Проблемы применения гражданского законодательства

Размещено на http://www.allbest.ru/

ВВЕДЕНИЕ

Очевидно, что в условиях трансформации политической и экономической жизни страны появление новых институтов хозяйствования и, соответственно, новых типов общественных отношений, не охваченных правовым регулированием, неизбежно. Мы живем в ситуации, когда законодатели, правотворческие органы не успевают за быстро меняющимися реалиями бытия, что чрезвычайно затрудняет работоспособное функционирование предприятий.

Запутанность и неопределенность, так называемая «пробельность» гражданского права в Казахстане является одной из существенных проблем периода реформирования гражданского законодательства. Отсутствие, априори, заданных и стандартизированных правил игр способствует не только мошенничеству, но и целенаправленным экономическим преступлениям.

Механизмы восполнения пробелов в нашей стране должны разрабатываться юридической наукой в первую очередь потому, что законодательная власть не в состоянии в один миг решить огромный и с течением времени не только не сужающийся, но и возрастающий спектр пробелов гражданского законодательства Республики Казахстан.

Причинами возникновения пробелов в праве могут быть отставание законодательства от развития жизни, упущения при подготовке нормативно-правовых актов и другие.

Единственным механизмом устранения пробелов, помимо законотворческой деятельности, в казахстанской практике выступают Постановления конституционного и Высшего арбитражного суда России.

Таким образом, основным способом восполнения пробела в праве является издание недостающей правовой нормы, необходимость которой обусловлена жизнью. В тех случаях, когда правотворческий орган не сумел устранить пробел, используется правило применения права по аналогии.

Под аналогией понимается определенное сходство между различными явлениями или предметами. Применение права по аналогии не означает произвольного решения конкретных дел. Решение здесь принимается в соответствии с принципами законности и справедливости. В юриспруденции различаются два основных вида аналогии: аналогия закона и аналогия права.

Актуальность темы курсовой работы подтверждается и многократным ростом исследований, посвященных нетипичным, спорным ситуациям в праве, применения аналогии, механизмам толкования и правоприменения, пробелам в праве.

Для правильного применения правовой нормы к тому или иному жизненному случаю требуется, чтобы лицо, применяющее правовую норму, правильно усвоило смысл, содержание этой нормы. Уяснение смысла, содержания закона или иного акта государственной власти называется толкованием. К такому толкованию закона или иного акта приходится обращаться при применении закона или иного акта к конкретным жизненным случаям, когда эти случаи подлежат разрешению на основании права.

Аналогия закона - это применение к не урегулированному в конкретной норме отношению нормы закона, регламентирующей сходные отношения. Необходимость применения данного приема заключается в том, что

Решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание. К отношениям, не урегулированным конкретной нормой, в том числе и сходной, должны применяться общие начала и смысл законодательства. Такое правоприменение получило название "аналогия права"

При этом анализ судебно-арбитражной практики показывает, что в 80% допущенных судебных ошибок, связанных с неправильным применением норм материального права, причиной принятия не верного решения явилось неправильное толкование норм материального права и неправильное применение по аналогии [2, с. 51]. Несмотря на это анализ соответствующей научной и учебно-методической литературы показал пробелы в решении данного вопроса. [3, с. 114].

В литературе посвященной гражданскому праву, проблема толкования и применения гражданского законодательства не нашла своего должного освящения. Так, при анализе толкования норм права, авторами, не дается ни алгоритм применения методов толкования, ни механизм применения этих методов [4, с. 95].

Актуальность темы применения гражданского законодательства на сегодняшний день весьма значительна. Происходит изменение всей законодательно-нормативной базы гражданского права страны, принимаются новые законы, а, следовательно, требуются новые подходы к их толкованию и применению по аналогии.

Все вышесказанное и определяет актуальность выбранной темы исследования.

Теоретическую основу исследования составляют фундаментальные труды казахстанских и российских специалистов по теории права, гражданскому праву, а также экономической науке, в частности: М.К.Сулейменова, Л.И. Абалкина, М.М. Агаркова, А.Н. С.Н. Братуся, В.В. О.С. Иоффе, Ю.К. Толстого, и др.

Отдельные аспекты защиты права собственности были рассмотрены в работах А.Г. Диденко, А.Т. Джусупова и других.

Целью настоящей работы является изучение основ применения гражданского законодательства по аналогии и толкования норм гражданского законодательства Республики Казахстан.

Задачи работы:

раскрыть понятие и основы применения гражданского законодательства;

изучить основы применения гражданского законодательства по аналогии,

проанализировать основы толкования гражданских норм;

сравнить применение гражданского законодательства по аналогии и толкование норм на примере гражданского законодательства Республики Казахстан.

Объектом исследования являются нормы гражданского законодательства.

Предмет исследования - правовые аспекты применения гражданского законодательства по аналогии и толкования норм гражданского законодательства.

Теоретическая значимость работы состоит в том, что ее результаты позволяют лучше понять и раскрыть основы применения гражданского законодательства по аналогии и толкования норм гражданского права.

Методологическая и теоретическая базы исследования. Настоящая работа основана на использовании диалектического, логического, исторического, сравнительно-правового, системного методов научного исследования.

Курсовая работа состоит из введения, трех глав, заключения, списка использованной литературы.

