Забезпечення охорони банківської таємниці у кримінальному процесі України

Размещено на http://www.allbest.ru/

Київський національний університет внутрішніх справ

УДК 343.13 + 343.102

Автореферат

дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Забезпечення охорони банківської таємниці у кримінальному процесі України

12.00.09 - кримінальний процес та криміналістика; судова експертиза

Шаповалова Анна Олександрівна

Київ - 2009

Дисертацією є рукопис

Робота виконана в Київському національному університеті внутрішніх справ, МВС України банківський таємниця кримінальний

Науковий керівник доктор юридичних наук, професор Удалова Лариса Давидівна, Київський національний університет внутрішніх справ, професор кафедри кримінального процесу

Офіційні опоненти:

доктор юридичних наук, професор Галаган Володимир Іванович, Київський національний університет внутрішніх справ, професор кафедри досудового розслідування навчально-наукового інституту підготовки слідчих і криміналістів

кандидат юридичних наук, професор Цимбал Петро Васильович, Національний університет державної податкової служби України, завідувач кафедри кримінального права, кримінального процесу та криміналістики

Захист відбудеться «27» березня 2009 р. о 14 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 26.007.01 в Київському національному університеті внутрішніх справ за адресою: 03035, м. Київ, пл. Солом'янська, 1

З дисертацією можна ознайомитись у бібліотеці Київського національного університету внутрішніх справ за адресою: 03035, м. Київ, пл. Солом'янська, 1

Автореферат розісланий «14» лютого 2009 р.

Вчений секретар спеціалізованої вченої ради Л.Д. Удалова

Загальна характеристика роботи

Актуальність теми. Побудова цивілізованого суспільства неможлива без ретельного правового регулювання охорони особистої таємниці, адже, захищаючи приватну інформацію, держава захищає саму особистість. Згідно зі ст. 32 Конституції України ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя. Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини. Кожний громадянин має право знайомитися в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, установах і організаціях з відомостями про себе, які не є державною або іншою захищеною законом таємницею.

Окремі категорії осіб законодавець зобов'язує зберігати в таємниці певні відомості про громадян, які стали їм відомі у зв'язку зі здійсненням професійної діяльності (банкіри, лікарі тощо). Функціональний характер охорони професійної таємниці передбачає врегулювання порядку отримання і використання конфіденційної інформації при досудовому провадженні та судовому розгляді кримінальної справи. Важливим є питання про правові гарантії збереження отриманих відомостей від розголошення.

Надання і розкриття інформації, що становить банківську таємницю, виїмка документів, які містять банківську конфіденційну інформацію, та деякі інші питання передбачені КПК України, законами України «Про банки і банківську діяльність», «Про боротьбу з тероризмом», «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю», «Про міліцію», «Про оперативно-розшукову діяльність», «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» тощо. Однак, як зазначила переважна більшість опитаних слідчих ОВС між окремими законодавчими нормами існують протиріччя (75,3 %), деякі питання не регламентовані (54,6 %), що призводить до проблем при розслідуванні злочинів відповідної категорії. У зв'язку з цим очевидною є необхідність у комплексному дослідженні порядку розкриття банківської таємниці у кримінальному судочинстві та гарантій її охорони.

Теоретичну основу дисертаційного дослідження становлять праці таких відомих вчених як: Ю.П. Аленін, Н.С. Карпов, М.В. Костицький, В.С. Кузьмічов, В.В. Лисенко, Л.М. Лобойко, Є.Д. Лук'янчиков, П.А. Лупинська, В.Т. Маляренко, О.Р. Михайленко, М.М. Михеєнко, В.Т. Нор, М.І. Сірий, С.М. Стахівський, М.С. Строгович, Л.Д. Удалова, Г.І. Чангулі, В.Ю. Шепітько, М.Є. Шумило та ін.

Вагомий внесок у розробку проблеми забезпечення охорони банківської таємниці зроблено В.І. Галаганом, О.М. Дроздовим, І.М. Зубачем, В.В. Королем, В.О. Огородником, Т.І. Присяжнюком, Г.О. Светличною, І.В. Смольковою, Л.Д. Топаловою, О.О. Самсоновою, Т.В. Хайловою, С.О. Харламовою, П.В. Цимбалом та іншими дослідниками.

