Особенности ипотеки отдельных видов недвижимого имущества

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

право собственник ипотека

Введение

1. Ипотека

1.1 Понятие и экономическое значение

1.2 Предмет ипотеки

2. Возникновение ипотеки. Особенности договора об ипотеке

2.1 Уступка требования и реализация предметов ипотеки

2.2 Права собственников предметов, обремененных ипотекой

2.3 Прекращение ипотеки

3. Ипотека - один из эффективных видов способа обеспечения исполнения обязательств

Заключение

Список использованной литературы

Введение

На протяжении последних лет внимание к ипотеке (залогу недвижимости) стремительно возрастает как со стороны государства, так и граждан. Залог недвижимости в Казахстане не имел широкого распространения. Появление рынка недвижимости в условиях реформирования экономического и социального устройства Республике Казахстан с начала 90-х годов прошлого века сделало актуальным вопрос о принятии закона, регулирующего залоговые операции с недвижимостью, поскольку возникла потребность в формировании надежных правовых средств по защите интересов кредиторов в обязательственных отношениях, а также в создании института закладных - ипотечных ценных бумаг, позволяющих создать механизм рефинансирования кредитной ипотечной системы.

Залог является одним из способов обеспечения обязательств и представляет собой договор между должником (залогодателем) и кредитором (залогодержателем), в силу которого переданное в залог определенное имущество выступает обеспечением долга, и за счет него кредитор может удовлетворить свои требования в случае неисполнения обязательств. Надежность ипотеки и удобство ее использования для сторон правоотношений зависят, главным образом, от определенности и продуманности ее урегулирования в законодательстве.

Основная функция государства в процессе формирования рыночной системы долгосрочного ипотечного жилищного кредитования состоит в создании надлежащей законодательной и нормативной базы с целью правового обеспечения прав кредиторов-залогодержателей и инвесторов, предоставляющих долгосрочные кредитные ресурсы, а также обеспечения социальных гарантий, предоставляемых гражданам, приобретающим жилье с помощью ипотечных кредитов. Необходимо установить оптимальный баланс прав, чтобы система кредитования была рентабельной и наименее рискованной для банков, а также доступной и безопасной для граждан-заемщиков.

Целью работы стало исследование теоретических и практических вопросов формирования отечественной системы ипотеки и разработка на этой основе практических рекомендаций по ускорению развития ипотеки в Казахстане.

1. Ипотека

1.1 Понятие и экономическое значение

Впервые в казахстанском законодательстве понятие ипотека появилось в Законе «О залоге». Поэтому хотелось бы вспомнить об этом ныне забытом законе, тем более что именно в нем было заложено свое, отличное от других стран СНГ, понимание ипотеки.

Закон «О залоге» был принят 23 декабря 1991 года. Появился он в какой-то степени случайно. Один из руководителей Верховного Совета КазССР съездил в Москву и вернулся оттуда с идеей принятия, как и в России, закона о залоге. Написать проект было поручено профессору Басину Ю.Г.. Он написал текст проекта, потом было обсуждено и его представили в Верховный Совет. На примере этого закона можно видеть, от каких случайностей иногда зависит развитие законодательства. Использовали многие положения российского проекта, но изучали и законы других стран. Основными видами залога выступают заклад и ипотека. В разных правовых системах выделение ипотеки проводится по разным критериям: в одних ипотека отождествляется с залогом недвижимости, в других - это более широкое понятие, включающее в себя не только залог недвижимости, но и все вообще случаи, когда предмет залога остается у залогодателя.

Россия выбрала первый вариант, там ипотека - это залог недвижимости. Однако как раз в тот период, когда готовился проект закона о залоге, мне попалась в руки книга о Гражданском кодексе Японии и мне очень понравилась система залога, заложенная в ГК Японии. Вследствие этого по нашему Закону о залоге заклад - это вид залога, при котором заложенное имущество передается от залогодателя во владение залогодержателя (ст. 23 Закона), а ипотека - вид залога, при котором заложенное имущество остается во владении и пользовании залогодателя или третьего лица (ст. 32 Закона). При таком понимании ипотека - это не только залог недвижимости, но и, например, залог товаров в обороте.

Эта конструкция перешла и в ГК (Общая часть) 1994 года. Закон о залоге, принятый в 1991 году, когда еще отсутствовали добротные нормы гражданского права, сыграл позитивную роль и заложил основы создания развитого гражданского законодательства о залоге. В частности, ст.43 Закона, содержавшая норму о неизменности договора о залоге в случае принятия законодательных правил, ухудшающих положение залогодержателя и (или) залогодателя, носила в то время совершенно новаторский характер. В ГК это правило получило развитие и стало общим, применимым ко всем договорам (ст. 383 ГК). То же самое можно сказать о защите прав залогодержателя на переданное ему имущество. В соответствии со ст. 44 Закона залогодержатель в отношении переданного ему в залог имущества обладал правами, предусмотренными для защиты права собственности. Залогодержатель имел право на защиту владения предметом залога против собственника. Эта норма затем была закреплена ГК как общая для защиты вещных прав лица, не являющегося собственником (ст. 265 ГК).

Положения Закона о залоге были в 1991 году настолько новыми и незнакомыми, что депутаты вообще не очень поняли, что это за закон и какие отношения он регулирует. Мне кажется до сих пор, что Закон о залоге побил все рекорды, до сих пор непревзойденные, по скорости принятия. Его приняли за 20 минут сразу в двух чтениях, причем из них 15 минут ушли на выступление докладчика по закону, одна минута на предложение одного из депутатов принять закон сразу в двух чтениях и четыре минуты на голосование. Закон о залоге был отменен 27 декабря 1994 года в связи с принятием ГК РК (Общая часть). Уже при разработке Гражданского кодекса (в соответствии с п. 2 ст. 299 ГК) предполагалось, что ипотека предприятий, зданий, квартир, прав на земельные участки и другое недвижимое имущество будет регулироваться специальным законом Республики Казахстан об ипотеке недвижимого имущества и что общие нормы о залоге, содержащиеся в Гражданском кодексе Республики Казахстан, будут применяться к ипотеке недвижимого имущества в случаях, когда специальным законом об ипотеке недвижимого имущества не будет установлено иное. В отношении же ипотеки вещей, приравненных к недвижимым, необходимо применение общих норм о залоге, предусмотренных гражданским законодательством.