1. ИНСТИТУТ АНАЛОГИИ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

1.1 Пробелы в гражданском праве как основание для применения права по аналогии

неточность толкование аналогия законодательство

Проблема пробелов в гражданском законодательстве, присущая любой правовой системе, имеет важное самостоятельное значение как для законодательных, так и для правоприменительных органов. От ее решения в значительной степени зависит режим законности и состояние правопорядка в обществе. В данном контексте справедливой выглядит мысль о том, что в развитой системе права, «достаточно полно и детально регламентирующей соответствующие общественные отношения, не приходится говорить о широком применении института аналогии» [5, с.36]. Видимо, стремление к подобному уровню правового регулирования должно стать одной из задач формирования казахстанской правовой системы. Однако в силу разнообразнейшего спектра общественных отношений, высокой вероятности возникновения новых жизненных ситуаций, еще не охваченных правовым воздействием, пробелы в праве будут существовать всегда, требуя своего разрешения. Прежде всего, выясним содержание самого понятия пробела.

Согласно общепринятому в науке определению, пробел в праве - это пробел в сфере фактического правового регулирования, пробел в системе действующего права в пределах области общественных отношений, регулируемых существующими законодательными и иными нормативными актами. Он имеет место тогда, когда можно с очевидностью констатировать, что определенный вопрос входит в сферу правового регулирования, должен решаться юридическими средствами, но конкретное его решение в целом или в какой-то части не предусмотрено или не предусмотрено полностью [6, с.38].

Пробел в законодательстве - это отсутствие конкретной нормы. необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования [7, с. 225].

В данном определении автор указывает на основную черту пробела в праве: отсутствие нормы права необходимой для регулирования конкретных общественных отношений.

А.Ф. Черданцев под пробелом в праве предлагает понимать "отсутствие нормы права, которая должна быть в системе права с точки зрения принципов и оценок самого права». Пробел в праве указанный автор характеризует как ситуацию, «когда имеется факт, по своему характеру находящийся в сфере правового регулирования, требующий правового разрешения, однако норма права, его предусматривающая, отсутствует"[8, с. 256].

Используя в определении термин "норма права" автор имеет в виду правовое регулирование общественного отношения только с помощью норм права, понимая под ними исходящие от государства и им охраняемые общеобязательные, формально-определённые предписания, выраженные в виде правил поведения или отправных установлений. То есть, не рассматривает возможность правового регулирования общественных отношений с помощью иных источников - подзаконных актов, обычаев или судебной практики.

Известный теоретик права В.В. Лазарев предлагает наиболее полное определение: "Пробелом в праве называется полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, а также иными проявлениями классовой воли, направленной на регулирование жизненных фактов в сфере правового воздействия" [9, с. 37]. Автор предлагает понимать под пробелом в праве не только ситуацию, когда правовые нормы полностью отсутствуют, но и когда нормы права охватывают не весь объём общественного отношения, затрудняя, таким образом, его регулирование.

Пробел в праве может быть детерминирован различными объективными и субъективными причинами: неполным или текстуально неточным изложением содержания правовой нормы, недостатками законодательной техники, новизной и динамичностью самих регулируемых правовых отношений, недостаточным учетом наличных условий социально-экономического развития общества.

Средства преодоления пробела путем аналогии предусмотрены в самом праве. Ст. 5 ГК РК прямо указывает на возможность применения гражданского законодательства по аналогии, при этом четко разграничивая понятия аналогии закона и аналогии права. Применение норм права в случае пробела в праве осуществляется в рамках таких способов, как аналогия закона, аналогия права, субсидиарное применение правовых норм, и обладает следующими особенностями: а) правоприменительный орган сталкивается с необходимостью установления пробела в праве с неопределенными по содержанию правоотношениями; б) выбор правовой нормы осуществляется в значительной мере по усмотрению данного органа; в) действие правовой нормы носит дополнительный (субсидиарный) характер; г) в результате такого действия вносится определенность в содержание правоотношений.

Смысл аналогии права состоит в определении прав и обязанностей сторон правоотношения на основе не конкретных правовых норм, а общих начал и смысла гражданского законодательства, а также требований добросовестности, разумности и справедливости. Под общими началами гражданского законодательства следует понимать основные принципы гражданско-правового регулирования, а под его смыслом - отраслевые особенности, определяемые спецификой предмета и метода гражданского права.

Таким образом, аналогия права допустима при наличии пробела в законе, невосполнимого с помощью аналогии закона (т.е. при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения), а также с соблюдением названных выше критериев. При этом реальное применение аналогии права в судебной практике является крайне редким, исключительным случаем. Следует подчеркнуть, что правила об аналогии закона и аналогии права используются в гражданском праве только при применении законодательства в строгом смысле слова, т.е. законов. Они не могут распространяться на действие подзаконных нормативных актов, а имеющиеся в них пробелы не могут восполняться подобным образом.

1.2 Применение права по аналогии в гражданском праве РК

Институт аналогии в гражданском праве - это процесс применения к общественным отношениям, требующим правового регулирования, прямо не предусмотренных законом правовых норм, регулирующих сходные отношения (аналогия закона) или общих начал и принципов отправления правосудия по гражданским делам (аналогия права).

По мнению А.Т. Боннера, аналогия - это распространение какой-либо нормы права или определенного комплекса норм на случаи, не предусмотренные в данной норме или комплексе норм, но существенно сходные с ними [10, с. 86]. С данным высказыванием следует согласиться, так как указанное определение выражает сущность аналогии, которая заключается в том, что, преодолевая пробел в праве, субъект правоприменительной деятельности не создает нормы права, а стремится разрешить конкретное дело на основе существующих в действующем законодательстве положений. Но это положение, которое по аналогии использует правоприменитель, применяется к отношениям, на которые законодатель, создавая такую норму, не рассчитывал.

