Представляется, что приведенные суждения являются логичным результатом формального подхода к правовой квалификации договора финансирования под уступку денежного требования, когда указанному договору отказывают в признании за ним качеств самостоятельного договора и предлагают считать таковым всякую сделку по предоставлению денежных средств под уступку права требования либо по приобретению денежного требования.

Нам уже приходилось отмечать, что договор финансирования под уступку денежного требования, будучи самостоятельным гражданско-правовым договором, охватывает лишь такие сделки по предоставлению денежных средств под уступку денежного требования, при совершении которых особый характер отношений, складывающихся между финансовым агентом и клиентом, позволяет им решать вопрос о возможности (или о нецелесообразности при наличии такой возможности) возложения на финансового агента обязанностей по ведению для клиента бухгалтерского учета, а также о предоставлении клиенту иных финансовых услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки. Очевидно, что такого рода услуги могут предоставляться лишь коммерческим организациям или индивидуальным предпринимателям, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, требующую бухгалтерского учета и надлежащего финансирования, что и достигается в том числе путем заключения соответствующего договора с финансовым агентом.

В примере, приведенном Л.А. Новоселовой (получение гражданином кредита под обеспечение правом требования долга за проданные ювелирные изделия), отношения сторон должны квалифицироваться как кредитный договор, обеспеченный залогом права требования. Причем последний (договор залога) является действительным лишь при том условии, что договором купли-продажи ювелирных изделий не предусмотрено соответствующее ограничение на уступку права требования (ст. 388 ГК). Что же касается норм о договоре финансирования под уступку денежного требования (гл. 43 ГК), то к этим отношениям они не подлежат применению.

Нельзя упускать из виду еще один аспект рассматриваемой проблемы. Распространение сферы действия договора финансирования под уступку денежного требования, предназначенного для обслуживания профессионального коммерческого оборота, на сферу потребительских отношений с участием граждан может привести к серьезным негативным последствиям в деле обеспечения и защиты прав граждан, которым придется столкнуться с профессионалами, специализирующимися на "выбивании" долгов, которые к тому же освобождены от какого-либо контроля в отсутствие требований лицензирования их деятельности.

В качестве уступки клиентом денежного требования обязанным лицом перед финансовым агентом становится должник - контрагент клиента по договору о продаже товаров, выполнении работ или оказании услуг. Несмотря на то что должник не является стороной договора финансирования под уступку денежного требования, его действия по исполнению обязательства, право требования по которому уступается клиентом финансовому агенту, регулируются специальными правилами о договоре финансирования под уступку денежного требования (ст. 830 ГК), определяющими также и некоторые права должника, в частности право предъявить к зачету свои денежные требования, основанные на договоре с клиентом, которые имелись у должника на момент получения уведомления об уступке требования, финансовому агенту (ст. 832 ГК).

Весьма существенное влияние действий должника на взаимоотношения, складывающиеся между финансовым агентом и клиентом по договору финансирования под уступку денежного требования, позволяет говорить о едином комплексе факторинговых отношений, участником которых наряду с финансовым агентом и клиентом является также и должник. На данное обстоятельство неоднократно обращалось внимание и в отечественной юридической литературе.

Так, А.С. Комаров пишет: "Трехсторонний характер отношений при осуществлении факторинговых операций нашел свое отражение в статье 833, которая регулирует взаимоотношения в случае, когда в результате нарушения клиентом своих обязательств перед должником у последнего появляется право требовать возврата уже уплаченных сумм. В положениях этой статьи нашла также отражение приоритетность отношений, обусловленных уступкой требования, по сравнению с первоначальным".

Л.Г. Ефимова отмечает, что в факторинговых отношениях при совершении операций по предоставлению финансирования "должно существовать по меньшей мере два договора: договор финансирования под уступку денежного требования и основной договор на поставку продукции (выполнение работ, оказание услуг). Соответственно, в результате совершения договора финансирования под уступку денежного требования возникают две группы отношений: внутренние и внешние. Внутренние отношения возникают между сторонами договора: финансовым агентом и клиентом... Внешние правоотношения складываются между финансовым агентом и третьим лицом, которое является должником клиента по заключенному между ними договору".

Представляется, однако, что о трехстороннем характере отношений, возникающих между финансовым агентом, клиентом и должником, можно говорить лишь условно, имея в виду, что между финансовым агентом и клиентом существует самостоятельный договор финансирования под уступку денежного требования, исполнение которого (в части обязательств клиента) приводит к замене стороны-кредитора в обязательстве, вытекающем из договора о передаче товаров, выполнении работ или оказании услуг (в части уступленного права требования), и в силу этого к необходимости для должника исполнять свое обязательство финансовому агенту.

В гл. 43 ГК отсутствуют какие-либо специальные правила, которые определяли бы особые требования к форме договора финансирования под уступку денежного требования. В юридической литературе высказывалось мнение о необходимости руководствоваться общими нормами о форме уступки права требования. Например, А.С. Комаров по этому поводу пишет: "Регулирование, включенное в главу 43, представляет собой специальные нормы по отношению к нормам общей части обязательственного права об уступке требования (ст. ст. 382 - 390). Таким образом, эти положения общей части применяются к отношениям по договору о финансировании под уступку требования, если в данной главе не содержится иного регулирования. В частности, нормы, касающиеся формы уступки требования (ст. 389), предопределяют форму данного договора". Аналогичный подход можно обнаружить и у Е.А. Суханова, который утверждает: "Форма договора факторинга подчиняется общим правилам о форме, в которой должна быть совершена уступка права требования (ст. 389 ГК)".