В соответствии со статьей 303 ГК также предполагалось, что залог прав на земельные участки и прав на иные природные ресурсы допускается в пределах и на условиях, установленных земельным и иным природноресурсовым законодательством. Определенные трудности в осуществлении сделок с недвижимостью и землей вызывали жесткие законодательные ограничения, которые существовали по земельным отношениям. В значительной степени эти трудности на определенный период были устранены Указами Президента Республики Казахстан от 24 января 1994 года «О некоторых вопросах регулирования земельных отношений» и от 5 апреля 1994 года «О дальнейшем совершенствовании земельных отношений», разрешившими аренду земли на срок до 99 лет с возможностью залога этого права. Но принципиально новые законодательные изменения произошли с принятием Конституции Республики Казахстан от 30 августа 1995 года, в которой были провозглашены и закреплены рыночные устои экономики, в том числе и по недвижимости и земельным отношениям, а также отказ от государственной монополии на землю. Так, в Конституции предусматривается возможность предоставления земли в частную собственность на основаниях, условиях и в пределах, установленных в законодательных актах.

В Указе Президента Республики Казахстан, имеющего силу Закона, от 22 декабря 1995 года «О земле», в частности, были закреплены основания, условия и пределы предоставления земли в частную собственность. Указом было дано определение земли как недвижимого имущества, что было принципиально новым подходом в определении понятия недвижимости, закреплена возможность залога земельного участка и права землепользования, даны понятие и определение вещных прав на землю, залог которых также будет являться ипотекой недвижимого имущества. Эти положения получили дальнейшее развитие в новом Законе Республики Казахстан от 24 января 2001 года «О земле», а затем в Земельном кодексе Республики Казахстан от 20 июня 2003 года.

В подпункте 26 ст.12 Земельного кодекса закреплено, что залог земельного участка или права землепользования - основанный на договоре залога либо на основании законов Республики Казахстан способ обеспечения исполнения обязательств, в силу которого кредитор (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного земельного участка или права землепользования преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит этот земельный участок или право землепользования (залогодатель), за изъятиями, установленными Гражданским кодексом Республики Казахстан. Дальнейшее развитие законодательной базы правового регулирования недвижимости и сделок с ними, в том числе и ипотеки недвижимости, произошло с принятием Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, от 22 декабря 1995 года (позднее переименованного в Закон) «Об ипотеке недвижимого имущества» и Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, от 23 декабря 1995 года «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (утратил силу 26 июля 2007 года в связи с принятием нового Закона под тем же названием).

Необходимость принятия специального законодательного акта - Закона «Об ипотеке недвижимого имущества» было обусловлено спецификой сделок с недвижимостью. Такое законодательство является необходимым элементом рыночной экономики. Закон «Об ипотеке недвижимого имущества», как упоминалось ранее, взаимоувязан с гражданским законодательством, с иными нормативными актами (например, о земле и о регистрации прав на недвижимость и сделок с ними). Закон «Об ипотеке недвижимого имущества» имеет целью активизацию предоставления ссуд банками (ипотечного кредитования), в том числе для привлечения финансовых средств для жилищного строительства, привлечения инвестиций в предпринимательскую сферу экономики Казахстана. Побудительным мотивом к этому должна выступить уверенность кредитора в минимизации предпринимательского риска, что основано на наличии и высокой ликвидности недвижимого имущества, оформленного в виде ипотеки. Задачей Закона «Об ипотеке недвижимого имущества» в комплексе с другими нормативными актами в сфере предпринимательства является стабилизация сфер производства и распределения, а также создание устойчивых рыночных стимулов и регуляторов.

В Законе «Об ипотеке недвижимого имущества» отмечается дополнительность (субсидиарность) норм ГК по регулированию отношений по ипотеке недвижимого имущества. Аналогичные положения имеются и в ГК. Следовательно, при наличии противоречий с нормами ГК при регулировании отношений по ипотеке недвижимого имущества будут применяться нормы Закона «Об ипотеке недвижимого имущества» как специального законодательного акта.

1.2 Предмет ипотеки

Предмет ипотеки вытекает из её определения - вид залога, при котором заложенное имущество остается во владении и пользовании залогодателя или третьего лица (п. 1 ст. 303 ГК). Поэтому можно выделить несколько видов предмета ипотеки:

Во-первых, это недвижимое имущество, определяемое в соответствии с п. 1 ст. 117 ГК: к недвижимому имуществу (недвижимые вещи, недвижимость) относятся: земельные участки, здания, сооружения, многолетние насаждения и иное имущества, прочно связанное с землей, т.е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно. Примерно такое же определение закреплено в подпункте в) ст.1 Закона «Об ипотеке недвижимого имущества».

Во-вторых, это имущество, приравненное к недвижимому: подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего водного плавания, суда плавания «река-море», космические объекты (п. 2 ст. 117 ГК).

В-третьих, это залог товаров в обороте (ст. 327 ГК);

В-четвертых, это любое иное имущество, которое при заключении договора залога остается во владении залогодателя (например, залог автомашины или мотоцикла).

В ст. 303 ГК закреплено, что предметом ипотеки могут быть предприятия, строения, здания, сооружения, квартиры в многоквартирном доме, транспортные средства, космические объекты, товары в обороте и другое не изъятое их оборота имущество. Отделимые плоды могут быть предметом ипотеки только при условии, если они не становятся с момента отделения объектом прав третьего лица. Ипотека предприятий, строений, зданий, сооружений, квартир в многоквартирном доме, транспортных средств и космических объектов подлежит регистрации в органах, осуществляющих регистрацию таких объектов.