Водночас, констатуючи значний науковий вклад цих вчених у розробку зазначеної проблеми, зауважимо, що наукові пошуки торкалися лише окремих її аспектів. Комплексного ж дослідження стосовно забезпечення охорони банківської таємниці у кримінальному процесі України не проводилось. Фактично залишилися теоретично нерозробленими низка ключових проблем, пов'язаних з отриманням відомостей, що становлять банківську таємницю, із гарантіями нерозголошення таких даних. Зазначені питання потребують глибокого осмислення, систематизації, узагальнення існуючого матеріалу, розробки на цій основі пропозицій щодо вдосконалення кримінально-процесуального законодавства, що й зумовило вибір теми дисертаційного дослідження та свідчить про її актуальність.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Обраний напрям дослідження відповідає Комплексній програмі профілактики правопорушень на 2007-2009 роки, що затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 20.12.2006 № 1767. Дисертація виконана відповідно до тематики Пріоритетних напрямів наукових та дисертаційних досліджень, які потребують першочергового розроблення і впровадження в практичну діяльність ОВС на період 2004-2009 років (наказ МВС України від 05.07.2004 № 755). Проведення дослідження цієї теми передбачене планами науково-дослідних і дослідно-конструкторських робіт Київського національного університету внутрішніх справ на 2006-2009 роки.

Мета та завдання дослідження. Метою дослідження є наукова розробка концептуальних положень з проблеми охорони банківської таємниці у кримінальному судочинстві, виявлення механізму цієї охорони, встановлення меж розкриття таємниці, вироблення науково обґрунтованих рекомендацій з вдосконалення кримінально-процесуального законодавства України та практики його застосування у сфері забезпечення банківської таємниці.

Мета дослідження зумовила такі завдання:

- охарактеризувати сучасний стан дослідження теоретичних і практичних проблем та актуальних питань, пов'язаних з визначенням банківської таємниці;

- запропонувати поняття «банківської таємниці», навести його відмінності з іншими видами таємниць;

- з'ясувати механізм розкриття банківської таємниці;

- визначити основні шляхи забезпечення недопущення розголошення банківської таємниці під час досудового розслідування та судового розгляду кримінальних справ;

- розкрити особливості виїмки, огляду документів, що містять банківську таємницю, проведення обшуку в приміщеннях банківських установ;

- сформулювати пропозиції з вдосконалення кримінально-процесуального законодавства України в напрямі забезпечення охорони банківської таємниці та оптимізації практики його застосування.

Об'єкт дослідження - суспільні відносини, що виникають у кримінальному судочинстві у зв'язку з наданням інформації, що становить банківську таємницю, її розкриттям та охороною.

Предмет дослідження - забезпечення охорони банківської таємниці у кримінальному процесі України.

Методи дослідження обрані з урахуванням поставленої мети та завдань дослідження, його об'єкта і предмета. Методологічною основою роботи є діалектичний метод пізнання соціальних явищ і процесів. Під час дослідження використовувався історико-правовий метод, що дав можливість простежити еволюцію окремих інститутів кримінального процесу. За допомогою порівняльно-правового методу проаналізовано погляди вчених стосовно банківської таємниці, її предмета, а також норми чинного кримінально-процесуального законодавства України і законодавства інших держав, які обмежують розголошення банківської таємниці. Метод системно-структурного аналізу дозволив вивчити систему норм спеціальних законів, які забезпечують охорону банківської таємниці у кримінальному процесі. Завдяки формально-юридичному методу опрацьовано норми чинного законодавства України, де йдеться про охорону та захист банківської таємниці, підготовлено ряд пропозицій щодо удосконалення вітчизняного КПК та можливостей їх реалізації в новому кримінально-процесуальному законодавстві України. Для узагальнення результатів вивчення матеріалів кримінальних справ, анкетування слідчих ОВС використовувалися статистичні методи.

Нормативною базою дослідження є Конституція України, КПК і закони України, законодавство зарубіжних країн (Сполучені Штати Америки, Російська Федерація, Республіка Молдова, Республіка Казахстан та ін.), постанови Правління Національного банку України, відомчі нормативно-правові акти та проект КПК України (№ 1233 від 13.12.2007).

Емпіричну основу дослідження становлять дані, отримані при опитуванні 220 слідчих ОВС, які представляють усі регіони держави. Також було вивчено і проаналізовано 120 матеріалів кримінальних справ.

Наукова новизна одержаних результатів полягає в тому, що робота є одним з перших в українській кримінально-процесуальній науці дисертаційним дослідженням, в якому комплексно та цілісно розглянуті гарантії охорони банківської таємниці у сфері кримінального судочинства. У дисертації обґрунтовано ряд нових положень та висновків, що поглиблюють зміст, структуру та понятійний апарат як теорії кримінального процесу, так і теорії банківського права. До найбільш важливих результатів дослідження належать такі:

вперше:

- з метою встановлення єдиного правового режиму охорони відомостей, які становлять банківську таємницю, запропоновані авторські визначення: банківська таємниця - це особливо цінна інформація, умисно приховувана службовцями банку, яку вони отримують у процесі своєї роботи, зокрема під час обслуговування клієнтів банку, а також відомості про діючих клієнтів і про клієнтів, які припинили свої відносини з банком або за певних причин ними не стали; власник банківської таємниці - це клієнт банку, тобто фізична або юридична особа, яка в процесі співпраці з банківською установою надала їй відомості, що можуть становити банківську таємницю; утримувач банківської таємниці - це особа, яка при виконанні своїх службових обов'язків отримує відомості, що становлять банківську таємницю;

