Понятие права. Проблемы правопонимания

История цивилизации знает десятки, сотни правовых теорий. Глубокие умы человечества в течение веков бились над разгадкой феномена права, раскрытием его сущности. Правовые теории прошлого являлись завоеванием человеческой культуры, стремлением научной мысли проникнуть в самую сердцевину человеческих отношений. К сожалению, долгие годы мы относились к этому наследию высокомерно[21].

Право, как и государство является продуктом общественного развития. Юридически оно оформляется в государственно-организованном обществе, как основной нормативный регулятор общественных отношений. Учение о праве демонстрирует огромное разнообразие подходов, оценок, результатов. И всё же можно констатировать, что все представления о праве опираются на общую основу: право для людей всегда выступало как определённый порядок в обществе. Но за этой общей основой начинались различия.

Многообразие учений о праве касалось и содержания права, и его формы. Когда речь идёт о содержании права как определённого порядка в обществе, подразумевается, чьи интересы в обществе отражает и закрепляет этот порядок, какие группы общества за этим стоят, в пользу кого и против кого направлен этот порядок. Коротко говоря, под содержанием права мы понимаем его социальное качество, его служение тем или иным общественным слоям.

Право, правовая действительность, правовая материя выступают, в трёх проявлениях, в трёх формах: во первых, в форме правосознания, идеи, представления о праве; во вторых, в форме правовых норм; в третьих, в форме общественных отношений, порождающих правовые нормы и, в свою очередь, испытывающих воздействие этих норм. Правосознание - это часть общественной идеологии, та её часть, которая связана с правом. Правовые нормы часть социальных регуляторов, возможно, наиболее важная часть. Наконец, правовые отношения - это одновременно источник правовых норм в результате их действия.

Эта триединая сущность права практически присутствует во всех научных представлениях. Но вот роль и значение каждого из трёх правовых начал оказываются различными в различных правовых школах.

Происхождение, логика развития и содержание всей правовой действительности свидетельствует о том, что правовые нормы и системы права являются результатом «следования» субъектов правосознания и правотворчества за наиболее значимыми социальными проблемами и противоречиями, за потребностями в общественной практики. Все правовые, юридические явления могут быть осознаны как проявление социальной необходимости, как естественный атрибут общественного развития. Из этого можно сделать вывод, что право и все правовые явления действительно не могут иметь собственной истории и не являются самодостаточной и саморазвивающийся идеей.

Основное теоретическое и практическое значение правопонимания и права состоит не в том, что это одна из форм выражения и отражения реально существующих явлений, вещей, а именно в том, что наше сознание не только отражает объективный мир, но и во многом творит, создаёт его [22].Правовые явления как продукт сознания, конструкция всякого правосознания.

Вопрос о сущности права остаётся в центре внимания и современной правовой и политической мысли, а понятие права и сегодня - одна из основных категорий общей теории права. Ведь от понимания права, его сущности зависит подход к пониманию многих правовых и иных социальных явлений, решение очень важных как теоретических, так и практических вопросов жизни общества.

Современные учения о сущности права представляют собой конгломерат отдельных концепций, направлений.

Плюрализм (множество школ и теорий) имеет свои причины. В их ряду можно отметить:

- возникновение теорий на различных этапах развития общества, каждый этап выдвигает свои проблемы, которые и отражаются в теориях права;

-связь теории права с разными философскими воззрениями.

Обусловленность теорий национальными, религиозными традициями, особенностями формирования правовых систем в той или иной стране. Школы и теории могут выражать интересы разных социальных сил, меняются интересы, меняются взгляды. Обострение классовой борьбы приводит к появлению солидаризма в праве;

- одной из важных предпосылок множественности теорий является сложность механизма правового регулирования, который предполагает наличие различных элементов: норм права, юридических фактов, правоприменительных актов, в том числе и судебных, влияние на право и правовое регулирование правосознания, нравственности с их представлениями о добре и зле, справедливости, разумности, добросовестности.

Кроме того, право как социальный институт, связанный с экономикой, политикой, интересами классов и социальных групп индивидов, в своём регулировании взаимодействует с различными социальными нормами. Каждая теория создаётся не на пустом месте, не в отрыве от правового регулирования, но каждая из них берёт за основу один, два феномена участвующих в правовом регулировании. Так, теория естественного права кладёт в основу идеи правосознания и морали о справедливости, юридический позитивизм подчёркивает связь права с государством, нормативизм делает упор на нормативный характер права, и т. д.

Заметим, что все эти теории страдают определённой односторонностью подходов. На формирование различных теорий оказывает своё влияние и идеологическая борьба, развивающей в начале в русле «феодализма? капитализма», а затем «социализма? капитализма».

Правопонимание социологической школы права

Социологические школы интересует право на этапе его реализации в действительных общественных отношениях. Предтечей социологической теории явилась «школа свободного права», представители которой (Е. Эрлих и др.) выступали за «живое право народа», основанное не на законе, а на свободном усмотрении судей. Значительную роль в развитии социологического направления сыграл Роско Паунд (1870-1964 гг.) - американский юрист, который многие годы был деканом Гарвардской школы права. Он утверждал, что право - это прежде всего фактический правовой порядок и процесс деятельности суда. Для нравственных школ права характерно его выведение из правовой культуры общества. Право рассматривается как форма общественного сознания, система общественных представлений о правовых явлениях.

С позиций нравственной школы право рассматривается как форма общественного сознания. Слова закона остаются на бумаге, если они не вошли в сознание и не усвоены им.

