Процедура нотаріального посвідчення договору іпотеки: історія та сучасність

Размещено на http://www.allbest.ru/

КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ

ІМЕНІ ТАРАСА ШЕВЧЕНКА

УДК 341.932

ПРОЦЕДУРА НОТАРІАЛЬНОГО ПОСВІДЧЕННЯ ДОГОВОРУ ІПОТЕКИ: ІСТОРІЯ ТА СУЧАСНІСТЬ

Спеціальність 12.00.03 - цивільне право і цивільний процес; сімейне

право; міжнародне приватне право

АВТОРЕФЕРАТ

дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Рибачок Вікторія Анатоліївна

Київ - 2011



Дисертацією є рукопис.

Роботу виконано на кафедрі цивільного та трудового права Київського університету права Національної академії наук України.

Науковий керівник: доктор юридичних наук, професор Фурса Світлана Ярославівна, Київський національний університет імені Тараса Шевченка, завідувач кафедри правосуддя.

Офіційні опоненти: доктор юридичних наук, професор Коссак Володимир Михайлович, Львівський національний університет імені Івана Франка, завідувач кафедри цивільного права та процесу;

кандидат юридичних наук Кармаза Олександра Олександрівна, Апарат Верховної Ради України, головний консультант.

Захист відбудеться 24 травня 2011 р. о 10 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 26.001.10 в залі Вченої ради Інституту міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка за адресою: 04119, м. Київ, вул. Мельникова, 36/1.

З дисертацією можна ознайомитись у Науковій бібліотеці ім. М. Максимовича Київського національного університету імені Тараса Шевченка за адресою: 01601, м. Київ, вул. Володимирська, 58, к. 12.

Автореферат розіслано 18 квітня 2011 р.

Вчений секретар

спеціалізованої вченої ради М.О. Медведєва



АНОТАЦІЯ

Рибачок В.А. Процедура нотаріального посвідчення договору іпотеки: історія та сучасність. - Рукопис. нотаріальний договір іпотека

Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук за спеціальністю 12.00.03 - цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право. - Київський національний університет імені Тараса Шевченка. - Київ, 2011.

У дисертації здійснено комплексне дослідження механізму оформлення іпотечних договорів та ролі нотаріуса в ньому, особливостей та проблем нотаріального посвідчення договорів іпотеки. Визначено основні етапи становлення процедури оформлення договорів іпотеки, зроблено їх історико-правову оцінку, з'ясовано форму іпотечного договору, визначено об'єкти, що можуть виступати предметом договору іпотеки, розкрито суб'єктивні та об'єктивні умови нотаріального провадження посвідчення договору іпотеки. Розроблено пропозиції щодо вдосконалення чинної процедури нотаріального посвідчення договорів іпотеки нотаріусами та рекомендації з метою напрацювання єдиної нотаріальної практики.

Ключові слова: іпотека, договір іпотеки, нотаріальне посвідчення договору іпотеки, накладення заборони відчуження нерухомого майна, державна реєстрація іпотеки.



АННОТАЦИЯ

Рыбачок В.А. Процедура нотариального удостоверения договора ипотеки: история и современность. - Рукопись.

Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук по специальности 12.00.03 - гражданское право и гражданский процесс; семейное право; международное частное право. - Киевский национальный университет имени Тараса Шевченко. - Киев, 2011.

В диссертации проведено впервые в Украине комплексное исследование процедуры нотариального удостоверения, а также процедуры оформления договоров ипотеки, роли и места нотариуса в оформлении ипотечных правоотношений.

В диссертации выделены основные этапы становления процедуры оформления договора ипотеки, формировавшиеся в разные века под влиянием существующих экономических отношений, а также присущего законодательного регулирования, на каждом из которых раскрыта роль и определено значение публичного лица (прототипа сегодняшнего нотариуса), оформлявшего такие договора.

Проведен сравнительный анализ ипотечного обязательства и договора ипотеки, в результате которого доказана необходимость разделять данные понятия. Так, под ипотекой как средством обеспечения исполнения обязательства необходимо понимать правоотношение, согласно которого ипотекодержатель имеет право, в случае невыполнения должником обеспеченного обязательства, получить удовлетворение своих требований за счет предмета ипотеки перед иными кредиторами данного должника, а под договором ипотеки - договоренность ипотекодержателя и ипотекодателя, направленную на установление, изменение и прекращение ипотечных прав и обязанностей.

В работе сосредоточено внимание на форме договора ипотеки, а также возможности одновременного нотариального удостоверения договора купли-продажи недвижимого имущества и договора ипотеки такого имущества.

Выявлены особенности передачи в ипотеку отдельных видов недвижимого имущества, а также порядок передачи объектов, залог которых совершается в соответствии с требованиями ипотечного законодательства и на которые распространяется режим недвижимого имущества при оформлении ипотечных правоотношений. Исходя из положений ипотечного законодательства, исследуется возможность ипотеки воздушных суден, морских суден, суден внутреннего плавания, космических объектов, права аренды и многолетних насаждений. В диссертации предлагается перечень документов, необходимых нотариусу для удостоверения ипотечных договоров таких объектов. Автор, учитывая сложившуюся нотариальную практику, вносит предложения относительно усовершенствования действующего законодательства Украины с целью предоставления возможности ипотекодателю передавать в ипотеку наряду с государственными воздушными суднами и гражданские, а также космические объекты.

Значительное внимание в работе уделено участникам ипотечных правоотношений, сосредоточено внимание на том, что имущественный поручитель выступает участником ипотечных правоотношений, в связи с тем, что в рамках ипотечного договора он выступает стороной - ипотекодателем, хотя для основного договора, обеспеченного ипотекой, выступает третьей стороной. По мнению диссертанта, поручитель и имущественный поручитель являются разными субъектами гражданских правоотношений, в связи с этим нотариусы не могут применять положения действующего законодательства Украины, регулирующие вопросы поруки, для определения правового статуса имущественного поручителя.

Сосредотачивается внимание на том, что именно ипотека подлежит регистрации в государственном реестре ипотек, при этом договор ипотеки не должен регистрироваться в государственном реестре правовых сделок после регистрации в реестре регистрации нотариальных действий.