Л.А. Новоселова, рассматривая вопрос о форме договора финансирования под уступку денежного требования, выделяет требования, предъявляемые к форме основного договора, и требования, предъявляемые к форме сделок уступки, совершаемых в рамках основного договора. По ее мнению, основной договор должен совершаться в письменной форме в силу п. 1 ст. 161 ГК, поскольку одной из его сторон (финансовым агентом) является юридическое лицо. Кроме того, Л.А. Новоселова указывает на то, что "основной договор может содержать условие о принятии финансовым агентом (банком или иной кредитной организацией) обязанности по кредитованию клиента, в частности, в виде принятия на себя обязательства предоставить денежные средства в срок и на условиях, предусмотренных договором". "В этих случаях, - полагает Л.А. Новоселова, - к отношениям сторон, связанным с кредитованием, применима норма ст. 820 ГК РФ, согласно которой кредитный договор должен быть заключен в письменной форме, и несоблюдение этого требования влечет недействительность кредитного договора". Что же касается собственно уступки денежного требования, то по этому поводу автор пишет: "Оформление сделок уступки в рамках договора факторинга должно производиться в соответствии с требованиями ст. 389 ГК РФ, возможность применения которой к отношениям сторон при факторинге диктуется соотношением норм гл. 24 и 43 ГК РФ".

Согласно ст. 389 (п. п. 1 и 2), о которой в данном случае идет речь, уступка требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной или нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме, уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки, если иное не установлено законом.

Как можно видеть, договор финансирования под уступку денежного требования и является тем самым договором, на основе которого (в рамках которого) совершается уступка денежного требования. Указанный договор должен быть заключен в простой письменной форме по той причине, что в нем участвует юридическое лицо (финансовый агент), как это предусмотрено п. 1 ст. 161 ГК. При этом договор финансирования под уступку денежного требования может быть заключен как путем составления одного документа, подписанного сторонами, так и путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК).

Какие-либо иные правила, определяющие требования к форме других договоров (например, положения ст. 820 ГК о форме кредитного договора, как полагает Л.А. Новоселова), не могут применяться к договору финансирования под уступку денежного требования в силу отсутствия указаний на этот счет в гл. 43 ГК.

Что же касается собственно сделок по уступке денежных требований, то по общему правилу при наличии договора финансирования под уступку денежного требования таковые (сделки по уступке) вообще не подлежат специальному оформлению. Даже в тех случаях, когда речь идет об уступке будущего требования (не говоря уже об уступке существующего требования), соответствующее денежное требование должно быть определено в договоре клиента с финансовым агентом таким образом, чтобы имелась возможность идентифицировать указанное требование не позднее чем в момент его возникновения, и оно считается перешедшим к финансовому агенту после того, как возникло само право на получение с должника денежных средств. Какого-либо дополнительного оформления уступки денежного требования в этих случаях не требуется (ст. 826 ГК). Так что правила о форме уступки права требования, содержащиеся в ст. 389 ГК, должны быть соблюдены финансовым агентом и клиентом при заключении самого договора финансирования под уступку денежного требования.

В гл. 43 ГК не содержится также специальных правил, которые регламентировали бы порядок заключения договора финансирования под уступку денежного требования. Следовательно, отношения, складывающиеся между сторонами при заключении указанного договора, подчиняются общим правилам о заключении гражданско-правовых договоров (гл. 28 ГК).

При заключении договора финансирования под уступку денежного требования, как и всякого иного гражданско-правового договора, должно быть достигнуто соглашение по всем существенным условиям этого договора. Следуя положениям п. 1 ст. 432 ГК, к числу существенных условий договора финансирования под уступку денежного требования мы должны отнести условия о предмете этого договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В юридической литературе все существенные условия названного договора нередко сводят лишь к условию о предмете договора. Например, А.А. Павлов пишет: "Круг существенных условий договора финансирования ограничивается лишь условием о предмете. Отсутствие в конкретном договоре иных условий не влечет признания его незаключенным и должно восполняться с помощью общих правил об обязательствах (гл. 22 ГК)".

В связи с этим необходимо обратить внимание на то, что в тех случаях, когда закон называет какие-либо условия договора в качестве существенных или необходимых для договоров данного вида и одновременно устанавливает диспозитивные нормы для восполнения указанных условий при их отсутствии в конкретном договоре, данные условия не утрачивают характер существенных условий договора, но приобретают новое качество их определимости с помощью диспозитивных норм. Ведь стороны могут своим соглашением исключить применение соответствующих диспозитивных норм, и тогда недостижение ими соглашения, по указанным существенным условиям договора повлечет за собой признание договора незаключенным.