Закон не может воздействовать на общество иначе как через сознание (массовое правосознание, официальное правосознание). Поэтому право - не тексты закона, а содержащаяся в общественном сознании система понятий об общеобязательных нормах, правах, обязанностях, запретах, условиях их возникновения и реализации, порядке и формах защиты [23].

2.2 Понятие юридических и легистских направлений правопонимания

С точки зрения философского подхода правопонимания, имеет особое значение различие так и отождествление права и закона. Именно этот момент отождествление права и закона и обозначает принципиальное отличие между двумя противоположными типами правопонимания, которое можно назвать соответственно юридическим (от jus - право) и легистским (от lex - закон). Именно для юридического правопонимания вопрос «что такое право?» является подлинным, действительной проблемой. Для легистского же подхода такого вопроса не существует, для него право.

Выделение на основе различия права и закона двух типов правопонимания (юридического и легистского), которые охватывают все возможные трактовки права, но не отрицая значительных различий между разными подходами внутри самих этих типов правопонимания. Это обстоятельство необходимо выделить будто любой вариант различия права и закона носит естественно-правовой характер и исходит из признания той или иной версии естественного права. Для легистского правопонимания право обозначает как «волеустановленное право», то как «официальное право», то как «позитивистское право». Для юридического правопонимания право это не просто произвольное и субъективное властное веление, а нечто объективное и самостоятельное, обладающее своей (не зависящий от воли законодателя) собственной природой, своей сущностью и своей спецификой. Этим принципом права является принцип формального равенства, выражающий сущность и особенности права, его отличие от других социальных явлений, норм и регуляторов. Для юридического подхода концепцию правопонимания можно назвать юридико-либертарной, поскольку, согласно данной концепции , право- это всеобщая и необходимая форма свободы людей, а свобода её в социальной жизни возможна и действительна лишь как право и в форме права [24].

Право, подразумеваемое либертарным правопониманием,- это выражение смысла и свободы индивидов и, следовательно, исходной основой и отличительной особенности всякого права, т.е. это лишь необходимый минимум права, то, без чего нет и не может быть права вообще, в том числе и правового закона. Более конкретно смысл и особенности либертарной концепции правопонимания ( в е соотношение с естественноправовым подходом) можно пояснить, например,в контексте характеристики «позитивного права» при социализме. С позиций либертарного правопонимания, которое является именно строго юридическим подходом, ясно, что законодательство при социализме - это не правовое законодательство; соответственно и у «социалистического права» отсутствует минимально необходимое качество права, представленное в правовом принципе формального равенства и свободы индивида. Специфика либертарной концепции состоит в том, что в ней нет присущего естественно правовым представлениям дуализма одновременно действующих систем «правельного « (идеального, должного, естественного) права и «неправельного» права. На самом дела при социализме (также согласно либертарному правопониманию) фактически есть и действует лишь так называемое «социалистическое право» (т.е. советское законодательство), которое не только не является правом, но и не может быть таковым [25].

Но главное для данной концепции правопонимания является не осуществление критической функции к какой либо сложившейся ситуации. Главная и основная её функция- объяснительная, научно-познавательная. И в этом плане она ориентирована на выяснение тех отношений и условий, которые объективно необходимы для наличия и действия права.

Согласно данному подходу право представляет собой продукт деятельности государства, устанавливаемый государственной властью и охраняемый силой государственного принуждения. В этом случае право и закон - суть одно и то же. С этой точки зрения, властная принудительность является единственной отличительной особенностью права.

Показательным в данном является высказывание Гоббса Т. - «Правовая сила закона состоит только в том, что он является приказанием суверена».

3. Общая характеристика основных направлений правопонимания

3.1 Проблемы правопонимания на современном этапе

Проблема правопонимания, безусловно, определяющая в юридической науке. Образ права, сложившийся в рамках определенного типа правопонимания, становится базой для построения правовой теории и принципом познания всех правовых феноменов. Таким образом, понимание того, что есть право, обычно сконцентрированное в его определении, воплощает в себе общую правовую концепцию. Иначе говоря, «если понятие права - это сжатая юридическая теория, то юридическая теория - это развернутое понятие права» [26].

Школа естественного права. Восстанавливая историческую справедливость, следует признать, что прежде остальных типов появился естественный, несмотря на то что у позитивизма, и у социологического подхода есть глубокие корни.

Представители этой школы свято верили в творческую силу человеческого духа, поэтому естественно-правовой доктрине присущ этический идеализм. Нет смысла касаться доктрин, возникших до Новейшего времени, поэтому следует заметить, что возрождение естественного права после немецкого позитивизма XIX века начинается в 1910-1920-е гг.

По мнению таких русских естественников, как Гессен, в сознании человека всегда существует мысль о высшем идеальном праве, обязательном в силу своей истинности, которую нельзя ни доказать, ни опровергнуть. Естественное право во все времена противопоставлялось позитивному, воле установленному. Оно скорее является орудием оценки, правоубеждением, чем неким утилитарным инструментом. Естественное право представляет собой систему ценностей, которой оперируют в реальном мире для того, чтобы проверить, соответствуют ли фактические отношения правоубеждению.

Как и всякое право, естественное право-система норм, но только норм идеального, то есть соответствующего правоубеждению права. Поэтому нормы естественного права действуют так же, как и нормы положительного права.

Современные концепции отрицают дуализм естественного и позитивного права в полном смысле слова. В случае коллизии правонорм, норма изложенная в законодательстве, признаётся не-правом. Норма естественного права -это суждение о должном, а не о реальном, она лишь указывает цель законодателю, являясь идеологическим критерием положительного права.