Обоснована необходимость при введении единых нотариальных тарифов, применяемых как государственными, так и частными нотариусами, во время совершения нотариальных действий, что обеспечит равные права участников ипотечных правоотношений и будет способствовать внедрению и реализации классических принципов латинского нотариата в Украине.

Разработан ряд предложений, направленных на усовершенствование существующей процедуры нотариального удостоверения договора ипотеки.

Ключевые слова: ипотека, договор ипотеки, нотариальное удостоверение договора ипотеки, наложение запрещения отчуждения недвижимого имущества, государственная регистрация ипотеки.



SUMMARY

V.A. Rybachok. Procedure of notarial certification of mortgage agreement: history and contemporaneity. - A manuscript.

Dissertation on obtainment of academic degree of candidate of legal sciences with speciality 12.00.03 - civil law and civil procedure; family law; international private law. - Taras Shevchenko Kyiv National University, 2011.

A complex research of the mechanism of execution of mortgage agreements and the role of notary in it, features and problems of notarial certification of mortgage agreements is carried out in the dissertation. The principal stages of establishment of procedure of execution of mortgage agreements are determined, their historical and legal treatment is made, the form of mortgage agreement is found out, the objects that can appear a subject matter of mortgage agreement are determined, the subjective and objective terms of notarial realization of certification of mortgage agreement are exposed. The suggestions in relation to improvement of existing procedure of notarial certification of mortgage agreements and recommendations to notaries with the aim of development of unified notarial practice are worked out.

Keywords: mortgage, mortgage agreement, notarial certification of mortgage agreement, imposition of a prohibition of alienation against immovable property, state mortgage registration.



ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми дисертаційного дослідження зумовлена появою та розвитком в Україні ринку нерухомості, становленням багатоукладної економіки, що формується під впливом обігу нерухомого майна та потребою у формуванні надійної процедури оформлення іпотечних договорів, спрямованих на стабілізацію цивільно-правового обігу та захист інтересів кредиторів у зобов'язальних правовідносинах. Сьогодні іпотека, як засіб забезпечення зобов'язань, є складним юридичним та соціальним явищем, спрямованим на забезпечення належного виконання різних видів договорів: кредиту, позики, купівлі-продажу, лізингу тощо.

Становлення сучасної процедури оформлення іпотечних договорів відбувалося поступово під впливом норм римського права, права дореволюційної Росії, складовою частиною якої була і Україна, а також навіть з урахуванням положень радянського законодавства, хоча за часів домінування державної власності та планової соціалістичної економіки процедура оформлення іпотечних правовідносин скоріше мала номінальне значення, оскільки з 1977 р. по 1991 р. нотаріусами Київського міського нотаріального округу не було посвідчено жодного договору застави нерухомого майна.

З січня 2004 р. розпочався новий етап становлення процедури оформлення та посвідчення іпотечних договорів, зумовлений набранням чинності Цивільного кодексу України, законів України «Про іпотеку», «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати», викладенням у новій редакції Закону України «Про нотаріат» та затвердженням Міністерством юстиції України нової Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Однак, незважаючи на розгалужену нормативну базу правового регулювання іпотечних правовідносин, перед розвитком процедури оформлення договорів іпотеки постали теоретичні та практичні проблеми нотаріального посвідчення таких договорів, а також відсутність єдиної нотаріальної практики застосування іпотечного законодавства при оформленні нотаріусами договорів іпотеки. У зв'язку з цим положення чинного законодавства України у цій сфері потребують доопрацювання та вдосконалення з урахуванням напрацьованої за останні п'ять років нотаріальної та судової практики, пов'язаної з укладенням іпотечних договорів та становленням досконалої процедури їх нотаріального оформлення.

Особливої актуальності набуває проблема дослідження ролі та місця як самого нотаріуса, так і інституту нотаріату в цілому під час оформлення іпотечних правовідносин, оскільки сьогодні, в умовах лібералізації економічних правовідносин, інститут нотаріату, будучи нотаріатом латинського типу, має дуалістичну природу, а отже, поєднує в собі публічно-правові та приватноправові засади, що не може не впливати на розвиток іпотечних правовідносин та процедуру їх оформлення.

Як методологічна та загальнотеоретична база дослідження використовувалися праці представників української юридичної науки, а також роботи російських та іноземних вчених-правознавців у галузях теорії права, цивільного права та нотаріального процесу. Дослідження становлення процедури оформлення іпотечних договорів, починаючи з часів римського права та закінчуючи правом дореволюційної Росії, до складу якої входила Україна, стало можливим завдяки аналізу фундаментальних робіт таких вчених, як К.Н. Аннєнков, О.Б. Бабаєв, І.О. Базанов, Ю. Барон, О.О. Башмаков, Є.В. Васьковський, Л.В. Гантовер, Д.В. Дождєв, В.С. Єм, О.С. Звоницький, Р. Зом, Л.О. Кассо, Д. Коковцев, В.Я. Крюковський, М.П. Ляпідєвський, Д.І. Мейер, І.Б. Новицький, О.К. Піохотеко, К.П. Побєдоносцев, І.О. Покровський, М.М. Радін, О.П. Сопов, М.М. Товтолес, О.М. Фемеліді, В. М. Хвостов, Г.Ф. Шершеневич.

Вивчення радянського періоду існування та оформлення іпотечних правовідносин було зроблено завдяки працям Ч.М. Азімова, О.Г. Гойбарга, В.П. Грибанова, О.С. Іоффе, С.М. Корнєєва, О.Л. Маковського, І.Г. Панаіотова, Д.М. Сафулліна, П.І. Стручка, Р.О. Халфіна, О.І. Чистякова.

Всебічно розглянуто питання сучасного стану іпотечних правовідносин та процедури їх оформлення на підставі робіт таких науковців та практикуючих нотаріусів, як Ю.І. Головін, М.І. Брагинський, В.В. Вітрянський, О. Головко, В. Другова, А. Єрух, А. Жуков, О. Калінюк, А. Ковальчук, Ю. Козьяков, Н. Кузьмич, Є.О. Мічурін, Л. Могиленко, В. Олійник, С.Г. Пасічник, В. Плугатирьова, Н. Саутенко, І.В. Спасибо-Фатєєва, Є.О. Суханов, І. Фріс, С.Я. Фурса.

