Современные проблемы общей теории права

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

1. Теоретические проблемы правопонимания и формирования содержания права

2. Вопросы соотношения государства и права

3. Проблемы естественного права и позитивного права

4. Проблемы правотворчества

5. Вопросы внутригосударственного и международного права

6. Вопросы процессуальной теории

Заключение

Список литературы

Введение

Актуальность темы исследования. Происхождение, логика развития и содержание всей правовой деятельности неоспоримо свидетельствуют о том, что правовые нормы и системы права в целом являются, так или иначе, результатом "следования" субъектов правосознания и правотворчества за наиболее значимыми социальными проблемами и противоречиями, за потребностями общественной практики. Собственно, одним из важнейших проявлений этого объективного процесса и является постоянное развитие и изменение правовых представлений, соответствующих им общеобязательных правил поведения, исторически конкретных правовых систем. И, видимо, только в данном контексте все правовые, юридические явления могут быть осознаны как проявление социальной необходимости и социальной закономерности, как объективно обусловленный атрибут общественного развития. В этом смысле право, все правовые явления действительно не имеют и не могут иметь собственной истории.

Поэтому, вся проблема права в самом широком и философском смысле слова - это изначально и по существу всегда лишь вопрос правопонимания. Ведь в собственном смысле слова так называемая правовая проблематика (включающая и вопросы практической реализации так называемых правовых норм) есть продукт нашего сознания, результат отражения и социально-субъективной интерпретации реально существующих социальных закономерностей, тенденций, связей, отношений, противоречий и т.п. Нечто трактуется кем-то в качестве права и не более того: "Право - это система норм", "право - это то, что о нём говорят судьи", "право - это нормативно выраженная справедливость", "право - это принцип формального равенства", "право - это воля экономически господствующего класса, возведённая в закон" и т.д. Слово "право" в этой связи, хотя оно и выражает в языке многих народов в какой-то степени нечто общее и в этом смысле как бы нечто закономерное, неслучайное, тем не менее не имеет никакого самостоятельного и тем более принципиального значения - главное здесь словоупотребление, тот смысл, который придаётся этому слову или термину, те реальные или мнимые явления, этим словом символизируемые.

На современном этапе в обществе назрело множество вопросов, связанных с несоврешенством правовой системы не только в нашей республике, но и на постсоветском пространстве в целом. Среди которых проблемы правопонимания, проблемы соотношения международного и национального права, проблемы процессульной теории в целом. Поэтому предметом исследования выступаютпрежде всего правовые системы постсоветских пространств. Для изучения данного явления были использованы сравнительный метод, метод анализа.

Целью написания курсовой работы является изучение и анализ современных проблем теории права. В ссответствии с целью поставлены следующие задачи:

· Изучение проблем правопонимания;

· Исследование соотношения внутригосударственного и международного права;

· Рассмотрение проблем соотношения естественного и позитивного права;

· Анализ процессульной теории и др.

Степень изученности. Данным вопросом занимались многие ученые-правоведы, в том числе, Марченко М.Н. [1], Сапаргалиеа Г. [15], Сафонова О.Н. [16], Строгович М.С.[19], Лучин В.О.[20], Ким Ю.[23].

Курсовая работа состоит из введения, основной части, заключения и списка использованной литературы.

1. Теоретические проблемы правопонимания и формирования содержания права

Между тем основное практическое и теоретическое значение правопонимания и права состоит не в том, что это одна из форм отражения и выражения реально существующих явлений, вещей, а именно в том, что наше сознание - в данном случае в форме правосознания - не только отражает объективный мир, но и во многом творит, создаёт его. Правовые явления как продукт сознания, конструкция всякого правосознания - это результат нашей интерпретации, нашего субъективного понимания, и поэтому это всегда неадекватное, нетождественное и в этом смысле нечто новое в сравнении с "освоенными" сознанием реальными явлениями, как по своему непосредственному содержанию, так и по модусу бытия. Поскольку по объективным, а именно гносеологическим причинам, т.е. в силу особенностей человеческого познания и отражения реальностей, сознание людей и его продукты в принципе не могут быть адекватным (т.е. не зависимым от особенностей самого сознания) отражением реальности. Социальные субъекты не только не могут, но и не хотят адекватного, "истинного" воспроизведения собственно "наличной" действительности. Ведь особенность правового освоения действительности как раз состоит в другом, а именно - в сознательно-волевом, субъективного характера опосредовании её содержания. В правовом сознании и в правовом развитии любого общества в принципе не может быть преодолён социально-субъективный, субъективно-ценностный и при этом всегда конкретно-исторический подход (в смысле объективной ограниченности историческими рамками и обстоятельствами любых субъектов правосознания и правотворчества). Признание этого обстоятельства имеет принципиально важное значение, особенно при решении вопроса о возможном содержании правовых норм и о его развитии [1, с. 79].