2. Возникновение ипотеки. Особенности договора об ипотеке

Главное предназначение Закона "Об ипотеке недвижимого имущества" - разработка и закрепление процедуры заключения и оформления сделок по ипотеке недвижимого имущества. Законом "Об ипотеке недвижимого имущества" предусмотрена договорная форма закрепления ипотечных правоотношений. Характерными чертами оформления ипотеки, соблюдение которых предписано законодательством под страхом недействительности, являются обязательная письменная форма договора, регистрация сделки в органе, регистрирующем права на недвижимость и сделки с ними, а также отражение в ипотечном договоре существенных условий, закрепленных в ст. 7 Закона "Об ипотеке недвижимого имущества".

Права залогодержателя в соответствии со ст. 6 Закона "Об ипотеке недвижимого имущества" могут подтверждаться (оформляться) выдачей ценной бумаги - ипотечного свидетельства. Из смысла данной нормы и всего содержания Закона "Об ипотеке недвижимого имущества" следует возможность оформления ипотеки недвижимого имущества путем только выдачи ипотечного свидетельства, без оформления ипотечного договора. Данное положение имеет большое значение, так как упрощает юридическую технику оформления ипотечных прав и их дальнейшую передачу, что, несомненно, приведет как к убыстрению оборота и повышению ликвидности недвижимости, так и к ускорению оборота обязательств по основному (обеспечиваемому) договору - по различным денежным и товарным обязательствам.

От способа оформления ипотеки - договором или договором с выдачей ипотечного свидетельства (а также просто выдачей свидетельства без заключения договора) - зависит и правовой режим регулирования ипотечных правоотношений. Основными различиями в зависимости от этого являются права залогодателя по отчуждению заложенного имущества, передача прав залогодержателем по ипотеке (фактически - передача прав по основному обеспечиваемому договору), возможность перезалога залогодержателем прав по ипотеке, а также правила исполнения основного обязательства и прекращения ипотеки. Именно этими различиями и особенностями правового регулирования ипотеки при оформлении ее путем заключения ипотечного договора без выдачи или с выдачей ипотечного свидетельства, а также путем выдачи ипотечного свидетельства без заключения ипотечного договора и объясняется предусмотренное ст. 12 Закона "Об ипотеке недвижимого имущества" требование об отметке, о выдаче ипотечного свидетельства на всех экземплярах ипотечного договора.

При оформлении ипотеки только ипотечным договором без выдачи ипотечного свидетельства залогодатель имеет право отчуждать предметы ипотеки с согласия залогодержателя в порядке, установленном ст. 315 ГК. И в этом случае в соответствии со ст. 323 ГК право залога, по общему правилу, сохраняет силу в порядке универсального правопреемства, если соглашением приобретателя и залогодержателя не установлено иное. При заключении ипотечного договора и выдаче ипотечного свидетельства или оформлении ипотеки выдачей только ипотечного свидетельства не допускается отчуждение залогодателем предметов ипотеки. Данная норма императивная, и никакое иное соглашение сторон по сделке с ипотекой о предоставлении права залогодателю на отчуждение предметов ипотеки недопустимо.

Предусмотренные ст. 8 Закона "Об ипотеке недвижимого имущества" последствия нарушения правил об отчуждении заложенного недвижимого имущества имеют отличия от установленных общими нормами ГК правил защиты права собственности и иных вещных прав. Так, по сравнению с ГК усилена защита прав залогодержателя в случае нарушения правил о порядке отчуждения предметов залога. Залогодержатель вправе в соответствии с подпунктом 2) ст. 8 Закона "Об ипотеке недвижимого имущества" истребовать имущество и обратить взыскание на него даже в случае добросовестного приобретения (защита прав залогодержателя даже от добросовестного приобретателя). В случае же недобросовестного приобретения недобросовестный приобретатель несет солидарную ответственность наравне с должником в пределах стоимости приобретенного предмета ипотеки, за исполнение обеспечиваемого (основного) обязательства. Необходимо иметь в виду, что данные последствия могут наступить как при оформлении сделки ипотечным договором и отчуждении залогодателем предметов залога без согласия залогодержателя, так и при оформлении сделки ипотечным договором с выдачей ипотечного свидетельства или оформлении сделки по ипотеке выдачей ипотечного свидетельства и факта отчуждения залогодателем предмета ипотеки.

Закрепление в Законе "Об ипотеке недвижимого имущества" ипотечного свидетельства в качестве ценной бумаги, как отмечалось ранее, было вызвано стремлением упрощения юридической техники оформления ипотечных прав и дальнейшей передачи прав по основному обязательству и ипотеке, что, несомненно, приводит как к убыстрению оборота и повышению ликвидности недвижимости, так и к ускорению оборота обязательств по основному (обеспечиваемому) договору - различным денежным и товарным обязательствам. Упрощение процедуры оформления прав по ипотеке и порядка передачи по основному обязательству и ипотеке в первую очередь служит интересам кредиторов. Помимо этого, применение ипотечного свидетельства способствует упрощению легитимизации законного владельца ценной бумаги в качестве надлежащего кредитора. Применение ипотечного свидетельства также устраняет для нового кредитора при переуступке прав требования по ипотечному и основному обязательству риск исполнения обязательства должником ненадлежащему кредитору при не уведомлении письменно должника о состоявшемся переходе прав кредитора к иному лицу.