При этом аналогию права принято относить к исключительным средствам юридического воздействия. Считается, что с ее помощью не устраняются, а лишь оперативно преодолеваются пробелы в праве. Поэтому она может быть применена только тогда, когда не удается обнаружить сходную юридическую норму. Несмотря на то что случаев, когда не удается обнаружить конкретную сходную норму, предостаточно, правоприменительная практика не изобилует примерами использования аналогии права. И вот здесь возникает, на первый взгляд, парадоксальный вопрос: "А обоснованно ли вообще говорить в подобных ситуациях об аналогии права?". Разберем данную проблему подробнее.

Согласно логическому словарю-справочнику, "аналогия - подобие, сходство предметов в каких-либо свойствах, признаках или отклонениях..." [11, с. 737].

Когда раскрывается аналогия закона, то, бесспорно, мы имеем дело с привлечением норм (данной или смежной отрасли права), регулирующих сходные отношения. Однако о каком сходстве и с чем может идти речь, например, в отношении общеправового принципа правового равенства, ибо он по своей сути уникален и неповторим. Большинство основополагающих начал (принципов права) имеют универсальное, всеобщее значение, а поэтому прежде всего закрепляются в международно-правовых документах, Конституции РФ и распространяют свое действие на отношения любых отраслей права. Отсюда неважно, к гражданским, трудовым или иным правоотношениям применяется принцип правового равенства, от этого его содержание не меняется. Следовательно, вряд ли корректно использование термина "аналогия" применительно к общим началам права.

Неясно, какое сходство и с чем можно найти, руководствуясь смыслом законодательства. Смысл - это содержание, значение чего-нибудь [12, с. 36]. Определение смысла права при отсутствии норм требует не поиска сходных явлений, а перехода на более высокий концептуальный уровень (общих положений) познания его сущности. Предметом анализа должны стать разнообразные нормативно-регулятивные средства или нормативные обобщения: принципы, цели, задачи права, правовые понятия, фикции, презумпции и т.д., в которых выражен тот или иной фрагмент сущности и содержания права. Иными словами, познание смысла права представляет собой сложный мыслительный процесс, идущий от отдельного элемента внутренней формы права к их совокупности и далее к формированию обобщенного вывода, позволяющего раскрыть смысл права. Этот процесс никакого отношения к аналогии права не имеет.

Вводит в заблуждение и положение о том, что наличие аналогии в нашем праве доказывает, что правомерно и подлежит защите, и то, что не предусмотрено законом, но находится в сфере правового регулирования. Ясно, что под фразой "не предусмотрено законом" необходимо понимать "не предусмотрено юридической нормой".

Взгляд, сводящий нормативное регулирование (пусть даже как правило) к регулированию посредством норм, вызывает возражение. Объективности ради следует заметить, что оспариваемое мнение имеет давнюю историю, широко распространено среди ученых и работников судов и правоохранительных органов. Так считается, что для судьи и для правоприменительной практики в целом право предстает прежде всего как система норм.

Но право как нормативная регуляция не сводится к нормам или к их системе. Юридическая норма есть одно из ее проявлений, один из носителей важнейшего свойства права. Поэтому когда речь заходит о непосредственной нормативной регуляции, то с ней, еще раз подчеркнем, должен ассоциироваться весь комплекс нормативных регулятивных средств (принципов, целей, задач, дефиниций, норм и т.п.), выступающих внутренней формой выражения права как общей меры свободы и справедливости. Только при этом условии возможно системное, концептуальное восприятие права в качестве нормативного регулятора поведения.

Ориентация же на одни нормы, то есть на явления, наиболее подвергающиеся корректировкам, изменениям со стороны правотворческих субъектов, неизбежно приведет к неверному восприятию закрепленных в праве идей, ценностей, положений, дозволений и запретов, а значит, в итоге к неправильному, ошибочному решению. В итоге ограничиваются, ущемляются права и свободы людей, им наносится материальный и моральный вред. Это наносит удар по престижу закона, укрепляет позиции правового нигилизма.

В отличие от уголовного права, гражданское право допускает применение законодательства по аналогии. В статье 3 Уголовного кодекса РК от 16 июля 1997 г. прямо сказано, что единственным основанием уголовной ответственности является совершение преступления, то есть деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом [13].

Наоборот, в случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 1 Гражданского кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствуют применимые к ним обычаи, к таким отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяются нормы гражданского законодательства, регулирующие сходные отношения (аналогия закона). Примерами аналогии закона могут являться общие положения ГК о договоре применительно к брачному, трудовому договорам или договорам, не предусмотренным Кодексом, но не противоречащим ему. Закон РК от 22 апреля 1998 г. «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» не решает вопрос о том, кто имеет право участвовать в работе общих собраний товарищества и голосовать на них при залоге долей в уставном капитале: законодатель (то есть участник) или залогодержатель. В данном случае, поскольку последними изменениями в корпоративном законодательстве правовое положение товариществ с ограниченной ответственностью максимально приблизилось к правовому положению акционерных обществ, для решения указанного вопроса следует по аналогии применять часть вторую пункта 1 статьи 31 Закона РК от 13 мая 2003 г. «Об акционерных обществах»: акционер имеет право голоса и на получение дивидендов по заложенной им акции, если иное не предусмотрено условиями залога.

Но при невозможности использования в указанных случаях аналогии закона права и обязанности сторон определяются, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости (аналогия права). Таким образом, аналогия права предполагает, что действия субъектов гражданских прав должны соответствовать принципам и требованиям, заложенным в статьях 2 и 8 ГК.

Так, по одному делу третейский суд, используя аналогию права, уменьшил размер неустойки, требуемой истцом. Третейский суд установил, что истец умышленно затягивал время для предъявления искового требования с целью увеличить размер неустойки (пени), в результате чего размер неустойки превысил размер основного долга более чем в три раза.