Непосредственное содержание правовых норм прямо или косвенно преломляет в себе потребности и интересы совокупного субъекта правотворчества, его стремление достичь конкретных целей; оно отражает его понимание общественных и природных закономерностей, тенденций, оценку опыта прошлого, настоящего и представлений о будущем. В содержание правовых норм могут выражаться представления о социальной справедливости, желание следовать религиозным, моральным, идеологическим и иным ценностям, идеалам, убеждениям, той или иной научной теории, тем или иным правовым учениям, доктринам. На содержании правовых норм могут сказываться заблуждения, ошибки, недоразумения, симпатии и антипатии к конкретным лицам или процессам; они могут отражать желание кого-то остаться у власти и содержать в себе в связи с этим завышенные обещания или просто обман, могут быть следствием компромисса, рекомендаций или давления извне (например, со стороны других государств или международных организаций). Далее. Их содержание может быть и очевидным выражением произвола, диктата, следствием проведения политических, экономических и социологических экспериментов. Оно может быть обусловлено таким фактором, как прямое заимствование тех или иных моделей правового содержания - как добровольное, так и принудительное, как, возможно, с положительными последствиями этого, так и с отрицательными (например, широко известно, что в своё время Кодекс Наполеона был навязан некоторым европейским народам французской империей, но фактически продолжил своё действие и после ликвидации французского господства). И наконец, конечно, особую роль здесь играют экономические причины - неудовлетворённые материальные потребности индивидов и социальных групп, производственно-технические закономерности и т.д.

Вышеназванные тезисы вполне применимы и к правовой системе суверенного и независимого Казахстана. Во-первых, содержание права, содержание его норм обусловливается не столько экономическими, или материальными условиями жизни общества, сколько субъективным желанием высшего руководства Республики Казахстан как можно быстрее ввести рыночные механизмы, и это отражается на принимаемых законах и иных юридических актах. Во-вторых, на содержание законов и иных нормативных правовых актов может оказывать влияние оппозиционные силы к действующей власти, и власти страны вынуждены учитывать права человека, хотя и не в полном объёме, при принятии законов и иных актов. В-третьих, судебная и иная правоприменительная практика в Республике Казахстан в последнее десятилетие (1995 - 2006 и последующие годы) показывает, что, несмотря на провозглашаемые права и свободы человека и гражданина в нормах Конституции и иных законах, эта практика в значительной степени ущемляет данные права. Поэтому с одной стороны, чрезмерная рыночность издаваемых законов и иных юридических актов в Республике Казахстан, а с другой стороны закрепление огромной власти чиновников в нормативных актах обусловлено главным образом стремлением высшего руководства Республики построить буржуазное общество, где только рынок правит балом, а чиновники, тем не менее, обладают большой властью для того, чтобы наименее социально защищённые слои населения не мешали бизнесменам и олигархам заниматься рыночной экономикой. Отсюда к господствующему классу в казахстанском обществе мы можем отнести класс чиновников высшего звена и класс олигархов, воля которых отражается на принимаемых законах и иных нормативных актах, а также в действиях (бездействиях) государственных органов и должностных лиц.

Все вышесказанное свидетельствует о том, что проявление права, правового содержания, или, другими словами, правовой нормативности, и потенциально, и фактически вариативно, многообразно по своему содержанию и соответственно по своим возможным социальным последствиям. Да, правосознание и юридические нормы не могут не отразить объективную нормативность бытия, общественных отношений, проявляющуюся как повторяемость, стереотипность, нормированность, как потребность охватить общим правилом, общей схемой поведение людей и имеющую различные конкретные формы проявления (моральную, религиозную, организационно-техническую и т.д.). Более того, они сами - яркое проявление потребности в нормированности, упорядоченности как безусловной необходимости общественной жизни. Однако нормативность общественных отношений здесь проявляется как всеобщая, закономерная, необходимая форма бытия, как своего рода общий "технический" момент, но не как заданное одновариантное содержание. Напротив, правовая нормативность как специфическое явление социально значима, актуальна и имеет смысл лишь постольку, поскольку она в принципе многовариантна в своём возможном практическом, конкретно-историческом проявлении. Если бы правовое развитие человечества в целом или отдельно взятого общества было бы фатально предопределённым, унифицированным, одинаковым всегда и везде (в том числе и относительно прогнозирования будущего, возможных перспектив развития), бессмысленно было бы в этой сфере доказывать, предписывать, обосновывать, утверждать или устанавливать то, что в силу законов природы, общества или по воле свыше и т.п. только так и может происходить. Но именно потенциальная и фактичесакя вариативность нормативности бытия в целом и правовой нормативности в частности является необходимым условием появления и развития правовых представлений и конкретных правовых систем, условием их любого оценочного восприятия, и наконец, условием возможности их развития, изменения, совершенствования[2, с. 78].

Как в ретроспективном плане, так и с точки зрения прогнозирования будущего с учётом логики развития правовых явлений, нет никаких сколько-либо убедительных оснований, доказательств, свидетельствующих о том, что правовое развитие человечества (или отдельного общества) может быть ограничено, исчерпано, "завершается" констатацией или искусственной выработкой чего-то универсального, безусловного, общего в "праве вообще". Более того, оно никогда не может быть сведено к решению проблемы следования всеми и всегда этому "универсальному правовому началу". На минимуме общего, объективного, общепризнанного, единого всё равно возможно и необходимо различное развитие права и конкретных правовых систем. Фактическое и потенциальное многообразие и разнообразие общественных систем, идеологический, нравственный, духовный плюрализм, относительная свобода воли людей, их сознательная целеустремлённость и, наконец, возрастание степени творческого начала в жизни людей в целом, в том числе в правотворчестве, означают достаточно простую истину, а именно принципиальную несводимость проблемы правопонимания и правового развития к нахождению какого-то универсального правового начала, чисто "правовой материи", к идентификации того или иного явления, в том числе законотворческого, правотворческого, в качестве "правового" или "неправового". Так называемое правовое содержание здесь не может быть решающим, определяющим, самодостаточным фактором. А решение сущностных проблем права, его социального назначения находится за пределами собственно права.