Однак, незважаючи на той факт, що питанням правового регулювання іпотечних правовідносин та механізму оформлення договорів іпотеки за участю нотаріуса присвячено немало праць, більшість питань залишаються поза увагою комплексних наукових досліджень, а саме: питання становлення, розвитку та вдосконалення процедури нотаріального посвідчення іпотечних договорів, умов передачі нерухомого майна в іпотеку та ролі учасників нотаріального процесу при посвідченні іпотечного договору, що і зумовило проведення комплексного дослідження вищевказаної теми.

Зв'язок програми з науковими програмами, планами, темами. Дисертаційне дослідження виконано в рамках комплексної наукової програми Київського університету права НАН України «Актуальні проблеми правотворення в сучасній Україні» (державний реєстраційний номер 0108U010270).

Мета та завдання дослідження. Мета дослідження полягає в історико-правовому аналізі процесів становлення та розвитку процедури оформлення та посвідчення іпотечних договорів, розробці науково-теоретичних положень, висновків та практичних рекомендацій і пропозицій, спрямованих на визначення нових тенденцій щодо правового регулювання іпотечних правовідносин, удосконалення чинної процедури нотаріального посвідчення іпотечних договорів та подолання практичних проблем, що виникають у нотаріусів під час посвідчення іпотечних договорів.

Досягнення поставленої мети можливе в результаті вирішення конкретних завдань:

- з'ясувати етапи становлення процедури оформлення іпотечних договорів під дією різних історичних факторів, які здійснювали вплив на розвиток та становлення іпотечних правовідносин;

- визначити місце та роль нотаріуса при оформленні іпотечних правовідносин під впливом історико-правової еволюції становлення та розвитку іпотеки;

- на підставі аналізу правового режиму окремих видів майна встановити особливості нотаріального посвідчення іпотечних договорів залежно від їх предмета;

- відповідно до загальних правил вчинення нотаріальних дій встановити особливості, притаманні нотаріальному провадженню з посвідчення іпотечного договору;

- на підставі аналізу та узагальнення нотаріальної та судової практики визначити проблемні питання, що потребують змін з метою удосконалення чинної процедури нотаріального посвідчення іпотечних договорів;

- узагальнити нотаріальну практику, пов'язану з посвідченням іпотечних договорів, та виявити шляхи її вдосконалення з метою напрацювання єдиної нотаріальної практики.

Об'єктом дослідження є суспільні відносини, що виникають в процесі нотаріального посвідчення іпотечних договорів.

Предметом дослідження є історія становлення процедури оформлення іпотечних правовідносин, правові норми, спрямовані на врегулювання особливостей нотаріального посвідчення іпотечних договорів, а також практика застосування нотаріусами іпотечного законодавства під час посвідчення договорів іпотеки.

Методологічну основу дисертаційного дослідження складають як загальнонаукові методи пізнання, такі як діалектичний, історичний, системний, якісного аналізу та синтезу, так і приватно-наукові методи: формально-юридичний, порівняльно-правовий та герменевтичний.

Завдяки діалектичному методу, що передбачає вивчення правових явищ у процесі їх розвитку та створює підґрунтя для аналізу процедури нотаріального посвідчення іпотечних договорів, з'ясовується природа іпотечного договору та роль нотаріуса під час його оформлення. Історичний метод дав змогу дослідити виникнення і становлення процедури оформлення іпотечних договорів та роль і місце нотаріуса в ньому. Застосування системного методу зумовлено комплексним підходом до дослідження місця і ролі нотаріуса під час оформлення іпотечного договору та його взаємодії з іншими учасниками іпотечних правовідносин. Для дослідження наукових праць та співвідношення норм іпотечного законодавства та аналізу особливостей правових норм, на яких базується нотаріальний процес в Україні, застосовувався метод якісного аналізу та синтезу. За допомогою порівняльно-правового та формально-юридичного методів у роботі виявлено недоліки норм чинного законодавства України, а також проблеми у формуванні єдиної нотаріальної практики під час оформлення іпотечних правовідносин та обґрунтовано пропозиції щодо вдосконалення чинної процедури оформлення договорів іпотеки. Завдяки герменевтичному методу встановлювався зміст нормативно-правових актів, направлених на регулювання процедури оформлення іпотечних договорів, а отже, і їх текстуальна сутність.

Емпіричну базу дослідження становлять дані, отримані в результаті вивчення нотаріальної практики нотаріусів Київського міського нотаріального округу за останні десять років, матеріали Департаменту нотаріату та реєстрації адвокатських об'єднань Міністерства юстиції України та Управління нотаріату Головного управління юстиції у місті Києві щодо узагальнення нотаріальної практики посвідчення іпотечних договорів.

Наукова новизна одержаних результатів полягає в тому, що в українській юридичній науці ця робота є першим комплексним дослідженням процедури оформлення іпотечних договорів, особливостей та проблем нотаріального посвідчення іпотечних договорів, ролі та місця нотаріуса в оформленні іпотечних правовідносин.

Наукова новизна отриманих результатів конкретизується в теоретичних та практичних висновках і пропозиціях, найважливіші з яких виносяться на захист, зокрема:

1) наведено періодизацію та надано характеристику основних етапів становлення та розвитку процедури оформлення іпотечних договорів.