Естественное право выражается в различных формах (по школе возрождённого естественного права - XX век):

а) откровенное естественное право, т.е. объективно данное, исходящее от внешнего авторитета, который стоит над законодателем и господствует. Это статистический аспект естественного права. Сюда относится вся средневековая естественно-правовая доктрина, основанная на противопоставлении неизменного естественного права изменчивому человеческому. Средневековые юристы пытались разграничить jus natural и jus divinum, то есть естественное право и божественное, понимая под естественным необходимые законы человеческие, которые должны соответствовать божественным. Отстаивавшие статический аспект естественного права отрицали историчность права исторический подход к нему, так как считали право искажённым в истории.

б) рационалистическая форма естественного права, или его динамический аспект представляет собой логически необходимый вывод из того или иного абсолютного, а priori принципа.

До Канта право человеческой природы рассматривалась с позиций разума и формальной логики. По Канту, право человеческой природы- это не право природы, а право разума, т.е. необходимых в данный конкретный момент норм и принципов. Естественное право изначально заключается в принципе, даётся одновременно с ним, представляя собой необходимость. Положительное право- случайное и произвольное [27].

Естественное право - не зависит от воли законодателя, но зависит от сложения воль всех участников правоотношений, а потому не может быть случайным.

Основные категории, которыми мыслит юрист, вооружившийся естественным правопониманием,-1) учение о до государственном состоянии; 2) учение об общественном договоре; 3) о прирождённых и неотъемлемых правах личности.

Но последнее время возникла и развилась историческая концепция естественного права - права с переменным содержанием, т.е. с рационалистической функцией. Естественное право представляет в этой связи совокупность требований, предъявляемых изменившимся с течением времени обществом или его частями. Не существует абсолютизированного естественного права, оно изменчиво. С точки зрения этой теории, справедливость должна служить целью и основанием права как высший критерий его существования.

Исторически меняется не содержание естественного права, а его форма, вернее, не идеи, а их внешнее выражение. Идеями естественного права могут служить справедливость, польза, добро, нравственность. Но правовые идеалы развиваются вместе с развитием человечества и накоплением культурных ценностей.

Конкретно-исторические условия определяют понятие справедливость, которое лежит в основе естественного права. Но в разные времена существует разное понятие справедливости - когда-то справедливым считается преобладание права над политикой; когда-то политики над правом; в иные времена -их паритет.

При всём этом идея естественного права остаётся неизменной.

Следует оставить критическую заметку: мы сталкиваемся с противоречием: естественное состояние - правовой идеал, но идеалы развиваются и меняются с ходом истории.

Среди современных концепций естественного права выделяется также либертарная теория, выдвинутая В.С. Нерсесянцем. Право в свете этой теории понимается как всеобщая и необходимая форма свободы людей, т.е. необходимый минимум права. Её специфика заключается в том, что не существует дуализма одновременно действующих систем «правильного» и «неправильного» права. Всякое право - мера естественной свободы, которой обладает с рождения каждый индивид [28].

К числу современных концепций естественного права относится и школа возрождённого естественного права, которая в основном и представлена в трудах юристов XX века. Эта школа появилась как протест утвердившемуся позитивизму.

Особый вклад в развитие идей естественного права в наше время внесли неокантианцы, неогегелянцы, неотомисты, представители феноменологической школы права. Принципиально новым в естественно-правовых концепциях XX века было то, что право стали трактовать в антитоталитаристском свете. При этом качественно поменялся функциональный и понятийные аппараты естественного правопонимания. Традиционная модель противопоставления естественного права как объективного, нравственного и разумного праву позитивному как субъективному властному установлению с требованием соответствия второго первому наполнялась новым содержанием и стала активно использоваться в качестве правовой основы для критического анализа антиправовой идеологии и практики тоталитаризма и присущего ему правонарушающего законодательства.

У каждого из направлений естественного права есть своё представление о: 1) его истоках и смысле; 2) формах проявления и действия; 3) способах обоснования; 4) задачах и функциях; 5) принципах и нормах.

Естественно-правовые учения плюралистичны, под термином «естественное право» подразумевается его различные версии. Различение естественного и позитивного права представляет собой частный случай теории различения права и закона.

Естественное право объективно, «натурального»,противопоставляется субъективному, искусственному позитивному праву. Напрашивается аксиологический вывод: естественное право оценивается всегда положительно, в то время как оценка позитивного права зависит от обстоятельств, в частности, от степени его совпадения с юридическим идеалом, который и составляет сущность естественного права.

Если проводить все концепции естественного права к единообразию, необходимо сформулировать универсальный принцип естественного права- противопоставление естественного, природного искусственному, созданному человеком. Тогда естественное право представляет препозитивным, преданным, т.е. полученным от бога, разумом, установленным природой вещей или природой человека. Позитивное право отклоняется от данных природой законов, поэтому оценивается отрицательно. Хотя, без сомнения, заслугой именно естественного правопонимания является то, что в текст Конституции РК включены нормативные положения, с достаточной полнотой воспроизводящие основные права и свободы человека и гражданина, принятые во всём мире. Именно естественному праву обязаны мы тем, что эти основные права и свободы гарантируются и соблюдаются. Аппогеем же развития естественно-правовых принципов является реальное приобретение правами человека значения непосредственного критерия при решении дел в судах, в других юридических органах [29].

