Кримінальна відповідальність за перевищення влади або службових повноважень

Размещено на http://www.allbest.ru/

Державний науково-дослідний інститут

Міністерства внутрішніх справ України

УДК 343.353

Автореферат

дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Кримінальна відповідальність за перевищення влади або службових повноважень

12.00.08 - кримінальне право та кримінологія; кримінально-виконавче право

Слуцька Тетяна Іванівна

Київ - 2010

Дисертацією є рукопис

Робота виконана в Київському національному університеті внутрішніх справ, Міністерство внутрішніх справ України

Науковий керівник: кандидат юридичних наук, доцент Вартилецька Інна Анатоліївна, Київський національний університет внутрішніх справ, професор кафедри кримінального права

Офіційні опоненти: доктор юридичних наук, Хавронюк Микола Іванович Верховний суд України, заступник керівника апарату - начальник правового управління кримінальний влада право

доктор юридичних наук, профессор Ярмиш Наталя Миколаївна Національна академія прокуратури України, професор кафедри кримінального права та кримінології

Захист відбудеться «11» листопада 2010 р. о «10» годині на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 26.732.01 в Державному науково-дослідному інституті Міністерства внутрішніх справ України за адресою : 01011, м. Київ, пров. Кутузова, 4-а

З дисертацією можна ознайомитися у бібліотеці Державного науково-дослідного інституту Міністерства внутрішніх справ України за адресою: 01011, м. Київ, пров. Кутузова, 4-а

Автореферат розісланий «__» жовтня 2010 р.

Вчений секретар спеціалізованої вченої ради І.М. Шопіна

Загальна характеристика роботи

Актуальність теми дослідження. За сучасних умов, коли відбувається реформування органів державного управління, судової системи та системи правоохоронних органів, особливого значення набуває питання посилення авторитету органів державної влади, а отже, і протидії злочинам у сфері службової діяльності.

Одним із найбільш розповсюджених та небезпечних злочинів цієї категорії є перевищення влади або службових повноважень. Суспільну небезпеку вчинення такого діяння становить його руйнівний вплив на різні сфери життя, підрив ефективності державного управління та авторитету влади в суспільстві. Про поширеність такого явища свідчать дані статистики МВС України, відповідно до якої кількість зареєстрованих фактів перевищення влади або службових повноважень, незважаючи на їх незначне зменшення, й надалі залишається досить високим (2005 р. - 1537, 2006 р. - 1161, 2007 р. - 888, 2008 р. - 726, 2009 р. - 885, 2010 р. дані за перше півріччя 2010 р. ? 407). При цьому чисельність осіб, яких було притягнуто до кримінальної відповідальності, значно скоротилася, що обумовлюється наявністю у судово-слідчій практиці таких проблем, як: неправильне розуміння об'єктивної сторони і кваліфікуючих ознак перевищення влади або службових повноважень, відмежування його від суміжних злочинів. Емпіричне дослідження, проведене нами (досліджено 147 вироків кримінальних справ за 2007?2010 роки по обвинуваченню осіб, що вчинили злочин, передбачений ст. 365 КК), показало, що: у 30 % кримінальних справ, порушених за ч. 2 ст. 365 КК України, містилися вказівки на ознаки, характерні для катування (ч. 2 ст. 127 КК); неправильне розуміння об'єктивної сторони слугувало перекваліфікації дій винного у 5 % від загальної кількості досліджених справ, виправданню - у 7 %. На ці недоліки, у свою чергу, вказував і Пленум ВСУ в постанові «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» від 26.12.2003 року № 15.

Усе зазначене вище зумовлює актуальність питання вдосконалення кримінального законодавства про відповідальність за перевищення влади або службових повноважень, підвищення дієвості його норм, що суттєво зменшить кількість цих злочинних проявів, обмежить їх негативний вплив на соціальні, економічні та політичні процеси в державі, мінімізує наслідки їх вчинення.

У кримінально-правовій науці питанням боротьби зі службовими злочинами присвятили свої роботи такі вчені, як П.П. Андрушко, О.Ф. Бантишев, Д.В. Бараненко, І.А. Вартилецька, Б.В. Волженкін, А.В. Галахова, О.О. Дудоров, Б.В. Здравомислов, І.Ю. Зейкан, В.П. Коваленко, М.Д. Лисов, Р.Л. Максимович, М.І. Мельник, В.О. Навроцький, В.І. Осадчий, О.Б. Сахаров, О.Я. Свєтлов, І.В. Терентьєв, М.І. Хавронюк, В.Г. Хашев, Ф.В. Шиманський та інші. Деякі питання кримінальної відповідальності за перевищення влади або службових повноважень були предметом дисертаційного дослідження К.П. Задої («Кримінальна відповідальність за перевищення влади або службових повноважень (ст. 365 КК)», м. Київ, 2009 р.). Однак у цій комплексній за природою роботі основну увагу приділено питанням кваліфікуючих ознак та кваліфікації за сукупністю, а кримінально-правова характеристика злочину наводиться лише в загальних рисах.

Теоретичним підґрунтям дисертаційної роботи стали також праці українських і зарубіжних учених, зокрема: М.І. Бажанова, Ю.В. Бауліна, К.І. Бєлякова, А.М. Бойка, В.І. Борисова, П.А. Вороб'я, С.Б. Гавриша, В.О. Глушкова, Н.О. Гуторової, О.М. Джужі, К.П. Задої, В.П. Коваленка, М.Й. Коржанського, О.М. Костенка, М.Д. Лисова, С.Я. Лихової, О.А. Мартиненка, П.С. Матишевського, П.П. Михайленка, А.А. Музики, А.В. Наумова, Б.С. Нікіфорова, В.П. Пєткова, В.М. Поповича, О.І. Рарога, А.В. Савченка, В.В. Сташиса, Є.Л. Стрельцова, В.Я. Тація, В.П. Тихого, Є.В. Фесенка, П.Л. Фріса, М.Я. Швеця, М.Д. Шаргородського, Н.М. Ярмиш, С.С. Яценка та ін.

