществляет дифференцированное правовое регулирование, что и позволяет квалифицировать их в качестве отдельных видов договора финансирования под уступку денежного требования.

Выделенные здесь признаки договора финансирования под уступку денежного требования позволяют говорить о нем как о самостоятельном гражданско-правовом договоре, отличном от иных договоров, в том числе включающих в свой предмет действия сторон по передаче денежных средств или уступке денежных требований.

1.3 Правовая природа договора финансирования под уступку денежного требования

Недостаточная четкость и неполнота правового регулирования договора финансирования под уступку денежного требования породили многочисленные проблемы в определении правовой природы договора финансирования под уступку денежного требования, его юридической квалификации и сферы применения.

Приходится согласиться со следующим справедливым выводом Л.А. Новоселовой: "Нечеткость законодательного решения и отсутствие сложившейся правоприменительной практики в российском праве приводят к тому, что в комментариях и научных разработках отношения сторон в договоре факторинга предлагается рассматривать в рамках различных, иногда и несовместимых правовых конструкций". Обоснованным представляется ее же суждение о том, что "положения, содержащиеся в ст. ст. 826 - 833 ГК РФ, посвящены особенностям сделок уступки, осуществляемых в рамках договоров, описанных в ст. 824 ГК РФ, в то время как взаимоотношения финансового агента и клиента, связанные с "финансированием", т.е. с теми обязательствами, которые принимают на себя финансовый агент и клиент, вообще не регулируются указанными нормами. В частности, ни прямо, ни путем отсылки не определены порядок исполнения обязательств финансовым агентом, меры правовой защиты клиента при невыполнении агентом своих обязанностей и т.д. На основании этих норм невозможно сделать однозначного вывода о том, "элементы" каких договоров (займа, кредита, купли-продажи, агентирования и т.д.) регулируют права и обязанности финансирующие стороны».

Вместе с тем, признавая справедливость отмеченных упреков в адрес законодателя, связанных с недостаточно четким и полным регулированием договора финансирования под уступку денежного требования, а также своевременность и обоснованность вносимых правоведами предложений о дополнении гл. 43 ГК необходимыми нормами, направленными на устранение пробелов в правовом регулировании указанного договора, как представляется, необходимо позаботиться о том, чтобы наши теоретические суждения и выводы не разрушали бы конструкцию договора финансирования под уступку денежного требования как самостоятельного гражданско-правового договора и не выходили бы тем самым за пределы, очерченные волей законодателя.

В связи с этим трудно согласиться, например, со следующим суждением Л.А. Новоселовой: "Нормы Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре финансирования в силу их цели - установления специальных правил об уступке, совершаемой в рамках определенного круга сделок, - не должны рассматриваться как правила о новом, самостоятельном типе договора, существующем наряду с другими договорами, на основании которых право требования денежных сумм в качестве оплаты за товары, работы и услуги передается другой стороне против предоставления денег или обязательства их предоставить. Вывод о наличии самостоятельного вида договора - договора финансирования под уступку денежного требования, - несмотря на наличие отдельной главы в Гражданском кодексе Российской Федерации, представляется не соответствующим характеру правового регулирования этих отношений. Более правильно, по нашему мнению, рассматривать положения гл. 43 ГК РФ как общие правила об уступке, применимые ко всем видам договоров, независимо от использованной сторонами конструкции (купли-продажи, займа, кредита и т.д.), если характер отношений сторон подпадает под определения, содержащиеся в ч. 1 ст. 824 ГК РФ".

Но ведь в гл. 43 ГК регулируется именно договор финансирования под уступку денежного требования как самостоятельный гражданско-правовой договор. В этой главе не содержится и намека на волю законодателя придать нормам, направленным на регулирование договора финансирования под уступку денежного требования, значение неких общих положений, которые распространяли бы свое действие на иные гражданско-правовые договоры, по которым вместо денежного обязательства должника (например, по возврату займа, кредита, коммерческого кредита) предусматривается возможность уступки денежного требования, каковым должник обладает по отношению к своему дебитору (контрагенту по договору), как полагает Л.А. Новоселова.

Подобные приведенному теоретические рассуждения могут повлечь за собой серьезные практические последствия, в частности, в виде изменения (опять же вопреки воле законодателя) принципиальной схемы правового регулирования соответствующих правоотношений. В настоящее время, исходя из самостоятельной сущности договора финансирования под уступку денежного требования, не распространяющего своего действия на иные гражданско-правовые договоры, соответствующие договоры о займе, кредите и др., предусматривающие в качестве встречного предоставления со стороны покупателя (заказчика) уступку денежного требования, должны квалифицироваться в качестве смешанных договоров, к которым (в силу п. 3 ст. 421 ГК) подлежат применению нормы о заключенном сторонами договоре, а в части обязательства по уступке денежного требования - правила о переходе прав кредитора к другому лицу (ст. ст. 382 - 390 ГК).