Выводами из универсального принципа естественного права являются:1) отрицание правового смысла принципа позитивного права; естественное право - собственно право в исходном смысле; 2) позитивное право вторично, не подлинно; 3) это принцип всех видов естественного права, ноне принцип каждого в отдельности. Он универсален для всех видов естественного права, как говорилось выше, ценностная модель, но не конкретные ценности определяют вид концепции естественного права. Ценностями могут быть господство сильных ( Фрасимах, Калликл), форма равенства (Платон, Аристотель), справедливость , но все они зависят от конкретно-исторических условий. Поэтому вышеобозначенная справедливость - не универсальный естественно-правовой принцип. Универсальный принцип естественного права, как и само естественное право,- это везде и всегда наличное, извне преданное человеку, исходное для данного места и времени право, которое как выражение объективных ценностей и требований человеческого бытия является абсолютным критерием правового характера всех человеческих установлений, включая позитивное право и государства.

Различие естественного и искусственного корнями уходит в архаическое, традиционалистское отрицание культуры, недостатки которой противостоят достоинствам традиционности, извне данного человеку природой порядка жизни.

Р. Штаммлер, неокантианец, сформулировал упоминавшуюся концепцию «естественного права с меняющимся содержанием» с ходом истории и с постоянным прогрессом человечества. Он подчеркнул вечные и неизменные ценности в преходящем и изменчивом мире. Это позволило модернизировать в теоретическом, методологическом, гносеологическом отношении концепции естественного права в XX в. Основными современными концепциями естественного права являются:

1) теологические как первооснова доктрины естественного права. В этих концепциях естественное право выводится из мудрости и воли Бога. К числу относится неотомизм (Ж. Маритен, А. Ауэр, И. Месснер), неопротестанство.

Неотомисты орментированы на учение Фомы Аквинского о разумности божественного порядка мироздания и естественного праве как выражении этого разумого порядка. Неопростетанты восходят к положению Августина о воле Бога как основе и источнике естественного права. Неопротестанты отрицают познаваемость разумом божественного порядка, ориентируясь на Священное Писание.

Представители теологических доктрин естественного права в качестве ценности признают вечный божественный закон, а права человека, по их мнению, - это естественно-правовое признание достоинства человеческой личности. Влияние естественного права на все сферы жизнедеятельности осуществляется опосредованно через мораль.

2) объективно-идеалистические концепции, в которых естественное право основывается на мировом духе, бытии абсолютного идеала, объективном порядке норм и ценностей: неогегелянцы - «исторически-эластичное» естественное право (Э. Шпрангер); учение о «вещно-логических структурах» (О.Больвиг,Й. Эссер), феноменологические концепции (Г. Губман, Г. Коинг). Феноменологические концепции основаны на методе феноменологии, который предпологает, что феномены - это объекты и события как они представляются нам в нашем опыте.

Феноменологические теории считают, что феномены обладают некой имманентной ценностью, что переводит реальность феноменов в мир правовых институтов.

Помимо того развиваются идеи государства силы, нравственности войн, сильного национального государства.

3) субъективно-идеологические, в которых естественное право рассматривается в качестве продукта разума и мышления субъекта: неокантианские концепции «природы вещей» (Р. Драйер, Г. Радбрух, Г. Шамбек); «естественное право с меняющимся содержанием» (Р.Штаммлер). Сущность этой концепции составляют априорные идеи разума, включая и априорные формы права и правового должествования. Меняющееся содержание - это формальные характеристики права, а не фактическое содержание, а это значит, что право и его изменения определяют развитие общества, а не наоборот. Здесь явно прослеживается связь с другим типом правопонимания, различающим закон и право - социологическим. О нём речь будет идти дальше.

4) психологически-иррационалистические концепции, в которых естественное право ставится в зависимость от «природы инстинктов», эмоционально-иррациональных жизненных начал, психического «ощущения» права - интуитивизм Г. Губмана и А. Лейнвебера [30].

Для представителей естественно-правовой доктрины не существует предмета теория государства и права, т. к. по их мнению право не зависит от общества.

Существует отдельно теория права и теория государства. Предметом теории права является скорее предмет философии права (добро, справедливость, гуманность права).

Социологическое правопонимание. Характерной особенностью этого типа правопонимания является то, что оно основывается на различении права и закона. Сторонники этой концепции (Эуген Эрлих, Леон Дюги) полагают, что именно общество определяет содержание права, а не наоборот. Право не порождается государством, но закрепляется им. В то же время право не признаётся существующим по природе. Право - результат динамичного функционирования социума. В зависимости от изменения общественных отношений меняется и право, т. к. представляет собой отражение общественных отношений.

Право возникает помимо воли членов общества, кристаллизуясь из традиций, авторитетных обычаев. Делом законодателя и государства является только лишь нормативное закрепление сложившихся обычаев или выведение норм из существующих принципов, если обычаев или выведение норм из существующих принципов, если обычай не регулирует соответствующую область правоотношений. Таким образом признаётся наличие правового и не правового закона. Правовой закон соответствует интересам общества и является их отражением. Не правовой закон - это произвол законодателя.