Незважаючи на істотний внесок вітчизняних науковців у розробку теми, проблема досліджуваного злочину далеко не вичерпана в теоретичному плані. Багато питань, пов'язаних із прийняттям нового Кримінального кодексу України, законів України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України щодо гуманізації кримінальної відповідальності» від 15 квітня 2008 р. № 270-VІ, «Про внесення змін і доповнень до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 11.06.2009 р. № 1508-VI (далі - ЗУ від 11.06.2009 р. № 1508-VI) та інших законодавчих актів України, є дискусійними, тлумачаться неоднозначно і вимагають не тільки подальшого вивчення, але й нових підходів до їх вирішення. Зокрема, питання визначення та аналізу об'єктивних та суб'єктивних ознак злочину, передбаченого ст. 365 КК (як у діючій редакції, так і в редакції ЗУ від 11.06.2009 р. № 1508-VI), передбаченого ст. 235-2 КК в редакції ЗУ від 11.06.2009 р. № 1508-VI (далі - 235-2 КК); аналізу кваліфікуючих ознак перевищення влади або службових повноважень, відмежування складів цього виду злочину від суміжних складів та особливостей призначення покарання за його вчинення. У зв'язку з цим, постала необхідність провести глибокий аналіз самої норми, судової практики, на основі здобутих результатів запропонувати можливі шляхи вирішення спірних питань в теорії кримінального права. Це й зумовило актуальність обраної для дослідження теми дисертації.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Обраний напрям дисертаційного дослідження обумовлюється положеннями Концепції подолання корупції в Україні «На шляху до доброчесності», ухваленої Указом Президента України від 11 вересня 2006 р., Комплексної програми профілактики правопорушень на 2007-2009 роки, затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України від 20 грудня 2006 р., Пріоритетними напрямами розвитку правової науки на 2005?2010 р.р.”, затвердженими Академією правових наук України від 18.06.2004 р., а також Основними напрямами наукових досліджень Київського національного університету внутрішніх справ (КНУВС) на 2008-2010 рр. (п. 3.3.4).

Тему дисертації розглянуто й затверджено Вченою Радою Київського національного університету внутрішніх справ (протокол № 15 від 30.09.2008 р.) і схвалено Національною Академією правових наук України (реєстр. № 600 за 2008 р.).

Мета і завдання дослідження. Метою дисертаційної роботи є здійснення всебічного аналізу кримінальної відповідальності за перевищення влади або службових повноважень, а також формулювання на цій основі пропозицій щодо вдосконалення теоретичних положень кримінального права та чинного кримінального законодавства.

Мета дослідження зумовила постановку і вирішення наступних завдань:

- дослідити історичний розвиток кримінальної відповідальності за перевищення влади або службових повноважень та визначити її соціальну обумовленість;

- дати кримінально-правову характеристику перевищення влади або службових повноважень (ст. 365 КК);

- проаналізувати зміст кваліфікуючих і особливо кваліфікуючих ознак відповідного злочину;

- здійснити відмежування перевищення влади або службових повноважень від суміжних складів злочинів;

- проаналізувати особливості покарання за перевищення влади або службових повноважень;

- розробити пропозиції щодо внесення змін до чинного законодавства з метою вдосконалення норм, що передбачають кримінальну відповідальність за перевищення влади або службових повноважень.

Об'єктом дослідження є суспільні відносини у сфері виконання службових обов'язків та функцій.

Предметом дослідження є кримінальна відповідальність за перевищення влади або службових повноважень.

Методи дослідження. У даній роботі для досягнення мети та завдань дослідження, його об'єкта та предмета були використані такі методи: діалектичний метод як загальнонауковий метод наукового пізнання реально існуючих явищ став підґрунтям комплексного використання інших методів; так, метод системного аналізу дав можливість проаналізувати фундаментальні положення сучасної теорії кримінального права, основоположні нормативно-правові акти України - Конституцію України, Кримінальний кодекс України та закони України, а також наукові праці вітчизняних та зарубіжних вчених щодо з'ясування понять, значення, ознак, кримінально-правових проблем перевищення влади або службових повноважень, а також передумов формування кримінальної відповідальності за вчинення цього злочину (застосовується у всіх розділах дисертації); історико-правовий - при дослідженні розвитку перевищення влади або службових повноважень у кримінальному праві України (підрозділ 1.1.); формально-юридичний - при співставленні норм чинного КК України та КК УРСР, чинного КК та в редакції ЗУ від 11.06.2009 р. № 1508-VI, обґрунтування висновків і пропозицій щодо їх удосконалення (Розділи 2 і 3); порівняльно-правовий - для аналізу, порівняння національного та іноземного кримінального законодавства, а також для подолання існуючих спірних та дискусійних питань при порівнянні досліджуваного злочину з іншими суміжними злочинами (Розділ 2 і 3); системно-структурний та формально-логічний - для вивчення сутності та визначення понять «службова особа» і «посадова особа», «публічна» і «приватна», «функції» і «обов'язки», «владні повноваження» і «службові повноваження» та їх фактичного сенсу (підрозділи 2.3. і 3.1.). Зазначені методи дослідження використовувалися в роботі у взаємозв'язку і взаємозалежності, що забезпечило всебічність, повноту й об'єктивність дослідження, істинність отриманих наукових результатів.

Науково-теоретичною базою дисертації є наукові праці з питань кримінального, кримінально-процесуального, адміністративного, конституційного права, кримінології, теорії держави і права, філософії та соціології.

Нормативну базу дослідження складають міжнародні правові акти, Конституція України, КК та інші закони, а також підзаконні нормативно-правові акти України.

Емпіричною базою дослідження є матеріали опублікованої судової практики, дані, одержані при вивченні 147 кримінальних справ, пов'язаних із перевищенням влади або службових повноважень, статистична інформація МВС України.