В своем решении суд указал, что тем самым истец действовал недобросовестно и несправедливо, злоупотребил своим правом, и со ссылкой на статью 297 ГК уменьшил размер неустойки до суммы основного долга [14, с. 21].

Абсолютно верна, на наш взгляд, мысль о том, что ни аналогия права, ни аналогия закона не представляют собой судебного правотворчества. В практике эти правовые явления - исключение из общего правила применения гражданско-правовых норм судом. Судебное решение должно быть основано на прямом указании закона. Оно по сути своей является актом, выражающим норму закона или другого нормативного акта в применении к данному конкретному случаю. Аналогия права и аналогия закона - следствие неполноты гражданского закона; они должны восполнить недостаток закона, когда суд приходит к убеждению, исходя из общих начал и смысла законодательства, что данное отношение подлежит защите. При этом в основе выводов суда должно лежать положение, что исходным пунктом в решении вопроса является закон. В применении аналогии права и аналогии закона в гражданском праве можно различить два этапа: первый этап - суд приходит к выводу о необходимости решения вопроса по аналогии, второй этап - суд дает ответ по существу дела, применяя аналогию. Для первого этапа как в случае применения аналогии права, так и в случае применения аналогии закона характерно, что суд признает необходимость аналогии ввиду отсутствия нормы, прямо регулирующей данные гражданско-правовые отношения. При этом суд, признавая необходимость защиты известного правоотношения, исходит из общих начал и смысла законодательства. На втором этапе процесс применения аналогии права и аналогии закона различен. В первом случае решение дела по существу суд осуществляет на основе общих начал и смысла гражданского законодательства; во втором - суд применяет норму, регулирующую наиболее близкий, наиболее сходный с данным фактическим составом институт [15, с.72-73].

К примеру, ГК РК прямо не регулирует агентский договор, известный законодательству многих государств, в том числе России. Но кодекс не запрещает заключение агентского договора. Если при оценке действий его участников возникнут затруднения, вызванные отсутствием прямых законодательных предписаний, возможно применение по аналогии норм, регулирующих договор поручения или договор комиссии [16, с.47]. В данном контексте следует подчеркнуть, что необходимость аналогии вытекает из конкретных положений гражданского законодательства. Согласно ст.7 ГК РК, основанием возникновения гражданских прав и обязанностей могут быть договоры, не предусмотренные законодательством. Соответственно, возникает необходимость определять в подобных договорах совокупность прав и обязанностей, прямо не предусмотренных соглашением сторон. Это можно сделать только путем применения закона, регулирующего сходные отношения, то есть на основе аналогии.

По аналогии допускается как положительное, так и отрицательное решение дела. Например, рассматривая гражданское дело, суд вправе при пробеле удовлетворить иск или отказать в иске. При этом решение об отказе в иске полностью или в части не может быть мотивировано фактом отсутствия закона, регулирующего спорное отношение. Как и решение об удовлетворении иска, он обосновывается в духе общих начал и принципов гражданского законодательства или нормами, регулирующими сходные отношения. Суд не может воспрепятствовать рассмотрению дела по существу (если у истца есть все процессуальные основания, а у суда - полномочие на применение аналогии), даже если он заранее предполагал отрицательное решение по существу заявленного иска в силу требований общих начал и смысла законодательства [17, с.176]. Прием аналогии допустим в гражданском праве и совершенно исключен в уголовном и административном праве. В чем заключается причина такого принципиального отличия? Она состоит, прежде всего, в том, что гражданское право регулирует, по преимуществу, отношения нормального имущественного оборота, требующего инициативной деятельности участников, не ограниченной жесткими границами. Отношения же, вытекающие из правонарушений, составляют малую часть предмета гражданского права. Уголовное и административное право регулируют, главным образом (административное право), или исключительно (уголовное право) отношения, связанные с правонарушениями. Но сама природа противоправности требует, чтобы государство определило твердые рамки действий (бездействий), за которые допустимо наказание. Таким образом, искусственное признание противоправным (то есть административным проступком или уголовным преступлением) действия, прямо не признанного таковым законом, при помощи аналогии противоречит интересам общества и законодателя. В то же время стремление субъектов гражданского права найти новый, не предусмотренный законодательством, способ удовлетворения своих не противоречащих законодательству интересов таким целям не противоречит. К тому же, конфликт по поводу вопроса, относится данный факт к составу преступления или нет, решается просто. Если есть точное совпадение фактов с диспозицией уголовно-правовой нормы, то лицо должно быть привлечено к ответственности; если такое совпадение отсутствует, то гражданин от ответственности свободен. В гражданско-правовом конфликте судья не может заявить спорящим сторонам, что спор рассмотрен быть не может, ибо нет подходящего закона. Конфликт должен быть разрешен в любом случае.

Итак, аналогия является способом заполнения пробелов в законодательстве и, следовательно, не может использоваться в тех случаях, когда законодатель совершенно определенно ограничил круг регулируемых отношений. Например, два способа обеспечения исполнения обязательств - залог и удержание имеют несколько одинаковых признаков. Закон прямо говорит о возможности реализации заложенного имущества, но ничего не говорит о такой возможности применительно к имуществу, удержанному кредитором за нарушение, допущенное должником. Возник вопрос, допустимо ли применить аналогию и позволить кредитору реализовать имущество, подобно тому, как это может сделать залогодержатель? В данном случае законодатель из двух возможностей в принципе допустимых для лица, удерживающего имущество (это лицо именуется детентором), а именно: а) просто удерживать вещь должника до момента удовлетворения требований кредитора и б) удержать вещь с последующей продажей - предоставил кредитору первую, может быть, не самую привлекательную для детентора возможность. Изменить соответствующее решение может только законодатель, этого сделать нельзя в процессе правоприменения при помощи аналогии закона со ссылкой на то, что в сходной ситуации у залогодержателя право на реализацию имущества существует, ибо в данном случае пробел в законодательстве отсутствует.