Першим етапом формування процедури оформлення іпотечних договорів став період розвитку іпотечних правовідносин за часів римського права, що в свою чергу поділяється на окремі підетапи: оформлення іпотечних договорів шляхом їх складання табеліонами за участю сторін та необмеженої кількості свідків; явка (затвердження) у суді договорів іпотеки, оформлених табеліонами. Другий етап пов'язаний з іпотечними правовідносинами, що сформувалися на території України як складової частини Російської імперії, що має такі підетапи: оформлення договорів іпотеки майданними під'ячними (публічними нотаріусами); оформлення договорів іпотеки за участю молодшого та старшого нотаріусів. Третій етап - післяреволюційний період, коли нотаріальне посвідчення іпотечних договорів стало обов'язковим. Період існування Радянського Союзу є окремим четвертим етапом, якому притаманний новий механізм нотаріального посвідчення договорів іпотеки, що мав скоріше теоретичне значення, оскільки дуже рідко застосовувався на практиці у зв'язку з ліквідацією приватної власності на землю та спрощенням розподілу майна на нерухоме та рухоме. З набуттям Україною незалежності розпочався п'ятий етап у розвитку та вдосконаленні механізму оформлення іпотечних договорів;

2) визначено роль публічних осіб (табеліонів, майданних під'ячних, нотаріусів), які на різних етапах становлення механізму оформлення іпотечних правовідносин надавали законної сили договорам іпотеки;

3) запропоновано удосконалене законодавче визначення договору іпотеки, відповідно до якого іпотечним є договір, що укладається у письмовій формі між одним або декількома іпотекодавцями та іпотекодержателем і підлягає нотаріальному посвідченню, за яким іпотекодавець передає іпотекодержателю для забезпечення виконання основного зобов'язання нерухоме майно, а іпотекодержатель отримує переважне право на задоволення своїх вимог у разі невиконання або неналежного виконання основного зобов'язання або в інших випадках, встановлених законом, за рахунок предмета іпотеки перед іншими кредиторами іпотекодавця;

4) відстоюється позиція про те, що на сьогодні, у зв'язку з дією Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» від 01 липня 2004 року № 1952-IV, не можна одночасно укладати та нотаріально посвідчувати договір купівлі-продажу та іпотеки нерухомого майна;

5) обґрунтовано, що договір іпотеки повинен укладатися в письмовій формі, а не в нотаріальній, не відомій чинному законодавству України, та має нотаріально посвідчуватися;

6) встановлено особливості нотаріального посвідчення іпотечних договорів, предметом яких виступають об'єкти, застава яких здійснюється відповідно до вимог іпотечного законодавства, та об'єкти, на які поширено режим нерухомого майна при оформленні іпотечних правовідносин;

7) обґрунтовано, що de-jure предметом іпотечного договору може виступати повітряне судно (державне, експериментальне або цивільне) та космічні об'єкти, однак de-facto нотаріус має право посвідчувати іпотечні договори державних повітряних суден, оскільки лише ці об'єкти відповідають всім вимогам, встановленим іпотечним законодавством до предмета договору іпотеки;

8) обґрунтовано доцільність оформлення згоди на укладення іпотечного договору, предметом якого виступає майно, що знаходиться у спільній сумісній власності подружжя, шляхом засвідчення нотаріусом на ній справжності підпису другого з подружжя, а не шляхом її нотаріального посвідчення, при тому що згода інших учасників спільного сумісного майна повинна бути саме нотаріально посвідчена;

9) зроблено висновок, що нотаріуси не повинні вимагати згоду боржника для оформлення іпотечного договору за участю майнового поручителя;

10) уточнено, що при посвідченні іпотечного договору за участю неповнолітньої особи, якій надано повну цивільну дієздатність у зв'язку з укладенням шлюбу, нотаріус не повинен отримувати згоду органів опіки та піклування, оскільки такі особи не мають статусу дитини в межах приписів норм чинного законодавства України;

11) відстоюється позиція, що встановлення особи, яка звернулася за вчиненням нотаріальної дії - посвідчення іпотечного договору, може бути здійснено нотаріусом за паспортом громадянина України для виїзду за кордон;

12) з'ясовано, що на сьогодні, іпотечні договори не підлягають державній реєстрації в державному реєстрі правочинів.

Теоретичне та практичне значення одержаних результатів полягає в тому, що висновки та пропозиції, запропоновані в дисертаційному дослідженні, можуть бути використані для подальшого вдосконалення чинної процедури нотаріального посвідчення іпотечних договорів, сприяння стабілізації в нотаріальній практиці, що формується під впливом норм іпотечного законодавства; матеріали можуть використовуватися в практичній діяльності нотаріусів, підготовці рекомендацій нотаріусам Департаментом нотаріату та реєстрації адвокатських об'єднань Міністерства юстиції України та Управліннями нотаріату Головних управлінь юстиції, а також підготовці навчальних та методичних посібників з курсів «Цивільне право», «Нотаріальний процес», спецкурсів «Правові проблеми зобов'язальних правовідносин», «Заставне право», «Складання нотаріальних процесуальних документів» та при викладанні інших навчальних дисциплін.

Окремі теоретичні пропозиції здобувача щодо вдосконалення чинної процедури нотаріального оформлення договорів іпотеки було використано при підготовці робочих матеріалів щодо участі представників Української нотаріальної палати у Всеукраїнській конференції-семінарі нотаріусів на тему: «Правові аспекти застосування заставних правовідносин у нотаріальному провадженні. Іпотека як спосіб забезпечення зобов'язань» (довідка про впровадження № 510/9 від 21 березня 2011 року).

Основні теоретичні висновки дисертації було використано при підготовці робочих матеріалів розширеного засідання колегії Головного управління юстиції у м. Києві з порядком денним у 2009 році (довідка про впровадження № 167/3/12-11 від 01 березня 2011 року).

Особистий внесок здобувача. Дисертаційне дослідження є самостійною завершеною науковою роботою, першим в Україні спеціальним дослідженням становлення, розвитку та сучасного стану механізму та процедури нотаріального посвідчення договорів іпотеки. Основні теоретичні положення, висновки та пропозиції, що характеризують наукову новизну дослідження, базуються на особистих дослідженнях автора, аналізі наукових та нормативно-правових джерел, узагальненні нотаріальної практики, що сформувалася під час посвідчення іпотечних договорів протягом останніх десяти років.