Для Эрлиха центр правового развития лежит не в законодательстве, не в правовой науке, не в судебных решениях, а в самом обществе. Именно внутренний порядок человеческих ассоциаций, а не юридические установления, определяют человеческую судьбу [31]. Объяснение социальных явлений следует искать не в юридических конструкциях, а выводя основные положения научной мысли из объективных фактов. Соответствующим образом люди рассматривают свои права как нечто, исходящее из взаимоотношений людей, а не из юридических положений регулирующих эти отношения. Так, существование государства предшествует принятию конституции, семья предшествует семейному праву, владение предшествует праву собственности, контракт предшествует контрактному праву, оставление имущества в наследство предшествует завещательному закону и т. д. Внутренний строй человеческих ассоциациях не только предшествует по времени юридическим положениям, но представляет собой также базисную форму права, из которой исходят конкретные юридические положение.

Сторонники этого типа правопонимания считают, что в общественных ассоциациях люди общаются и признают некоторые правила поведения как обязательные для исполнения. Вообще говоря, они регулируют своё поведение в соответствии с этими правилами, являющимися социальными фактами, которые появлялись в результате действия сил, существующих в обществе. Эти правила очень разнообразны. Они включают нормы права, трудовой деятельности, этики, этикета, такта, внешнего поведения, моды и т. д. В социологическом правопонимании природа юридической нормы та же, что и природа всех других норм поведения. Самый важный компонент, компонент принуждения, стоящий за юридической нормой, так же как и за любой другой нормой поведения, является формой общественного принуждения вне государственной власти.

Государство - это лишь одна из многих юридических ассоциаций, существующих в обществе. Другие ассоциации включают семью, церковь и корпоративные организации. Следовательно, существует множество правовых норм, которые не находят выражения в юридических установлениях государства. Функцией государственных принудительных норм является защита правил поведения, сложившихся в обществе, а также защита различных государственных институтов.

Существуют объективные общественные факты, относящиеся к праву, которые наличествуют в убеждениях людей, объединённых в ассоциации. Этими фактами являются использование, господство, владение и проявление воли. Из этих фактов и ведут своё происхождение нормы права. В этом процессе государственное принуждение совсем необязательно.

Эти факты права оказывают влияние на правовые отношения тремя способами: а) они придают принудительный характер этим отношениям, б) они контролируют, затрудняют или лишают законной силы эти отношения и в) они приписывают юридические последствия тем отношениям, которые не происходят непосредственно из этих фактов. Только один тип юридических норм, а именно норма судебного приговора, является государственным по происхождению.

Превращение государственных норм в основополагающие правовые нормы происходит тогда, если это вообще происходит, когда эти нормы становятся частью живого права. Живое право, или право, которое на самом деле действует в обществе, всегда находится в состоянии эволюции и всегда идёт впереди права, исходящего от государства. Например, Э. Эрлих считает, что задача юриспруденции - попытаться смягчить эту напряжённость, существующую между этими двумя видами права. Право, таким образом, является продуктом социального развития и одновременно его стимулом.

Нормы права регулируют взаимоотношения между законом, государством и фактам права. Эти взаимоотношения проявляются в трёх формах: а) могут существовать правовые нормы, базирующиеся исключительно на фактах права (например, контракты, уставные нормы корпоративных ассоциаций и т. п.); или они могут вести происхождение от других факторов (компенсация за ущерб, незаконное обогащение); б) могут существовать государственные повеления, создающие или отвергающие социальные факты, например экспроприация или аннулирование контрактов; и в) могут существовать нормы, которые не связаны с социальными фактами, т. е. налогообложение, торговые концепции и т. д. Там, где социальные факты права совершено ясно видны, задача юриста в основном в чисто техническая. Однако там, где социальные факты права не являются такими очевидными, юристам необходимо искать руководящий принцип правосудия и справедливости. Статическая справедливость идеальных форм, которая способствует укреплению существующих условий, смягчается динамической справедливостью, которая характеризуется конкурирующими силами индивидуалистических и коллективистских идеалов.

В свете социологической теории права предметом теории государства и права должна быть структура социума и отношения в нём. Выясняется, в процессе каких взаимоотношений в обществе возникает право. Самым большим недостатком в данном типе правопонимания является то, что не проведено грани чёткого различия правовой и неправовой традиции , т. е. неизвестно, из каких сфер общественной жизни рождается право. Таким образом, сфера права выглядит достаточно размытой.

Позитивное право. Корни позитивизма уходят в античность, но развивалось это течение в юриспруденции в XIX веке, и речь прежде всего идёт о немецком позитивизме. Он возник как противопостановление естественно-правовым доктринам и относится к типу правопонимания, не различающего закон и право. По учению профессора Иеринга, одного из основателей немецкой позитивной школы, право создаётся в постоянной борьбе за материальные блага (интерес) и материальными же средствами (силой). Сторона, победившая в борьбе, диктует свои условия, которые и называются положительным объективным правом [32].

Таким образом, момент возникновения государства не обязательно связывается с возникновением права, т.к. правовые традиции значительно древнее государства (мононормы, обычаи). Положительное право признаёт и защищает интерес государства; защищённый интерес- это субъективное право. Меры его защиты - объективное право. В позитивизме право признаётся созданным не правоубеждением народа, а силой борющихся его элементов. Позитивное право существует в реальном мире человеческих отношений, является феноменом внешнего, а не внутреннего социального или психического мира. Право - это норма объективно-данная, исходящая всегда от внешнего авторитета. Созданное силой, право существует только в связи с этой силой и действует только при помощи или с долей участия этой силы. Право лишено внутренней опоры в человеческом сознании, имеет только внешнюю опору - принуждение со стороны государства.

Санкция правовых норм в любом виде - необходимая часть понятия права. Поэтому многие позитивисты, в частности видный русский правовед и философ профессор Шершеневич, отрицают существование конституционного, международного права, так как для них не существует той меры государственного принуждения, которое существует для отраслей гражданского или уголовного права.