Итак, основной способ преодоления пробелов, обеспечивающий динамизм права - применение его по аналогии. Под институтом аналогии понимается специфический прием применения права, направленный на решение конкретных жизненных случаев в соответствии с волей законодателя и обеспечивающий в рамках законности и стабильности права учет новых фактов, находящихся в целом в сфере правового регулирования. При использовании аналогии правоприменительный орган не заменяет законодателя, а, действуя в рамках правоприменительного процесса, приспосабливает действующее право к таким жизненным отношениям, которые законодатель не имел в виду [18, с.134]. Применение права по аналогии сводится главным образом к тому, что в основу решения юридического дела берется норма права, регулирующая близкие сходные отношения (аналогия закона), или же соответствующий орган руководствуется общими (или отраслевыми) принципами права. В этом случае используемая по аналогии норма на основе иного предписания как бы «признает» фактические обстоятельства, сходные с теми, которые она предусматривает, входящими в сферу ее регулирования [19, с. 14]. Пробел, не восполняемый ни условиями заключенного договора, ни обычаями делового оборота, устраняется с помощью аналогии закона (п. 1. ст. 5 ГК РК). Она допустима при наличии определенных условий. Во-первых, это существование пробела в законодательстве, не восполняемого с помощью предусмотренных законом средств, включая обычаи имущественного оборота. Во-вторых, наличие законодательного регулирования сходных отношений. Так, «трастовые операции» банков до принятия специальных правил о договоре доверительного управления имуществом фактически регулировались нормами о сходных договорах - поручения и комиссии, которые и применялись к «трастовым договорам» при отсутствии в них каких-либо необходимых условий. В-третьих, применение аналогичного закона к регулируемым отношениям должно не противоречить их существу. Нельзя, например, применять общие положения о сделках к большинству личных неимущественных отношений. Не является аналогией закона отсылка к регламентации сходных отношений, установленная законодательным порядком, например распространение правил о статусе обществ с ограниченной ответственностью на общества с дополнительной ответственностью (п. 3 ст. 84 ГК РК), поскольку в таком случае речь идет не о пробеле в законе, а об особом юридико-техническом приеме, способе регулирования.

2. ТОЛКОВАНИЕ НОРМ ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

2.1 Необходимость толкования норм гражданского законодательства

Проблема толкования законов свойственна большинству правовых систем и известна давно. Необходимость его связана с наличием неоднозначных формулировок в законодательных актах, что приводит к различной, а порой и полярно противоположной их интерпретации исполнительными органами власти и судами, по-разному применяющими в схожих ситуациях одни и те же правовые нормы.

По словам Н.М. Коркунова, высказанным еще в начале уходящего века, "знать, какие именно нормы подлежат применению, еще мало. Надо, кроме того, суметь применить эти нормы. А для этого прежде всего следует выяснить смысл данной юридической нормы... Если законодатель по неумелости или недосмотру выразил в законе свою волю уже ее действительного содержания, законом она делается все-таки только в том объеме, в каком она выражена... закон служит настолько источником права, насколько он выражает волю законодателя. Поэтому, если случайно выражения закона окажутся шире действительной воли законодателя, законом должно считаться только то, что составляло действительную волю законодателя... ошибка или неправильность языка не может служить источником права. Поэтому, ближайшим образом, задачу толкования законов составляет выяснение воли законодателя" [20, с. 342].

Одна из основных проблем толкования как механизма устранения ошибок и неточностей в законодательных актах состоит в том, как и прежде всего кому осуществлять толкование законов. "Толкование должно воспроизвести те представления и понятия, которые связывал с этой нормой ее создатель", - отмечал Е. Васьковский в "Руководстве к толкованию и применению законов" [21, с. 21].

Понятие толкования в литературе иногда сводят к разъяснению правовых норм, осуществляемому не правоприменителем, а другими органами [22, с. 460]. Между тем толкование - это всегда уяснение смысла правовой нормы, его содержания и "духа"; толковать - значит "давать чему-то какое-нибудь объяснение, определять смысл чего-нибудь"[23, с. 788]. Разъясняющий всегда устанавливает смысл нормы сначала для себя, а затем дает соответствующую интерпретацию правоприменителю. Процесс уяснения закона может осуществляться с использованием различных материалов: научной литературы, справочных источников, официальных разъяснений и т.д. Таким образом, разъяснение по отношению к уяснению имеет вспомогательное значение: толкование, т.е. уяснение смысла закона, возможно как с использованием официальных разъяснений, так и без их использования (если разъяснений нет, смысл правовой нормы устанавливается самостоятельно). Разъяснение - один из способов уяснения содержания юридического предписания, оно представляет собой разновидность официального толкования. Пользуясь им, конкретный правоприменитель уясняет смысл закона для себя. В процессе толкования правовой нормы иногда встает вопрос о соответствии подлинного содержания этой нормы ее словесному выражению. Как бы ни стремился законодатель к наиболее четкому и ясному изложению юридического предписания, не исключена возможность закрепления такой формулировки, которая не отражает действительного содержания правовой нормы; "причиной тому будет или недосмотр (упущение) законодателя, или небрежность в оформлении своих мыслей, или даже отсутствие в языке и законодательной технике "отработанных" терминов и конструкций" [24, с. 76]. В подобных случаях говорят о необходимости использования ограничительного или распространительного толкования: ситуация, при которой действительный смысл правовой нормы уже текстуального его выражения ведет к использованию ограничительного толкования и, наоборот, ситуация, когда действительный смысл юридического предписания шире, чем это следует из текста, необходимо пользоваться распространительным толкованием.