2. Вопросы соотношения государства и права

правопонимание гражданин общество конституция

В своём движении государство и право вступают в различные связи со многими социальными, духовными, экономическими, политическими факторами, в которых (связях) так или иначе проявляются их природа и сущность. Но их взаимодействие друг с другом имеет свою специфику. Государство и право в лице социально-экономической и духовной структуры общества имеют единую причину и не может однажды исчезнуть, исчерпав свои возможности. Социальные и духовные потребности (и по своему содержанию, и по времени существования), экономические основания, вызвавшие к жизни государство и право и определяющие их дальнейшее развитие в рамках данной общественной системы, одни и те же. В этом плане государство и право "изготовлены" из одного материала, из цельного куска, в котором не было трещины.

В то же время поверхностное рассмотрение отношений государства и права может привести к выводу, что первопричиной возникновения и развития, например, права есть государство, что именно правотворческая деятельность государственных органов - подлинный и единственный источник права. Так выглядит эта связь на первый взгляд. Более глубокий анализ показывает: право возникает и существует не потому, что есть государство, что есть государственные законодательные органы, а потому, что определённые общественные отношения, потребности, интересы не могут быть выражены, структурированы, реализованы нормально вне и помимо правовых форм. Они являются первой объективной и исторически-логической причиной возникновения, существования и функционирования права[2, с. 90].

Право, однако, настолько сложное явление, что оно не может иметь только одну-единственную причину, например, в лице экономики. Для его возникновения объективно необходим ещё ряд причин и условий социального, духовного, политического, идеологического характера, среди которых выделяется государство. Последнее не является причиной, не прибавляющей к праву ничего нового, кроме того, что произведено, например, экономикой или социальной структурой общества. Нельзя сказать, что государство только юридически оформляет определённые общественные потребности и интересы. Это "только" порой имеет решающее значение во всём сложном и противоречивом процессе правообразования. Государство непосредственно творит право, его нормотворческая деятельность есть источник права, которое в этой деятельности приобретает свои формы, а в самом государстве - гарантию своей реализации.

"Материал", из которого "делается" право, - воля, интересы, мотивы, цели, идеи, доктрины, общественное мнение, ценности - государство обрабатывает, систематизирует, "подгоняет", "шлифует", придаёт ему нужную форму, определяет его юридическую силу (закон, подзаконный акт) и, наконец, предлагает вновь это обществу, напомнив заодно о государственном принуждении, если последует отклонение от нормы права. Социальные и иные отношения можно охарактеризовать как внешнюю причину (это вовсе не означает её второстепенность) права в том смысле, что они есть нечто отдельное, внешнее по отношению к нему. Государство - внутренняя причина права, если их рассматривать как составные элементы политико-юридической системы общества. Законодательство воплощает статическую волю государства, проявленную на момент принятия соответствующего акта[3, с. 109-110]. В то же время весь процесс становления права есть процесс приобретения им относительной самостоятельности. Государство в своём развитии, естественно, может изменяться (например, его форма), в то время как его социально-экономическая основа остаётся относительно постоянной. Право должно предшествовать государству и выполняет по отношению к нему главенствующую роль. Следовательно, речь в таком случае должна идти скорее об относительной самостоятельности государства по отношению к праву. В том, что законодательство не всегда может соответствовать праву, как раз и проявляется обычная относительная самостоятельность, ну а в том, что иногда в закон вводится произвол государственной власти, усматривается относительная самостоятельность чрезмерного характера. Если обычная самостоятельность - естественное явление, то там, где государство сознательно, намеренно игнорирует право в ходе законотворчества, будет уже "чрезвычайная" относительная самостоятельность.

Относительная самостоятельная законотворчества по отношению к экономике проявляется по мере того, насколько рассогласованы требования юридических и экономических законов. Законы начинают жить своей жизнью, а экономика своей - теневой.

Относительная самостоятельность законодательства по отношению к воле общества или воле большинства населения также проявляется в естественной способности законов выражать интересы только правящих классов - олигархов, должностных лиц высших эшелонов власти и т.д., либо даже выражать интересы отдельного высокопоставленного чиновника. В этом случае законы государства перестают отражать объективные потребности общественного развития. На какой-то момент нарушается гармония воли общества, класса, группы. Возникают протестные группы, оппозиционные силы по отношению к государственной власти, к его проводимой политике. В этих условиях законодатель под давлением протестующей части общества вынужден издавать законы, в какой-то степени выражающие интересы бедных слоёв населения, которые могут составлять большинство населения страны. Государство в те или иные исторические периоды вынуждено, в том числе и через законы, проводить социальную политику, регулировать налоги и монополистическую деятельность, обеспечивать права и свободы граждан, укреплять независимость судебной власти[4, с, 5].

Одной из сторон проявления относительной самостоятельности права является его взаимодействие с иными социальными нормами - обычаями, моралью, нормами общественных организаций. Здесь имеет место и взаимовлияние, и расхождение между нормами, и собственные закономерности развития.

3. Проблемы естественного права и позитивного права

Право - это выработанное обществом совокупность общеобязательных, формально определённых правил поведения, признаваемое, обеспечиваемое и защищаемое государством и выраженное в законах и иных признаваемых государством источниках.

Закон - это обладающий высшей юридической силой нормативный акт, принятый в особом порядке высшим представительным органом государства или непосредственно народом и регулирующий наиболее важные общественные отношения.