- запропоновано доповнити ст. 62 Закону України «Про банки і банківську діяльність» положеннями: «Інформація щодо юридичних і фізичних осіб, яка містить банківську таємницю, розкривається на письмову вимогу органів дізнання та досудового слідства»; «На письмову вимогу прокурора інформація щодо юридичних і фізичних осіб, яка містить банківську таємницю, надається у зв'язку зі здійсненням нагляду за розслідуванням кримінальної справи»;

- наведено аргументи на користь того, що в чинному КПК України слід передбачити норму, згідно якої не можуть витребуватися документи, що містять банківську таємницю, при проведенні дослідчої перевірки у порядку, передбаченому ч. 4 ст. 97 КПК України;

- зроблено висновок про необхідність доповнення ст. 127 КПК України таким положенням: «Поняті не залучаються до участі у проведенні слідчих дій, пов'язаних з оглядом та вилученням документів, які містять банківську таємницю»;

- доведено необхідність доповнення ст. 1281 КПК України таким: «Для участі у проведенні слідчих дій у банківській установі обов'язково має бути залучений відповідний спеціаліст у галузі зберігання, захисту, використання та розкриття банківської таємниці»;

- запропоновано доповнити КПК України статтею 1831 «Порядок виїмки документів, які містять банківську таємницю», наведена авторська редакція цієї статті;

- аргументовано тезу про те, що ст. 177 КПК України потрібно доповнити положенням: «Обшук у банківській установі проводиться лише за вмотивованою постановою судді»;

удосконалено:

- умови витребування органом дізнання, слідчим, прокурором і судом від банків інформації, яка становить банківську таємницю, та вимоги, що ставляться до запиту на розкриття такої інформації;

- обґрунтування щодо розширення переліку органів, що здійснюють кримінальне судочинство, які мають право доступу до банківської таємниці;

- порядок проведення закритого судового засідання шляхом пропозиції доповнення ч. 4 ст. 882 КПК України таким реченням: «Копія технічного запису не видається, якщо фіксування судового процесу здійснюється в закритому судовому засіданні, яке проводиться в інтересах охорони банківської та іншої захищеної законом таємниці»;

дістало подальшого розвитку:

- положення, що витребування органом дізнання, слідчим, прокурором від банків інформації, яка становить банківську таємницю, має здійснюватися за вмотивованою постановою суду;

- пропозиція щодо доповнення КПК України статтею «Недопустимість розголошення даних закритого судового засідання»;

- обґрунтування тези про обмеження прав учасників кримінального процесу на ознайомлення з матеріалами кримінальної справи в інтересах охорони банківської таємниці.

Практичне значення одержаних результатів. На користь практичного значення викладених у роботі висновків і пропозицій свідчить те, що вони використовуються:

- у законодавчій роботі - Комітетом Верховної Ради України з питань правосуддя для опрацювання пропозицій щодо змін і доповнень до КПК з метою його вдосконалення (акт впровадження Верховної Ради України від 27.06.2008 № 04-30/18-1260);

- у навчальному процесі - при розробленні навчально-методичних матеріалів для проведення семінарів і практичних занять з дисципліни «Теорія судових доказів» (акт впровадження Київського національного університету внутрішніх справ від 02.06.2008 № 46/1580);

- у практичній діяльності слідчих (акт впровадження Слідчого управління ГУМВС України в м. Києві від 11.06.2008).

Положення дисертації також можуть бути використані у науково-дослідній сфері в подальших наукових дослідженнях проблем забезпечення охорони банківської таємниці у кримінальному процесі України.

Апробація результатів дисертації. Основні результати дисертаційного дослідження обговорювались на засіданні кафедри кримінального процесу Київського національного університету внутрішніх справ, а також оприлюднені на міжнародних і всеукраїнських науково-практичних конференціях: «Эволюция уголовного судопроизводства на постсоветском пространстве» (м. Київ, 22-23.06.2006); «Проблеми та перспективи реформування права України очима молодих вчених» (м. Запоріжжя, 23.03.2007); «Проблеми вдосконалення правового забезпечення прав та основних свобод людини і громадянина» (м. Івано-Франківськ, 20.04.2007), засіданні круглого столу «Взаємодія правоохоронних органів України у протидії легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом» (м. Київ, 27.06.2008).

Публікації. Основні теоретичні положення, висновки і рекомендації, сформульовані у дисертації, викладені автором у семи публікаціях, з яких чотири наукові статті, опубліковані у виданнях, зареєстрованих ВАК України, та трьох тезах доповідей на конференціях.