Наукова новизна одержаних результатів зумовлена теоретичним і практичним значенням роботи. У дисертаційному дослідженні вперше після прийняття Закону України «Про внесення змін і доповнень до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 11.06.2009 р. № 1508-VI, що передбачає суттєву зміну змісту службових злочинів, здійснено комплексний теоретичний аналіз складів злочину, передбаченого ст. 365 КК. Найбільш важливими теоретичними висновками і практичними положеннями, які відображають її новизну, є такі:

вперше:

? визначено етапи розвитку кримінальної відповідальності за перевищення влади або службових повноважень у вітчизняному кримінальному законодавстві, починаючи з часу становлення української національної державності (лютий 1917 р.) і закінчуючи ухваленням у 2001 р. чинного КК України;

? запропоновано проводити відмежування «владних повноважень» від «службових повноважень», що характерні для службової особи, за такими критеріями: 1) за суб'єктом: владні повноваження здійснюються представником влади, а службові ? особою, яка виконує організаційно-розпорядчі і (або) адміністративно-господарські обов'язки; 2) за здійсненням в інтересах: владні повноваження здійснюються в інтересах держави в цілому чи територіальної одиниці, тоді як службові ? в інтересах підприємства, установи, організації; 3) за сферою впливу (дії): владні повноваження здійснюються у межах всієї держави чи територіальної одиниці, а службові повноваження у межах підприємств, установ, організацій; 4) за нормативно-правовим регулюванням: владні повноваження закріплені у Конституції України і (або) законодавчому акті, тоді як службові повноваження (їх вичерпний перелік) ? у локальних актах підприємства, установи чи організації;

? доведено, що нова редакція ч. 2 ст. 127 КК, внесена Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо відповідальності за злочини з мотивів расової, національної чи релігійної нетерпимості» від 05.11.2009 року № 1707-VІ, не враховує останніх доповнень до цієї статті (щодо передбачення такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення діяння службовою особою з використанням свого службового становища) та поряд з існуючим обмеженням у ч. 2 ст. 365 КК «за відсутності ознак катування» утворило колізію між правовими нормами. Внаслідок цього дії службової особи, яка, перевищуючи владу або службові повноваження, вчинила насильство з характерними ознаками катування, будуть кваліфіковані на рівні загального суб'єкта, тобто за ч. 1 ст. 127 КК (злочин середньої тяжкості) без додаткової кваліфікації, тоді як за вчинення насильства за відсутності ознак катування, відповідно, ? за ч. 2 ст. 365 КК (тяжкий злочин). Робиться висновок про необхідність виключити з кваліфікованого складу ст. 365 КК існуюче обмеження «за відсутності ознак катування»;

удосконалено:

? підходи до гармонізації складових норми, яка передбачає відповідальність за перевищення влади або службових повноважень, в тому числі запропоновано: внесення змін до диспозицій та санкцій статті (ст. 365 КК);

? визначення психічного насильства при перевищенні влади або службових повноважень. Під ним пропонується розуміти погрозу фізичного насильства щодо потерпілого чи його близьких, яка сприймається останнім реально, що і було першопричиною застосування такої погрози;

дістали подальший розвиток:

? аргументи щодо необхідності та доцільності збереження окремої кримінально-правової норми, яка встановлює відповідальність за перевищення влади або службових повноважень;

? визначення основного безпосереднього об'єкта перевищення влади або службових повноважень. Під ним пропонується розуміти те, що суспільні відносини виникають у зв'язку зі здійсненням службовою особою діяльності у межах своїх повноважень та відповідно до нормативно-правових актів, чим забезпечується правильна робота державного апарату і апарату органів місцевого самоврядування, об'єднань громадян, підприємств, установ і організацій незалежно від форм власності;

? аналіз поняття «явність» виходу за межі прав та повноважень. Зроблено висновок, що воно за своїм змістом є об'єктивно-суб'єктивною категорією;

? пропозиція класифікувати ознаки службової особи за такими критеріями: 1) за сферою діяльності: на публічних і приватних службових осіб; 2) за змістом функцій та характером покладених обов'язків: на осіб, які здійснюють функції представника влади; осіб, які виконують організаційно-розпорядчі обов'язки; осіб, які виконують адміністративно-господарські обов'язки; 3) за строком виконання функцій чи обов'язків: на осіб, які виконують зазначені функції (обов'язки) постійно, тимчасово або за спеціальним повноваженням; 4) за суб'єктом покладення зазначених функцій чи обов'язків: повноважним органом державної влади; повноважним органом місцевого самоврядування; повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації; судом та законом;

? дослідження поняття «службова особа» як суб'єкта злочинів у сфері службової діяльності. Наведено аргументи про необхідність повернення до терміну «посадова особа», виокремлення понять публічної та приватної посадової особи;

? законодавча регламентація кваліфікуючих ознак, визначення ступеня тяжкості злочинних діянь і, відповідно, підвищений ступінь суспільної небезпеки, який і обумовлює пропозицію про включення до ознак складу злочину таких кваліфікуючих ознак як вчинення діяння «або погрозою застосування такого насильства», «чи спеціальних засобів, що призначені для впливу на організм особи», «або особою, яка займає відповідальне становище» та «особою, яка займає особливо відповідальне становище»;

? підходи до необхідності конструювання санкцій статей Особливої частини КК України, у тому числі і за ст. 365 КК, з урахуванням положень, передбачених ст. 12 КК України.

Практичне значення одержаних результатів визначається пропозиціями стосовно доцільності внесення змін до кримінального законодавства України (акт впровадження у законодавчий процес Комітету з питань боротьби з організованою злочинністю та корупцією Верховної Ради України № 04-12/15-1175 від 13.04.2010 р.). Крім того, результати, отримані при проведенні дослідження, можуть бути використані:

? у правозастосуванні - при вирішенні судами, слідчими та іншими працівниками правоохоронних органів проблемних питань кваліфікації перевищення влади або службових повноважень, у процесі вдосконалення відповідних положень постанов Пленуму Верховного суду України;

? у науково-дослідній діяльності - для подальшого дослідження питань кримінальної відповідальності за перевищення влади або службових повноважень та інші злочини, що вчинюються з використанням службовою особою свого службового становища;

? у навчальному процесі - при підготовці та проведенні лекцій, семінарських і практичних занять з курсів Загальної та Особливої частин кримінального права України та спецкурсів, присвячених проблемам застосування кримінально-правових норм, а також кримінальній відповідальності за окремі види злочинів, у вищих юридичних навчальних закладах і на юридичних факультетах (акт впровадження Інституту права імені князя Володимира Великого Міжрегіональної академії управління персоналом від 27.01.2010 р.).