Каково соотношение дефиниций "право" и "закон"? Вопрос о соотношении права и закона вызывает много споров в юридической литературе. Чтобы понять их суть, необходимо учитывать, что термин "закон" достаточно многозначен. В узком смысле, как было отмечено выше, это акт высшей юридической силы, принятый органом законодательной власти или путём всенародного референдума. В широком смысле закон - любой источник права: санкционированный государством обычай, судебный прецедент, нормативный акт и т.д. Спор о том, совпадают ли право и закон, будет содержателен только в случае, когда дефиниция "закон" понимается в широком смысле [1].

Стремление отождествить право и закон имеет определённое основание: в этом случае рамки права строго формализуются, правом признаётся лишь то, что возведено в закон; вне закона права нет и быть не может. В то же время, если под правом понимать только юридические нормы, то вывод о тождестве права и закона неизбежен, поскольку вне источников права юридические нормы не существуют. Однако право нельзя сводить к нормам. Кроме норм оно включает в себя естественное право (социально-правовые притязания) и субъективные права. Поэтому право охватывает не только сферу нормативных предписаний, но и сферу естественного права: право на жизнь, право на неприкосновенность частной жизни, чести, достоинства, право на свободу совести, передвижения и выбора места жительства и т.д. Естественное право вырабатывается самим обществом в ходе исторического развития.

Поэтому различие права и закона определяется формулой: "Право создаётся обществом, а закон - государством". Нужно только не забывать о единстве правового содержания и правовой формы и возможных противоречиях между ними. Правовое содержание, не возведённое в закон, в юридическую норму, не имеет гарантий реализации, а значит, не является правом в точном смысле этого слова. Закон может быть неправовым, если содержанием его становится произвол государственной власти, произвол чиновников. Подобные законы можно определить как формальное право, т.е. право с точки зрения формы, но не содержания. Жизнь показывает, что и законодательство, т.е. позитивное право (право, исходящее от государства) в целом может не иметь ничего общего с истинным правом. Если законы не соответствуют требованиям жизни, естественному праву, то их реализация приводит к непомерному использованию жёстких средств государственного принуждения, которые всё равно не дают ожидаемого результата или связаны с большими издержками, нравственными и психологическими потерями. Поэтому на сегодняшний день в Казахстане актуальной остаётся проблема, чтобы законодатель, суды и иные субъекты правоприменения не забывали о правах человека, о неправительственных организациях в своей нормотворческой и правоприменительной деятельности соответственно [5, с. 83-87].

Только в человеческом обществе возникло право и государство. Только человек, в отличие от остальных живых существ, является существом социальным. Поэтому человек среди всех других живых существ обладает разумом, комплексом эмоциональных качеств и способен ощущать и осознавать право, соблюдать правовые установления, приспосабливаться к правовой действительности.

Право является продуктом общественного развития. Соответственно, право видоизменяется вместе с развитием общества. В истории было и рабовладельческое, и феодальное право, теперь господствуют буржуазное право, а в некоторых странах продолжает действовать социалистическое право. Конечно, появление и развитие права - процесс объективный, но, тем не менее, человек способен оказывать воздействие на правообразование путём правотворческой и правоприменительной деятельности. Поэтому, человек, как существо социальное, в процессе общения с себе подобными может совершенствовать юридические нормы, конструировать всё более целесообразные модели общественного поведения. Процесс развития права и государства, а также появление идей естественного права породили понятие "права человека".

Права человека - это естественные возможности индивида, обеспечивающие его жизнь, человеческое достоинство и свободу деятельности во всех сферах общественной жизни.

Наряду с категорией "права" употребляется термин "свобода": свобода совести, свобода мысли и свобода слова и т.д. По смыслу и содержанию эти категории можно считать равными.

Права и свободы человека - мера возможного поведения человека в обществе, возможность делать всё, что не запрещено правом.

Права человека имеют естественную природу и неотъемлемы от индивида, они внетерриториальны и вненациональны, существуют независимо от закрепления в законодательных актах государства, являются объектом международно-правового регулирования и защиты. В настоящее время права человека закреплены в таких международно-правовых документах, как Всеобщая декларация прав человека (1948), Международный пакт о гражданских и политических правах и Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах (1966). Кроме того, права человека закрепляются в конституциях и иных законодательных актах государств [6].

Однако перечень многих прав и свобод человека, закреплённых в национальном законодательстве государств, не реализуются по причине декларативности своих норм. Поэтому остро стоит вопрос обеспечения реализации закреплённых в конституциях и в иных законодательных актах прав и свобод человека и гражданина.

4. Проблемы правотворчества

Правотворческая деятельность может подразделяться на виды по двум важнейшим основаниям: 1) по субъектам (органам) правотворчества и 2) по содержанию издаваемых каждым органом правотворчества нормативных правовых актов.

По субъектам (органам) правотворчество осуществляется в трёх основных формах: принятие (издание) нормативных правовых актов органами государства; принятие нормативных правовых актов непосредственно народом путём референдума; заключение соглашений, содержащих нормы права (между государственными органами и общественными объединениями).

Принятие нормативных правовых актов органами государства.

В Республике Казахстан именно в этой форме чаще всего осуществляется правотворчество. Правом принятия (издания) нормативных правовых актов обладают Президент Республики Казахстан, Парламент, Правительство, министерства, иные центральные исполнительные органы Республики, а также местные представительные и исполнительные органы и органы местного самоуправления[6].