Структура дисертації визначається її метою, завданнями та предметом дослідження. Робота композиційно складається зі вступу, трьох розділів, які містять десять підрозділів, п'ять додатків на 10 сторінках, списку використаних джерел (202 найменування). Повний обсяг дисертації становить 196 сторінок, з них загальний обсяг тексту - 164 сторінки.

Основний зміст

У вступі обґрунтовується актуальність теми дисертації, визначено зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами, її мету і завдання, об'єкт, предмет та методи дослідження, розкрито наукову новизну, теоретичне й практичне значення отриманих результатів, наведено дані про їх апробацію та публікації.

Розділ 1. «Поняття охорони банківської таємниці у кримінальному процесі України» складається з двох підрозділів.

У підрозділі 1.1. «Поняття банківської таємниці» на підставі вивчення словників, енциклопедично-довідкової літератури та інших наукових джерел досліджено етимологію слів «таємниця», «банк», «інформація».

Автор відмічає, що офіційне визначення банківської таємниці, встановлення механізму її збереження та порядку розкриття подано у Законі України «Про банки і банківську діяльність» (ЗУ «Про банки…») від 07.12.2000. Виокремленні суттєві недоліки, які притаманні цьому закону, зокрема стосовно поняття «банківської таємниці», що зумовлює існування інформаційної невизначеності, наявності суттєвих помилок в правозастосовчому процесі.

З метою удосконалення поняття «банківська таємниця», проаналізувавши різні позиції вчених щодо сутності цієї категорії (М. Гвірцман, С. Жилинський, Л. Єфімова, А. Мороз, Л. Стрельбицька, А. Фатьянов та ін.), дисертант запропонував її визначення як особливо цінної інформації, умисно приховуваної службовцями банку, яку вони отримують у процесі своєї роботи, зокрема під час обслуговування клієнтів банку, а також відомості про діючих клієнтів і про клієнтів, які припинили свої відносини з банком або за певних причин ними не стали. Автор розмежовує поняття «конфіденційність» і «таємниця», доводить, що банківська таємниця є різновидом конфіденційної інформації.

В роботі проаналізовано співвідношення банківської таємниці та комерційної, службової і професійної. В цьому напрямі наведено розбіжності між ними. Автор поділяє позицію дослідників (І. Жук, В. Кротюк, Л. Топалов), які відносять банківську таємницю до одного із видів професійної таємниці. Діяльність банку, яка здійснюється професійно, є критерієм для визначення характеру відомостей, що становлять банківську таємницю.

Досліджено банківську таємницю як об'єкт кримінально-процесуальних відносин, що виникають під час збирання, перевірки та оцінки доказів, та як предмет злочинного посягання.

Підрозділ 1.2. «Поняття охорони банківської таємниці у кримінальному процесі України» присвячений питанням правової охорони відповідної категорії через призму банківського та кримінально-процесуального законодавства.

На підставі аналізу нормативно-правових актів, дисертант встановила, що основними суб'єктами права на банківську таємницю є власники та утримувачі банківської таємниці. У зв'язку з тим, що в ЗУ «Про банки…» чітко не виписані ці категорії, запропоновані відповідні авторські визначення. Власник банківської таємниці - це клієнт банку, тобто фізична або юридична особа, яка в процесі співпраці з банківською установою надала їй відомості, що можуть становити банківську таємницю; утримувач банківської таємниці - це особа, яка при виконанні своїх службових обов'язків отримує відомості, що становлять банківську таємницю. До утримувачів віднесено Національний банк України (НБУ), банки та органи державної влади.

Виходячи із сутності банківської таємниці як виду конфіденційної інформації і в результаті дослідження законодавчого регулювання її охорони, запропоновано доповнити Закон України «Про інформацію» розділом «Інформація з обмеженим доступом та її захист», куди включити норми стосовно цілей захисту (запобігання витоку, розкраданню та підробці інформації; збереження державної, банківської та іншої таємниці, що охороняється законодавством України); контролю за дотриманням вимог до захисту інформації (визначення органів державної влади, відповідальних за формування та використання інформації з обмеженим доступом, а також порядку здійснення цього контролю).

В роботі на конкретних прикладах з практики розслідування злочинів показано механізм розкриття інформації, що становить банківську таємницю, а саме процесуальне оформлення, органи, які мають право вчинити відповідну дію, підстави для цього. Для усунення встановлених в результаті дослідження окремих прогалин розкриття інформації, що становить банківську таємницю, автор пропонує пункти 3 та 4 ст. 62 ЗУ «Про банки…» доповнити словами «фізична особа» та викласти в такій редакції: «...конкретної юридичної особи, фізичної особи або фізичної особи - суб'єкта підприємницької діяльності за конкретний проміжок часу».