Упрощение оформления прав по ипотеке и порядка передачи по основному обязательству и ипотеке достигается путем формализации в законодательном порядке процедуры передачи прав на ценную бумагу, а также законодательной регламентации перехода этих прав (например, права собственности или залога) на ценную бумагу и перехода при этом прав, вытекающих из ее содержания, - прав по основному обязательству и по ипотеке, - т. е. их неразрывности и неделимости (ст. 16 Закона "Об ипотеке недвижимого имущества"). Упрощение легитимизации законного владельца ценной бумаги в качестве надлежащего кредитора достигается путем формализации в законодательном порядке требований к надлежащему кредитору (законный владелец), законодательной регламентации обязанности исполнения должником обязательства законному владельцу ипотечного свидетельства.

Для предотвращения риска повторного предъявления к исполнению ценной бумаги должник имеет право требовать при исполнении обязательства передачи ему ипотечного свидетельства или совершения на ипотечном свидетельстве погасительной надписи или надписи о частичном исполнении. Должник также освобождается в данном случае от исполнения обязательства действительному кредитору, если законный владелец таким не являлся, если он учинил исполнение предъявителю ипотечного свидетельства, надлежащим образом легитимированному согласно положениям Закона "Об ипотеке недвижимого имущества" о законном владельце (при наличии непрерывного ряда передаточных надписей и регистрации выдачи ипотечного свидетельства и всех последующих ее передач).

Законодательное требование исполнения обязательств только предъявителю ипотечного свидетельства устраняет для нового кредитора при переуступке прав требования по ипотечному и основному обязательству риск исполнения обязательства должником ненадлежащему кредитору при неуведомлении письменно должника о состоявшемся переходе прав кредитора к иному лицу. Благодаря тому, что предъявление ипотечного свидетельства является необходимым условием осуществления выраженного в нем права, должнику, с одной стороны, облегчается процесс определения того, кому он может произвести исполнение, и, с другой стороны, кредитору облегчается обоснование своего притязания. Кроме этого, нахождение ценной бумаги у кредитора является для него гарантией того, что должник не исполнит обязательства другому лицу, а если исполнит, то это исполнение не прекратит обязательства. Предъявление ипотечного свидетельства также заменяет собой извещение, требуемое статьей 339 ГК. Для должника наличие ипотечного свидетельства не создает никакого особого облегчения. Оно не освобождает его от необходимости удостовериться в том, что предъявитель является действительным правопреемником первоначального кредитора, так как исполнение обязательства незаконному владельцу не приведет к прекращению основного обязательства и риск такого исполнения лежит на нем.

При оформлении же ипотеки ипотечным договором без выдачи ипотечного свидетельства применяются общие нормы об обязательстве и договоре. В этом случае ипотечному договору присущи свойства обеспечительных сделок - право следования за обеспечиваемым обязательством, возможность цессии прав по ипотечному договору только при предварительной цессии прав по основному обязательству, возложение риска неблагоприятных последствий на нового кредитора при неуведомлении о состоявшемся переходе прав кредитора к новому лицу и исполнении должником обязательств первоначальному кредитору и т.д.

2.1 Уступка требования и реализация предметов ипотеки

Другим отличием ипотеки от обычного залога является передача прав по ипотеке. В соответствии со статьей 9 Закона "Об ипотеке недвижимого имущества" передача прав по ипотечному договору осуществляется с соблюдением положений об уступке требований, т. е. статьями 339-347 ГК. При заключении же договора с выдачей ипотечного свидетельства или оформлении ипотеки выдачей ипотечного свидетельства передача прав по ипотеке совершается в порядке, установленном ст. 16 Закона "Об ипотеке недвижимого имущества", - в порядке, предписанном законодательством для передачи прав по ценной бумаге - ипотечному свидетельству, с учетом требований ст. 15 Закона "Об ипотеке недвижимого имущества" о регистрации последующих передач другим владельцам.

С учетом же присущего залогу как одному из способов обеспечения исполнения основного обязательства свойства следования за обеспечиваемым (основным) обязательством необходимо отметить, что передача прав по ипотеке возможна только при передаче прав по обеспечиваемому (основному) обязательству. В принципе невозможна передача прав по ипотеке без передачи прав по обеспечиваемому обязательству. В связи с этим хотелось бы отметить, что существующие различия в соответствии со статьей 9 Закона "Об ипотеке недвижимого имущества" по передаче прав по ипотеке касаются только формы, но никак не существа. Согласно общим положениям ГК об обязательстве и о договоре невозможно передать или оформить передачу прав требования по ипотечному договору без предварительной передачи или оформления передачи прав требования по обеспечиваемому обязательству.

Иной порядок оформления передачи прав требования, как по сделке ипотеки, так и по обеспечиваемому обязательству предусмотрен при выдаче ипотечного свидетельства (как при заключении ипотечного договора с выдачей ипотечного свидетельства, так и при оформлении ипотеки только выдачей ипотечного свидетельства). В этом случае передача прав по ипотеке осуществляется путем передачи прав по ипотечному свидетельству - совершением передаточной надписи в пользу другого лица на ипотечном свидетельстве и передачей самого ипотечного свидетельства этому лицу. При этом передача прав по ипотечному свидетельству другому лицу означает передачу тем самым этому же лицу прав не только по ипотечной сделке, но и по обеспечиваемому основному обязательству.

Законному владельцу ипотечного свидетельства принадлежат все вытекающие из его содержания права, включая права залогодержателя и, что особенно важно, права кредитора по основному обязательству. Имеются особенности определения законного владельца ценной бумаги, обладающего правом собственности на нее. Помимо фактического обладания ценной бумагой как вещью, необходимого для осуществления выраженных ею прав, право собственности на ипотечное свидетельство и соответственно права, удостоверенные данной ценной бумагой, должны подтверждаться непрерывным рядом имеющихся на нем передаточных надписей. Но все же необходимо отметить недостаточность одного непрерывного ряда передаточных надписей для легитимизации держателя ипотечного свидетельства надлежащим образом.