Апробація результатів дисертації. Основні теоретичні положення та висновки дисертаційного дослідження було апробовано на науково-практичних конференціях: всеукраїнській науково-практичній конференції молодих вчених «Правова система України у світлі європейського вибору» (м. Київ, 13 червня 2008 року; тези опубліковано), ІV міжнародній цивілістичній науковій конференції студентів та аспірантів (м. Одеса; 3 квітня - 4 квітня 2009 року; тези опубліковано), міжнародній науково-практичній конференції студентів, аспірантів і молодих учених «Реформування сучасної правової системи» (м. Донецьк, 10 квітня - 11 квітня 2009 року; тези опубліковано), міжнародній науково-практичній конференції «Законодавче забезпечення економічної політики держави та юридична освіта» (м. Донецьк, 16 квітня - 17 квітня 2009 року; тези опубліковано), міжнародній науково-практичній конференції «Актуальні питання державотворення в Україні очима молодих вчених» (м. Київ, 23 квітня - 24 квітня 2009 року; тези опубліковано), XVI міжнародній науковій конференції студентів, аспірантів та молодих вчених «Ломоносов - 2009» (м. Москва, 14 - 17 квітня 2009 року; тези опубліковано), щорічній міжнародній науково-практичній конференції «Запорізькі правові читання» (м. Запоріжжя, 15 травня - 16 травня 2009 року; тези опубліковано), міжнародній науково-практичній конференції «Розвиток цивільного законодавства: посткодифікаційний період» (м. Київ, 8 жовтня - 9 жовтня 2009 року, тези опубліковано), ХІ міжнародній науково-практичній конференції «Законодавство України: проблеми та перспективи розвитку» (м. Київ, 28 січня - 1 лютого 2010 року; тези опубліковано), XVIІ міжнародній науковій конференції студентів, аспірантів та молодих вчених «Ломоносов - 2010» (м. Москва, 12 - 15 квітня 2009 року; тези опубліковано), міжнародній науково-практичній конференції «Актуальні питання державотворення в Україні очима молодих учених» (м. Київ, 23 квітня 2010 року; тези опубліковано), ІІ міжнародній науково - практичній конференції «Держава та право в умовах глобалізації: реалії та перспективи» (м. Сімферополь, 16 - 17 квітня 2010 року; тези опубліковано).

Окремі положення дисертаційного дослідження було використані автором у навчальному процесі при викладанні курсу «Цивільне та сімейне право» та під час читання лекцій з курсу «Господарське право» на юридичному факультеті Київського університету туризму, економіки та права.

Публікації. Основні положення дисертаційного дослідження викладено у 20 публікаціях, у тому числі у 8 наукових статтях, 6 із них опубліковано у фахових виданнях, перелік яких затверджено ВАК України, у тезах 12 доповідей на науково-практичних конференціях.

Структура дисертації зумовлена її предметом, метою та завданнями дослідження. Дисертація складається зі вступу, трьох розділів, висновків, списку використаних джерел. Обсяг роботи становить 195 сторінок машинописного тексту без урахування списку використаних джерел (480 найменувань на 44 сторінках).

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У вступі обґрунтовується актуальність, стан та значущість теми наукового дослідження, її зв'язок з науково-дослідницькою роботою, науковими програмами, планами, темами; сформульовано мету та завдання дослідження; визначено об'єкт, предмет та методологічну основу дослідження; охарактеризовано наукове та практичне значення отриманих результатів; викладено основні положення, що виносяться на захист, а також вказуються форми апробації наукових досліджень.

Розділ 1. «Історія становлення іпотечних правовідносин та механізму їх оформлення» складається з трьох підрозділів і присвячено правовому аналізу існуючих форм застави на основних етапах розвитку іпотечних правовідносин та порядку їх оформлення, визначено роль публічних осіб, які здійснювали та здійснюють оформлення договорів іпотеки, та місце нотаріату в механізмі становлення, розвитку та вдосконалення іпотечних правовідносин.

У підрозділі 1.1. «Становлення іпотечних правовідносин та механізму їх оформлення відповідно до приписів римського права» визначено етапи становлення іпотечних правовідносин в римському праві залежно від економічно-ринкового розвитку країни, починаючи від фікції, що була, на думку І.Б. Новицького, В.М. Хвостова, В.В. Скворцова, першою формою застави, та закінчуючи іпотекою як видом забезпечення виконання зобов'язання, що виник у зв'язку з недосконалістю пігнуса, саме як окремої форми застави, на чому акцентували увагу юристи Ульпіан, І.В. Новицький та Д.В. Дождєв. Проаналізовано динаміку оформлення договорів іпотеки публічною особою - табеліоном та встановлено, що іпотека, яка оформлювалася табеліонами та проходила механізм явки (затвердження) табеліонних документів у суді із занесенням їх до протоколу, набувала статусу безспірної, що в свою чергу дозволяє зробити висновок про те, що саме римське право під впливом розвитку економіки своєї держави змогло розробити складну процедуру оформлення іпотечних правовідносин, спрямовану на реалізацію забезпечувальної функції заставного права, в той час, коли заставне право було найменш вдалою частиною римського права, на що звертали увагу Е. Анієрс та І.О. Базанов. Незважаючи на недоліки римської іпотеки, основні принципи формування та оформлення іпотечних правовідносин, розроблені в римському праві, знайшли відображення, тобто були акцептовані, як континентальною системою права, так і англо-американським загальним правом. Так, основні вимоги щодо оформлення іпотечних договорів можна знайти в сучасному законодавстві, а отже, саме норми римського права заклали підвалини становлення процедури оформлення іпотечних договорів в Україні.

У підрозділі 1.2. «Особливості розвитку іпотечних правовідносин та роль нотаріуса при їх оформленні в дореволюційний період» проаналізовано основні конструкції застави, що сформувалися в період з XIV по XIX ст. на території дореволюційної Росії, складовою якої була і Україна, та встановлено, що на стадії розвитку іпотечних правовідносин в дореволюційний період існували різні форми застави, перша з яких мала ті самі ознаки, що і римський пігнус, друга - римська фідуція, а третій формі були притаманні ознаки сучасного заставного права, що змогли остаточно сформуватися в ХІХ ст. під впливом норм Банкрутського статуту 1800 року.