Дисертант наводить більш широке розуміння інституту розкриття банківської таємниці - надання інформації про розміщення коштів, отриманих від незаконного обігу наркотичних засобів; проведення виїмки документів, що містять банківську таємницю, або обшуку у банківських установах; повідомлення банком про вчинені злочини або злочини, які готуються; допит працівників банківських установ про інформацію, що становить банківську таємницю. В роботі розмежовані поняття «розкриття банківської таємниці» та «розголошення банківської таємниці».

Дисертант розкриває дисциплінарну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність за розголошення банківської таємниці та пропонує доповнити ч. 2 ст. 61 ЗУ «Про банки…» таким положенням: «У разі порушення зобов'язання щодо збереження банківської таємниці керівники та службовці банків несуть відповідальність, включаючи відшкодування завданих збитків».

Розділ 2. «Кримінально-процесуальні способи отримання відомостей, що становлять банківську таємницю» складається із шести підрозділів.

У підрозділі 2.1. «Витребування від банків інформації, яка становить банківську таємницю» розглянуті суб'єкти та порядок відповідної процесуальної дії.

Встановлено, що суб'єктами кримінального процесу, що мають право доступу до банківської таємниці, є: суд, прокурор, органи досудового слідства, органи дізнання. Автор розкриває їх повноваження стосовно витребування від банків інформації, яка становить банківську таємницю. На підставі виявлених неузгодженостей між окремими положеннями КПК України (ст. 101) та ЗУ «Про банки…» (ч. 1 ст. 62) запропоновано чітко визначити у цьому законі перелік суб'єктів кримінального процесу, що мають право доступу до банківської таємниці.

Підставою витребування від банків інформації, що становить банківську таємницю, є положення ч. 1 ст. 66 КПК України. При буквальному тлумаченні ч. 1 ст. 66 КПК, можна дійти висновку, що у прокурора немає повноважень щодо вимагання від банків такої інформації, при здійсненні ним нагляду за виконанням законів органами дізнання і досудового слідства. Це не узгоджується з іншими законодавчими актами, зокрема із Законом України «Про прокуратуру». Для вирішення цієї проблеми запропоновано внести до ст. 62 ЗУ «Про банки…» доповнення: «На письмову вимогу прокурора інформація щодо юридичних і фізичних осіб, яка містить банківську таємницю, надається у зв'язку зі здійсненням нагляду за розслідуванням кримінальної справи».

При дослідженні порядку витребування інформації, що становить банківську таємницю, дисертантом вивчено вітчизняний та зарубіжний досвід, з урахуванням якого запропоновано доповнити ч. 1 ст. 62 ЗУ «Про банки…» положенням про те, що інформація щодо юридичних і фізичних осіб, яка містить банківську таємницю, розкривається банками на письмову вимогу уповноважених органів. В роботі розкривається її форма і зміст. Автор аргументує положення, що витребування документів, які містять банківську таємницю, неможливе під час проведення дослідчої перевірки у порядку, передбаченому ч. 4 ст. 97 КПК України, за винятком звернення керівників підрозділів по боротьбі з організованою злочинністю.

Завершальним етапом вирішення питання розкриття банківської таємниці у порядку, передбаченому ч. 1 ст. 66 КПК України, є розгляд суддею подання слідчого, погодженого з прокурором. У зв'язку з відсутністю регламентації цього порядку в чинному кримінально-процесуальному законодавстві запропоновано ст. 66 КПК доповнити положенням, що визначатиме процедуру розгляду судом вказаного подання.

На підставі аналізу чинного законодавства автор доводить, що органи досудового розслідування можуть розкривати банківську таємницю виключно за рішенням суду. У цьому аспекті наголошено на відсутність законодавчо визначеного порядку розкриття банківської таємниці.

У підрозділі 2.2. «Правила, які забезпечують охорону банківської таємниці в кредитно-фінансових установах» розглядається особливий порядок реєстрації, використання, зберігання та доступу до документів, що містять банківську таємницю, який має враховувати слідчий у ході розслідування відповідної категорії злочинів.

Вивчення практики показало, що переважна кількість слідчих ОВС не знають правил, що забезпечують охорону банківської таємниці (85,3 % проанкетованих). Водночас наявність таких знань є необхідною умовою для законного та обґрунтованого проведення слідчих дій, пов'язаних з вилученням та оглядом банківських документів.

В роботі проаналізовано основні положення забезпечення охорони банківської таємниці, які передбачені у затверджених постановами Правління НБУ «Правилах зберігання, захисту, використання та розкриття банківської таємниці», «Правилах з технічного захисту інформації для приміщень банків, у яких обробляються електронні банківські документи», «Правилах організації захисту електронних банківських документів з використанням засобів захисту інформації Національного банку України» та ін. Автор наводить вимоги щодо документів, які містять банківську таємницю (проставлення грифа «Банківська таємниця» тощо), зокрема й електронних; строки надання відповідей на запити уповноважених суб'єктів кримінального процесу.