С учетом требований законодательства об обязательной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ними (ст. 118, 155 ГК; ст. 3,4,5 Закона "О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"; ст. 6 Закона "Об ипотеке недвижимого имущества"), а также положений о возникновении, изменении и прекращении прав на недвижимое имущество и совершения сделок с недвижимостью (вступления их в силу) с момента регистрации необходимым условием законности владения ипотечным свидетельством (содержанием которого является выраженное в нем вещное право - право залога на недвижимое имущество), является регистрация, как выдачи ипотечного свидетельства, так и каждой последующей передаточной надписи в регистрирующем органе по месту нахождения имущества в порядке, установленном для регистрации прав на недвижимое имущество.

В случае совершения передаточной надписи и передачи ипотечного свидетельства без регистрации передаточной надписи (факта передачи права собственности на данную ценную бумагу) у нового материального держателя не возникает права собственности на ценную бумагу и его никак нельзя назвать законным владельцем. Ему также никак не могут принадлежать ни права, вытекающие из содержания ипотечного свидетельства, ни право последующей передачи ипотечного свидетельства другим лицам. Данная специфика определения законного владельца (собственника ценной бумаги) имеет большое практическое значение при сделках с этой ценной бумагой, в том числе и при передаче прав собственности на ценную бумагу (а значит и передачу прав, как по ипотечному свидетельству, так и по основному обязательству), а также при залоге ипотечного свидетельства (что означает залог права требования по основному обязательству, а также по ипотечной сделке - залог права требования по ней, своеобразный перезалог предметов ипотеки залогодержателем). Возможность передачи прав требования по основному обязательству путем передачи прав на документ и самого документа (в данном случае ценной бумаги - ипотечного свидетельства), удостоверяющего права по обеспечительной сделке (сделке, обеспечивающей исполнение основного обязательства), связана:

1) с прямым закреплением и приданием такому документу статуса ценной бумаги в законодательном акте, с определением требований по ее содержанию и выражаемых ею прав владельца (держателя ипотечного свидетельства);

2) с приданием в законодательном акте данной ценной бумаге свойств ордерной, с определением особенностей передачи прав по такой ордерной ценной бумаге, отличающих этот порядок от предусмотренного статьей 132 ГК общего порядка передач прав по ордерным ценным бумагам. В частности, по ипотечному свидетельству в соответствии со статьей 16 Закона "Об ипотеке недвижимого имущества" бланковые передаточные надписи под страхом их недействительности запрещены. В соответствии с этой же статьей запрещено и является недействительным (не имеющим силы) ограничение индоссантом прав следующих владельцев ипотечного свидетельства по последующей данной ценной бумаге (а значит и прав, вытекающих из его содержания). Особым нововведением в теории ценных бумаг является возможность совершения нового вида передаточных надписей в соответствии со статьей 18 Закона "Об ипотеке недвижимого имущества" - специальной залоговой передаточной надписи с особым режимом правомочий залогодержателя ипотечного свидетельства - продажи ипотечного свидетельства.

3) с прямым закреплением в законодательном акте порядка передачи прав по основному обязательству с передачей прав на ценную бумагу (совершением передаточной надписи и передачей самого ипотечного свидетельства, с обязательной, естественно, регистрацией факта передачи).

Следующим отличием является возможность перезалога залогодержателем права требования по ипотеке. При заключении ипотечного договора из-за отсутствия в Законе "Об ипотеке недвижимого имущества" регламентации для данного случая порядка перезалога права требования по ипотеке будут действовать общие нормы ГК о цессии. И, как следствие этого, с учетом присущего залогу как одному из способов обеспечения исполнения основного обязательства свойства следования за обеспечиваемым (основным) обязательством, залог права требования по ипотеке возможен только при предварительном залоге права требования по обеспечиваемому (основному) обязательству. Как и в случае передачи прав требования, при залоге прав по ипотеке в соответствии с общими положениями Гражданского кодекса об обязательстве и о договоре невозможно заложить или оформить такой залог прав требования по ипотечному договору без предварительного залога или оформления залога прав требования по обеспечиваемому обязательству.

Иной порядок залога прав по ипотеке, как упоминалось ранее, существует при заключении ипотечного договора с выдачей ипотечного свидетельства или оформления ипотеки выдачей ипотечного свидетельства. В соответствии со ст. 18 Закона "Об ипотеке недвижимого имущества" залог ценной бумаги - ипотечного свидетельства - означает залог права требования по ипотеке, а также, что особенно важно, залог права требования по основному обязательству. Данная норма усиливает позицию залогодержателя ипотечного свидетельства предоставлением ему возможности требовать передачи прав по ипотечному свидетельству в соответствии со ст. 16 Закона "Об ипотеке недвижимого имущества" (что означает, как отмечалось ранее, передачу прав по основному обязательству и передачу прав по ипотечной сделке). Мало того, в соответствии с этой же статьей возможно оформление залога ипотечного свидетельства совершением на нем специальной залоговой передаточной надписи, дающей залогодержателю ипотечного свидетельства право по истечении определенного срока продать ипотечное свидетельство для исполнения из вырученной суммы обязательства между залогодателем и залогодержателем ипотечного свидетельства. При этом необходимо иметь в виду, что продажа ипотечного свидетельства означает возмездную передачу в право собственности ипотечного свидетельства, а также передачу собственнику ценной бумаги всех прав, как по ипотеке, так и по первоначальному основному обязательству (между залогодателем и залогодержателем предметов ипотеки - недвижимого имущества).