Если же допустить квалификацию таких правоотношений в качестве договора факторинга (что и предлагается некоторыми авторами без каких-либо указаний на этот счет в законе), то придется отказаться от применения в данном случае правил о смешанном договоре и согласиться с тем, что возникнет конкуренция норм, с одной стороны, о договоре, заключенном сторонами, а с другой - о договоре факторинга. Кроме того, у участников имущественного оборота появится прекрасная возможность обходить некоторые законоположения об уступке прав требования (ст. ст. 382 - 390 ГК) путем применения норм о договоре финансирования под уступку денежного требования, например, положения, содержащегося в п. 1 ст. 388 ГК, которое позволяет сторонам договора ограничивать уступку прав требования, вытекающих из этого договора.

Другой путь развития учения о договоре финансирования под уступку денежного требования состоит в том, чтобы по всем возможным теоретическим вопросам, связанным с определением правовой природы этого договора и его правовой квалификацией (при всех недостатках правового регулирования указанного договора), предлагались бы решения, не отступающие от воли законодателя, сформулировавшего правила о договоре финансирования под уступку денежного требования как самостоятельном гражданско-правовом договоре.

2. Понятие и сущность договора факторинга, стороны договора, существенные условия договора

2.1 Понятие и сущность договора финансирования под уступку денежного требования

Под договором финансирования под уступку денежного требования понимается такой договор, по которому одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование. Денежное требование к должнику может быть уступлено клиентом финансовому агенту также в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом. Обязательства финансового агента могут включать ведение для клиента бухгалтерского учета, а также предоставление клиенту иных финансовых услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки (п. п. 1 и 2 ст. 824 ГК).

Договор финансирования под уступку денежного требования регулируется ГК в качестве самостоятельного гражданско-правового договора, о чем свидетельствует то обстоятельство, что законодатель сосредоточил все правила об этом договоре в отдельной главе Кодекса - гл. 43 "Финансирование под уступку денежного требования".

Правда, в отличие от регламентации иных самостоятельных гражданско-правовых договоров, которым также посвящены отдельные главы ГК, особенность правового регулирования договора финансирования под уступку денежного требования состоит в том, что законодателем недостаточно четко определены характерные черты этого договора, отличающие его от иных известных договоров и позволяющие однозначно определить сферу применения договора финансирования под уступку денежного требования. Такой подход в определенной мере объясняется стремлением разработчиков проекта ГК создать наиболее благоприятные условия для применения новой договорной конструкции в российском имущественном обороте. Об этом свидетельствует, например, следующее утверждение А.С. Комарова: "Определение договора финансирования под уступку денежного требования сформулировано так, чтобы он охватывал достаточно широкий круг отношений, связанных с данным видом финансовых сделок в предпринимательской сфере. Безусловно, это позволит соответствующей деловой практике не быть скованной жесткими правовыми рамками и достаточно гибко развиваться без оглядки на то, что она окажется без надлежащей правовой базы".

Итак, как было отмечено, договор финансирования под уступку денежного требования, будучи самостоятельным договором, может иметь как реальный, так и консенсуальный характер.

Если стороны при заключении договора финансирования под уступку денежного требования используют модель консенсуального договора, то такой договор является двусторонним, поскольку порождает как права, так и обязанности на стороне обоих контрагентов: финансовый агент обязуется предоставить (передать) клиенту денежные средства, а последний принимает на себя обязательство уступить финансовому агенту соответствующее денежное требование.

В случае, когда сторонами заключается реальный договор финансирования под уступку денежного требования, момент вступления такого договора в силу связывается сторонами либо с фактической передачей финансовым агентом денежных средств клиенту (зачислением на его банковский счет), либо с уступкой клиентом финансовому агенту существующего денежного требования. В обоих случаях такой договор должен квалифицироваться в качестве одностороннего, поскольку обязательство возникает на стороне лишь одного из контрагентов: соответственно клиента, получившего денежные средства от финансового агента, или финансового агента, которому клиент уступил денежное требование, - а на стороне другого контрагента имеется лишь право требования исполнения указанного обязательства.

В связи с этим, например, Л.Г. Ефимова подчеркивает, что "реальный договор является односторонне обязывающим, а консенсуальный - взаимным. Поскольку и в первом и во втором случае исполнение договора одной из сторон зависит от встречного предоставления другой стороны, рассматриваемый договор следует признать каузальной сделкой. Поэтому, если клиент передал финансовому агенту недействительное требование, последний вправе потребовать выплаченные ему суммы как неосновательно полученные. Следовательно, договор под уступку денежного требования всегда носит возмездный характер".

Возникает вопрос о возможности заключения договора финансирования под уступку денежного требования, вступление которого в силу связывается сторонами как с необходимостью фактической передачи финансовым агентом денежных средств, так и с уступкой клиентом денежного требования как договора, исполняемого сторонами при его заключении, на чем настаивает, например, Е.Е. Шевченко.