Особистий внесок здобувача. Дослідження виконано здобувачем особисто, отримані при цьому результати є його власними напрацюваннями.

Апробація результатів дисертації. Основні положення й висновки дисертаційного дослідження оприлюднено у виступах дисертанта на: ІІ Всеукраїнській конференції з кримінального права «Теоретичні та практичні проблеми застосування кримінального права» (м. Львів, 2008 р.), Міжнародній науковій конференції «Сьомі осінні юридичні читання» (м. Хмельницький, 2008 р.), Регіональному круглому столі «Права і свободи людини в Україні в аспекті Загальної декларації прав людини» (м. Бориспіль, 2008 р.), Всеукраїнській науково-практичній конференції «Тенденції та пріоритети реформування законодавства України» (м. Запоріжжя, 2010 р.), Міжнародній науково-практичній конференції «Механізм кримінально-правового впливу: український та зарубіжний досвід» (м. Одеса, 2010 р.), Всеукраїнській науково-практичній конференції «Актуальні проблеми правотворення в сучасній Україні» (м. Алушта, 2010 р.).

Публікації. Результати дисертаційного дослідження знайшли своє відображення в 14 наукових роботах: дев'яти наукових статтях, вісім з яких опубліковано у виданнях, визнаних ВАК України як фахові з юридичних наук, чотирьох тезах виступів на наукових конференціях та круглих столах, а також у змісті навчального посібника, що рекомендований Міністерством освіти і науки України як навчальний посібник для студентів вищих навчальних закладів. Структура дисертації. Дисертація складається зі вступу, трьох розділів, які об'єднують сім підрозділів, висновків, додатків та списку використаних джерел. Повний обсяг дисертації становить 232 сторінки, додатків - 16 сторінок, список використаних джерел складається з 356 найменувань і займає 36 сторінок.

Основний зміст роботи

У вступі розкривається актуальність теми, об'єкт, предмет, мета та завдання дослідження, його зв'язок із науковими програмами, наукова новизна та практична значущість.

Розділ 1 «Генезис кримінальної відповідальності за перевищення влади або службових повноважень та її соціальна обумовленість» складається з двох підрозділів. У підрозділі 1.1. «Генезис кримінальної відповідальності за перевищення влади або службових повноважень в Україні» досліджено історичний розвиток перевищення влади або службових повноважень, починаючи з часу становлення української національної державності (лютий 1917 р.) і закінчуючи ухваленням у 2001 р. чинного КК України, з'ясовано обставини, за яких з'явилося це поняття, і ті зміни, яких воно зазнало у своєму історичному розвитку. Автор виділивши основні періоди: а) 1917?1922 рр.; б) 1922?1927 рр.; в) 1927?1960 рр.; г) 1960?2001 рр., зауважив, що протягом усього зазначеного часу цей злочин залишався поширеним суспільно-небезпечним явищем, що, у свою чергу, зумовлювало необхідність вдосконалення норми (вносилися численні зміни до диспозиції та санкції статті), здійснення пошуку можливих ознак та проявів аналізованого злочину.

У підрозділі 1.2. «Соціальна обумовленість кримінальної відповідальності за перевищення влади або службових повноважень» здобувачем пропонується наступна система факторів, яким повинні відповідати існуючі та майбутні норми, а саме: 1) загально-соціальні: а) соціальні; б) економічні; в) політичні; 2) кримінально-правові: а) ступінь суспільної небезпеки діянь; б) стан нормативно-правового регулювання; в) можливість впливу на діяння кримінально-правовими заходами. Аналіз зазначених факторів вважається дисертантом достатнім для констатації необхідності збереження кримінальної відповідальності за перевищення влади або службових повноважень, без наявності в КК якої неможливо ні побудувати демократичну соціальну, правову державу (ст. 1 Конституції України), ані реалізувати закладені в ст. 3 Конституції України принципи, ні забезпечити дотримання вимог, закріплених в ч. 2 ст. 19 Конституції України. Крім того, аналіз загально-соціальних та кримінально-правових факторів показав, що є доцільним відокремлення кримінальної відповідальності (передбачення самостійної норми) за вчинення злочинів публічними і приватними службовими особами, що допоможе реалізувати основоположні принципи кримінального права в частині справедливості передбачення/призначення покарання за вчинений злочин, а по-друге, наблизить вітчизняне законодавство до норм міжнародного права.

Розділ 2 «Кримінально-правова характеристика перевищення влади або службових повноважень» складається з двох підрозділів. У підрозділі 2.1. «Об'єктивні ознаки складу перевищення влади або службових повноважень» досліджується питання об'єкта посягання перевищення влади або службових повноважень (п.п. 2.1.1.) та його об'єктивної сторони (п.п. 2.1.2.). Дослідження об'єкта автор проводить на основі класифікацій за «вертикаллю» й за «горизонталлю».

Досліджуючи об'єкт перевищення влади або службових повноважень, дисертант зазначає, що його родовим об'єктом, як і всіх злочинів у сфері службової діяльності (розділ ХVІІ), є суспільні відносини, які виникають у зв'язку зі здійсненням службовою особою діяльності відповідно до нормативно-правових актів, що становить правильну роботу державного апарату й апарату органів місцевого самоврядування, об'єднань громадян, підприємств, установ і організацій незалежно від форм власності. Безпосереднім об'єктом перевищення влади або службових повноважень (ст. 365 КК України) є суспільні відносини, які виникають у зв'язку зі здійсненням службовою особою діяльності у межах своїх повноважень та відповідно до нормативно-правових актів, чим забезпечується правильна робота державного апарату і апарату органів місцевого самоврядування, об'єднань громадян, підприємств, установ і організацій незалежно від форм власності.

Визначаючи родові та безпосередні об'єкти ст.ст. 235-2, 365 КК в редакції ЗУ від 11.06.2009 р. № 1508-VI, автор доходить висновку, що їх положення відповідно до нині діючої норми (ст. 365 КК 2001р.) співвідносяться як частини цілого.