Іпотека в дореволюційний період забезпечувала виконання основного зобов'язання, а саме договору позики або консультативного договору (К.Н. Аннєнков та Г.Ф. Шершеневич), окрім того, іпотека, на думку О.С. Звоницького, Д. Шейера, могла виникати на підставі закону, хоча К.Н. Аннєнков та К.П. Побєдоносцев заперечували цей факт, що повністю було обґрунтовано, оскільки ч. 1 ст. 1587 т. Х Зводу законів передбачала, що іпотека може виникати лише для забезпечення виконання договірних зобов'язань.

Аналіз реформ Петра Великого в нотаріаті дозволяє зробити висновок, що саме вони безпосередньо вплинули на процедуру оформлення іпотечних договорів, оскільки саме завдяки його реформам встановлення іпотеки було зведено до публічного вчинення нотаріального акта за місцезнаходженням нерухомого майна.

Дореволюційному праву була притаманна дворівнева процедура оформлення іпотечних договорів за участю старшого нотаріуса, який перевіряв законність вчинюваної дії, робив запис про встановлення іпотеки та накладав заборону на предмет іпотеки на підставі акта на нерухоме майно, що складав молодший нотаріус.

Процедура оформлення договорів іпотеки в дореволюційному праві була недорозвиненою та недосконалою, оскільки не було єдиного кодифікованого нормативного акта, що регулював би механізм виникнення та оформлення іпотечних правовідносин. Основним здобутком цього періоду було те, що саме старший нотаріус почав відігравати провідну роль у встановленні іпотеки, оскільки іпотечний договір вважався вчиненим з моменту його посвідчення старшим нотаріусом.

У підрозділі 1.3. «Особливості формування та розвитку іпотечних правовідносин та механізму їх оформлення під впливом законодавства Радянського Союзу та незалежної України» розглянуто динаміку розвитку іпотечних правовідносин за часів існування Радянського Союзу та підтримано позицію про те, що становлення іпотечних правовідносин в післяреволюційний період відбувалося в два етапи. При цьому на першому етапі розвиток іпотечних правовідносин відбувався дуже стрімко, оскільки в період нової економічної політики зобов'язальні правовідносини відігравали провідну роль в комерційному обігу. Тоді як другому етапу, що розпочався на початку 60-х років, притаманне зведення нанівець чинного механізму оформлення іпотечних правовідносин через те, що технічні можливості нотаріальних контор наприкінці ХХ ст. не могли дати гарантію кредитору, що при відчуженні майна, яке знаходиться в заставі, нотаріус зможе виявити наявне обтяження, інтереси кредитора не були захищені, що призводило до того, що банки зазнавали великих збитків, пов'язаних з відчуженням жилих будинків, що знаходилися в заставі, і тим самим кредити залишалися незабезпеченими. Отож за часів існування Радянської України не було економіко-правових підстав для формування іпотечної системи, а отже, і сильної законодавчої бази, спрямованої на детальне регламентування як укладення договорів іпотеки, так і їх оформлення.

На початку 90-х років економічна ситуація в Україні різко змінилася, інститути, що мали провідне значення під час існування Радянського Союзу, залишилися в минулому. На перше місце виходить інститут приватної власності, починають розвиватися економічні правовідносини, різко збільшується кількість кредитних договорів. Зміна напряму економічних правовідносин почала вимагати внесення змін в законодавчі акти. Саме тому, Верховна Рада України 02 жовтня 1992 року прийняла Закон України «Про заставу», завдяки якому й почав працювати механізм, що дозволив використовувати заставу як один з найважливіших інститутів цивільного права. Закон України «Про заставу» сприяв розповсюдженню заставних операцій, передбачив, на відміну від раніше діючого законодавства, різні види застави. Саме завдяки цьому закону почав відроджуватися інститут іпотеки, який завжди був найбільш дієвим засобом забезпечення виконання умов кредитних та інших договорів, у свою чергу нотаріальна практика досягла досить високого рівня, роками напрацьований порядок посвідчення договорів застави нерухомості повністю відповідав вимогам чинного законодавства.

Однак інтенсивний розвиток іпотечного ринку як фінансового механізму економічного стимулювання та стабільного розвитку економіки України потребувало значних змін і в законодавчому оформленні іпотечних правовідносин. У зв'язку з цим положення Закону України «Про заставу» на початку ХХІ століття не могли вже задовольняти економічні потреби суспільства та держави в цілому.

Саме тому 01 січня 2004 року стало початком нового етапу становлення механізму посвідчення іпотечних договорів, коли набули чинності Цивільний кодекс України, закони України «Про іпотеку», «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати», положення яких врахували практику оформлення іпотечних правовідносин розвинених держав, здійснюючи інтегрування національного законодавства до законодавства Європейського союзу.

Розділ 2. «Особливості матеріального та процесуального регулювання укладення іпотечного договору» складається з двох підрозділів і присвячено дослідженню правової природи іпотечного договору та його форми, особливостям визначення нотаріусом предмета іпотечного договору.

У підрозділі 2.1. «Договір іпотеки та його форма» розглянуто та проаналізовано основні підходи таких цивілістів, як О.С. Іоффе, Б.В. Покровський, В.В. Меркулов, Ю.Х. Калмиков, С.С. Алексєєв до співвідношення понять «договір іпотеки» та «іпотечне зобов'язання», в результаті чого доведено необхідність розмежовувати ці поняття. Під іпотекою як засобом забезпечення виконання зобов'язання слід розуміти правовідносини, згідно з якими іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому Законом України «Про іпотеку». А під договором іпотеки - домовленість іпотекодержателя та іпотекодавця, спрямовану на встановлення, зміну та припинення іпотечних прав та обов'язків.

Досліджено, з урахуванням чинного законодавства України та наявної нотаріальної практики, можливість одночасного нотаріального посвідчення договору купівлі-продажу нерухомого майна та договору іпотеки, яким забезпечується повернення позики, кредиту для придбання такого майна, в результаті чого розроблено рекомендації щодо вдосконалення чинного законодавства України для надання можливості нотаріусам реалізовувати це положення на практиці.