Представляется, что такой договор не может быть квалифицирован в качестве договора финансирования под уступку денежного требования исходя из характера отношений сторон, исключающих возможность возложения на финансового агента каких-либо обязанностей по предоставлению клиенту финансовых услуг, связанных с денежным требованием, являющимся предметом уступки (п. 2 ст. 824 ГК).

В качестве некоего универсального критерия для отграничения договора финансирования под уступку денежного требования от всех иных договоров в юридической литературе нередко используется понятие "цель договора". Например, Л.Г. Ефимова подчеркивает, что "целью договора финансирования под уступку денежного требования (договора финансирования под уступку дебиторской задолженности) является получение соответствующей суммы денег с обязанностью ее возврата, а уступка требования представляет собой лишь способ платежа. В зависимости от того, осуществляется ли уступка требования по типу договора купли-продажи или по типу договора залога, изменяется только порядок расчетов за услуги, оказанные финансовым агентом (ст. 831 ГК РФ)".

Е.Е. Шевченко полагает, что "целью договора, предусмотренного ст. ст. 824 - 833 ГК РФ, является оказание услуги по финансированию под уступку денежного требования", отмечая при этом, что "уступка требования и предоставление денежных средств не противопоставляются как встречные обязательства (действия) в силу иной целевой направленности».

Рассматривая вопрос о соотношении договора факторинга и сделки по уступке права требования, Л.Ю. Василевская обращает внимание на то, что "основной целью договора факторинга является финансирование, что нашло отражение в самом названии договора, т.е. речь идет о предоставлении денежных средств либо обязательстве фактора представить их клиенту в будущем; цели же уступки могут быть самыми разными - купля-продажа, дарение и т.п.

Однако нельзя не согласиться и со следующим утверждением Л.А. Новоселовой: "Попытки разграничить различные типы договоров по признаку их цели вряд ли можно однозначно отвергнуть. Вместе с тем... такой критерий, как цель или основная цель договора, является слишком субъективным и неопределенным. Кроме того, для российского права понятие "финансирование" является новым. Если в правовых системах, гораздо чаще использующих это понятие, пока не сложились единые подходы к его определению, то трудно ожидать этого от находящейся в зачаточном состоянии российской правоприменительной практики".

В связи с изложенным более продуктивным (нежели поиск единого критерия, отграничивающего договор финансирования под уступку денежного требования от всех иных договоров) представляется определение соотношения договора финансирования под уступку денежного требования с другими близкими договорами, предусматривающими передачу денежных средств либо уступку денежного требования.

Прежде всего необходимо отличать договор финансирования под уступку денежного требования (в том числе саму уступку денежного требования, являющуюся элементом предмета этого договора) от всякой иной возмездной сделки по уступке права требования (ст. ст. 388 - 390 ГК). В литературе указание на сходство этих правовых конструкций (иногда до степени смешения) уже стало привычным. К примеру, Л.Г. Ефимова пишет: "Сходство классической цессии, регулируемой главой 24 ГК РФ, и цессии, совершаемой в рамках договора финансирования, по действующему российскому законодательству так велико, что подчас трудно отличить одну сделку от другой... ГК РФ позволяет сконструировать факторинг как простую куплю-продажу денежного требования, которая исполняется путем совершения цессии». Что касается цессии, совершаемой в рамках договора финансирования под уступку денежного требования, то, по мнению Л.Г. Ефимовой, она представляет собой "особую коммерциализированную разновидность общегражданской уступки права требования, которая, однако, не носит самостоятельного характера, а входит в договор финансирования как его элемент".

Л.А. Новоселова полагает, что специальные правила о договоре финансирования под уступку денежного требования (гл. 43 ГК) должны применяться ко всяким сделкам, по которым предметом уступки является денежное право требования кредитора к третьему лицу, вытекающее из предоставления товаров, выполнения работ или оказания услуг, каковое (денежное требование) передается против встречного предоставления денежных средств лицом, которому уступается право.

Вместе с тем некоторые авторы все же указывают на особенности уступки права требования, совершаемой по договору финансирования под уступку денежного требования. Так, А.С. Комаров обращает внимание на положение п. 1 ст. 828 ГК, "которое устанавливает правило, прямо противоположное тому, что вытекает из нормы об общегражданской цессии... уступка денежного требования является действительной, если даже это противоречит договору клиента с его должником... Если клиент осуществил уступку требования из договора, в котором установлено, что она запрещена, то он будет нести за это ответственность перед своим контрагентом".

Л.Ю. Василевская, не соглашаясь с тем, что "договор факторинга отождествляют с уступкой требования", полагает, что "правовой режим этих сделок различен". Она пишет: "Договор факторинга есть договор комплексный, представляющий своеобразный симбиоз взаимосвязанных (в многообразных комбинациях) элементов различных видов обязательств, а уступка требования как сделка имеет, по общему правилу, самостоятельный характер. В договоре факторинга уступка клиентом денежного требования может проводиться как в целях отчуждения требования фактору, так и в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед фактором... В последнем случае смысл денежного требования состоит в привлечении третьего лица (должника) к исполнению обязательства клиента по возврату предоставленных ему денежных средств".