Дисертант, зважаючи на спрямованість суспільних відносин щодо здійснення службовою особою діяльності, у межах своїх повноважень визначає додаткові обов'язкові об'єкти: права та інтереси окремих громадян, державні інтереси, громадські інтереси, інтереси юридичних осіб; (для ч. 2 ст. 365 КК) здоров'я та гідність особи. Проаналізувавши їх зміст, здобувач робить висновок про те, що використання законодавцем терміну «громадські інтереси» у ст. 365 КК за семантичним змістом є більш вдалим та правильним ніж «інтереси суспільства» у ст. 235-2 КК, оскільки перше вказує не тільки на інтереси суспільства в цілому, а й на окрему його групу.

Характеризуючи зміст ознак об'єктивної сторони, здобувач констатує, що злочин, передбачений ст. 365 КК України, може вчинятися тільки у формі дії: перевищення влади; перевищення службових повноважень. Автор підтримує визначення цих форм, сформованих в науці кримінального права та зазначає, що перевищення влади полягає у діях службової особи, яка в міру свого службового становища наділена владними повноваженнями, що регламентуються відповідними нормативно-правовими актами, виходить за їх межі під час виконання своїх функцій. Перевищення службових повноважень (відповідно до диспозиції ст. 365 КК) полягає у діях службової особи, яка у зв'язку зі своїм службовим становищем (займаною посадою) виконує адміністративно-господарські чи організаційно-розпорядчі обов'язки та виходить під час їх виконання за межі своїх повноважень. Натомість, перевищення службових повноважень (відповідно до диспозиції ст. 365 КК в редакції ЗУ від 11.06.2009 р. № 1508-VI) полягатиме у діях публічної службової особи, яка має владні повноваження (за винятком службових осіб державних, комунальних унітарних підприємств, установ чи організацій), але у даному випадку перевищуватиме не їх, а повноваження, які зумовлені виконанням нею адміністративно-господарських чи організаційно-розпорядчих функцій, що ними вона наділена відповідно до нормативно-правових актів, у зв'язку зі своїм службовим становищем. А перевищення повноважень (відповідно до диспозиції ст. 235-2 КК) полягатиме у діях приватної службової особи, яка у зв'язку з обійманням певної посади в юридичній особі приватного права наділена, відповідно до нормативно-правових актів, адміністративно-господарськими чи організаційно-розпорядчими функціями, під час виконання яких виходить за межі своїх повноважень. Дисертант звертає увагу на те, що запропонована законодавцем норма ст. 235-2 КК не містить посилання на «службові» повноваження, а тому не вказує на зміст і характер повноважень та їх приналежність до службової особи. Такий підхід законодавця вважається невірним.

Здобувач підтримує роз'яснення судової практики щодо визначення переліку дій, притаманних учиненню перевищенню влади або службових повноважень, здійснює їх теоретичний аналіз, виділяє особливості, що стосуються їх змісту та фактичного прояву.

Семантичне тлумачення ознаки «явно» показало, що воно містить у собі як об'єктивні, так і суб'єктивні складові. Так, терміни «абсолютно очевидний», «зрозумілий для всіх», «безсумнівний» охоплюються одним - усвідомленням особою (внутрішньою характеристикою), тобто вказують на умисну форму вини, що є складовою суб'єктивної сторони. Терміни «відкритий», «не приховується», «нетаємний» вказують на ознаку дії і належать до об'єктивної сторони. Проте беручи до уваги аргументи законодавця щодо необхідності збереження ознаки «явно» в диспозиції аналізованої статті, як ознаки, що вказує на ступінь суспільної небезпеки перевищення влади або службових повноважень, визначено, що вона є об'єктивно-суб'єктивною категорією. А тому передбачення її в диспозиції аналізованої статті з огляду на наявність та перевагу об'єктивної складової є необхідним.

Досліджуючи питання наслідків вчинення злочину, передбаченого ст. 365 КК, автор констатує, що істотна шкода при перевищенні влади або службових повноважень полягає в заподіянні: 1) майнової шкоди, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян; 2) фізичної шкоди, що полягає в завданні побоїв або ударів, заподіянні легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень; незаконному позбавленні волі, тощо; 3) нематеріальної шкоди у вигляді: а) порушення конституційних прав та свобод людини і громадянина; б) підриву авторитету органів державної влади чи органів місцевого самоврядування тощо.

У підрозділі 2.2. «Суб'єктивні ознаки складу перевищення влади або службових повноважень» досліджуються питання суб'єкта перевищення влади або службових повноважень (п.п. 2.2.1.) та суб'єктивної сторони даного злочину. Розглядаючи питання суб'єкта аналізованого злочину, автор на основі поданої ним класифікації визначає ознаки спеціального суб'єкта досліджуваного злочину. Обґрунтовується, що за сферою діяльності даний суб'єкт поділяється на приватних та публічних службових осіб, визначається їх зміст.

Досліджуючи ознаки службової особи за змістом функцій, автор робить висновок про те, що законодавець у п. 1 примітки до ст. 364 КК та ч. 3 ст. 18 КК в редакції ЗУ від 11.06.2009 р. № 1508-VІ, вказуючи на здійснення функцій «представниками влади чи місцевого самоврядування», розрізняє «представників влади» та «представників місцевого самоврядування», натомість здобувач зазначає, що зміст першого поняття охоплює інший, а тому правильним визнається збереження єдиного терміну «представник влади», яке існує в п. 1 примітки до ст. 364 КК України 2001 р.