Можно спорить относительно того, насколько часто оперирует ограничительным или распространительным толкованием правоприменитель [25, с. 85], однако полностью отвергать этот вид толкования со ссылкой на его противоречие закону никак нельзя. Встречающееся несоответствие между текстом и содержанием закона - реальный факт, с которым нельзя не считаться. В подобной ситуации правоприменитель должен стремиться к урегулированию общественного отношения в соответствии с подлинной волей законодателя, а достигнуть этой цели нельзя, не воспользовавшись таким приемом, как толкование нормы права по объему. В гражданском законодательстве, как и во всем советском праве, нет прямых указаний по вопросу о возможности использования рассматриваемого приема, все известные приемы и способы толкования на основе анализа практики судебно-арбитражных органов разработаны юридической наукой. Не отражены в законе также основные принципы и пределы толкования правовых норм по объему.

Процесс правоприменения связан как с оценкой фактических обстоятельств, так и уяснением содержания применяемых к этим обстоятельствам правовых норм. Уяснение содержания предполагает необходимость толкования правовых норм. Иногда толкование нормы не представляет сложности, но во многих случаях эта процедура требует высокого профессионализма, знаний не только в области гражданского права, но и формальной логики, философии, теории права, языкознания. Если обратиться к публикациям судебных решений, в частности, в выпусках сборника «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика», «Бюллетене Верховного Суда РК», комментариям отдельных судебных споров и обобщениям судебной практики, то нетрудно убедиться, что во множестве случаев истец и ответчик по-разному истолковывают одни и те же гражданско-правовые нормы. То же самое происходит в научных дискуссиях, когда авторы отстаивают порой диаметрально противоположные позиции в отношении понимания правовой нормы. Причины этого кроются и в несовершенстве законодательства, и в природе юридических формулировок, которые не имеют точности математических формул, и в особенностях субъективных качеств участников правового конфликта (уровня образованности, сложившихся этических воззрений) и т.д. [26, с. 82].

С точки зрения общей теории права толкование - это уяснение и разъяснение содержания и смысла правовой нормы.

Существуют различные классификации видов (способов) толкования, при этом вполне возможно, что в одном конкретном случае будут сочетаться различные виды толкований.

2.2 Виды толкования гражданских норм

Общая теория права обычно называет следующие виды толкования: по способу толкования - грамматическое, систематическое, историческое; по объему - буквальное, расширительное, ограничительное; по субъектам - официальное и неофициальное. Иногда в отдельную разновидность выводится логическое толкование. Однако логическое толкование не является самостоятельным видом толкования, ибо приемы формальной логики используются при всех видах толкования [27, с. 54].

Рассмотрим названные виды с учетом специфики гражданского права. Историческое толкование позволяет уяснить смысл правовой нормы путем установления истории развития того или иного правового института или нормы.

Примерами исторического толкования могут служить следующие пути устранения неясностей содержания правовых норм.

В Законе «О жилищных отношениях» отсутствует норма об обязательном нотариальном удостоверении и регистрации сделок с квартирами, в то время как в отмененном в связи с принятием этого Закона Жилищном кодексе РК такая норма применительно к купле-продаже и дарению квартир существовала. Особенная часть ГК еще не была принята, и до ее принятия сохранял действие ГК 1964 г . По ГК 1964 г . сделки с жилыми домами подлежали нотариальному удостоверению и регистрации. На практике возник вопрос, применятся ли правило о форме и регистрации сделки с жилыми домами к сделкам с квартирами? Ответить на этот вопрос помогло историческое толкование. В период принятия ГК 1964 г . законодатель не подразумевал и не мог иметь в виду квартиры в качестве объекта сделок, они, будучи в основном государственной собственностью, подчинялись особому правовому режиму, поэтому было бы неверно на момент возникновения данной правоприменительной проблемы применять к сделкам с квартирами требования, установленные для сделок с жилыми домами.

Грамматическое толкование дает возможность понять смысл нормы при помощи использования грамматических правил. Иногда, к примеру, возникает вопрос о наличии или отсутствии противоречия между двумя нормами. В некоторых случаях этот вопрос можно решить, опираясь на грамматическую конструкцию норм: если в одной норме при закреплении какого-либо права за субъектом указано, что это право принадлежит «только» или «исключительно» этому субъекту, а в другой норме такое же право закреплено за другим субъектом, то эти нормы будут по содержанию противоречить друг другу; если же в одной норме какое-либо право будет закреплено за одним субъектом без использования слов «только», «исключительно» и т.п., а в другой - этим же правом будет наделен другой субъект, то противоречие между нормами отсутствует.

При истолковании норм для уяснения грамматического смысла слова нередко приходится прибегать к толковым словарям русского и казахского языков - это также способ грамматического толкования.

Систематическое толкование основано на уяснении содержания гражданско-правовой нормы путем установления логики ее расположения в системе правовых норм, смысловых оттенков по отношению к другим нормам гражданского права и других правовых отраслей. Например, встретив в тексте какого-либо нормативного правового акта понятие «обязательство» нужно обратиться к тексту ГК, где раскрывается его содержание, встретив понятие «супруг» требуется изучить нормы Закона «О браке и семье», «чистый доход» - обратиться к нормам налогового законодательства.