Всякое сравнение договора финансирования под уступку денежного требования и уступки права требования (цессии), регулируемой общими положениями обязательственного права (ст. ст. 382 - 390 ГК), страдает той методической неточностью, что в таком случае предлагается сравнить несопоставимые понятия, поскольку собственно цессия представляет собой акт передачи (перехода) права требования, не являющийся договором. На это обстоятельство обратил внимание М.И. Брагинский, который по этому поводу пишет: "Цессия выражается в передаче цедентом цессионарию определенного права в силу сделки или на основании закона. Тем самым в первом случае сама передача имеет основанием договор, связывающий цедента с цессионарием. Но этим договором является не цессия, как нередко полагают, а та сделка, на которую опирается переход, составляющий сущность цессии... Следует особо выделить договоры, для которых переход прав составляет специальный предмет. Один из них - договор финансирования под уступку денежного требования (гл. 43 ГК)".

Именно по той причине, что действия клиента по уступке денежного требования финансовому агенту в рамках договора финансирования под уступку денежного требования составляют один из элементов предмета этого договора и совершаются клиентом во исполнение его обязательства, вытекающего из указанного договора, содержащиеся в гл. 43 ГК нормы, регулирующие уступку денежного требования, носят характер специальных правил, имеющих преимущество перед общими положениями о цессии (ст. ст. 382 - 390 ГК) и подлежащих лишь субсидиарному применению к отношениям по договору финансирования под уступку денежного требования.

Во всех иных случаях уступки права требования в силу сделки, как совершенно обоснованно указывает М.И. Брагинский, "возникает потребность в использовании определенных, не связанных со спецификой вещей норм о купле-продаже - таких, например, которые определяют момент исполнения договора, устанавливают ответственность за различные нарушения, предусматривают порядок выполнения отдельных обязанностей сторонами и др. Без этих норм остается открытым характер юридической связи между цессионарием и цедентом. Это же относится и к нормам о дарении: возможности для одаряемого принять дар, запрещении, ограничении и отмены дарения".

Действительно, содержащиеся в ГК нормы о договоре купли-продажи (гл. 30) и о договоре дарения (гл. 32) распространяют свое действие на соответствующие сделки, служащие основанием для уступки права требования, однако они не содержат каких-либо специальных правил, изменяющих правовое регулирование цессии по сравнению с общими положениями обязательственного права (ст. ст. 382 - 390 ГК). Напротив, например, применительно к положениям о купле-продаже в п. 4 ст. 454 ГК предусмотрено, что они могут применяться к продаже имущественных прав лишь в том случае, если иное не вытекает из содержания или характера этих прав.

То обстоятельство, что действия одного из контрагентов (покупателя или клиента) по уступке права требования, а другого (продавца или финансового агента) - по передаче денежных средств входят в предмет договора, сближает договор купли-продажи имущественного права и договор финансирования под уступку денежного требования.

В некоторых правопорядках правовая природа договора факторинга определяется именно как купля-продажа права требования. Так, по свидетельству Л.Ю. Василевской, в судебной практике Германии "при разрешении конфликтных ситуаций между партнерами по договору полный факторинг рассматривается как купля-продажа требований, и при возникновении споров применяются соответственно параграфы 433, 437 и 453 ГГУ, где содержатся нормы об основных правах и обязанностях продавца и покупателя, об обеспечении исполнения обязательства при покупке прав. Доктрина также рассматривает полный факторинг в основном по конструкции договора купли-продажи, выделяя при этом необходимость как заключения обязательственного договора купли-продажи требований, так и вещного договора об уступке права под отлагательным условием покупки фактором соответствующих денежных требований".

В отечественной юридической литературе предпринимаются попытки разграничения договора финансирования под уступку денежного требования и договора купли-продажи путем использования такого критерия, как цель соответствующего договора. Например, Л.Г. Ефимова пишет: "Целью договора купли-продажи является переход права собственности на его предмет от продавца к покупателю. Отношения по предоставлению денежной суммы в уплату за приобретенный товар носят вспомогательный характер и обслуживают основное обязательство по передаче его в собственность". Отмечая, что названная цель договора купли-продажи "не совпадает с целью договора финансирования под уступку денежного требования", Л.Г. Ефимова подчеркивает, что "уступка дебиторской задолженности осуществляется в рамках указанного договора для целей финансирования, т.е. получения денег". "Таким образом, - заключает она, - если сравнивать рассматриваемый договор с куплей-продажей, то в отличие от последней передача права требования в рамках договора финансирования носит вспомогательный характер, а передача соответствующей суммы денег - основной".