На основі теоретичних розробок науки кримінального права та аналізу судової практики (проведеного емпіричного дослідження) здобувач досліджує питання характеру виконуваних службовими особами функцій (обов'язків). Автор констатує, що в судовій практиці зустрічаються випадки на вказівку виконання службовими особами «консультативно-дорадчих функцій», виконання яких не тягне за собою настання правових наслідків передбачених ст. 365 КК України. У зв'язку з чим дисертант доходить висновку, що поняття адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов'язків потребує законодавчого закріплення. Також звертається увага на те, що законодавець, розрізняючи терміни «функції» та «обов'язки», вкладає в них різний правовий зміст, оскільки термін «функції» пов'язується з представником влади, а «обов'язки», які можуть бути організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими, ? з іншими службовими особами. До того ж в юридичній літературі часто зустрічається підміна цих понять один одним. Проведений семантичний аналіз терміну «функція» показав, що воно має ширше значення, ніж термін «обов'язок», охоплює його. Отже, видається доцільною заміна терміну «обов'язок» терміном «функція».

Дисертант, на основі аналізу нормативно-правових актів, проводить дослідження ознак службової особи за суб'єктом покладення зазначених вище функцій (обов'язків). Внаслідок чого, доходить до висновку, що законодавець у п. 1 примітки до ст. 364 КК та ч. 3 ст. 18 КК в редакції ЗУ від 11.06.2009 р. № 1508-VІ, некоректно виділяє з поміж органів, які наділяють службову особу означеними функціями - «повноважний орган державної влади» та «центральний орган державного управління зі спеціальним статусом», оскільки останній є одним із органів, що складають структуру центральних органів виконавчої влади.

Аналізуючи ч. 4 ст. 18 КК в редакції ЗУ від 11.06.2009 р. № 1508-VІ, автор зазначає, дане законодавцем визначення службової особи-іноземця більш точно визначає приналежність його до певної посади, але при цьому воно виводить з кола суб'єктів службових злочинів осіб без громадянства та іноземців, які, перебуваючи на відповідній посаді в юридичній особі приватного права, виконують притаманні службовим особам функції, що є прогалиною законодавця.

Досліджуючи питання суб'єкта аналізованого злочину, здобувач зупиняється на аналізі термінів «службова особа» і «посадова особа», вказуючи, що перший із них є похідним від слова «служба», а другий ? від слова «посада». На основі цього аналізує їх зміст на відповідність ознакам, які характерні для суб'єкта злочину, і доходить висновку, що термін «посадова особа» є ширшим, ніж термін «службова особа», охоплює його, а також більш точно відповідає змістові функцій та характеру обов'язків суб'єкта перевищення влади або службових повноважень. Крім того, беручи до уваги теоретичні розробки науки кримінального права, досвід вітчизняного та зарубіжного законодавства, дисертант вказує на доцільність їх заміни.

Аналізуючи питання суб'єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 365 КК (п.п. 2.2.2.), автор погоджується з думкою багатьох вчених про те, що перевищення влади або службових повноважень характеризується умисною формою вини, ставлення ж суб'єкта до наслідків може бути як умисним, так і необережним. Тобто службова особа за будь-якої форми перевищення влади або службових повноважень усвідомлює, що дії, які вона вчиняє, виходять за межі наданих їй законом владних чи службових повноважень, і бажає їх вчинити. При цьому винна особа передбачає настання істотної шкоди (ч. 1 ст. 365 КК), наслідки застосування насильства, факт застосування зброї і т.д. (ч. 2 ст. 365 КК) чи настання тяжких наслідків (ч. 3 ст. 365 КК) або передбачає можливість настання зазначених наслідків і легковажно розраховує на їх відведення, або не передбачає можливості їх настання, хоча повинна була і могла їх передбачити (відповідно, злочинна самовпевненість та недбалість стосовно наслідків, і змішана форма вини загалом стосовно перевищення влади або службових повноважень).

Розділ 3 «Особливості настання кримінальної відповідальності та покарання за перевищення влади або службових повноважень» складається з трьох підрозділів. У підрозділі 3.1. «Кваліфіковані склади та ознаки перевищення влади або службових повноважень» послідовно проаналізовані всі кваліфікуючі (ч. 2 ст. 365 КК) та особливо кваліфікуючі (ч. 3 ст. 365 КК) ознаки.

Розглядаючи кваліфікуючу ознаку, як «перевищення влади або службових повноважень, що супроводжувалось насильством», автор аналізує її прояви, вивчає досвід вітчизняного та зарубіжного законодавства, положень науки кримінального права. У зв'язку з чим, дається визначення психічному насильству, під яким пропонується розуміти погрозу застосування фізичного насильства щодо потерпілого чи його близьких, яка сприймається останнім реально, що і було першопричиною застосування такої погрози. На основі порівняльного аналізу кримінально-правових норм Особливої частини КК, дисертант, для подолання двозначного розуміння поняття «насильства», підтримує думку вчених щодо доповнення даної кваліфікуючої ознаки словами «або погрозою застосування такого насильства».

Розглядаючи таку кваліфікуючу ознаку, як «болісні і такі, що ображають особисту гідність потерпілого дії», здобувач зупиняється на дослідженні поняття «болісні дії», сформованого судовою практикою та наукою кримінального права, і доходить висновку про необхідність виключення з нього вказівки на «особливий фізичний біль» як категорію оціночну й індивідуальну, що не може виступати ознакою болісних дій. Тобто під болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями пропонується розуміти ті з них, що завдають останньому фізичного болю чи моральних страждань. Автор вважає виправданим передбачення в якості кваліфікуючої ознаки перевищення влади або службових повноважень «застосування спеціальних засобів». Проте визнаючи, що їх вичерпний перелік незакріплений, погоджується з думкою В.О. Навроцького про доповнення даної ознаки вказівкою - «які призначені для впливу на організм особи».

Аналіз тяжких наслідків при перевищенні влади або службових повноважень показав, що вони можуть полягати у настанні: а) фізичної шкоди: спричинення середньої тяжкості тілесних ушкоджень двом або більше особам, необережне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, спричинення смерті, доведення до самогубства; створення аварійної ситуації, що потягла людські жертви; б) матеріальної (майнової) шкоди: шкода, яка у двісті п'ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян; в) порушення нормальної діяльності підприємства, установи та організації: розвал діяльності підприємства, установи, організації, їх банкрутство; наслідки, які суттєво ускладнюють відносини з іншими державними або міжнародними організаціями й підривають авторитет держави або її окремих органів на міжнародній арені тощо; г) моральної шкоди: найбільш серйозні порушення конституційних або інших законних прав громадян.