Кроме того, заключение именно договора финансирования под уступку денежного требования, который является сложным договором, имеющим отдельные виды, и не отличается полнотой правового регулирования, требует от сторон активной позиции и инициативы в выработке условий договора. Поэтому круг условий этого договора, относительно которых стороны могут заявить о необходимости достижения соглашения, здесь может быть шире, нежели при заключении любого гражданско-правового договора. С учетом этого и следует рассматривать вопрос о существенных условиях договора финансирования под уступку денежного требования.

В юридической литературе высказаны различные мнения о предмете договора финансирования под уступку денежного требования.

Так, Е.А. Суханов утверждает следующее: "Предметом договора финансирования под уступку денежного требования может быть:

- передача денежного требования финансовому агенту в обмен на предоставление клиенту денежных средств;

- уступка клиентом фактору своего денежного требования в качестве способа обеспечения исполнения обязательства, имеющегося у клиента перед фактором (обычно по кредитному договору фактора с клиентом). В этом случае требование может переходить к фактору только при условии невыполнения клиентом своего основного обязательства".

Л.Г. Ефимова пишет: "Объектом обязательства, возникающего из договора финансирования под уступку денежного требования, является соответствующее действие, совершения которого вправе потребовать кредитор. Соответственно, финансовый агент передает или обязуется передать денежные средства либо взаймы, либо в качестве встречного эквивалента за право требования платежа. Следовательно, обязательство финансового агента носит денежный характер. В свою очередь клиент передает или обязуется передать финансовому агенту денежное требование клиента к третьему лицу".

А.А. Павлов, комментируя положения о договоре финансирования под уступку денежного требования, определяет предмет указанного договора следующим образом: "Предметом рассматриваемого договора являются, с одной стороны, денежные средства, передаваемые клиенту, а с другой - денежное требование клиента к третьему лицу, которое либо уступается финансовому агенту, либо служит способом обеспечения исполнения обязанности клиента".

Е.Е. Шевченко предлагает понимать под предметом договора финансирования под уступку денежного требования "не столько само финансирование, сколько финансирование под уступку денежного требования - уступка требования здесь является неотъемлемой частью услуги, оказываемой финансовым агентом".

На наш взгляд, предметом договора финансирования под уступку денежного требования следует признать действия финансового агента по передаче денежных средств клиенту и действия последнего по уступке финансовому агенту соответствующего денежного требования. Однако с методологической точки зрения более приемлемым представляется определять предмет договора финансирования (а стало быть, и круг существенных условий этого договора, относящихся к его предмету) дифференцированно применительно к различным видам договора финансирования под уступку денежного требования.

К примеру, в ситуациях, когда обязательство на стороне одного из контрагентов по договору (финансового агента или клиента) носит реальный характер, действия указанного контрагента (соответственно по передаче денежных средств или по уступке денежного требования) остаются за рамками договора, и, следовательно, предмет договора финансирования под уступку денежного требования составят действия лишь одного из контрагентов.

В случаях, когда по договору финансирования под уступку денежного требования денежное требование уступается в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом, предмет договора расширяется за счет дополнительных действий финансового агента по представлению отчета клиенту о получении платежа с должника и передаче клиенту суммы, превышающей размер задолженности клиента, обеспеченный уступкой денежного требования, и действий клиента по уплате финансовому агенту остатка долга, не погашенного должником при предъявлении ему уступленного денежного требования.

Аналогичным образом (дифференцированно применительно к отдельным видам договора) следует определять и иные существенные условия (например, по признаку их необходимости для договоров данного вида) договора финансирования под уступку денежного требования.

Скажем, если речь идет о договоре финансирования под уступку денежного требования, осуществляемую в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом, то очевидно, что в таком договоре должны содержаться условия о сроках и порядке представления финансовым агентом отчета о получении платежа от должника по уступленному денежному требованию. В договоре, предусматривающем передачу будущего требования, уступка которого обусловлена наступлением определенного события, должны обязательно присутствовать условия, позволяющие идентифицировать указанное события, а также определяющие порядок вступления уступки денежного требования в силу после наступления соответствующего события.

Если по договору финансирования под уступку денежного требования финансовый агент принимает на себя обязанности по ведению для клиента бухгалтерского учета либо предоставлению ему иных услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки, существенными условиями такого договора должны быть признаны (опять же по признаку их необходимости) условия, определяющие объем и порядок оказания соответствующих финансовых услуг, а также порядок и размер их оплаты клиентом.

Следует еще раз подчеркнуть, что отсутствие в договоре финансирования под уступку денежного требования какого-либо условия, признаваемого существенным условием этого договора, при невозможности его восполнения путем применения диспозитивной нормы влечет за собой только то последствие, что указанный договор не может считаться заключенным (п. 1 ст. 432 ГК).

Договор финансирования под уступку денежного требования новый для российского законодательства.

Конструкция договора финансирования под уступку денежного требования была разработана с учетом международного опыта осуществления подобных финансовых операций, в частности Конвенции УНИДРУА о международном факторинге (Оттава, 28 мая 1988 г.).

В рамках операции по предоставлению финансирования должно существовать, по меньшей мере, два договора: во-первых, сам договор финансирования под уступку денежного требования и, во-вторых, договор на поставку продукции (выполнение работ, оказание услуг), права по которому уступаются и который заключен клиентом со своим контрагентом-должником (основной договор). Поэтому необходимо различать две группы отношений: внутренние (между сторонами договора финансирования под уступку денежного требования) и внешние (между должником по основному договору и сторонами договора финансирования).