Конституция 1995 года, введя в оборот понятие "действующее право", по-другому понимаемое как позитивное право, создала предпосылки для принятия (издания) неограниченного числа нормативных актов, в основном подзаконных актов независимо от их содержания.

Конституционный Совет Республики Казахстан дал официальную трактовку понятию "действующее право", содержащееся в пункте 1 статьи 4 Конституции Республики: "Под "действующим правом" по смыслу пункта 1 статьи 4 Конституции Республики Казахстан следует понимать те нормы Конституции и других перечисленных в данной статье нормативных правовых актов, а также международных обязательств Республики, которые на конкретный момент не отменены, а международные обязательства не расторгнуты. В случае внесения в установленном порядке в ранее принятые акты изменений и дополнений, а также принятия новых актов, нормы этих актов включаются в состав действующего права, а признанные утратившими силу - исключаются из него. Вновь принятые нормы должны вводиться в действие с соблюдением положений об обратной силе закона, закреплённых в подпункте 5) пункта 3 статьи 77 Конституции" [7].

В этой связи возникает вопрос: можно ли категорию "действующее право в Республике Казахстан" отождествлять с понятием "источники права в Республике Казахстан"? На наш взгляд, можно, поскольку вне источников права правовые нормы (нормы права) действовать и функционировать не могут. Поскольку в Романо-германской (континентальной) правовой системе, к которой относится правовая система Казахстана, основным источником права признаётся нормативный правовой акт, то и правовая система Казахстана также должна признавать в качестве единственного источника права нормативный правовой акт. Толковый словарь Конституции Республики Казахстан конституционную категорию "действующее право" определяет как единую систему актов позитивного права, которое включает все виды источников права в казахстанском обществе и государстве [8]. Соответственно, иначе как через указанные в Конституции 1995 года источники права в правовой системе Казахстана правовые нормы в Республике Казахстан действовать не могут. При этом Конституция 1995 года устанавливает юридические формы выражения источников права правовой системы Казахстана.

Если вновь обратиться к пункту 1 статьи 4 Конституции 1995 года, то в состав "действующего права в Республике Казахстан" кроме норм Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативных правовых актов, международных договорных и иных обязательств Республики включены нормативные постановления Конституционного Совета и Верховного Суда Республики. Что это означает? Это означает, что нормативные постановления Конституционного Совета и Верховного Суда Республики выступают источниками права правовой системы Казахстана. Соответственно, источники права в правовой системе Казахстана выражаются и в форме актов Конституционного Совета и Верховного Суда. Раз это так, можно ли при этом утверждать, что Конституционный Совет и Верховный Суд Республики выступают как правотворческие органы, "творящие" источники права? На наш взгляд, в какой-то степени можно, поскольку кроме указанных органов правотворческими функциями обладает не только законодательная власть страны - Парламент Республики, но и Президент Республики Казахстан, который по своему статусу не интегрирован, не "вмонтирован" ни в одну из ветвей государственной власти, а также центральные исполнительные и местные представительные и исполнительные органы государства путём издания подзаконных актов. Иначе говоря, правотворческими функциями в Республике Казахстан обладают все ветви государственной власти. При этом следует отметить, что в сфере судебной власти правотворческими функциями обладает только Верховный Суд Республики, а Конституционный Совет Республики Казахстан как правотворческий орган является своего рода "квазисудебным органом".

В этой связи возникает вопрос - какова юридическая природа нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда Республики? Какое место занимают нормативные постановления указанных органов в правовой системе Казахстана, и какова их юридическая сила? К сожалению, акты Конституционного Совета и Верховного Суда Республики в форме нормативных постановлений в иерархии нормативных правовых актов по юридической силе не нашли должного разрешения в действующем законодательстве Казахстана. Закон Республики Казахстан от 24 марта 1998 года "О нормативных правовых актах" [9] в статье 4, где устанавливается иерархия нормативных правовых актов по юридической силе, нормативные постановления Конституционного Совета и Верховного Суда Республики не "включил" в эту иерархию. При этом пункт 4 статьи 4 данного Закона определяет, что нормативные постановления указанных органов находятся вне иерархии нормативных правовых актов, а пункт 6 этой же статьи устанавливает, что нормативные постановления Конституционного Совета основываются только на Конституции Республики Казахстан и все иные нормативные правовые акты не могут им противоречить. Это означает, что кроме Конституции 1995 года все законы и иные нормативные правовые акты Республики, в том числе и акты применения норм права, должны соответствовать нормативным постановлениям Конституционного Совета.

Данный тезис наталкивает на следующий вопрос - раз Конституционный Совет Республики Казахстан является правотворческим органом, то можно ли при этом утверждать, что нормативные постановления данного органа обладают всеми признаками нормативных правовых актов? Если допустить, что нормативные постановления Конституционного Совета обладают всеми признаками нормативных правовых актов, то правовая система Казахстана также в полном объёме будет обладать всеми чертами континентальной правовой системы. В случае, если нормативные постановления Конституционного Совета следует признать только как акты толкования или применения норм права (в данном случае норм Конституции 1995 года), то в этом случае правовая система Казахстана кроме нормативных правовых актов как источников права будет признавать в качестве источников права акты толкования и применения права Конституционного Совета.