Окрім того, на підставі аналізу судової практики, законодавства зарубіжних країн для диференціації відповідальності службових осіб автор наголошує на необхідності включення таких кваліфікуючих ознак, як «особа яка займає відповідальне і особливо відповідальне становище», й обґрунтовує доцільність виділення усіх кваліфікуючих ознак у диспозиціях статей Особливої частини КК, в тому числі і в досліджуваній нормі, в окремі підпункти.

У підрозділі 3.2. «Відмежування складу перевищення влади або службових повноважень від суміжних складів злочинів» дисертант зазначає, що розмежовувати перевищення влади або службових повноважень від зловживання владою або службовим становищем потрібно: а) за характеристикою об'єктивної сторони (при вчиненні службового зловживання винний використовує службові повноваження й діє в межах (рамках) цих повноважень, тоді як при перевищенні влади або службових повноважень винний виходить за їх межі, тобто вчиняє дії, які не входять до його компетенції); перевищення влади або службових повноважень вчиняється внаслідок дії, тоді як зловживання владою або службовим становищем можуть вчинятися і шляхом бездіяльності; б) за суб'єктивною стороною. Так, для перевищення влади або службових повноважень мотив та мета є факультативними ознаками й на кваліфікацію злочину не впливають, тоді як для зловживання владою або службовим становищем встановлення їх є обов'язковим.

Відмежовувати кваліфікований склад катування від кваліфікованого складу перевищення влади або службових повноважень, як зазначає дисертант, потрібно: 1) за ознакою суб'єктивної сторони - метою, яка є обов'язковою для складу катування, тоді як для перевищення влади або службових повноважень, факультативною ознакою; 2) за об'єктом посягання: основним безпосереднім об'єктом катування є здоров'я, а додатковим обов'язковим - воля, честь і гідність особи, тоді як для перевищення влади або службових повноважень здоров'я і гідність є додатковим обов'язковим об'єктом; 3) за суб'єктом злочинів: при катуванні загальний суб'єкт, при перевищенні влади або службових повноважень - спеціальний. Аналізуючи об'єктивну сторону катування та перевищення влади або службових повноважень із застосуванням насильства, дисертант зазначає, що вони майже збігаються через використання у диспозиції ч. 2 ст. 365 КК родового поняття «насильство», яке, крім заподіяння тілесних ушкоджень, також охоплює побої, тортури, мордування тощо.

Здобувач зазначає, що перевищення влади або службових повноважень від примушування давати показання потрібно відмежовувати за такими обов'язковими ознаками об'єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 373 КК, як: обстановка (проведення допиту), час (в межах якого проводиться допит і який зафіксований у відповідних процесуальних документах), спосіб, тоді як для злочину, передбаченого ст. 365 КК, ці ознаки є факультативними; за суб'єктом: при примушуванні давати показання це спеціально-конкретний суб'єкт (особа, яка провадить дізнання чи досудове слідство); за суб'єктивною стороною: для примушування давати показання мета - отримання показань, є обов'язковою ознакою, тоді як для злочину, передбаченого ст. 365 КК, ? факультативною.

У підрозділі 3.3. «Особливості покарання за перевищення влади або службових повноважень» дисертант доходить висновку, що законодавець використовує два види санкцій: відносно-визначену і альтернативну.

Автор, розглядаючи види покарання, що передбачаються за вчинення перевищення влади або службових повноважень, зазначає про необхідність виключення із санкції ч. 1 ст. 365 КК такого виду покарання, як виправні роботи. Здобувач вважає неможливим застосування даного виду покарання за будь-який злочин, де суб'єктом злочину виступає публічна службова особа, але зазначає, що передбачення його за дії, вчинені приватною службовою особою, є обґрунтованим та доцільним.

Здобувач обґрунтовує думку про розширення переліку покарань за перевищення влади або службових повноважень введенням такого виду, як штраф, застосовуючи його при цьому в якості додаткового покарання.

Аналіз відносно-визначених санкцій засвідчив, що інтервал між нижніми й верхніми межами покарання у вигляді позбавлення волі не підлягає ніяким закономірностям. Тому пропонується будувати санкції статей та інтервали між нижніми і верхніми межами зазначеного вище покарання, ґрунтуючись на законодавчій класифікації злочинів (ст. 12 Загальної частини КК). Робиться висновок, що саме класифікація за ступенем тяжкості повинна бути визначальною при побудові норм закону.

Узагальнюючи судову практику прийняття рішень по справах, порушених за ознаками злочину, передбаченого ст. 365 КК України, автор зазначає, що з 2007 по 2010 дані станом на 01.04.2010 р. р. зафіксовано незначну кількість фактів призначення покарань за цей злочин, без застосування ст.ст. 69, 75 КК (лише у 12 % усіх справ, вивчених під час дослідження). Автор зазначає, що у 70 % судових вироків суди одночасно з призначенням покарання у вигляді позбавлення волі застосовують положення ст. 75 КК України й звільняють осіб від відбування покарання на підставі призначення іспитового строку. Тому автор вважає за необхідне внести зміни до ст. 75 КК, а саме після слів «...позбавлення волі» доповнити словами «яке в санкції відповідної статті (частини статті) передбачене» (далі продовжити за текстом). При цьому здобувач наголошує на тому, що введення зазначених змін варто проводити лише після передбачення всіх можливих складів злочинів Особливої частини КК та побудови їх відповідно до ст. 12 Загальної частини КК.

Висновки

У висновках до дисертаційного дослідження автор узагальнює основні його результати й формулює власні рекомендації щодо вдосконалення законодавства про кримінальну відповідальність за перевищення влади або службових повноважень. Крім положень, які виносяться на захист, у додатках до дисертаційного дослідження містяться сформульовані конкретні пропозиції щодо внесення змін і доповнень до Закону України «Про внесення змін і доповнень до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 11.06.2009 р. № 1508-VІ, який на момент закінчення роботи над дисертацією прийнятий, але ще не вступив у дію. Серед висновків що виносяться на захист варто виділити:

1. Кримінальна відповідальність за перевищення влади або службових повноважень є цілком обґрунтованою й обумовлюється історичними, загально-соціальними і кримінально-правовими факторами.