Глава 43 ГК РФ регулирует внутренние отношения. Внешние правоотношения, возникающие при финансировании под уступку требования, не охватываются конструкцией договора финансирования под уступку денежного требования, хотя и связаны с ним достаточно тесно.

Необходимо также различать понятия «финансирование под уступку денежного требования» и «договор финансирования под уступку денежного требования». Договор финансирования под уступку денежного требования является одним из оснований возникновения правоотношений финансирования под уступку денежного требования. Финансирование под уступку денежного требования, в свою очередь, представляет собой комплекс услуг по авансированию и инкассированию дебиторской задолженности с последующим информационным, страховым бухгалтерским, консалтинговым и юридическим сопровождением Клиента. В зависимости от рынка (внутренний или внешний), на котором работает Клиент Финансовый агент предоставляет ему услуги внутреннего или международного факторинга.

Целью финансирования под уступку денежного требования является получение Клиентом денежных средств в счет уступаемого им права требования либо обеспечение исполнения обязательства Клиента перед финансовым агентом.

Банки и иные кредитные организации, выкупающие денежные требования, расширяют с помощью финансирования под уступку денежного требования круг оказываемых услуг, добиваются дополнительных доходов.

В соответствии со ст. ст. 824 ГК РФ по договору финансирования под уступку денежного требования одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование. Дополнительным условием данного договора может быть обязанность финансового агента вести для клиента бухгалтерский учет, а также предоставление иных финансовых услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки. Этот договор позволяет клиенту ускорить получение денежных средств, а финансовому агенту - получать вознаграждение за оказываемую услугу. Денежное требование к должнику может быть уступлено клиентом финансовому агенту и в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом.

Договор финансирования под уступку денежного требования часто называют договором факторинга. Под факторингом в международной практике обычно понимается передача требования, которое не закреплено в ценной бумаге. В тех случаях, когда уступаемое требование закреплено в простых или переводных векселях, аккредитивах, банковских гарантиях используется термин «форфейтинг». В международной практике известны и иные виды финансирования под уступку денежного требования. Поскольку определение договора финансирования под уступку денежного требования в ГК РФ практически совпадает с определением факторинга, содержащимся в Конвенции по международным факторным операциям, то в российском законодательстве эти два договора могут рассматриваться как равнозначные.

Отношения, возникающие в связи с договором финансирования под уступку денежного требования, регулируются правилами гл. 43 ГК РФ. Отдельные нормы, касающиеся статуса субъектов данных взаимоотношений, содержатся в Законе о банках. Договор финансирования под уступку денежного требования может быть как реальным, так и консенсуальным, что прямо следует из определения договора. В первом случае у финансового агента отсутствует обязанность по финансированию клиента, а право требовать уступки денежного требования возникает только с момента передачи денежных средств клиенту. При консенсуальном договоре у сторон с момента его заключения возникают взаимные права и обязанности (например, клиент может требовать от финансового агента передачи обусловленной в договоре денежной суммы).

По своей природе договор финансирования под уступку денежного требования является возмездным; финансовый агент может получать плату от клиента в виде разницы между суммой финансирования и суммой уступленного денежного требования или в виде процентов, взимаемых за предоставление кредита.

Из определения договора финансирования под уступку денежного требования усматриваются несколько механизмов совершения уступки требования: денежное требование может уступаться финансовому агенту в счет переданных денежных средств (Квазикупля-продажа права требования) (абз. 1 п. 1 ст. 824 ГК РФ) и в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом (Квазизалог права требования и кредит) (абз. 2 п. 1 ст. 824 ГК РФ).

Многие важнейшие аспекты взаимоотношений сторон договора вообще не регулируются нормами гл. 43 ГК РФ. В частности, ни прямо, ни путем отсылки не определены порядок исполнения обязательств финансовым агентом, меры правовой защиты клиента при невыполнении агентом своих обязанностей и т.д. На основании этих норм невозможно сделать однозначного вывода о том, «элементы» каких договоров регулируют права и обязанности финансирующей стороны.

Можно следующим образом объяснить указанные выше особенности рассматриваемого договора. Представляется, что по российскому законодательству договор финансирования под уступку денежного требования, урегулированный гл. 43 ГК РФ, не является самостоятельным договорным типом. Выбор той или иной договорной конструкции определяется практическими потребностями субъектов, вступающих в договорные правоотношения. Другую группу составляют отношения по уступке права требования. Если предмет уступки соответствует требованиям ст. 824 ГК РФ, они будут регулироваться специальными нормами гл. 43 ГК РФ, а при их отсутствии - общими правилами гл. 24 ГК РФ. В других случаях, например, если право (требование) не является денежным, либо денежное требование возникло по иному основанию (например, из причинения вреда, из неосновательного обогащения), отношения вообще не будут охватываться понятием договора финансирования, а уступка будет регулироваться только общими нормами гл. 24 ГК РФ.