Эту мысль развивает (довольно своеобразно) Е.Е. Шевченко, который пишет: "Определение целевой направленности договоров лежит в основе разграничения договоров купли-продажи и финансирования под уступку денежного требования. Согласно ст. 1211 ГК РФ решающее исполнение в одном случае предоставляет продавец права (купля-продажа), а в другом - его покупатель (финансирование). Соответственно, целью договора купли-продажи является цель покупателя - переход права требования, а целью договора финансирования - цель продавца - получение денежной суммы (финансирование)".

Использование для правовой квалификации договоров категории "сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора", применяемой в международном частном праве для определения права, подлежащего применению к соответствующему договору, как это делает Е.Е. Шевченко, не может не вызвать сомнений, хотя бы по той причине, что названный способ определения применимого права может быть использован в международном частном праве лишь в отношении договора, который уже получил надлежащую правовую квалификацию. Иначе как же мы сможем назвать лицо, предоставляющее денежные средства контрагенту по договору за уступаемое ему право требования, финансовым агентом, а не, скажем, продавцом?

Но главная проблема при предлагаемом подходе будет состоять в том, чтобы определить, какой же цели из самостоятельных целей, преследуемых каждой из сторон договора, отдать предпочтение. Видимо, придется спросить об этом у каждого из участников договора. И не факт, что их мнения по этому вопросу совпадут.

Представляется, что характерные особенности договора финансирования под уступку денежного требования, отличающие его от договора купли-продажи, следует искать в основных элементах этого договора. В частности, можно отметить, что предмет договора финансирования под уступку денежного требования, включающий в себя действия финансового агента по предоставлению клиенту денежных средств и действия последнего по уступке финансовому агенту денежного требования, отличается той особенностью, что финансовый агент не просто покупает соответствующее денежное требование (как это имеет место по договору купли-продажи имущественного права), а финансирует деятельность клиента, имея при этом возможность получить от него всю или часть дебиторской задолженности последнего по договорам о передаче товаров, выполнении работ или оказании услуг. При этом финансовый агент должен быть готов принять на себя обязанности по обслуживанию соответствующей дебиторской задолженности (и быть заинтересованным в этом). Другое дело, что при наличии принципиальной возможности обслуживания финансовым агентом дебиторской задолженности клиента и готовности финансового агента принять на себя соответствующие обязанности стороны при заключении договора финансирования под уступку денежного требования вольны в каждом конкретном случае решать по своему усмотрению вопрос о целесообразности возложения на финансового агента обязанностей по оказанию клиенту такого рода финансовых услуг.

Отмеченные обстоятельства - финансирование деятельности клиента финансовым агентом и наличие у последнего принципиальной возможности контролировать состояние дебиторской задолженности, являющейся предметом уступки, - предопределили отказ в отношениях по договору финансирования под уступку денежного требования от некоторых ограничений на уступку права требования, предусмотренных общими положениями обязательственного права о цессии (ст. 388 ГК), а также расширение возможностей уступки права требования за счет уступки будущего денежного требования (п. 1 ст. 826 ГК).

По договору купли-продажи права требования покупателем приобретается только реально существующее право требования. При этом круг приобретаемых прав требования не ограничен денежными требованиями, вытекающими из договоров о передаче товаров, выполнении работ или оказании услуг. В этом случае приоритетному применению подлежат общие положения обязательственного права о цессии, включая предусмотренные ими ограничения на уступку прав требования. Интерес покупателя ограничен приобретением соответствующего конкретного права требования, ему нет дела до состояния дебиторской задолженности продавца. Поэтому в круг обсуждаемых сторонами вопросов при заключении соглашения о возмездной цессии не входит вопрос о целесообразности осуществления покупателем каких-либо дополнительных финансовых услуг.

Весьма популярным в отечественной юридической литературе является взгляд на договор финансирования под уступку денежного требования как на своеобразную разновидность заемно-кредитных обязательств.

Так, Е.А. Суханов, говоря о договоре финансирования под уступку денежного требования, пишет: "Рассматриваемый договор может предусматривать как передачу денег финансовым агентом клиенту (по модели договора займа), так и обязательство передать их (по модели кредитного договора). В обеих ситуациях финансовый агент, по сути, так или иначе кредитует своего клиента, получая право требования по некоторым его обязательствам в качестве возврата или обеспечения своего кредита. Именно поэтому факторинговые обязательства включены законом в группу обязательств по предоставлению кредитно-финансовых услуг, а не рассматриваются в качестве особого случая уступки права требования (цессии)".

Л.Г. Ефимова также обнаруживает в договоре финансирования под уступку денежного требования элементы договора займа (кредита), однако не сводит значение этого договора к разновидности заемно-кредитных обязательств. Она пишет: "По договору финансирования под уступку денежного требования клиент получает от финансового агента денежные средства в собственность с обязательством возврата. В этой части предметы указанных договоров совпадают. Однако по договору займа (кредита) сумма долга заранее определена, за исключением процентов. По договору финансирования под уступку денежного требования возврат полученных денег осуществляется за счет текущих поступлений от предпринимательской деятельности клиента". Общий же вывод Л.Г. Ефимовой состоит в том, что "договор финансирования под уступку денежного требования содержит элемент кредитования клиента, однако этот договор не может быть сведен к разновидности договора займа или кредитного договора".