Дисертант зазначає, що правила забезпечення охорони банківської таємниці встановлені не кримінально-процесуальним законодавством, а постановами Правління НБУ, що суперечить ст. 1 КПК України. Тому в роботі запропоновано доповнити чинний КПК нормою «Порядок розкриття інформації, що становить банківську таємницю, під час проведення слідчих дій», де б розміщувалися систематизовані правила процесуальних дій, що гарантують охорону такої таємниці при збиранні та перевірці доказів у кримінальних справах.

У підрозділі 2.3. «Проведення виїмки документів, що містять банківську таємницю» розкрито сутність цієї слідчої дії з наведенням особливостей, притаманних роботі з конфіденційною інформацією.

Автор наголошує, що відсутність законодавчого визначення порядку проведення виїмки документів, які містять банківську таємницю, призводить до проблем у правозастосуванні. Окремі аспекти цієї слідчої дії передбачені КПК України, ЗУ «Про банки…», окремими постановами Правління НБУ, що не сприяє ефективному вирішенню завдань кримінального процесу. Виїмка документів, що містять банківську таємницю, здійснюється на підставі погодженого з прокурором подання, яке санкціоноване судом. В роботі наведено вимоги до подання про проведення виїмки таких документів.

КПК України не визначає порядок розгляду судом подання про проведення виїмки. Встановлюючи строк розгляду судом подання слідчого про проведення виїмки документів, що містять банківську таємницю, автор пропонує взяти за основу досвід Російської Федерації, а саме 24 годинний строк з моменту надходження подання. У судовому засіданні мають право брати участь слідчий і прокурор. В роботі викладена пропозиція доповнити ч.ч. 3 і 4 ст. 178 КПК України цими положеннями.

Частина 3 ст. 178 КПК України містить положення про те, що виїмка документів, які містять банківську таємницю, проводиться в порядку, погодженому з керівником відповідної установи. В роботі автор обґрунтовує неприпустимість цього та пропонує виключити з ч. 3 ст. 178 КПК України словосполучення «банківська таємниця». Наявність наведеного положення можливо застосовувати тільки стосовно виїмки документів, що містять державну таємницю.

В результаті дослідження запропоновано порядок проведення виїмки документів, що містять банківську таємницю, який передбачає: 1) підготовку слідчим подання про проведення слідчої дії; 2) погодження з прокурором подання; 3) розгляд місцевим судом цього подання; 4) безпосереднє проведення виїмки; 5) обов'язок представника банку пред'явити або видати конкретні документи чи їх копії; 6) вилучення документів, їх оформлення у протоколі, вручення другого примірника протоколу та копії постанови судді представникові банку. При наявності в протоколі зауважень на неправильні дії, допущені під час виїмки, слідчий не пізніше двох днів повідомляє про це прокурора, який здійснює нагляд за слідством. Запропоновано доповнити КПК України статтею 1831 «Порядок виїмки документів, що містять дані, які становлять банківську таємницю».

Доведено, що у всіх випадках проведення виїмки документів, що містять банківську таємницю, необхідно використовувати допомогу спеціалістів. Запропоновано доповнити статтю 1281 КПК України частиною 6 такого змісту: «При проведенні слідчих дій, пов'язаних з вилученням та оглядом документів, що містять дані, які становлять банківську таємницю, участь спеціаліста у галузі зберігання, захисту, використання та розкриття банківської таємниці є обов'язковою».

Дисертант наводить й рекомендації щодо порядку виїмки електронних носіїв інформації, що становлять банківську таємницю.

Підрозділ 2.4. «Охорона банківської таємниці при проведенні інших слідчих дій» присвячений забезпеченню банківської таємниці при проведенні обшуку, огляду документів, накладення арешту на кореспонденцію.

Аналізуючи процесуальний порядок отримання дозволу на проведення обшуку в банку та виїмки документів, які містять банківську таємницю, автор дійшла висновку, що перед початком обшуку слідчому потрібно отримати санкцію суду на вилучення банківських документів. Існуючий порядок проведення обшуку в банках не відповідає принципу процесуальної економії. В роботі запропоновано доповнити ст. 177 КПК України положенням про те, що обшук у банківській установі проводиться лише за вмотивованою постановою судді.

Використовуючи дослідження практики, дисертант доводить, що при проведенні обшуку в банківській установі участь спеціаліста є обов'язковою (у 83,4 % вивчених кримінальних справах у цій слідчій дії брали участь спеціалісти).