В правовой доктрине отсутствует единство взглядов на правовую природу договора финансирования под уступку денежного требования. Е.А. Суханов рассматривает указанный договор как разновидность заемно-кредитных операций, в которых обязательство финансового агента передать деньги (предоставить финансирование) строится либо по модели договора займа, либо по модели кредитного договора. Уступка денежного требования в рамках данного договора при любом варианте выполняет роль способа обеспечения исполнения обязательств клиента перед финансовым агентом. Е.А. Павлодский установил большое сходство правового режима договора финансирования под уступку денежного требования и цессии, указав, однако, на имеющиеся различия. В.А. Белов полагает, что договор об уступке требования, регулируемый гл. 24 ГК РФ, является абстрактной сделкой в отличие от уступки права требования, совершаемой в рамках договора финансирования. Последняя, по мнению В.А. Белова, является несамостоятельной, акцессорной, каузальной сделкой. Он назвал ее «титулированной сингулярной сукцессией» и рассматривает факторинг как комплексный договор, элементом которого является, в частности, цессия. Ее основание - получение цедентом денег от цессионария на срочной и возвратной основе.

В этой связи необходимо разграничить договор финансирования под уступку денежного требования от цессии.

Финансирование под уступку денежного требования имеет много общего с переходом прав кредитора к другому лицу - цессией, регулируемой гл. 24 ГК РФ. Положения гл. 43 ГК РФ не содержат правила о том, что нормы, регулирующие цессию, могут применяться к отношениям, вытекающим из финансирования под уступку денежного требования. Вместе с тем, в научной литературе сложилось мнение, что нормы гл. 24 ГК РФ о переходе прав кредитора к другому лицу должны применяться в тех случаях, когда отсутствуют конкретные правила о договоре финансирования под уступку денежного требования.

Итак, основные отличия заключаются в следующем:

1. Сторонами договора факторинга являются Клиент (кредитор) и Финансовый агент, которым может быть только специализированная организация (кредитная организация или другая коммерческая организация, имеющая разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого вида). При договоре цессии права кредитора могут перейти к любому участнику гражданского оборота.

2. Договор финансирования под уступку денежного требования может включать в себя предоставление Финансовым агентом различных финансовых услуг Клиенту, тогда как в договоре цессии такие услуги не предусмотрены.

3. Предметом договора факторинга является только денежное требование. Предметом договора цессии может быть любое обязательство.

4. По договору финансирования под уступку денежного требования возможно передать требование, которое еще не существует на момент заключения договора, а только возникнет в будущем. По договору цессии можно передать только существующее требование.

5. Договор факторинга всегда возмездный. Договор цессии может быть безвозмездным (например, при переходе прав Кредитора к другому лицу на основании закона в результате универсального правопреемства).
6. Договор факторинга всегда двухсторонне обязывающий. Договор цессии может представлять одностороннее обязательство (при безвозмездной цессии).

7. При заключении договора факторинга согласие Должника на уступку денежного требования клиента третьему лицу не требуется. Такая уступка возможна и является действительной даже когда между Кредитором и Должником существует соглашение о ее запрете или ограничении (п. 1 ст. 828 ГК РФ). В случае нарушения запрета или ограничения для Клиента наступают лишь особые последствия, связанные с уступкой требования в нарушение существующего между ними соглашения. Если же такой запрет или ограничение устанавливается в отношении цессии, то нарушение подобного запрета влечет недействительность соглашения о цессии.

Изложенное свидетельствует о том, что факторинг в России только начинает развиваться. Но вполне очевидно, что он получит широкое распространение в нашей стране. Дальнейшее совершенствование законодательства, адекватное правовое регулирование факторинговых отношений способствовало бы распространению факторинга в сфере предпринимательства.

2.2 Стороны по договору финансирования под уступку денежного требования

Лицо, осуществляющее финансирование под уступку денежного требования, именуется финансовый агент, а лицо, получающее финансирование и уступающее денежное требование, - клиент. В качестве финансового агента могут выступать банки и иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации. Коммерческие организации, не являющиеся кредитными организациями, должны иметь лицензию на осуществление такого рода деятельности (ст. 825 ГК РФ).

При введении в действие второй части ГК РФ в п. 10 Вводного закона к ч. 2 ГК РФ было предусмотрено сохранение существующего порядка деятельности финансовых агентов до установления условий их лицензирования. Такая деятельность до вступления в силу норм ГК РФ о факторинге осуществлялась без лицензии. В настоящее время Законом о лицензировании отдельных видов деятельности лицензирование финансирования под уступку денежного требования не предусмотрено, специальное регулирование по этому вопросу также отсутствует.

Таким образом, несмотря на установление специального требования к деятельности финансового агента, в качестве такового может выступать любая коммерческая организация, если только это не противоречит ее специальной правоспособности. Так, например, из небанковских кредитных организаций только небанковские депозитно-кредитные организации имеют право осуществлять факторинговые операции, расчетным небанковским кредитным организациям такое право не предоставлено, поскольку они осуществляют только те операции, которые прямо предусмотрены Банком России, и не могут кредитовать клиентов. В отношении другой стороны договора факторинга специальных требований ГК РФ не устанавливает и в качестве клиента может выступать любое физическое и юридическое лицо.