Досліджено підходи таких видатних цивілістів, як Є.В. Васьковський, К.П. Побєдоносцев, Д.І. Мейер, Є.О. Суханов, В.В. Вітрянський, М.І. Брагінський щодо форми договору, на підставі чого зроблено висновок, що договір іпотеки повинен укладатися в письмовій формі та нотаріально посвідчуватися. Окрім того, обґрунтовано, що формою оформлення змін та доповнень до іпотечного договору є договір про внесення змін та відповідних доповнень до іпотечного договору, який укладається у письмовій формі та підлягає нотаріальному посвідченню нотаріусом, що посвідчив договір іпотеки, до якого вносяться відповідні зміни та/або доповнення, крім випадків, прямо передбачених приписами норм чинного законодавства України.

У підрозділі 2.2. «Особливості визначення нотаріусом предмета іпотечного договору» узагальнено умови, за яких нерухоме майно може бути передано в іпотеку.

Особливу увагу зосереджено на об'єктах, застава яких може здійснюватися відповідно до вимог іпотечного законодавства або на які поширено режим нерухомого майна при оформленні іпотечних правовідносин. Автором доведено, що на сьогодні не існує жодного нормативного акта, що поширював би на повітряні, морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти статус нерухомого майна. Однак, незважаючи на це, застава таких об'єктів здійснюється відповідно до вимог Закону України «Про іпотеку», хоча він не враховує особливості передачі таких об'єктів у заставу і тим самим унеможливлює оформлення договорів іпотеки щодо космічних об'єктів, експериментальних та цивільних повітряних суден.

Беручи до уваги наявну нотаріальну практику щодо посвідчення договорів іпотеки майнових прав на нерухомість, будівництво якої незавершене, визначено перелік документів, що повинен витребовувати нотаріус при посвідченні таких договорів.

Доведено, що орендар чи користувач має право передати в іпотеку і право оренди на нежиле (жиле) приміщення в межах строку дії відповідного договору оренди та за наявності належним чином оформленої згоди орендодавця, із застосуванням положень Закону України «Про іпотеку», окрім тих, що явно не можуть бути застосовані до застави права, а не самого об'єкта нерухомості. Отже, стверджувати, що право оренди чи користування може застосовуватися лише щодо передачі цих прав на земельну ділянку, не можна, оскільки такі обмеження прямо відсутні в законодавстві та не випливають зі змісту ст. 5 Закону України «Про іпотеку».

Розділ 3. «Нотаріальне провадження посвідчення іпотечного договору» складається з двох підрозділів і присвячено дослідженню об'єктивних умов порушення нотаріального провадження посвідчення іпотечного договору та суб'єктивним умовам реалізації права на вчинення нотаріального провадження з посвідчення іпотечного договору.

У підрозділі 3.1. «Об'єктивні умови порушення (відкриття) нотаріального провадження посвідчення іпотечного договору» визначено та проаналізовано об'єктивні умови порушення (відкриття) нотаріального провадження посвідчення іпотечного договору.

Автор провів аналіз визначення в законодавстві місця нотаріального посвідчення іпотечного договору, в результаті якого було встановлено, що іпотечне законодавство України неодноразово з 2004 року по 2009 рік вносило зміни в класичне правило прив'язки нотаріального посвідчення договору іпотеки до місцезнаходження такої нерухомості, порушуючи тим самим один з основних принципів Латинського нотаріату - «територіальність нотаріальної дії».

На рівні Закону України «Про іпотеку» встановлено, що лише майно, що є у спільній сумісній власності, може бути передане в іпотеку за нотаріально посвідченою згодою усіх співвласників, на відміну від майна, що належить декільком особам на праві спільної часткової власності. Оскільки у такому разі особі належить визначена частка в майні, тому передавати в іпотеку все майно особа не може, адже воно не належить їй на праві власності, а співвласник не має права давати згоду на передачу в іпотеку тієї частки, що йому не належить. Автор приходить до висновку, що в такому разі співвласник спочатку повинен виділити свою частку в натурі, зареєструвати право власності на неї як на окремий об'єкт нерухомості, а лише потім посвідчувати іпотечний договір.

Автор звертає увагу на те, що згода одного з подружжя на укладення іпотечного договору другим з подружжя повинна оформлюватися шляхом засвідчення справжності підпису на такій згоді, а згода інших учасників - фізичних осіб спільного сумісного майна - шляхом нотаріального посвідчення такої згоди. При цьому згода від юридичної особи може бути оформлена протоколом або рішенням компетентного органу в письмовій формі.

Встановлено, що малолітня особа не може виступати іпотекодавцем або майновим поручителем в іпотечному договорі, при цьому доведено, що на теоретичному рівні така особа може бути іпотекодержателем.

Неповнолітня особа може бути учасником іпотечних правовідносин за умови отримання попередньої згоди батьків на укладення договору іпотеки. При цьому неповнолітні особи, які набули повної цивільної дієздатності, можуть виступати повноцінними суб'єктами іпотечних правовідносин, без будь-яких обмежень.

У підрозділі 3.2. «Суб'єктивні умови реалізації права на вчинення нотаріального провадження з посвідчення іпотечного договору» визначено учасників нотаріального процесу посвідчення договору іпотеки та особливості справляння державного мита та плати за посвідчення іпотечного договору.

Нотаріус при посвідченні іпотечного договору має право встановити особу учасників іпотечних правовідносин, які звернулися за посвідченням іпотечного договору, за паспортом громадянина України або за паспортом громадянина України для виїзду за кордон та зобов'язаний перевірити відсутність податкової застави щодо всіх учасників іпотечного договору за даними Державного реєстру обтяжень рухомого майна.

Доведено, беручи до уваги позицію І. Спасибо-Фатєєвої, В. Хоруженко, що державній реєстрації підлягає саме іпотека, а не договір іпотеки, що повністю відповідає наявній нотаріальній практиці, враховує правову природу державної реєстрації, її мету та правові наслідки.

Зосереджено увагу на тому, що стороною іпотечного договору можуть бути фізичні та юридичні особи різних форм власності. При цьому поручитель та майновий поручитель не є тією самою особою, а отже, до майнового поручителя, як сторони іпотечного договору, нотаріуси не можуть застосовувати положення чинного законодавства України, що регулюють питання поруки. Обґрунтовано необхідність при посвідченні іпотечних договорів введення єдиних нотаріальних тарифів, що повинні визначатися та нараховуватися відповідно до вартості предмета іпотеки, визначеної сторонами договору, та сплачуватися як державними, так і приватними нотаріусами під час вчинення нотаріальних дій. Це забезпечить рівні права учасників іпотечних правовідносин та сприятиме впровадженню та реалізації класичних принципів латинського нотаріату в Україні.