Только изменение в соотношении сил, породивших право, может повлечь за собой изменение в положительном праве. Следовательно, позитивное право не может быть справедливым. Соотношение права и этики логически установить невозможно ( немцы сравнивали вопрос о моральности права в юриспруденции с абсурдным вопросом в географии «разумно ли то, что источники Рейна лежат в Альпах?»).

Но здесь позитивистами отрицается двойственная природа права: 1) право- социальный факт; 2) право - совокупность нормативных определений сознаний. В этом соединяются объективный и субъективный аспекты права.

Позитивисты возвели одну из форм положительного права - именно закон, законодательное установление или законодательную норму - на степень универсальной юридической категории. Закон является важнейшим моментом юридической жизни особенно там, где монополизировано правотворчество. При такой монополизации считается даже единственно правильным, чтобы закон или установленная в известном порядке норма являлись единственным источником права. Другого требования не может выставить режим правовой монополии, так как признание, наряду с законом, других, не установленных известным порядком источников равносильно было бы отрицанию монополии. Поэтому при режиме монополии и само государство, и судья, и любой агент власти, и подданные должны в законодательной норме видеть главный источник права. Если фактические условия выдвигают какие-либо другие источники, то режим монополии может их признать только постольку, поскольку они признаны и допущены законодательной нормой. Так условно признаётся, например, обычное право, поскольку оно не противоречит закону и разрешено законом. Если на основании этой практики монополии попытаться построить некоторое теоретическое обобщение, то ясно, что оно выльется приблизительно в следующую форму: установленная норма есть высшее, наиболее объективное юридическое понятие, т.е. само право вообще, объективное право. Трудность, возникающую при встрече с другими источниками права, можно обойти или путём зачисления их в нормы объективного права, или же отнесением к понятиям производным, из идеи нормы вытекающим. Таким образом, обычай и прецедент, которые всего менее имеют характер установленной подобно закону нормы, зачисляются в область юридических норм объективного права, а различные нормоустановительные факты становятся производными моментами закона и причисляются к элементам субъективных прав. Практически всё это есть очень удобный способ защиты режима правовой монополии - утилитарная идеологии такой монополии, - но теоретически, разумеется, понятие объективного права имеет очень мало прав на то, чтобы быть высшей категорией правового мышления вообще.

Действующее право невозможно оценить с какой бы то ни было позиции, хотя проблема произвола законодателя позитивистами не решается. Определяя право, представители позитивной школы подступают с «чисто» научных позиций - по формальному признаку организованного государственного принуждения. Источник силы права - общественное принуждение, так как оно находит своё выражение в воле органов государственной власти. Для позитивистов где нет государственной власти, нет и права. По Иерингу, право определяется следующим образом: это есть совокупность действующих в государстве принудительных норм. Данное определение имеет узконормативный характер, т.е. привязано исключительно к правовым нормам и в это понятие не включены ни правовые обычаи, ни субъективное право, но вместе с тем довольно наглядно иллюстрирует основы позитивизма, согласно которым право существует тогда и только тогда, когда существует действующий закон. Вне закона нет права.

Профессор Шершеневич весьма последовательно определил норму права как основной и единственный элемент права: норма права, по его мнению,- это повелительные приказы, сопровождаемые угрозой на случай их невыполнения, но угрозы со стороны государства. Нормы права называются действующими, насколько их соблюдение требуется государством, т.е. действующее право - это те нормы, которые признаются в настоящий момент. Следовательно, действие норм права ограничивается пределами государственной власти [33].

В гносеологическом плане позитивизм перешёл от умозрительных методов познания к наблюдению фактов. Позитивизм свёл теорию государства и права к описаниям и комментариям. Юридический позитивизм не включает правоотношения в понятие права, обрабатывая нормы права с позиции формальной логики. Позитивисты придают понятию «позитивность» права значение «действительность», «действительность» права, но что тогда считать не позитивным, негативным правом, если правом считаются только рассматриваемое позитивное?

Позитивизм приобрел наиболее законченные формы в XX в. В «чистом» учении о праве Ганса Кельзена. В то время как философским фундаментом иных позитивистских теорий является утилитаризм, философской основой, на которой базируется теория Кельзена и венской школы, к которой он принадлежал, служит кантианство. Однако, в отличие от упоминавшегося неокантианца Штаммлера, Кельзен в своей «чистой» теорией права полностью порывает с какой-либо теории справедливости [34].

Целью его «чистой» теории является знание того, что есть наиболее существенное в праве. Поэтому она не занимается тем, что является изменяющимся и случайным, как, например, идеалы справедливости. В соответствии с этим Кельзен совершенно отвергает правовой идеализм неокантианцев и всю школу естественного права вообще. Вместо этого он подчёркивает, что теория права должна полностью носить чисто формальный характер.

Отправным пунктом его «чистой» теорией права является кантовское различие между сферой познания и сферой волеизъявления, или сущим и должным. Наука является знанием, а не проявлением воли. Однако теория права для него, в отличие от Канта, является наукой, а не проявлением воли. Она означает знание того, что есть право, а не того, чем оно должно быть.

Кельзен подразделяет все науки на казуальные и нормативные. Казуальные науки имеют дело с реальностью, т.е. существующими реальными событиями.

Нормативные науки имеют дело с идеальными - этикой, правом, эстетикой и др., т.е. с должным. Право является нормативной наукой, что означает в данном случае знание норм, а не их конструирование. Будучи нормативной, теория права изучает не материальный мир событий (сущее), а нормы (должное).