В гл.43 ГК отсутствуют какие-либо специальные правила, которые определяли бы особые требования к форме договора финансирования под уступку денежного требования. В юридической литературе высказывалось мнение о необходимости руководствоваться общими нормами о форме уступки права требования. Например, А.С. Комаров по этому поводу пишет: «Регулирование, включенное в главу 43, представляет собой специальные нормы по отношению к нормам общей части обязательного права об уступке требования (ст. ст.382-390). Таким образом, эти положения общей части применяются к отношениям по договору о финансировании под уступку требования, если в данной главе не содержится иного регулирования. В частности, нормы, касающиеся формы уступки требования (ст.389), предопределяют форму данного договора». Аналогичный подход можно обнаружить и у Е.А. Суханова, который утверждает: «Форма договора факторинга подчиняется общим правилам о форме, в которой должна быть совершена уступка права требования (ст.389 ГК)».

Л.А. Новоселова, рассматривая вопрос о форме договора финансирования под уступку денежного требования, выделяет требования, предъявляемые к форме основного договора, и требования, предъявляемые к форме сделок уступки, совершаемых в рамках основного договора. По ее мнению, основной договор должен совершаться в письменной форме в силу п.1 ст.161 ГК, поскольку одной из его сторон (финансовым агентом) является юридическое лицо. Кроме того, Л.А. Новоселова указывает на то, что «основной договор может содержать условие о принятии финансовым агентом (банком или иной кредитной организацией) обязанности по кредитованию клиента, в частности, в виде принятия на себя обязательства предоставить денежные средства в срок и на условиях, предусмотренных договором». «В этих случаях, - полагает Л.А. Новоселова, - к отношениям сторон, связанным с кредитованием, применима норма ст.820 ГК РФ, согласно которой кредитный договор должен быть заключен в письменной форме, и несоблюдение этого требования влечет недействительность кредитного договора». Что же касается собственно уступки денежного требования, то по этому поводу автор пишет: «Оформление сделок уступки в рамках договора факторинга должно производиться в соответствии с требованиями ст.389 ГК РФ, возможность применения которой к отношениям сторон при факторинге диктуется соотношением норм гл.24 и 43 ГК РФ».

Согласно ст.389 (п. п.1 и 2), о которой в данном случае идет речь, уступка требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной или нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме, уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки, если иное не установлено законом.

Договор финансирования под уступку денежного требования и является тем самым договором, на основе которого совершается уступка денежного требования. Указанный договор должен быть заключен в простой письменной форме по той причине, что в нем участвует юридическое лицо. При этом договор может быть заключен как путем составления одного документа, подписанного сторонами, так и путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п.2 ст.434 ГК).

Что же касается собственно сделок по уступке денежных требований, то по общему правилу при наличии договора финансирования под уступку денежного требования таковые вообще не подлежат специальному оформлению. Даже в тех случаях, когда речь идет об уступке будущего требования, соответствующее денежное требование должно быть определено в договоре клиента с финансовым агентом таким образом, чтобы имелась возможность идентифицировать указанное требование не позднее чем в момент его возникновения, и оно считается перешедшим к финансовому агенту после того, как возникло право на получение с должника денежных средств. Какого-либо дополнительного оформления уступки денежного требования в этих случаях не требуется (ст.826 ГК). Так что правила о форме уступки права требования, содержащиеся в ст.389 ГК, должны быть соблюдены финансовым агентом и клиентом при заключении самого договора финансирования под уступку денежного требования.

2.3 Существенные условия договора финансирования, разновидность финансирования под уступку денежного требования

При заключении договора финансирования под уступку денежного требования, как и всякого иного гражданско-правового договора, должно быть достигнуто соглашение по всем существенным условиям этого договора. Следуя положениям п.1 ст.432 ГК, к числу существенных условий договора финансирования под уступку денежного требования мы должны отнести условия о предмете этого договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

А.А. Павлов пишет: «Круг существенных условий договора финансирования ограничивается лишь условием о предмете. Отсутствие в конкретном договоре иных условий не влечет признания его незаключенным и должно восполняться с помощью общих правил об обязательствах (гл.22 ГК)».

В связи с этим необходимо обратить внимание на то, что в тех случаях, когда закон называет какие-либо условия договора в качестве существенных или необходимых для договоров данного вида и одновременно устанавливает диспозитивные нормы для восполнения указанных условий при их отсутствии в конкретном договоре, данные условия не утрачивают характер существенных условий договора, но приобретают новое качество их определимости с помощью диспозитивных норм. Ведь стороны могут своим соглашением исключить применение соответствующих диспозитивных норм, и тогда не достижение ими соглашения по указанным существенным условиям договора повлечет за собой признание договора незаключенным.

Кроме того, заключение именно договора финансирования под уступку денежного требования, который является сложным договором, имеющим отдельные виды, и не отличается полнотой правового регулирования, требует от сторон активной позиции и инициативы в выработке условий договора. Поэтому круг условий этого договора, относительно которых стороны могут заявить о необходимости достижения соглашения, здесь может быть шире, нежели при заключении любого гражданско-правового договора. С учетом этого и следует рассматривать вопрос о существенных условиях договора финансирования под уступку денежного требования.