Е.Е. Шевченко также подчеркивает близость договора финансирования под уступку денежного требования к договору займа и кредитному договору до степени их смешения в случае уступки денежного требования в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом. Он пишет: "Сходство данных договоров заключается и в однотипности оказываемых услуг, а именно финансовых услуг. Данное сходство проявляется в том, что в обоих случаях контрагенту предоставляются денежные средства в собственность, поэтому, как и при займе, на денежные средства, полученные клиентом по договору финансирования, может быть обращено взыскание по его обязательствам перед финансовым агентом и другими кредиторами. Договор финансирования под уступку денежного требования может иметь... консенсуальный характер. Соответственно в таком договоре... клиент, как правило, вправе требовать от финансового агента исполнения обязательства по финансированию. В этом видится сходство договора, предусмотренного ст. ст. 824 - 833 ГК РФ, с кредитным договором».

Отличие договора финансирования под уступку денежного требования от договора займа и кредитного договора Е.Е. Шевченко видит лишь в том, что "данный договор предусматривает передачу денежных средств без условия о возврате", однако в случае уступки денежного требования в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом "финансирование осуществляется с обязательством по его возврату. Именно такой договор затруднительно отграничить от кредитного договора, предусматривающего уступку как обеспечительную сделку". По мнению Е.Е. Шевченко, "договор, предусматривающий передачу одной стороной денежных средств другой стороне с условием их возврата, обеспечиваемого уступкой требования, можно было бы однозначно квалифицировать как кредитный договор".

В принципе можно согласиться с определением факторинговой деятельности (в широком смысле) как одной из форм кредитования, имея в виду экономические аспекты этой деятельности. Однако, когда речь идет о самостоятельном гражданско-правовом договоре финансирования под уступку денежного требования и его юридической квалификации, необходимо сосредоточить внимание на характерных особенностях этого договора, отличающих его от иных гражданско-правовых договоров и, в частности, от договора займа и кредитного договора (как одного из видов договоров займа).

Во-первых, существо правоотношений по договору финансирования под уступку денежного требования состоит не в предоставлении денежной суммы с условием ее возврата в установленный договором срок и уплаты процентов за пользование денежными средствами, составляющими как прирост от использования денежных средств в имущественном обороте, так и вознаграждение лица, их предоставившего, как это имеет место в заемно-кредитных правоотношениях, а именно в финансировании деятельности клиента под уступку денежного требования (дебиторской задолженности).

Во-вторых, смысл деятельности финансового агента, предоставляющего денежные средства клиенту, заключается не в размещении денежных средств в целях получения прироста в виде процентов на соответствующую денежную сумму, а в приобретении у клиента денежных требований, вытекающих из заключенных последним договоров о передаче товаров, выполнении работ или оказании услуг. Именно поэтому финансовый агент должен быть всегда готов (и заинтересован в этом) к принятию на себя обязанностей по ведению для клиента бухгалтерского учета, обслуживанию его счетов и оказанию иных финансовых услуг. В отличие от этого деятельность займодавца (кредитора) по договору займа (кредитному договору) и его интерес ограничены получением от заемщика денежной суммы в размере предоставленного займа и процентов, начисленных на указанную сумму.

В-третьих, существо обязательства клиента перед финансовым агентом по договору финансирования под уступку денежного требования состоит именно в уступке действительного денежного требования (реально существующего или будущего), а не в возврате полученных в порядке финансирования денежных средств с уплатой предусмотренных договором процентов, как это имеет место по договору займа или кредита. Даже в тех случаях, когда по договору финансирования под уступку денежного требования соответствующее денежное требование уступается клиентом финансовому агенту в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом, на стороне клиента нет обязательства по возврату полученных денежных средств, клиент несет ответственность перед финансовым агентом лишь за остаток долга, который не был получен финансовым агентом путем предъявления уступленного ему денежного требования непосредственно должнику - контрагенту клиента по договору о передаче товаров, выполнении работ или оказании услуг.

Конечно же, предмет договора финансирования под уступку денежного требования включает в себя элементы договора займа и кредитного договора (как, впрочем, и договора купли-продажи). При желании в нем можно обнаружить и элементы других договоров, в особенности это касается договора финансирования под уступку денежного требования, осуществляемую в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом, где, очевидно, присутствуют элементы договора залога, поручения, комиссии и агентского договора. На данное обстоятельство неоднократно обращалось внимание в юридической литературе.