ВИСНОВКИ

У дисертаційній роботі зроблено узагальнення як теоретичних підходів, так і нотаріальної практики за останні десять років, щодо вирішення наявних проблем під час оформлення іпотечних договорів, що виявляється у виробленні комплексних заходів, спрямованих на вдосконалення чинного механізму нотаріального посвідчення договорів іпотеки.

Зокрема, в результаті проведення таких узагальнень, автором зроблено такі висновки:

1. Встановлено, що в певних регіонах у Римі ще на початку I століття до н.е., після встановлення римської влади в Єгипті, існувала досконала процедура оформлення іпотечних правовідносин, що не містила недоліків, притаманних класичному римському праву того часу. Іпотека мала публічний характер, а іпотечні договори оформлювалися лише після перевірки особою, яка обіймала посаду в офіційній установі, що має певні спільні ознаки з сьогоднішньою посадою нотаріуса, права власності на майно, що передавалося в іпотеку, та вже наявних обмежень щодо нього за даними спеціального реєстру - «бібліотеки».

2. Обґрунтовано, що в дореволюційному праві Росії через дворівневий порядок оформлення іпотечних договорів за участю старшого нотаріуса, який накладав заборону на предмет іпотеки на підставі акта на нерухоме майно, що складав молодший нотаріус, інститут іпотеки було зведено нанівець до прийняття в 1922 році Цивільного кодексу УРСР, який визначив нотаріуса єдиною особою, яка могла посвідчити договір іпотеки, видати іпотекодержателю заставне свідоцтво та внести відомості про цю нотаріальну дію до нотаріальної актової книги.

3. Зроблено висновок про те, що застава жилих будинків не знайшла широкого застосування за часів існування Радянського Союзу й не стала тим засобом, що забезпечує виконання зобов'язань, оскільки спеціальне законодавство певною мірою не могло забезпечити інтереси кредитора, банки зазнавали великих збитків, пов'язаних з відчуженням жилих будинків, що знаходилися в заставі, і тим самим кредити залишалися незабезпеченими. Технічні можливості нотаріальних контор наприкінці ХХ ст. не могли дати гарантію кредитору, що при відчуженні майна, що знаходиться в заставі, нотаріус зможе виявити існуюче обтяження.

4. Підтримано позицію про те, що у разі внесення змін до предмета іпотечного договору нотаріус спочатку повинен посвідчити договір про розірвання іпотечного договору, а потім посвідчити новий договір іпотеки. Нотаріус не може посвідчити договір про внесення змін до іпотечного договору або іпотечний договір в новій редакції, оскільки він порушить вимоги ст. 73 Закону України «Про нотаріат», яка прямо встановлює, що нотаріус за місцем розташування жилого будинку, квартири, дачі, садового будинку, гаража, іншого нерухомого майна чи місцем розташування земельної ділянки або за місцезнаходженням однієї із сторін правочину накладає заборону їх відчуження саме при посвідченні договору про заставу жилого будинку, квартири, дачі, садового будинку, гаража, земельної ділянки, іншого нерухомого майна, а не при посвідченні договору про внесення змін до такого договору або при викладенні іпотечного договору в новій редакції.

5. Обґрунтовано, що малолітня особа не може виступати іпотекодавцем та\або майновим поручителем в іпотечному договорі. При цьому малолітня особа de-jure може виступати іпотекодержателем, але de-facto - не може, оскільки органи опіки та піклування не надають згоду на укладення батьками, опікунами та усиновлювачами від імені малолітньої особи договорів іпотеки, у зв'язку з тим, що права дитини можуть бути обмежені в майбутньому в разі невиконання боржником своїх зобов'язань перед кредитором - малолітньою особою, а також із застосуванням розділу 5 Закону України «Про іпотеку» для задоволення вимог іпотекодержателя за рахунок предмета іпотеки.

6. Обґрунтовано, що нотаріус, посвідчуючи іпотечний договір за участю юридичної особи зі спеціальною правоздатністю, повинен її встановлювати саме на підставі установчих документів такої юридичної особи, а у разі посвідчення іпотечного договору за участю юридичної особи з універсальною правоздатністю нотаріус повинен перевіряти правоздатність та дієздатність такої юридичної особи на підставі закону.

7. Автор дотримується концепції, що майновий поручитель є учасником іпотечних правовідносин, оскільки для договору іпотеки він є стороною - іпотекодавцем, хоча для основного договору, забезпеченого іпотекою, виступає третьою особою.

8. Робиться висновок про те, що нотаріуси не повинні вимагати згоду боржника на укладення іпотечного договору за участю майнового поручителя, оскільки така згода не передбачена чинним законодавством України, окрім того, Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачає випадки, коли нотаріус при оформленні іпотечного договору повинен витребувати згоду будь-якого суб'єкта цивільних правовідносин, а також у зв'язку з тим, що укладення такого договору жодним чином не може вплинути на матеріальне становище та інтереси боржника.

А також сформульовано пропозиції щодо вдосконалення чинного законодавства України:

1. Пропонується викласти ч. 6 ст. 3 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» в такій редакції: «Правочини щодо нерухомого майна вчиняються, якщо право власності на це майно зареєстровано відповідно до цього Закону, якщо інше не встановлено законом», а ч. 1 п. 38 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України доповнити словами «якщо інше не встановлено законом», у зв'язку з чим викласти її в такій редакції: «Правочини про відчуження та заставу майна, що підлягає реєстрації, посвідчуються за умови подання документів, які підтверджують право власності на майно, що відчужується або заставляється, якщо інше не встановлено законом. У разі застави майбутнього майна або створення забезпечувального обтяження в майбутньому майні нотаріусу надаються документи, що підтверджують наявність прав на набуття такого майна у власність у майбутньому».

...