Е.А. Суханова утверждает следующее: «Предметом договора финансирования под уступку денежного требования может быть:

- передача денежного требования финансовому агенту в обмен на предоставление клиенту денежных средств;

- уступка клиентом фактору своего денежного требования в качестве способа обеспечения исполнения обязательства, имеющегося у клиента перед фактором (обычно по кредитному договору фактора с клиентом). В этом случае требование может переходить к фактору только при условии невыполнения клиентом своего основного обязательства».

Предметом договора финансирования под уступку денежного требования следует признать действия финансового агента по передаче денежных средств клиенту и действия последнего по уступке финансовому агенту соответствующего денежного требования. Однако с методологической точки зрения более приемлемым представляется определить предмет договора финансирования дифференцированно примечательно к различным видам договора финансирования под уступку денежного требования. В ситуациях, когда обязательство на стороне одного из контрагентов по договору носит реальный характер, действия указанного контрагента остаются за рамками договора, и, следовательно, предмет договора финансирования под уступку денежного требования составят действия лишь одного из контрагентов.

В случаях, когда по договору финансирования под уступку денежного требования денежное требование уступается в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом, предмет договора расширяется за счет дополнительных действий финансового агента по представлению отчета клиенту о получении платежа с должника и передаче клиенту суммы, превышающий размер задолженности клиента, обеспеченный уступкой денежного требования, и действий клиента по уплате финансовому агенту остатка долга, не погашенного должником при предъявлении ему уступленного денежного требования.

Если по договору финансирования под уступку денежного требования финансовый агент принимает на себя обязанности по ведению для клиента бухгалтерского учета либо предоставлению ему иных услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки, существенными условиями такого договора должны быть признаны условия, определяющие объем и порядок оказания соответствующих финансовых услуг, а также порядок и размер их оплаты клиентом.

Следует еще раз подчеркнуть, что отсутствие в договоре финансирования под уступку денежного требования какого-либо условия, признаваемого существенным условием этого договора, при невозможности его восполнения путем применения диспозитивной нормы влечет за собой только то последствие, что указанный договор не может считаться заключенным (п.1 ст. 432ГК).

Глава 43 ГК РФ позволяет конструировать договор финансирования под уступку денежного требования с использованием различных стандартных схем, хорошо известных мировой практике. Их можно назвать видами финансирования под уступку денежного требования.

Финансирование под уступку требования традиционно может осуществляться в виде факторинга, форфейтинга, секьюритизации, проектного финансирования и рефинансирования, но не ограничивается ими.

Термин «факторинг» происходит от английского слова «factor» - маклер, посредник. При факторинге торговая дебиторская задолженность передается клиентом (цедентом, поставщиком) финансовому агенту (цессионарию, фактору) в обмен на предоставленные им денежные средства (схема купли-продажи права требования). Известны следующие виды факторинга: внутренний и внешний, открытый и закрытый (конфиденциальный).

При внутреннем факторинге поставщик, покупатель и финансовый агент являются юридическими лицами одного и того же государства. В этом случае для регулирования возникающих правоотношений применяется внутреннее право. Международный факторинг появляется, когда стороны находятся в разных странах. В этом случае могут применяться Конвенция УНИДРУА о международном факторинге или иные соответствующие нормы международного частного права. Конвенция об уступке дебиторской задолженности в международной торговле (разработана ЮНСИТРАЛ, подписана в Нью-Йорке, 2001 г.) применяется также к последующим уступкам дебиторской задолженности при условии, что любая предшествующая уступка регулируется этой Конвенцией.

Открытый факторинг предполагает, что должник должен быть извещен о состоявшейся уступке требования. При закрытом (или конфиденциальном) факторинге должник не уведомляется об уступке требования. ГК РФ прямо не разрешает закрытую уступку требования, но и не запрещает ее. Так, в п. 1 ст. 830 ГК РФ речь идет только о том, что должник обязан произвести платеж финансовому агенту, если он извещен об уступке требования. Соответственно, если такого уведомления не поступает, он платит своему прежнему кредитору или третьему лицу по его указанию. Такое положение не противоречит конфиденциальному факторингу.

Форфейтинг - финансовая операция, аналогичная факторингу. Она связана с куплей-продажей документарной (т.е. основанной на ценной бумаге) или недокументарной (т.е. основанной на любом обычном договоре) дебиторской задолженности без оборота (без права привлечь к ответственности в случае неисполнимости переданного права) на сторону, у которой эта дебиторская задолженность была приобретена. Обычно в порядке форфейтинга продаются оборотные документы (например, векселя), на которых без труда можно оформить безоборотную надпись. Однако форфейтинг допустим в отношении прав требования, не имеющих форму оборотной ценной бумаги.

Вторичное финансирование, или рефинансирование, предполагает перепродажу права требования одним финансовым агентом другому путем заключения последующего договора финансирования под уступку денежного требования. Внутреннее российское законодательство не запрещает рефинансирование долговых требований, поскольку прямо допускает последующие уступки денежных требований в случаях, предусмотренных в первоначальном договоре (ст. 829 ГК РФ). Поэтому, когда в первоначальном договоре имеется такое условие, один финансовый агент может уступить полученное от своего клиента право требования другому финансовому агенту на основании последующего договора финансирования под уступку денежного требования.