В роботі звертається увага на інститут понятих, їх використання в ході проведення слідчих дій стосовно документів, які містять банківську таємницю. Враховуючи можливість ознайомлення понятих зі змістом документів, що містять банківську таємницю, запропоновано доповнити ст. 127 КПК України таким положенням: «Поняті не залучаються до участі у проведенні слідчих дій, пов'язаних з оглядом та вилученням документів, які містять банківську та іншу захищену законом таємницю». Зазначено, що після проведення обшуку у банківській установі потрібно провести ретельний огляд документів, які містять банківську таємницю, з обов'язковою участю спеціаліста.

Наголошено, що при проведенні слідчих дій слідчий має роз'яснити всім учасникам та присутнім положення ст. 179 КПК України щодо обов'язковості додержання правил про охорону банківської таємниці та письмово попередити про кримінальну відповідальність за умисне розголошення банківської таємниці.

В роботі доведено, що у випадках вилучення повідомлень електронної пошти, у яких містяться дані, які становлять банківську таємницю, мають бути застосовані положення порядку накладення арешту на кореспонденцію згідно зі ст. 187 КПК України. Запропоновано ч. 2 цієї статті після слова «радіограми» доповнити словами «електронна пошта».

У підрозділі 2.5. «Накладення арешту на вклади обвинуваченого в банку» досліджено механізм накладення арешту на вклади, цінності та інше майно обвинуваченого, підозрюваного, або осіб, які несуть за законом матеріальну відповідальність за їх дії. Процес накладення арешту на вклади обвинуваченого складається з підготовки й направлення запиту у банківські установи, в тому числі й зарубіжних країн, безпосереднього блокування вкладу та відповідного оформлення.

На підставі вивчення практики автор встановила, що запити, які надсилаються слідчими до банківських установ, в більшості випадків відрізняються за формою. Тому запропоновано доповнити КПК України статтею, яка визначає вимоги до запиту органу дізнання, слідчого, прокурора і суду в банківські установи про надання відомостей про вклади підозрюваного, обвинуваченого, а також осіб, які за законом несуть матеріальну відповідальність за їх дії. Наведено зміст подання слідчого про накладення арешту на вклади обвинуваченого.

В роботі розглянуто порядок направлення звернень (запитів, доручень) щодо вкладів підозрюваних (обвинувачених) до правоохоронних органів іноземних держав. Автор наводить перелік відомостей, які повинні бути у такому зверненні.

Дисертант обґрунтовано приєднується до позицій науковців (В. Кротюк, Л. Заруденко), про те, що для здійснення арешту на вклади обвинуваченого слідчий повинен одержати згоду (санкцію) суду (наприклад, у порядку, аналогічному до встановленого ст. 187 КПК, для здійснення арешту кореспонденції). Запропоновано доповнити ч. 1 ст. 126 КПК України положенням, яке б регламентувало порядок затвердження апеляційним судом відповідного подання слідчого.

У підрозділі 2.6. «Надання кредитно-фінансовими установами органам досудового розслідування інформації, що становить банківську таємницю» розглянуто порядок надання банками інформації про факти, які дають змогу припустити, що операції клієнта здійснені у результаті злочинної діяльності.

Дисертант аналізує вітчизняні нормативно-правові акти, які закріплюють засади боротьби з відмиванням коштів, здобутих злочинним шляхом, та розкриття у зв'язку з цим банківської таємниці. Автор зазначає про види інформації, яку повинні надавати банки правоохоронним органам у випадках виявлення ознак сумнівних операцій та наводить перелік цих ознак, в тому числі й визначених Спеціальною фінансовою комісією - ФАТФ.

На підставі вивчення практики розслідування злочинів, аналізу окремих законодавчих актів, зокрема США, автор визнає недосконалим механізм інформування правоохоронних органів про незаконні або підозрілі операції чи угоди посадовими особами вітчизняних банківських і фінансових установ. У зв'язку з внесенням змін 6 лютого 2003 р. до ЗУ «Про банки…» з нього виключено обов'язок банків інформувати спеціальні підрозділи по боротьбі з організованою злочинністю про сумнівні й значні операції. В роботі обґрунтовано поновлення відповідного положення ЗУ «Про банки…».

Розділ 3. «Кримінально-процесуальні гарантії нерозголошення відомостей, що становлять банківську таємницю» складається з двох підрозділів.

У підрозділі 3.1. «Закритий судовий розгляд кримінальної справи» розкривається процесуальний порядок проведення закритого судового розгляду при провадженні у справі, матеріали якої містять інформацію, що становить банківську таємницю, наводяться відповідні обмеження.

Дисертант зазначає про обов'язок суду провести закритий судовий розгляд, коли відкритий розгляд справи суперечить інтересам охорони державної й іншої захищеної законом таємниці, в тому числі банківської. У зв'язку з цим в роботі обґрунтовано необхідність доповнити ч. 1 ст. 20 КПК України переліком всіх видів таємниць, що захищені кримінальним законом, у тому числі й банківською.