Поскольку области сущего и должного логически разделены, исследование оснований чего-либо должного может привести только к другому должному.

Содержание определённого сущего может совпадать или не совпадать с содержанием соответствующего должного, но совпадение содержания не меняет логической разъединённости двух этих областей знания.

«Чистая» теория Кельзена является формальной и универсальной теорией. Поэтому она имеет дело с самыми фундаментальными аспектами права как такового, любой формы, в любое время и при любых обстоятельствах, без какой-либо примеси чуждых элементов морали и этики.

Правовые отношения содержат угрозу санкций со стороны власти в ответ на некоторые действия. Юридическая норма представляет собой отношения условия и следствия. Иначе говоря, если совершенно некоторое действие, то должно последовать некоторое следствие, и только в этом смысле право относится к сфере должного.

Правовая система состоит из иерархии норм. Каждая норма вытекает из высшей по отношению к ней нормы. Самая главная норма, из которой выводятся все правовые нормы, является высшей базисной нормой,grundnorm.

Grundnorm не выводится чего бы то ни было, а берётся в качестве некоторой первоначальной гипотезы.

Какая-либо норма является действительной только благодаря тому факту, что она была принята в соответствии с определённым правилом, причём базисной нормой правового порядка является постулированное высшее правило, исходя из которого юридические нормы создаются или отменяются. Под действенной нормой мы понимаем её существование, а не её эффективность.

Таким образом, законы создаются и отменяются действиями человека. Поэтому право является позитивным феноменом.

Право не зависит от морали. Задачей правовой теории является лишь исследование отношений между базисной нормой и другими юридическими нормами, а не оценка справедливости или несправедливости базисной нормы. Для теории Кельзена не имеет значения, какая именно норма принята той или иной правовой системой. Важно лишь, что такая базисная норма обладает минимумом эффективности, т.е. что она обеспечивает некоторый уровень послушания, поскольку эффективность всей юридической системы необходима для действенности её отдельных норм.

Государственный и правовой порядок - это одно и то же, поскольку принудительное указание государства является тем же самым, что и юридическое указание, и только единственное принудительное указание может быть действенным в данный период времени в пределах одного сообщества.

Предметом теории государства и права должно являться только действующее право, ибо изучение всего остального представляется позитивистам бессмысленным. Теория государства и права также должна изучать свойства правовой действительности, которые связаны с государством.

Недостатками являются: 1) узко нормативный характер права; 2) признание того, что права возникает только тогда, когда возникает и государство, хотя право и древнее государства; 3) игнорирование ценностей стороны права; любая норма признается правовой.

Психологическое правопонимание Л.И. Петражицкого основано на отождествлении права и закона. Согласно этой теории реальность состоит лишь физических объектов и живых организмов, с одной стороны, и психических феноменов - с другой. Воображаемые, вербальные и абстрактные объекты не имеют собственного существования как независимая реальность.

Наблюдение является фундаментальным методом изучения всех явлений, принадлежащих как к физическому, так и духовному миру.

Правовые феномены появляются в сознании человека, когда он испытывает ощущения, связанные с правами и обязанностями в определённый момент времени.

Самонаблюдение этих феноменов необходимо для их познания. Мы можем познавать только те психические феномены, которые сами испытывали на собственном опыте.

Однако наши внутренние психические акты могут быть подвергнуты также и внешнему наблюдению, поскольку при коммуникации с другими людьми они выражаются в телесных движениях, таких, как жесты, речь и т. д. Наблюдая за подобными действиями других людей, мы полагаем, что они основаны на аналогичном психическом опыте.

Таким образом, Петражицкий считает, что научный метод познания является объединённым методом внутреннего и внешнего наблюдения. В соответствии с этим изучение права представляет собой исследование различных классов внешних проявлений правового опыта и различий между элементами этого опыта и проявлениями связанных с ними психических процессов. Этот метод может быть простым или экспериментальным. Экспериментальный метод так же применим к этим исследованиям, как и к изучению любой области психического опыта других людей.

Эти позитивистские и эмпирические основания приводят Петражицкого к тому, что он не рассматривает юридические правила и абстрактные правовые принципы в качестве решающего элемента для понимания правовых феноменов, а исследует действительные механизмы человеческого сознания, испытывающего чувство долга и правоты своих притязаний. Право и мораль присутствуют в нашем опыте, имеющем отношение к выполнению обязанностей. Они представляют собой психологический опыт человека, содержащий позитивную или негативную оценку и динамическое осознание долга. Негативная оценка происходит тогда, когда, обдумывая какое-либо действие или наблюдая его, мы испытываем отсутствие желания его совершить или отвращение к нему - чувства, вызванные властным мистическим влиянием, исходящим как бы от высшей силы. Позитивная оценка совершается тогда, когда во время такого обдумывания или наблюдения мы испытываем чувство одобрения и влечения, сопровождающееся толчком, импульсом или желанием совершить указанное действие, чувство, которое также исходит свыше от властной мистической силы.

Поэтому право и мораль являются проекцией нашего правового или морального эмоционального опыта. Существуют эмоции двух видов: во-первых, это эмоции, направленные на конкретный, ясно обозначенный объект, как, например, эмоции влечения, в которых объект нас отталкивает (страх); и, во-вторых, абстрактные или незаполненные эмоции, которые могут иметь отношение к самым разнообразным действиям в качестве стимула и объекта. Правовые, моральные и эстетические эмоции относятся к этой категории [12].