При секьюритизации ряд однородных прав требования (например, ссудная задолженность ко всем заемщикам банка) передается контролируемой кредитором компании с единственной целью - выпуск ценных бумаг (например, облигаций) под залог указанной задолженности.

Проектное финансирование используется, как правило, для создания какого-либо рискованного предприятия (проекта), когда у администратора (т.е. организатора) проекта не хватает первоначального капитала. При проектном финансировании финансовый агент предоставляет клиенту (организатору проекта) денежные средства (финансирование) на условиях их возврата (заем, кредит). В качестве обеспечения своих обязательств клиент передает финансовому агенту право (права) требования. Возврат заемных средств предполагается осуществить за счет будущих доходов от реализации проекта, например, от эксплуатации построенного за счет кредита предприятия.

Внутреннее российское законодательство может быть использовано для регулирования отношений, возникающих при проектном финансировании. Так, абз. 2 п. 1 ст. 824 ГК РФ разрешает уступку требования в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом. Если денежные средства, полученные впоследствии финансовым агентом от должника, окажутся меньше суммы долга клиента финансовому агенту, клиент остается ответственным перед финансовым агентом за остаток долга. Однако императивная норма п. 2 ст. 831 ГК РФ разрешает применение одной разновидности проектного финансирования - с полным оборотом на заемщика.

Отличительной чертой уступки права требования в рамках проектного финансирования за рубежом является ее оптовый характер. Она представляет собой уступку всей будущей дебиторской задолженности, которой сможет располагать клиент, если ему удастся организовать предприятие и привлечь клиентуру. В российской практике такая схема невозможна из-за отрицательного отношения арбитражных судов к оптовой уступке прав требования, которая с их точки зрения является недостаточно определенной. Поэтому российские банки чаще всего используют иной подход. Заключение договора по типу проектного финансирования обычно является альтернативой совершения двух других сделок: кредитного договора и договора залога права требования. Учитывая, что в российском законодательстве о залоге отсутствует адекватный механизм реализации права залогодержателя на заложенное право требования, иногда оказывается целесообразным предоставление кредита не в форме кредитного договора, а в форме договора финансирования под уступку соответствующего права требования. Механизм реализации права финансового агента (заимодавца) на обеспечение урегулирован в ст. 831 ГК РФ.

Рефинансирование представляет собой реинвестирование, повторное или дополнительное вложение капитала в данной отрасли или стране за счёт извлечённой прибыли. Обычно употребляется в отношении иностранного капитала.

Итак, финансирование под уступку требования может осуществляться в виде факторинга, форфейтинга, секьюритизации, проектного финансирования и рефинансирования, но не ограничивается ими.

При факторинге торговая дебиторская задолженность передается клиентом (цедентом, поставщиком) финансовому агенту (цессионарию, фактору) в обмен на предоставленные им денежные средства (схема купли-продажи права требования).

Форфейтинг - финансовая операция, аналогичная факторингу. Она связана с куплей-продажей документарной (т.е. основанной на ценной бумаге) или недокументарной (т.е. основанной на любом обычном договоре) дебиторской задолженности без оборота на сторону, у которой эта дебиторская задолженность была приобретена.

При секьюритизации ряд однородных прав требования (например, ссудная задолженность ко всем заемщикам банка) передается контролируемой кредитором компании с единственной целью - выпуск ценных бумаг (например, облигаций) под залог указанной задолженности

Проектное финансирование используется, как правило, для создания какого-либо рискованного предприятия (проекта), когда у администратора (т.е. организатора) проекта не хватает первоначального капитала.

Рефинансирование представляет собой реинвестирование, повторное или дополнительное вложение капитала в данной отрасли или стране за счёт извлечённой прибыли.

3. Содержание договора финансирования под уступку денежного требования

3.1 Права и обязанности сторон договора финансирования под уступку денежного требования

Клиент вправе уступить финансовому агенту как денежное требование, срок платежа по которому уже наступил, так и право на получение денежных средств, которое возникнет в будущем. В договоре стороны должны четко определить уступаемое денежное требование, чтобы в момент заключения договора существующее требование можно было идентифицировать. Уступаемое будущее требование должно быть описано таким образом, чтобы можно было определить его в момент возникновения. Будущее требование не может перейти к финансовому агенту ранее возникновения самого права на получение с должника денежных средств. Это имеет значение в случае, когда уступка будущего требования осуществляется в качестве обеспечения предоставленного финансирования, поскольку обеспечение возникнет с момента, когда будущее требование станет существующим, несмотря на заключенный договор. Уступка денежного требования может быть обусловлена и определенным событием, при наступлении которого она вступает в силу.

Клиент имеет право уступить денежное требование финансовому агенту даже в том случае, если между ним и его должником существует соглашение о запрете уступки или ее ограничении. Данное положение соответствует принципам международной практики по факторным операциям, унифицированным в Конвенции УНИДРУА. Вместе с тем клиент может нести ответственность за уступку денежного требования в нарушение существующего в соглашении с должником запрета. Последующая уступка денежного требования агентом допускается, если это прямо указано в договоре финансирования под уступку денежного требования.