Например, Л.Г. Ефимова, сравнивая договор финансирования под уступку денежного требования с договором залога, признает, что "целью договора залога как способа обеспечения исполнения обязательств является предоставление залогодержателю права на удовлетворение его требований по обеспечиваемому обязательству за счет стоимости заложенного имущества" и что указанная цель "не совпадает с целью договора финансирования под уступку денежного требования (договора финансирования под уступку дебиторской задолженности)".

Л.Ю. Василевская считает необходимым отграничить договор факторинга от договора поручения и агентского договора. Она пишет: "Наиболее значительное сходство данных договоров наблюдается при скрытом факторинге, поскольку в подобной ситуации фактор выступает юридически как агент, хотя иные элементы сделки факторинга, безусловно, отличаются от агентского договора. В частности, в отличие от принципала по агентскому договору (доверителя по договору поручения) клиент по договору факторинга получает предварительный платеж за счет средств фактора, а не после того, как агент получит сумму долга от должника. Кроме того, агент (поверенный) действует в пользу принципала (доверителя), фактор же действует прежде всего в личных интересах".

Вместе с тем обнаруживаемые в предмете договора финансирования под уступку денежного требования элементы, присущие различным договорам, в сочетании с уступкой денежного требования, регулируемой специальными правилами, и дают то новое качество, которое позволяет говорить о договоре финансирования под уступку денежного требования как о самостоятельном гражданско-правовом договоре и отдельном типе договорных обязательств.

Во всяком случае именно на таком подходе основана воля законодателя, включившего в ГК нормы о договоре финансирования под уступку денежного требования и разместившего их в отдельной гл. 43 "Финансирование под уступку денежного требования".

Следуя указанной воле законодателя, мы в дальнейшем сосредоточим свое внимание на анализе договора финансирования под уступку денежного требования в качестве самостоятельного договора, имеющего свой субъектный состав, свое содержание и специально регулируемый порядок исполнения вытекающих из него обязательств.

Непосредственными участниками (сторонами) договора финансирования под уступку денежного требования являются финансовый агент и клиент. При этом в гл. 43 ГК имеются специальные правила, содержащие требования, предъявляемые лишь к одной стороне названного договора. Имеется в виду ст. 825 ГК "Финансовый агент", согласно которой в качестве финансового агента договоры финансирования под уступку денежного требования могут заключать банки и иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого вида.

Для банков и иных кредитных организаций возможность выступать в роли финансового агента по договорам финансирования под уступку денежного требования без какого-либо специального разрешения (лицензии) вытекает не только из ст. 825 ГК, но и из Федерального закона "О банках и банковской деятельности" (ст. 5), наделяющего кредитные организации правом осуществлять сделки по приобретению права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме.

Что касается иных коммерческих организаций, обладающих в отличие от банков и иных кредитных организаций общей правоспособностью, то, несмотря на сохранившееся положение ст. 825 ГК о необходимости иметь лицензию на осуществление ими деятельности по финансированию под уступку денежного требования, они, так же как и кредитные организации, в настоящее время могут выступать в качестве финансовых агентов по договорам финансирования под уступку денежного требования без какого-либо специального разрешения (лицензии). Причем надо полагать, что коммерческие организации обладали таким правом и ранее, непосредственно с момента введения в действие части второй ГК (1 марта 1996 г.). Ведь согласно ст. 10 Федерального закона от 26 января 1996 г. N 15-ФЗ "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" до установления условий лицензирования деятельности финансовых агентов (ст. 825 ГК) сохранялся существовавший тогда порядок осуществления их деятельности, а в силу п. 1 ст. 49 ГК коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.

Окончательно этот вопрос был решен с введением в действие Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", который не включил в предусмотренный им, перечень видов, лицензируемый деятельности (ст. 17) деятельность по финансированию под уступку денежного требования. Правда, то обстоятельство, что при этом законодатель не исключил требование о лицензировании деятельности финансовых агентов из ст. 825 ГК, заставляет некоторых авторов говорить о сохраняющейся возможности введения лицензирования указанной деятельности.

Так, Е.Е. Шевченко обращает внимание на существующее противоречие между законодательством о лицензировании и ст. 825 ГК и полагает, что указанное "противоречие заключается не в том, что одними актами устанавливается лицензионный порядок, а другими нелицензионный, а в том, что первым предполагается введение в силу правила о лицензировании, в то время как с учетом положений нового закона о лицензировании смысл в таковом несколько теряется". "Введение разрешительного порядка осуществления финансирования под уступку денежного требования, - считает Е.Е. Шевченко, - в настоящее время все же возможно, если Правительство РФ разработает и введет в действие условия лицензирования для такой деятельности, а практика пойдет по пути применения ст. 825 ГК, а не Закона о лицензировании N 128-ФЗ".