В этой связи возникают два вопроса: 1) если признать нормативные постановления Конституционного Совета как нормативные правовые акты, т.е. как акты, не являющиеся актами применения норм права, то создают ли нормативные постановления Конституционного Совета новые правовые нормы? 2) если нормативные постановления Конституционного Совета основываются исключительно на нормах Конституции Республики Казахстан, то означает ли это, что эти постановления разъясняют уже действующие нормы права, содержащиеся в Конституции Республики, не создавая при этом новых правовых норм? В первом случае нормативные постановления Конституционного Совета, безусловно, будут создавать новые правовые нормы. Что же касается второго случая, то для обоснования ошибочности данного тезиса обратимся к некоторым доктринальным мнениям на этот счёт.

Так, А.Г. Братко, Н.Л. Гранат и В.В. Лазарев полагают, что акты органа конституционного контроля в Российской Федерации - Конституционного Суда РФ могут являться источниками права Российской правовой системы [10, С.129-133]. Свою позицию они обосновывают тем, что "…решения Конституционного Суда РФ являются важной формой правотворчества, выражающейся прежде всего в отмене или изменении полностью или частично международных договоров и нормативных актов"[10,С. 130]. Данную позицию критикует А.И. Коваленко, который считает, что акты органов судебной власти не могут быть нормативно-правовыми, и, соответственно, органы судебной власти (в том числе Конституционный Суд РФ) не могут выступать в качестве правотворческих органов [11,С.109-110.]. В качестве аргументации своей позиции он приводит следующий довод: "…хотя Конституционный Суд Российской Федерации и выносит решения о признании актов или отдельных положений неконституционными, которые ввиду этого утрачивают силу, тем не менее, он не является правотворческим органом, ибо не вправе принимать новые нормативные акты"[11, С. 111].

Нам представляется, что правотворчество - категория многоплановая, многогранная и многоуровневая. Можно рассматривать правотворчество, как в узком, так и в широком смысле. В последнем случае правотворчество выходит за пределы собственно издания новых нормативных правовых актов, внесения изменений в действующие акты и отмены ранее принятых актов. Признание несоответствующими конституции законов, иных актов, международных договоров органом конституционного контроля (конституционным судом, конституционным советом, судами общей юрисдикции) с нашей точки зрения является одной из форм правотворчества в широком смысле. Если отмена ранее принятых актов может выступать как один из элементов правотворчества, то и признание законов, иных актов, международных договоров несоответствующими конституции, и вследствие этого, не подлежащими применению, тоже может выступать как одна из форм правотворчества. С нашей точки зрения, сам процесс правотворчества не обязательно должен сопровождаться созданием новых правовых норм (норм права). Скажем, отмена ранее принятых актов не всегда сопровождается созданием новых правовых норм (норм права). Если обратиться к подпункту 1) статьи 1 Закона Республики Казахстан "О нормативных правовых актах", то в данной норме дефиниция "нормативный правовой акт" определяется как "письменный официальный документ установленной формы, принятый на референдуме либо уполномоченным органом или должностным лицом государства, устанавливающий правовые нормы, изменяющий, прекращающий или приостанавливающий их действие". Как видно из данного определения, нормативный правовой акт предполагает не только установление, изменение или приостановление действия правовых норм (норм права), но и их прекращение. Сам акт издания (принятия) нормативного правового акта, который прекращает действие правовых норм, можно признавать как правотворчество. С этой точки зрения нормативные постановления Конституционного Совета Республики Казахстан по вопросам признания закона или иного акта полностью или в отдельной части неконституционными, а также об официальном толковании норм Конституции Республики являются источниками права, следовательно, Конституционный Совет в этом случае будет выступать как правотворческий орган.

Что же касается нормативных постановлений Верховного Суда Республики Казахстан, то Конституция 1995 года также, как и нормативные постановления Конституционного Совета, включила их в "перечень" источников права правовой системы Казахстана. Правда, по поводу юридической природы нормативных постановлений Верховного Суда имеется Постановление Конституционного Совета Республики Казахстан от 21 марта 1997 года за № 3, в котором указано следующее: "Норму пункта 1 статьи 4 Конституции Республики Казахстан, устанавливающую, что к действующему праву относятся нормативные постановления Верховного Суда, следует понимать таким образом, что Верховный Суд Республики Казахстан полномочен издавать нормативные постановления только по вопросам применения в судебной практике норм законодательства, в том числе и норм Конституции". При этом отметим, что нормативные постановления Верховного Суда Республики, разъясняя нижестоящим судам те или иные положения закона или иного акта по вопросам их применения, направляет деятельность нижестоящих судов как в соответствии с тем, что имел в виду законодатель, так и в русле правовых принципов. Как справедливо полагают А.Г. Братко, Н.Л. Гранат и В.В. Лазарев по поводу руководящих разъяснений Пленума Верховного суда бывшего СССР, "по своим регулятивным свойствам и механизму их образования нормативные правоконкретизирующие положения тождественны конкретизирующим правовым нормам, создаваемым в процессе правотворчества" [12,С.131]. Данная характеристика применима и к нормативным постановлениям Верховного Суда Республики Казахстан.

В заключение отметим, что признаваемые источники права и форма их выражения, указанные в Конституции 1995 года, могут регулировать практически неограниченную область общественных отношений.

5. Вопросы внутригосударственного и международного права

Внутригосударственное, т.е. национальное, право и международное право представляют собой две различные, самостоятельные системы права. Это означает, что эти системы права имеют в своей характеристике как общие черты, так и особенности. Внутреннее право государства регулирует отношения внутри страны, на её территории. Международное право есть совокупность принципов и норм, регулирующих отношения между государствами и другими субъектами.