Официальное толкование. Такое толкование дается уполномоченными государственными органами. Выше уже было сказано о таких источниках гражданского права как нормативные постановления Верховного Суда и Конституционного Совета. Они являются официальным толкованием правовых норм. Официальное толкование могут давать и другие госорганы.

Неофициальное толкование, именуемое также доктринальным, или научным. Доктринальное толкование гражданско-правовых норм можно встретить на страницах учебников, монографий, диссертаций, статей, комментариев судебных споров и пр.

История знает случаи, когда мнению ученых придавалась юридически обязательная сила. Высказываниям нескольких знаменитых юристов древнего Рима в V веке была придана сила закона. Такого значения научные взгляды в наше время не имеют, за ними, как иногда говорят, «власть авторитета, а не авторитет власти». Тем не менее, в повседневной правовой деятельности использование юристами знаний доктрины гражданского права - эффективный инструмент нахождения объективной истины.

Распространительное, ограничительное и буквальное толкование применяются в тех случаях, когда неясность в понимании смысла правовой нормы возникает вследствие неопределенности круга (объема) отношений, на которые она рассчитана. Текст нормы может создавать впечатление, что она регулирует более широкий круг отношений, чем тот, на который в действительности ориентировался законодатель.

Выявление подлинной воли законодателя в подобном случае происходит путем ограничительного толкования. Например, ст. 22 ГК позволяет несовершеннолетним в возрасте от 14 до 18 лет самостоятельно распоряжаться своим заработком, стипендией и иными доходами. В то же время эта же статья предусматривает, что эти лица совершают сделки с согласия родителей, усыновителей или попечителей. Возникает вопрос, может ли несовершеннолетний названного возраста самостоятельно заключить сделку по распоряжению имуществом, приобретенным им на свой заработок? Так как смысл правила ст. 22 ГК о самостоятельном распоряжении заработком и другими доходами состоит в установлении определенного исключения из недопустимости совершать сделки без согласия родителей, усыновителей и попечителей, то становится ясно, что цель законодателя состояла именно в точном перечне тех действий, которые несовершеннолетний вправе совершать самостоятельно. Отсюда проистекают необходимость ограничительного толкования соответствующей нормы и отрицательный ответ на поставленный вопрос, т.е. вывод, что несовершеннолетний в возрасте от 14 до 18 лет может самостоятельно распоряжаться заработком, стипендией, иными доходами, но не имуществом, приобретенным на заработанные деньги.

Другая ситуация складывается, когда текст нормы дает возможность предполагать, что она рассчитана на более узкий круг отношений, в то время как намерение законодателя состояло в том, чтобы урегулировать более широкий круг отношений. В таких случаях возникает необходимость в распространительном толковании, т.е. в распространении содержания нормы на такие отношения, на которые она с явной очевидностью не распространяется.

Ограничительное и распространительное толкование используются тогда, когда нет возможности определить точное значение правовой нормы путем буквального толкования.

Буквальное толкование. Буквальное толкование означает уяснение значения нормы посредством буквального понимания ее словесного обозначения (ст. 6 ГК).

Так, ст. 293 ГК определяет неустойку как определенную законодательством или договором денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае нарушения обязательства. Буквальное понимание текста этой нормы не позволяет отнести предусмотренную в договоре передачу вещи должником кредитору за допущенное нарушение к разряду неустойки.

Наука теории права называет и иные виды толкования. Нами названы наиболее важные для гражданского права виды толкования, иные способы используются гораздо реже перечисленных, но в конкретных ситуациях могут иметь существенное значение. Методика их использования требует более глубокого изучения гражданского права.

2.3 Практика толкования норм гражданского законодательства РК

Процесс толкования неизбежен при реализации правовых норм судами, нотариатом, органами прокуратуры, ЗАГСа и другими органами, при заключении гражданско-правовых договоров хозяйствующими субъектами, в деятельности общественных организаций и граждан, при разработке доктринальных положений. Толкование особенно важно для работников правоприменительных органов, поскольку применение права является одной из основных обязанностей, формой воплощения их деятельности. С другой стороны, толкование выступает в качестве необходимой стадии правоприменительного процесса, органически взаимосвязанной со всеми другими его этапами.

Субъектами различных видов толкования (официального, легального, аутентического, доктринального и т.д.) могут выступать соответственно КС РК, ВС РК, Правительство, министерства, государственные комитеты, местные государственные органы, ученые и др. В данном контексте интересен следующий пример. Согласно п.4 ст.72 Конституции РК, официальное толкование норм Конституции уполномочен давать Конституционный Совет РК. Он своими нормативными постановлениями, как правило, не создает новые правовые нормы, а только толкует их, а также санкционирует принятие Парламентом новых законодательных норм. М.К. Сулейменов и Ю.Г. Басин считают, что Конституционный Совет «дает обязательное толкование уже действующих законодательных (в т.ч. - гражданско-правовых) актов». В обоснование своей точки зрения авторы ссылаются на то, что «Постановлением Конституционного Совета РК от 2 декабря 1996 года №8 было признано законным дополнение ст.86 ГК РК пунктом 6, установившим возможность принудительного выкупа акций банков и небанковских финансовых учреждений, а Постановление Конституционного Совета от 8 июля 1996 года №2/1 истолковало содержание ст.ст. 10 и 34 ГК применительно к возможностям или ограничениям для депутата Парламента заниматься предпринимательской, творческой и некоторыми другими видами деятельности» [28, с.38]. Мы же придерживаемся мнения о том, что в данном случае корректнее было бы говорить не об обязательном толковании ст.ст. 10 и 34 ГК РК (что является компетенцией ВС РК), а о признании указанных статей соответствующими либо несоответствующими нормам Конституции РК.