Представляется, однако, что вопросы лицензирования определенных видов деятельности относятся к сфере публично-правового регулирования, поэтому существующее противоречие между нормой ст. 825 ГК и законодательством о лицензировании должно однозначно решаться в пользу последнего. Поэтому введение лицензирования деятельности по финансированию под уступку денежного требования путем определения в подзаконном акте Правительства РФ порядка выдачи соответствующих лицензий финансовым агентам представляется совершенно невозможным, как, впрочем, и формирование судебной практики, основанной исключительно на ст. 825 ГК и противоречащей Федеральному закону "О лицензировании отдельных видов деятельности".

Вместе с тем возможность введения лицензирования деятельности финансовых агентов (путем внесения соответствующих изменений в названный Федеральный закон) не может быть полностью исключена. В связи с этим вызывают особый интерес рассуждения правоведов по поводу целесообразности такого шага.

К примеру, Л.А. Новоселова утверждает следующее: "Целесообразность осуществления лицензирования собственно деятельности финансовых агентов действительно вызывает сомнения... Сами по себе возмездные сделки уступки дебиторской задолженности в коммерческой практике не порождают никаких специфических рисков, превышающих обычный предпринимательский риск... Для покупки права уплаты денежных средств, возникшего из договора займа (из неосновательного обогащения и т.п.), лицензии не требуется. Не ясно, почему для покупки "недокументированного" права требования денежной суммы за товары, работы и услуги такое разрешение требуется".

На наш взгляд, при обсуждении вопроса о целесообразности лицензирования деятельности финансовых агентов необходимо учитывать то, что всякая коммерческая организация, осуществляющая деятельность по финансированию под уступку денежного требования, должна быть готова принять на себя обязанности по ведению бухгалтерского учета для клиента и оказанию ему иных финансовых услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки (п. 2 ст. 824 ГК). Такого рода деятельность должна соответствовать определенным квалификационным требованиям.

Как отмечалось ранее, сделки по возмездному приобретению существующих денежных требований, исключающие возможность возложения на покупателя каких-либо обязанностей по оказанию продавцу соответствующих финансовых услуг, не могут квалифицироваться в качестве договоров финансирования под уступку денежного требования, а должны признаваться договорами купли-продажи прав требования, которые регулируются нормами, содержащимися в гл. 30 ГК. Следовательно, и деятельность коммерческой организации по совершению таких сделок не может квалифицироваться в качестве деятельности финансового агента, и не о ней сейчас идет речь.

А вот деятельность по ведению бухгалтерского учета для другого лица, обслуживанию счетов последнего и оказанию иных финансовых услуг, связанных с дебиторской задолженностью, которая составляет необходимый элемент деятельности финансового агента (даже в том случае, если конкретным договором финансирования под уступку денежного требования оказание клиенту такого рода услуг не предусмотрено), может повлечь за собой (при ее ненадлежащем осуществлении) весьма серьезные негативные последствия как для обслуживаемых финансовым агентом организаций, так и в целом для имущественного оборота. Поэтому к осуществлению деятельности по финансированию под уступку денежного требования (в качестве финансовых агентов) должны допускаться лишь те коммерческие организации, которые соответствуют определенным квалификационным требованиям.

Механизм определения соответствующих квалификационных требований и осуществления контроля за деятельностью финансовых агентов может быть иным, нежели обязательное лицензирование их деятельности (например, саморегулирование деятельности финансовых агентов под контролем уполномоченных государственных органов), но такой механизм должен быть создан.

Что касается второго участника договора финансирования под уступку денежного требования - клиента, то, как отмечалось ранее, в гл. 43 ГК отсутствуют какие-либо специальные требования к этому субъекту договорных отношений. Тем не менее в юридической литературе круг возможных участников договора финансирования под уступку денежного требования (в том числе и на стороне клиента) нередко ограничивается лишь коммерческими организациями и индивидуальными предпринимателями.

Так, например, Е.А. Суханов пишет: "Договоры факторинга используются исключительно в предпринимательском обороте, поэтому их участниками могут быть только коммерческие организации или индивидуальные предприниматели". Эта же мысль высказывается и Л.Г. Ефимовой: "Учитывая, что для финансового агента деятельность по финансированию под уступку денежного требования носит предпринимательский характер, рассматриваемый договор следует признать предпринимательской сделкой».

С таким подходом не соглашается Л.А. Новоселова, которая подчеркивает, что законодательство "подобных ограничений не предусматривает. Недостаточная распространенность подобного рода сделок в сфере отношений с участием граждан-победителей не является достаточным аргументом". "Вполне можно представить, - пишет она, - сделку с участием гражданина, не являющегося предпринимателем, по получению кредита при предоставлении в качестве обеспечения требования об оплате проданных им товаров, например, ювелирных изделий".

Аналогичных взглядов придерживается Е.Е. Шевченко, который полагает, что "участие субъектов-непредпринимателей в качестве клиентов в договоре финансирования под уступку денежного требования не исключается. То есть по ГК РФ в роли клиентов могут выступать любые физические и юридические лица. Другое дело, что на практике договор факторинга применяется в основном коммерческими организациями или индивидуальными предпринимателями как клиентами».