2.2 Права собственников предметов, обремененных ипотекой

Каких-то определенных прав, позволяющих собственнику участка (или здания) защититься от ипотекодержателя, законодательство Республики Казахстан не закрепляет. Законом "Об ипотеке недвижимого имущества" вводится понятие "доверенное лицо", которое производит реализацию заложенного имущества во внесудебном порядке. Доверенное лицо может определяться сторонами в ипотечном договоре. В случае, если доверенное лицо в ипотечном договоре не определено, оно назначается залогодержателем. Возможность определения в договоре доверенного лица, против установленного общими правилами о залоге порядка назначения доверенного лица залогодержателем в соответствии ст. 320 ГК, является охранной мерой защиты интересов залогодателя. И при заключении ипотечного договора залогодателю предпочтительно было бы обратить внимание на данное положение, установленное ст. 25 Закона "Об ипотеке недвижимого имущества".

Сама процедура внесудебной реализации ипотеки несколько отличается от установленного порядка общими нормами о залоге, содержащимися в ст. 320 ГК. Так, введены новые процессуальные сроки, сроки для защиты интересов и обращения в суд - сроки исковой давности. Дополнительно введены возможности защиты своих интересов как залогодателем или должником, так и залогодержателем. В частности, вводится дополнительный обязательный процессуальный срок - с момента первой публикации объявления о торгах и до момента их проведения должно пройти не менее одного месяца. Нововведением также является запрет, который с момента первой публикации объявления о торгах на совершение сделок с предметами ипотеки под страхом недействительности таких сделок.

Довольно подробно в Законе "Об ипотеке недвижимого имущества" разработана и процедура проведения реализации предметов ипотеки, в частности, во внесудебном порядке, требующем четкого выполнения. При нарушении предусмотренной Законом "Об ипотеке недвижимого имущества" процедуры проведения торгов залогодатель или должник вправе в течение трех месяцев (срок для обращения в суд - фактически срок исковой давности) оспорить результаты торгов в судебном порядке в соответствии со статьей 33 Закона "Об ипотеке недвижимого имущества".

Приведем в подтверждение дело, рассмотренное Специализированным экономическим судом г. Алматы. ТОО «PRIDE LTD» обратилось в суд с иском к ОАО «Эксимбанк Казахстан», Алматинскому городскому комитету по управлению земельными ресурсами и РГП «Центр по Недвижимости по г. Алматы» о признании недействительными протоколов торгов № 23 от 14 декабря 2002 г. и № 25 от 21 января 2003 г., Свидетельства об обращении в собственность № 03-22.00/138 от 21 января 2003 г. и его регистрацию в РГП «Центр по недвижимости по г. Алматы», Акта на право собственности на земельный участок с кадастровым номером (код) 20-314-12 площадью 3,2649 га, выданного Алматинским городским комитетом по управлению земельными ресурсами 12 декабря 2002 г. № 14693 и его регистрацию в РГП «Центр по недвижимости по г. Алматы».

Изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей сторон, показания свидетелей и заключение прокурора, полагавшего, что иск следует удовлетворить, суд считает, что исковые требования ТОО «PRIDE LTD» подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Факты получения ТОО «Туран» у ОАО «Эксимбанк Казахстан» в рамках заключенного между ними кредитного договора под 20% годовых 5000000 долл. США или 659000000 тенге кредита, а также передачи в обеспечение исполнения обязательств заемщика по кредитному договору АОЗТ ННК «Мунай» в залог ОАО «Эксимбанк Казахстан» согласно заключенному между ними договору залога имущественного комплекса «Нефтехимический завод», не оспаривается сторонами по делу.

На основании того, что ТОО «PRIDE LTD» является в настоящее время правопреемником ТОО «Туран» и собственником заложенного АОЗТ ННК «Мунай» банку имущественного комплекса «Нефтехимический завод», что подтверждается учредительными документами ТОО «PRIDE LTD», ответом Управления юстиции г. Алматы на запрос-банка, договором купли-продажи, заключенным между АОЗТ ННК «Мунай» и ТОО «Туран», платежным поручением, согласно которому ТОО «Туран» перечислил АОЗТ ННК «Мунай» стоимость указанного комплекса в сумме 6590000000 тенге, а также состоявшимися решением Экономического суда, постановлением коллегии по гражданским делам Алматинского городского суда и п. 1 ст. 323 ГК РК, согласно которому, в случае перехода права собственности на недвижимое имущество или права хозяйственного ведения им от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества либо в порядке универсального правопреемства право залога сохраняет силу. В силу данных обстоятельств и в силу п. 2 ст. 71 ГПК РК являются несостоятельными ссылки представителя банка на то, что ответчику не принадлежит право требования по данному иску. Заочными решениями Экономического суда г. Алматы и постановлением коллегии по гражданским делам Алматинского городского суда, решением Экономического суда, а также в ходе разбирательства настоящего дела установлено, что в связи с ненадлежащим исполнением заемщиком кредитных обязательств ЗАО «Эксимбанк Казахстан» направил истцу уведомления о невыполнении обязательств и о проведении торгов, зарегистрированные в РГП «Центр по недвижимости по г. Алматы». Данные уведомления решением Экономического суда г. Алматы признаны законными, но торги Банком не были проведены.

Однако суд считает необходимым указать в настоящем решении, что названные уведомления зарегистрированы в РГП «Центр по недвижимости г. Алматы» более ранним числом, чем датированы уведомления. Ввиду этого банк вторично опубликовал объявления о проведении торгов, о намерении банка обратить залоговое имущество в собственность, оформил протокол торгов и Свидетельство об обращении в собственность, не зарегистрировав его в Центре по недвижимости, получил в Алматинском городском комитете по управлению земельными ресурсами Акт на право собственности на земельный участок. Однако в связи с тем, что торги были проведены Банком в период, когда судебным постановлением торги по заложенному имуществу были приостановлены, Центр по недвижимости не зарегистрировал указанное Свидетельство, а Экономический суд г. Алматы указанные протокол торгов и Свидетельство об обращении в собственность признал недействительными.