Следует подчеркнуть, что для правопонимания внутригосударственного (национального) права в юридической теории выдвинуты различные концепции, подходы. В понимании сущности и содержания международного права мы опираемся прежде всего на позитивистский подход, характеризуем международное право как совокупность норм, что не исключает и применение других подходов.

Современному международному праву присущ демократический характер, признание общечеловеческих ценностей; нормы международного права выражают согласование воль многих государств. Принципы и нормы международного права регулируют межгосударственные отношения, отношения в своей сущности политические, они являются средством достижения политических результатов. В этом отношении международное право выступает инструментом реализации интересов государства, всего сообщества государств.

Международное право называется международным публичным правом. С ним связано международное частное право, которое регулирует гражданско-правовые, семейные, трудовые и другие отношения с иностранным элементом. В наименованиях "международное публичное право" и "международное частное право" слово "международное" имеет разный смысл. Международное публичное право регулирует отношения между государствами, является межгосударственным правом.

Международное частное право считается "международным" потому, что регулирует гражданские, семейные, трудовые, гражданско-процессуальные правоотношения, которые содержат иностранный элемент, выходят за пределы одного государства.

В международное частное право входят коллизионные нормы, устанавливаемые государством. Эти нормы составляют основное содержание международного частного права. В состав международного частного права каждого отдельного государства входят также унифицированные материальные нормы, содержащиеся в заключённых данным государством международных договорах. Международное публичное право и международное частное право - это разные правовые области, соприкасающиеся между собой. Им присущи общие черты, которые определяются тем, что эти правовые образования возникают в процессе международного общения. Общее проявляется в единстве ряда начал международного публичного и международного частного права, таких, как уважение суверенитета государств, добросовестное выполнение международных обязательств, признание монополии внешней торговли и др.

Международное публичное право отличается от внутригосударственного права по условиям возникновения норм, источникам права, субъектам, объектам регулирования, способам гарантии норм.

Субъектами международного права являются суверенные государства, народы, нации, борющиеся за своё освобождение (государства в стадии становления), межгосударственные организации, государствоподобные образования (например, Ватикан). Во второй половине XX в. в области международной правосубъектности произошли изменения: субъектами международного права признали человека, а также учреждения, защищающие и гарантирующие на международном уровне права человека.

Процесс образования норм международного права отличается от внутригосударственного правотворчества. В международной системе нет стоящих над государствами органов, учреждений, устанавливающих правила поведения государств. В международном праве главенствует метод согласования воль государств, метод компромисса. Поэтому международному договору принадлежит ведущее положение среди источников права. К источникам международного права относятся международный обычай, юридически обязательные резолюции международных организаций. Согласно ст. 38 Статута Международного Суда ООН значение источников международного права имеют общие принципы права, признанные цивилизованными нациями, а также судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм.

Основные идеи, характерные для правовой системы, называются принципами, или общими принципами права. Эти идеи системы международного права находят выражение в нормах международного права. Основные принципы международного права являются важнейшими регуляторами международных отношений, они оказывают воздействие на содержание всей системы, составляющих её правовых институтов и отраслей международного права, на толкование и применение норм. Международный правопорядок базируется на основных принципах, универсальных нормах международного права.

Общепризнанные принципы и нормы международного права составляют идейную и нормативную основу взаимоотношений государств. Отступление от общепризнанных принципов и норм международного права, нарушение их являются противоправными действиями субъектов международного права, что влечёт за собой применение международных санкций.

К основным принципам современного международного права относятся: суверенитет и суверенное равенство всех государств; самоопределение народов и наций; принцип сотрудничества; добросовестное выполнение международных обязательств; принцип неприменения силы или угрозы силой в международных отношениях; целостность и неприкосновенность государственной территории, принцип мирного урегулирования международных споров; невмешательство во внутренние дела государств и народов; принцип уважения прав и свобод человека; принцип охраны окружающей среды и др.

Международное право разделяется на отрасли и институты. Развитие отраслей международного права, формирование новых отраслей определяется объективными закономерностями жизни человечества, изменениями в сфере экономики, социальной, политической, культурной жизни.

Вопрос о месте ратифицированных международных договоров Республики Казахстан в национальной правовой системе Казахстана поднимался учёными неоднократно. Данный вопрос имеет не только теоретико-правовой аспект, но и важное значение в правоприменительной практике. В связи с недостаточным чётким содержанием правовой категории понятия "закон" в нормах самой Конституции Республики Казахстан и в соответствующих нормативных правовых актах сохраняется актуальность для суверенного и независимого Казахстана действия взятых Республикой Казахстан международных обязательств сквозь призму "окончательного", юридически чётко закреплённого места указанных обязательств во внутригосударственном праве Казахстана.

Конституционный постулат о приоритете ратифицированных международных договоров перед законами Республики (п.3 ст.4 Конституции РК) вызывает научный интерес не только с позиции того, что следует понимать под понятием "закон" с точки зрения формы правового акта: Конституцию, законы, вносящие изменения и дополнения в Конституцию, конституционные законы или только обычные законы, но и с точки зрения того, что сама иерархия нормативных правовых актов в нашей Республике требует своего научного обоснования и официального признания. Закон Республики Казахстан от 24 марта 1998 года "О нормативных правовых актах" [14], как известно, не упоминает ратифицированные международные договоры как акты, имеющие свойство нормативно-правового характера, и поэтому обошёл вниманием место указанных договоров в иерархии нормативных правовых актов. В этой связи представляется необходимым обратиться к некоторым доктринальным положениям по поводу места ратифицированных международных договоров Республики Казахстан в системе иерархии нормативных правовых актов.