В определенных случаях сложности применения гражданско-правовых норм связаны с тем обстоятельством, что гражданское законодательство изобилует различного рода оценочными понятиями, закрепление точного содержания которых в правовых нормах невозможно, и всякий раз возникает необходимость их специального истолкования в зависимости от данного конкретного правового случая, с учетом всех его обстоятельств. Такой способ отражения особенностей гражданско-правовых отношений в нормах гражданского законодательства объективно обусловлен новизной, сложностью, многообразием общественных отношений и вполне допустим, но в то же время требует конкретизации этих понятий в процессе правоприменения. К числу оценочных можно отнести, например, часто употребляемые законодателем понятия: «мелкая бытовая сделка» (п.2 ст.23, п.1 ст.27 ГК РК), «разумный срок» (п.1 ст. 436, ст.698 ГК РК), «без промедления, незамедлительно (п.1 ст.439, п.3 ст.789, п.1 834)», «существенное нарушение (п.2 ст.401 ГК РК)», «при наличии достаточных оснований (п.3 ст. 22 ГК РК)», «узнал или должен был узнать (п.1 ст. 263 ГК РК)», «ненадлежащее качество (п.1 ст.455 ГК РК)» и т.д. При уяснении и разъяснении подобных категорий необходимо опираться на выработанные официальным толкованием и практикой правоположения и объективные критерии. Прецеденты толкования раскрывают такие понятия, вырабатывается единый подход к применению гражданско-правовых норм, устанавливаются пределы, границы действия данных норм, возникают образцы решения аналогичных дел. Под прецедентом толкования подразумевается результат правильного правоприменительного толкования, объективно способный служить ориентиром для решения однотипных гражданских дел, и который можно назвать обыкновением правоприменительной практики.

Хотелось бы остановиться еще на одном аспекте характеристики толкования как необходимого условия применения гражданско-правовых норм. В целях устранения встречающихся ошибок при толковании правовых норм по объему и укрепления законности, целесообразно требовать от правоприменителя следования общей норме ст.6 ГК РК, обязывающей органы властного правоприменения использовать в качестве основного буквальное толкование гражданско-правовых норм. При этом необходимо «исходить из презумпции, что каждый текст закона, при отсутствии очевидных несовпадений с его содержанием, свидетельствует о подлинной воле законодателя, которую нельзя истолковывать произвольно» [29, с.25]. Но указанная мера достигнет цели только в том случае, когда ее очевидная императивность будет уравновешена допустимостью в отдельных конкретных ситуациях использования распространительного и ограничительного толкования.

Распространительное толкование гражданско-правовой нормы возможно при наличии в ней примерного перечня обстоятельств, условий ее применения (например, ст. 546 ГК РК). Если же закон содержит исчерпывающий перечень определенных условий либо исключение из общего правила, то распространительное толкование не допускается. В качестве примеров могут служить установления ст. 612 ГК РК, предусматривающей условия досрочного расторжения договора ссуды; ст. 169 ГК РК о передоверии как исключении из общего правила; ст. 932 ГК РК об ответственности за совместно причиненный вред. Относительно ограничительного толкования можно предусмотреть общее правило, исключающее возможность его использования, если оно ведет к ущемлению прав и законных интересов субъектов гражданских правоотношений. Осуществляя правоприменительную деятельность в сфере гражданско-правового регулирования, субъект толкования всегда обязан помнить, что последствия интерпретации им правовой нормы могут быть неоднозначными. С одной стороны, посредством толкования возможно и необходимо достичь выявления точного смысла правового установления и правильно применить его; с другой стороны, некорректное толкование способно сформировать неверное представление относительно истинности нормы гражданского права и повлечь за собой принятие ошибочного правоприменительного акта.

Подробнее рассмотрим механизм установления и преодоления разрыва между сферами общего и конкретного регулирования, имеющий место в жизни. При возникновении спорного случая, входящего в сферу действия права, но не урегулированного в конкретной норме, складывается своеобразная ситуация: с одной стороны, отношение входит в сферу правового регулирования и является правовым, с другой - вследствие неурегулированности этого правового отношения в конкретной норме, не определено его содержание, то есть субъективные права и юридические обязанности. Правоотношение с неопределенным содержанием может быть реализовано и без вмешательства государственных органов, без применения права. В этих случаях определенность в правоотношение вносится волеизъявлением, соглашением сторон, поэтому на уровне соблюдения, исполнения, использования норм пробел не столь заметен. Необходимость преодоления пробела возникает в связи с потребностью принудительного осуществления субъективного права, возникшего в неопределенном правоотношении. Перед правоприменительным органом встает задача определить содержание субъективного права и корреспондирующей ей обязанности, связанная с необходимостью квалификации фактических обстоятельств как предпосылки непосредственного применения юридической нормы. Квалификация в случае пробела имеет особый характер, так как она не может выступать как процесс познания воли законодателя, поскольку нормы права, предусматривающей спорную ситуацию, не существует. Выбор правовой нормы законодателем не предопределен, но в то же время необходим для правового обоснования решения. Проблема выбора решается по усмотрению правоприменительного органа, а законодатель определяет направление, общий критерий поиска: по признаку сходства данного случая с ситуацией, регламентированной в законе. Итак, в общих чертах механизм преодоления пробела в праве таков: юридический факт порождает неопределенное правоотношение; по усмотрению правоприменительного органа производится выбор правовой нормы, то есть осуществляется квалификация спорного случая; затем следует непосредственное применение, не отличающееся по своему содержанию от обычного [29, с.37-38].