После этого банк, не составив новое уведомление о невыполнении обязательств и уведомление о торгах, не зарегистрировав их в Центре по недвижимости и не вручив их истцу, опубликовал в газете «Жас Алаш» объявление о проведении торгов. В обоих случаях, согласно оформленным доверенным лицом банка протоколам торгов, торги объявлены несостоявшимися ввиду отсутствия заявок на участие в них. Ссылаясь на эти два протокола банк второй раз оформил Свидетельство об обращении залогового имущества в собственность, которое вместе с ранее полученным Актом на право собственности на земельный участок зарегистрировал в РГП «Центр по недвижимости по г. Алматы». Между тем, в силу требований ст. 25 Указа Президента РК «Об ипотеке недвижимого имущества», до проведения торгов должны быть выполнены следующие процедуры: доверенное лицо составляет уведомление о невыполнении основного обязательства, регистрирует его в органе, где был зарегистрирован ипотечный договор, и вручает его залогодателю; при неудовлетворении требований, вытекающих из уведомления о невыполнении основного обязательства, но не ранее, чем через тридцать дней с момента вручения или отправки указанного уведомления залогодателю, доверенное лицо составляет уведомление о торгах на заложенное имущество, регистрирует его в органе, где был зарегистрирован ипотечный договор, вручает его залогодателю, а также залогодержателю и публикует объявление о торгах.

При этом согласно ст. ст. 26, 27, 30 Указа уведомление о невыполнении основного обязательства и уведомление о торгах должны содержать сведения о всех суммах задолженностей, время и место проведения торгов. В торгах имеют право принимать участие любые юридические лица и граждане, включая залогодателя и залогодержателя. Кроме того, согласно ст. 33 Указа залогодатель, а также должник по основному обязательству, если он не является залогодателем, вправе в течение 3 месяцев оспорить результаты торгов в суде по месту нахождения недвижимого имущества в случае нарушения процедуры их проведения.

Таким образом, в соответствии со смыслом приведенных норм Указа перед каждым торгом залогодержатель обязан в установленном порядке направить уведомления залогодателю и должнику о невыполнении основного обязательства и торгах, содержащие сведения обо всех суммах задолженностей, о времени и месте проведения торгов, а последние вправе принять участие в торгах или оспорить их или оценочную стоимость. Приведенные нормы Указа корреспондируют с нормами ст. ст. 319, 320 ГК РК, предусматривающими порядок реализации заложенного имущества. Кроме того, в соответствии с требованием п. 2 ст. 32 Указа, торги должны быть объявлены несостоявшимися на следующий день после того, как имело место какое-либо из указанных в п. 1 настоящей статьи обстоятельств. Однако в нарушение требований приведенной нормы по торгам, протокол и Свидетельство об обращении в собственность были оформлены, то есть фактически торги были объявлены несостоявшимися, когда на торги явилось менее двух участников.

Следовательно, исходя из совокупности изложенных обстоятельств и приведенных норм материального права, суд приходит к выводу, что ОАО «Эксимбанк Казахстан» нарушил установленную действующим законодательством процедуру реализации заложенного имущества и, соответственно, права заемщика и залогодателя, принадлежащие истцу. Следствием такого нарушения являются незаконными обжалуемые истцом протоколы торгов и Свидетельство об обращении в собственность. По тем же основаниям, а также на основании п. 2 ст. 118, ст. 119, п. 1 ст. 155 ГК РК и ст. 2, п. 2 ст. 3 Указа Президента «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» суд считает незаконными и действия Алматинского городского комитета по управлению земельными ресурсами по выдаче ответчику на основании незарегистрированного в Центре по недвижимости и признанного судом недействительным Свидетельства о передаче в собственность, Акта на право собственности на земельный участок, и соответственно незаконным сам этот Акт.

Кроме того, по этим же основаниям являются незаконными действия РГП «Центр по недвижимости по г. Алматы» по регистрации названных незаконных Акта на право собственности на земельный участок и Свидетельства об обращении в собственность. Что касается ссылок представителя банка на то, что согласно нормам действующего законодательства Банк не должен был перед торгами вновь составлять уведомление о невыполнении обязательств и уведомление о торгах, регистрировать их в Центре по недвижимости и вручать их истцу, то суд их признает ошибочными и основанными на неправильном толковании норм действующего законодательства.

Согласно ст. 37 Указа, в случае прекращения ипотеки в результате исполнения ипотечного договора, как путем реализации заложенного недвижимого имущества, так и путем обращения его в собственность залогодержателя, последний выдает залогодателю в течение 15 дней после совершения указанных действий письменный документ, свидетельствующий о прекращении ипотеки, зарегистрированный в органе, в котором был зарегистрирован ипотечный договор. Учитывая, что банк, в нарушение приведенной нормы, не выдал истцу документ, свидетельствующий об окончании ипотеки, зарегистрированный в Центре по недвижимости, являются несостоятельными ссылки банка на пропуск истцом 3-х месячного срока на обжалование торгов. По результатам рассмотрения дела с ответчиков в пользу истца подлежит взысканию 436 тенге в возмещение расходов по уплате госпошлины и в доход бюджета недоплаченная истцом при подаче иска разница в сумме 4 796 тенге.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 116, 217-221, 282 ГПК РК, суд решил:

Иск ТОО «PRIDE LTD» к ОАО «Эксимбанк Казахстан», Алматинскому городскому комитету по управлению земельными ресурсами и РГП «Центр по недвижимости г. Алматы» удовлетворить полностью.

Признать недействительными протоколы торгов, Свидетельство об обращении в собственность.

Признать недействительным Акт на право собственности на земельный участок и обязать Алматинский городской комитет по управлению земельными ресурсами аннулировать его.

Признать недействительной регистрацию в РГП «Центр по недвижимости по г. Алматы» Свидетельства об обращении в собственность, Акт на право собственности на земельный участок и обязать РГП «Центр по недвижимости по г. Алматы» отменить регистрацию указанных Свидетельства и Акта.