Так, Г.С. Сапаргалиев по поводу соотношения международных договоров и законов Республики Казахстан пишет: "Если исходить из того, что в Конституции разграничены обычные законы и конституционные законы, то, вероятно, речь идёт о том, что международные договоры, ратифицированные Парламентом Республики Казахстан, имеют приоритет только перед обычными законами" [15, с. 31]. Примерно такой же точки зрения придерживается А.К. Котов, который полагает, что "вопрос о соотношении в системе действующего права Казахстана ратифицированных международных договоров Республики с конституционными законами страны надо решать, думается, исходя из важности для суверенного государства предмета регулирования и особой юридической силы этих законов, продолжающих содержание Конституции за пределами её текстуального выражения" [4, с. 7].

Другой автор, О.Н. Сафонова, считает, "…что в изучении вопросов соотношения правовых систем основное внимание следует обращать не на приоритет одной системы права над другой, а на порядок их взаимодействия". И далее она продолжает: "Проблема верховенства не столь важна, так как каждая правовая система имеет свою сферу действия, и их пересечение сегодня является скорее исключением, чем правилом" [16, С. 30].

Думается, что данное суждение, на наш взгляд, не совсем адекватно отражает всё более широкое влияние, хотя бы в косвенной форме, международных норм и принципов на внутреннее право тех или иных государств, в том числе и на продолжающуюся формироваться систему национального права Казахстана. Безусловно, каждая правовая система имеет свою пространственную сферу действия, однако "закрытость" любой правовой системы не может быть абсолютной, а имеет относительный характер.

Заслуживает внимания позиция А.А. Чернякова по поводу содержания понятия "закон". В частности, в отношении приоритетности ратифицированных международных договоров Республики Казахстан перед её законами он сторонник более широкого понимания в указанном случае понятия "закон" и идёт дальше, предлагая свой вариант ответа: "Если быть точным, то Конституция 1995 года является нормативным правовым актом в форме закона". Отсюда, согласно данной логике, следует, что международные договоры, ратифицированные Республикой, имеют приоритет и перед её Конституцией [17, С. 18].

Конечно, в данном случае подход автора, более радикально рассматривающего категорию "закон" применительно к случаю пункта 3 статьи 4 Конституции Казахстана, имеет доктринальный аспект. К сожалению, официального определения понятия "закон", содержащегося именно в пункте 3 статьи 4 Конституции Республики Казахстан, Конституционным Советом ещё не дано. Правда, существует постановление Конституционного Совета Республики Казахстан от 11 октября 2000 года за № 18/2 "Об официальном толковании пункта 3 статьи 4 Конституции Республики Казахстан". Однако в данном постановлении конкретизируются лишь правовые основания приоритета над законами международно-правовых актов, заключённых Республикой Казахстан как до, так и после принятия Конституции 1995 года. Само же содержание правовой категории "закон" с точки зрения того, какую форму акта под ним следует понимать, дано в другом постановлении Конституционного Совета, а именно в Постановлении от 3 июля 2000 года за № 15/2 "Об официальном толковании подпункта 2) статьи 44, пункта 2 статьи 45, пункта 2 статьи 61, пункта 2 статьи 62, подпункта 2) пункта 1 статьи 72 Конституции Республики Казахстан" в части употребляемого в этих нормах термина "закон". В этом Постановлении, как известно, Конституционный Совет посчитал, что в указанных нормах Конституции категория "закон" употреблена в широком смысле, то есть включает в своё содержание не только законы Республики, но и конституционные законы Республики Казахстан. А.А. Черняков в этой связи полагает, что "Конституционному Совету, видимо, следовало пойти дальше и ответить на вопрос, что категория "закон" распространяется также и на Конституцию 1995 года".

Конечно, полное и абсолютное верховенство международного права над внутригосударственным правом в принципе вряд ли возможно, в противном случае теряется смысл в суверенитете государств. А любое государство, как известно, без суверенитета, хотя бы частичного, существовать и функционировать не может. Сами принципы и нормы международного права вырабатываются самими государствами и другими субъектами международного общения.

6. Вопросы процессуальной теории

Одни авторы рассматривают данную категорию в широком смысле, другие, напротив, в узком. При этом следует отметить, что в ряде случаев подход авторов к раскрытию содержания понятия "процессуальная форма" обусловливается "привязкой" данной категории к той или иной отрасли права.

Так, М.С. Сторогович пишет, что "Процессуальной формой называется совокупность условий, установленных процессуальным законом для совершения органами следствия, прокуратуры и суда тех действий, которыми они осуществляют свои функции в области расследования и разрешения уголовных дел, а также для совершения гражданами, участвующими в производстве по уголовному делу, тех действий, которыми они осуществляют свои права и выполняют свои обязанности" [18, С. 51.]. Несомненно, в данном случае "процессуальная форма" не выходит за рамки уголовного процесса (уголовного судопроизводства) и можно сказать, в полном объёме в содержательном плане отражает специфику уголовно-процессуального права как процессуальной отрасли права. Данный подход М.С. Строговича к категории "процессуальная форма" остался неизменным и в более позднее время [18, С. 16.]. При этом отметим, что М.С. Строгович и поддерживающие его авторы понятие "процессуальные формы" сводят к процедуре совершения процессуальных действий, и что они устанавливаются процессуальными нормами преимущественно процедурного характера[19, С. 17].