2. Визначаючи перелік дій, притаманних вчиненню перевищення влади або службових повноважень, здобувач зазначає, що: а) під «вчиненням дій, які є компетенцією вищої особи цього відомства чи службової особи іншого відомства», варто розуміти дії службової особи, яка, виходячи за межі власних повноважень, для отримання бажаного результату (злочинного наслідку) привласнює (захоплює) повноваження, якими наділена інша вища службова особа цього ж відомства або службова особа іншого відомства; б) «вчинення службовою особою дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, ? за відсутності цих умов», за своїм змістом є складним проявом аналізованого злочину, оскільки включає в себе декілька умов. Так, під діями, які дозволяються тільки в особливих випадках, потрібно розуміти дії, які загалом службовій особі відповідно до закону дозволені, але за наявності певних обставин. Дії, які дозволяються з особливого дозволу, полягають у вчиненні службовою особою дій з дозволу вищої особи (дозвільного документу), якщо такий дозвіл в даному випадку був необхідний відповідно до нормативно-правових актів. Під діями, які дозволяються тільки з додержанням особливого порядку, потрібно розуміти вчинення дій з дотриманням усіх умов, які вимагаються законом при їх вчиненні; в) під «вчиненням одноосібно дій, які могли бути вчинені лише колегіально», слід розуміти дії службової особи, яка, виходячи за межі власних повноважень, для отримання бажаного результату (злочинного наслідку) присвоює (захоплює) повноваження, якими наділений колегіальних орган; г) «вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти» полягають у діях службової особи, відносно яких з боку закону існує повна й безумовна заборона.

Підтримується законодавче визначення «публічної службової особи», але зазначається, що вказівка на здійснення функцій «представниками влади чи місцевого самоврядування» є недоречною, оскільки поняття «представників влади» охоплює «представників місцевого самоврядування». Також недоречним визнається виділення з поміж суб'єктів, які наділяють службову особу владними або службовими функціями - «центрального органу державного управління зі спеціальним статусом» поряд із «повноважним органом державної влади», оскільки перший, входить до структури центральних органів виконавчої влади, що у свою чергу, охоплюється поняттям «повноважного органу державної влади». Тому пропонується виключити з даного визначення, слова «чи місцевого самоврядування» та «центральним органом державного управління зі спеціальним статусом».

Приватною посадовою особою, з огляду на законодавче визначення, пропонується вважати особу, яка постійно або тимчасово обіймає в юридичній особі приватного права незалежно від її організаційно-правової форми посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконує такі функції за спеціальними повноваженнями, якими особа наділяється повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи та організації, судом або законом. А також необхідно передбачити, що приватною службовою особою потрібно визнавати іноземців або осіб без громадянства, які здійснюють організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські функції.

3. Проведений аналіз кваліфікуючих ознак перевищення влади або службових повноважень обумовив необхідність доповнення їх переліку наступними: «або погрозою застосування такого насильства», «чи спеціальними засобами, що призначені для впливу на організм особи», а також «або особою яка займає відповідальне становище» і «особою яка займає особливо відповідальне становище».

4. Відмежовувати перевищення влади або службових повноважень від зловживання владою або службовим становищем потрібно за характеристикою об'єктивної сторони та складовою суб'єктивної сторони (мотивом).

Кваліфікований склад катування потрібно відмежовувати від кваліфікованого складу перевищення влади або службових повноважень, в першу чергу, за ознакою суб'єктивної сторони - метою; об'єктом посягання; суб'єктом. Зроблено висновок, що існуюче в ч. 2 ст. 365 КК обмеження «за відсутності ознак катування» разом із діючою редакцією ч. 1 ст. 127 КК призвело до колізії між правовими нормами, а тому пропонується його виключення.

Відмежовувати аналізований злочин від примушування давати показання необхідно за такими обов'язковими ознаками об'єктивної сторони примушування давати показання як: обстановка, час, спосіб; за суб'єктом; за ознакою суб'єктивної сторони ? метою.

5. Аналіз видів покарань, що передбачаються за вчинення перевищення влади або службових повноважень, виявив необхідність виключення із санкції ч. 1 ст. 365 КК такого виду покарання, як виправні роботи, оскільки у правозастосовній практиці зустрічаються факти призначення його державним службовцям без застосування додаткового обов'язкового покарання. Зазначається про неможливість застосування цього виду покарання за будь-який злочин, де суб'єктом злочину виступає публічна службова особа. Натомість обґрунтовується думка щодо розширення переліку покарань за перевищення влади або службових повноважень шляхом уведення такого виду як штраф, при цьому застосовуючи його в якості додаткового обов'язкового покарання.

6. З метою удосконалення правового регулювання кримінальної відповідальності за перевищення влади або службових повноважень дисертант пропонує:

? законодавчо закріпити визначення «організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків», а термін «обов'язки» замінити на «функції»;

? замінити термін «службова особа» на «посадова особа» в усіх відмінках;

? виділити з числа посадових осіб публічних і приватних посадових осіб;

? положення, що містяться у примітках до ст.ст. 364, 368 КК, викласти в окремій статті «Визначення понять, що вживаються у статтях цього розділу», наявність якої виключить необхідність внесення доповнень до ст. 18 КК (ч.ч. 3 і 4);

? доповнити ч. 2 ст. 365 КК такими кваліфікуючими ознаками, як «або погрозою застосування такого насильства»; «чи спеціальними засобами, що призначені для впливу на організм особи» та виключити словосполучення «за відсутності ознак катування»;

? доповнити ч. 3 ст. 365 КК такою кваліфікуючою ознакою як вчинення діяння «особою, яка займає відповідальне становище»;

? передбачити новий кваліфікований склад ? ч. 4 ст. 365 КК, який викласти в такій редакції: «дії, передбачені частинами першою-третьою цієї статті, якщо вони вчинені особою яка займає особливо відповідальне становище»;

? кваліфікуючі ознаки виділити в окремі підпункти;