Взыскать с ОАО «Эксимбанк Казахстан», Алматинского городского комитета по управлению земельными ресурсами и РГП «Центр по недвижимости по г. Алматы» в пользу ТОО «PRIDE LTD» солидарно 436 (четыреста тридцать шесть) тенге и в доход бюджета недоплаченную истцом при подаче иска разницу в сумме 4 796 (четыре тысячи семьсот девяносто шесть) тенге.

2.3 Прекращение ипотеки

Имеются особенности и различия и по основаниям прекращения ипотечного и основного обязательства в зависимости от способа оформления ипотеки. Ипотека, оформленная ипотечным договором без выдачи ипотечного свидетельства, прекращается по основаниям, предусмотренным общими нормами о прекращении залога, закрепленными в ст. 322 ГК. В дополнение к основаниям, предусмотренным статьей 322 ГК, при оформлении ипотеки ипотечным договором с выдачей ипотечного свидетельства или только выдачей ипотечного свидетельства в соответствии со ст. 19 Закона "Об ипотеке недвижимого имущества" действие ипотечного свидетельства прекращается, а значит, прекращаются выраженные им права по ипотеке, в случаях:

осуществления выраженных в нем прав;

ее добровольной передачи залогодателю;

если вытекающие из него требования не будут предъявлены должнику по основному обязательству до истечения месяца после наступления срока исполнения основного обязательства;

утраты предметов ипотеки.

Особенно интересен месячный срок, установленный для предъявления требований к должнику по основному обязательству после наступления срока исполнения основного обязательства (подпункт 3). Истечение данного срока влечет не только прекращение права на судебную защиту, как при истечении сроков исковой давности, но и прекращает саму ипотеку (прекращает действие сделки о залоге недвижимым имуществом). Следовательно, данный срок является пресекательным и правила о восстановлении сроков исковой давности к нему неприменимы.

Прекращение ипотеки, оформленной ипотечным договором без выдачи ипотечного свидетельства, в силу общих норм о залоге и договоре и отсутствия особенностей правового регулирования ипотечного договора по Закону об ипотеке не влечет прекращения основного обязательства. В отличие от этого, при оформлении ипотечного договора с выдачей ипотечного свидетельства прекращение действия ипотечного свидетельства по основаниям осуществления выраженных в нем прав, а также ее добровольной передачи залогодателю влечет и прекращение основного обязательства.

Интересна ситуация в случае утраты ипотечного свидетельства и отказа суда в восстановлении прав по ней. В соответствии со ст. 14 Закона "Об ипотеке недвижимого имущества" при осуществлении прав, предусмотренных сделкой об ипотеке, и при выдаче ценной бумаги владелец ипотечного свидетельства обязан предъявить ее залогодателю. Залогодатель же не обязан учинять исполнение в этом случае лицу, не предъявившему ценную бумагу. Именно ипотечное свидетельство и будет удостоверять статус предъявителя как надлежащего кредитора по получению исполнения. В этой ситуации утрата ипотечного свидетельства и отказ суда в восстановлении прав по утраченному ипотечному свидетельству (например, в связи с невозможностью восстановления всех передаточных надписей, сделанных на утраченном документе) также должны привести к прекращению права требования по основному договору, по крайней мере, для последнего держателя. Опыт применения Закона об ипотеке показывает, что в настоящее время имеется потребность в уточнении многих вопросов в нормах указанного законодательного акта. Так, требуется большая детализация вопросов обращения ипотечного свидетельства, в частности порядка залога самого ипотечного свидетельства и его регистрации, процедуры передачи ипотечного свидетельства и фиксации прав законных владельцев, легитимизации законных владельцев ипотечного свидетельства и т. п. В течение 1998 года Агентством по стратегическому планированию проводилась большая работа по подготовке проекта закона о внесении изменений и дополнений в Указ об ипотеке с привлечением практических банковских специалистов, работающих с залогом, и ученых-правоведов, специализирующихся в области гражданского права и правового регулирования недвижимости и его залога, но этот проект закона так и не был принят до сих пор, хотя потребность в этом продиктована казахстанской практикой обеспечения обязательств ипотекой недвижимого имущества.

3. Ипотека - один из эффективных видов способа обеспечения исполнения обязательств

Понятие ипотеки в залоговом праве имело различное содержание. Название «ипотека» впервые появилось в Греции в начале VI века до нашей эры, и было связано с обеспечением ответственности должника кредитору определенными земельными владениями. Для этого при оформлении обязательства на границе принадлежащей заемщику земельной территории ставился столб с надписью о том, что указанная собственность служит обеспечением претензии кредитора в поименованной сумме. На таком столбе, получившем название ипотеки, отмечались все поступающие долги собственника земли.

Позже для такой цели появились особые книги, называвшиеся ипотечными. Благодаря применению даже первоначальных форм ипотеки, уже в Древней Греции обеспечивалась гласность, позволявшая каждому заинтересованному лицу беспрепятственно удостовериться в состоянии известной земельной собственности. В современных условиях ипотека занимает особое место среди видов залога как способ обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств. В частности, параграф 3 главы 18 раздела III Гражданского Кодекса Республики Казахстан посвящен залогу.

Залог согласно пункта 1 статьи 292 Гражданского Кодекса Республики Казахстан наряду с неустойкой, удержанием имущества должника, поручительством, гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законодательством и договором является одним из надежных способов исполнения обязательства. Понятие залога предусмотрено пунктом 1 статьи 299 Гражданского Кодекса Республики Казахстан, согласно которому по залогу кредитор по обеспеченному залогом обязательству, именуемый залогодержателем, имеет право при неисполнении должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество и именуемого залогодателем, за установленными законом изъятиями. Согласно пункта 1 статьи 303 Гражданского кодекса ипотека является одним из видом залога, при котором заложенное имущество остается во владении и пользовании залогодателя или третьего лица.