Итак, по теории Петражицкого, как право, так и мораль принадлежит к области психики. Они различаются по разным типам эмоций. В моральном опыте присутствует лишь осознание долга, другими словами, властное желание воспрепятствовать приближающемуся действию, которое, однако, не сопровождается убеждением, что кто-то другой имеет право на его неисполнение, или властный импульс совершить некоторое действие, которое, однако сопровождается убеждением, что кто-то другой имеет право на его исполнение. Примером этому может служить вопрос о том, подавать ли милостыню нищему. В правовом опыте чувство собственного или чужого долга сопровождается убеждением, что другой человек имеет на это право.

Таким образом, правовые эмоции являются императивно-атрибутивными в отношении притязаний или прав в одно и то же время. Поэтому если моральные обязательства носят общий характер, то правовые обязанности имеют тенденцию быть более конкретными в отношении должного. Исходя из этого, Петражицкий делает заключение, что моральных прав не существует вообще. Вся сфера справедливости (интуитивные законы) принадлежат праву, поскольку справедливость является процессом, происходящим в пределах правовой психологии. Дело заключается в том, что моральные чувства влияют на юридические правила и изменяют их, как утверждают традиционные теории права, а в том, что это эмоции интуитивного права производят изменения в позитивном и официальном праве.

Последствием того, что императивно-атрибутивный характер рассматривается в качестве отличительной черты права, явилось распространение действия права на более широкую область, чем это традиционно принято. Как указывает Петражицкий,оно включает игры, спорт, поведение детей родителей и горничных в домашней обстановке, поведение учителей, правила общественного гостеприимства и этикета, религиозное право, отношения между членами криминальных групп, отношения между возлюбленными, друзьями и родственниками т.п.

На основе императивно-атрибутивного опыта Петражицкий делит право на две категории: 1) интуитивное и позитивное право и 2) официальное и неофициальное право.

Разделение права на интуитивное и позитивное охватывает императивно-атрибутивный опыт, который является абсолютно независимым от идеи каких-либо властно нормативных фактов, таких, как постановления, обычаи и т. д.

Интуитивное право отличается от позитивного права не в том, что интуитивное право является желаемым или идеальным правом, а позитивное право реально существующим; различие состоит в том, относится или нет императивно-атрибутивный опыт к нормативным фактам. Содержание интуитивного права является интеллектуальным и характеризуется отсутствием идеи нормативных фактов. Из этого следуют четыре вывода.

1) Содержание интуитивного права индивидуально разнообразно, поскольку это содержание определяется индивидуальными условиями каждой личности, хотя может случиться, что эти условия являются общими для некоторых индивидов, что ведёт к сходству их интуитивного права. Позитивное право, с другой стороны, обладает единой структурой правил для больших или меньших человеческих сообществ, поскольку его содержание определяется представлениями о внешних фактах.

2) Указания интуитивного права соответствуют индивидуальным обстоятельствам конкретной человеческой жизни, в то время как указания позитивного права держатся в некоторых границах благодаря предопределённой структуре взглядов, обычаев или решений, которые игнорируют индивидуальные особенности.

3) Интуитивное право развивается постепенно и симметрично, свободно варьируясь и адаптируясь к изменяющимся условиям, в то время как позитивное право отстаёт от существующих в данное время духовных и экономических условий благодаря фиксации его положений нормативными фактами, являющимися фактами прошедшего времени.

По теории Петражицкого выполняет две общественные функции, а именно: дистрибутивную функцию и организационную функцию. Дистрибутивная функция заключается в распределении предметов, имеющих экономическую ценность, главным образом посредством концепции собственности. Организационная функция заключается в придании некоторым лицам права издавать повеления и придании другим обязанности подчиняться этим повеленьям.

У психологической теории права есть ряд существенных недостатков: 1) слишком расширена граница права, и в его сфере оказываются самые различные отношения, включая спорт, игры и т. д.; 2) не разработан и не указан научный критерий для определения положительных и отрицательных качеств интуитивного права; 3) не учитывается то, что право - не только субъективное явление.

Предметом теории государства и права в этом случае является человеческая психика, психология и её тайны.

По вопросу о понятии, сущности, истоках права и его функционировании в юридической науке существует целый ряд мнений, взглядов, теорий. И. Кант отмечал, что право существует тысячи лет, а юристы до сих пор не могут договориться, что такое право. Это относится и к нашей отечественной науке.

Плюрализм (множественность) школ и теорий имеет свои причины. В их ряду можно отметить следующие:

Ш возникновение теорий на различных этапах развития общества, каждый этап выдвигает свои проблемы, которые и отражаются в теориях права;

Ш связь теории о праве с разными философскими воззрениями;

Ш обусловленность теорий национальными, религиозными традициями, особенностями формирования правовых сие-тем в той или иной стране;

Ш школы и теории могут выражать интересы разных социальных сил, меняются интересы - меняются взгляды на право.

Так, буржуазия, идя к власти, подняла на щит теорию естественного права, объявила феодальные порядки противоречащими естественному праву. Придя к власти, упрочив свое положение, она стала заинтересованной в стабильности буржуазных порядков. Теория естественного права была отодвинута в сторону. На первое место выходит юридический позитивизм, рассматривающий право как приказ государства. Появление в XX в. тоталитарных режимов, посягающих на основополагающие ценности частной собственности и свободы предпринимательства, привело к возрождению естественного права, направленного уже против тоталитаризма.