Враховуючи відсутність законодавчо регламентованої відповідальності за розголошення таємниці судового засідання особами, які беруть участь у ньому, дисертант приєднується до позиції З. Макарової щодо доповнення КПК України нормою «Недопустимість розголошення даних закритого судового засідання» в редакції: «При розгляді справи повністю або частково у закритому судовому засіданні головуючий попереджає всіх осіб, які беруть участь у справі, про недопустимість розголошення відомостей, що будуть оголошуватися і досліджуватися у закритому судовому засіданні, і відповідальність за статтею 232 Кримінального кодексу України, про що робиться відмітка у протоколі судового засідання і відбирається підписка».

Розглядаючи судове засідання у справі, де є відомості, які становлять банківську таємницю, автор виявила неузгодженість стосовно порядку публічного проголошення вироку. В описовій частині вироку суду можуть міститися відомості, які не підлягають оприлюдненню. В інтересах охорони банківської таємниці запропоновано проголошувати на підставі ухвали суду лише вступну та резолютивну частини вироку, що передбачити у ч. 4 ст. 20 КПК України.

Розкриваючи особливості проведення закритого судового засідання, дисертант наголошує на питаннях фіксування технічними засобами його ходу та видачі копії технічного запису учасникам процесу. Відтворення такого запису поза судовим засіданням може призвести до розголошення банківської таємниці. Автор пропонує доповнити ч. 4 ст. 882 КПК України реченням: «Копія технічного запису не видається, якщо фіксування судового процесу здійснювалося в закритому засіданні, яке проводилося в інтересах охорони банківської та іншої захищеної законом таємниці».

У підрозділі 3.2. «Недопустимість розголошення даних досудового слідства та дізнання як гарантія охорони банківської таємниці» проаналізовано вітчизняне та зарубіжне кримінально-процесуальне законодавство в аспекті регулювання охорони різного виду таємниць досудового слідства.

Аналізуючи диспозицію ч. 1 ст. 387 КК України, де йдеться про попередження в установленому законом порядку про обов'язковість не розголошувати відповідних відомостей, автор констатує, що цей порядок кримінально-процесуальним законом детально не встановлений. Відсутність правової регламентації цього моменту призводить до невиконання таких застережень на практиці, повідомленні їх в усній формі тощо. Доведено, що у ст. 121 КПК України потрібно закріпити застерігаючі умови нерозголошення даних досудового розслідування, а саме: «Розголошення даних досудового слідства та дізнання не допускається у кримінальних справах, що містять дані, які становлять банківську таємницю» або «Забороняється розголошувати дані досудового слідства та дізнання, які є підставою для проведення закритого судового розгляду в інтересах охорони захищеної законом таємниці».

Автор підтримує позицію вчених-процесуалістів (В. Нор, М. Михеєнко, В. Шибіко та ін.) стосовно обов'язковості письмової фіксації попередження про нерозголошення даних досудового слідства та дізнання та пропонує доповнити ст. 121 КПК України положенням: «Попередження про недопустимість розголошення даних досудового розслідування оформляється у виді підписки або в протоколі відповідної слідчої чи іншої процесуальної дії». Запропоновано доповнити ст. 121 КПК України частиною 3: «У необхідних випадках слідчий попереджає свідків, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача, захисника, спеціаліста, перекладача, понятих, а також інших осіб, які присутні при провадженні слідчих дій, про обов'язок не розголошувати банківську таємницю. Винні у розголошенні банківської таємниці несуть кримінальну відповідальність за статтею 232 Кримінального кодексу України».

В роботі звертається увага на гарантії охорони банківської таємниці під час ознайомлення обвинуваченого з матеріалами справи. Чинний КПК України не передбачає яких-небудь заходів, які спрямовані на обмеження користування виписками з кримінальної справи, що може призвести до розголошення не тільки банківської, а й іншої захищеної законом таємниці. На підставі вивчення наукових джерел, порівняльно-правового аналізу зарубіжного досвіду (Російська Федерація, Республіка Молдова, Республіка Казахстан) автор пропонує доповнити ст. 218 КПК України таким положенням: «З метою забезпечення охорони банківської таємниці суддя за поданням слідчого, яке погоджене з прокурором, вправі обмежити обвинуваченого, його законного представника, захисника на ознайомлення з матеріалами кримінальної справи. Якщо суддя відмовив у цьому, копії документів та виписки зі справи, у яких містяться дані, що становлять банківську таємницю, зберігаються при кримінальній справі та надаються обвинуваченому, його законному представнику, захиснику під час провадження у суді першої інстанції». Внести доповнення потрібно і до ст. 217 КПК України, обмеживши право потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача на ознайомлення з матеріалами кримінальної справи, які містять дані, що становлять банківську таємницю.

Висновки

На підставі викладених вище положень, виходячи з досягнутого рівня розробки проблематики, пов'язаної із забезпеченням охорони банківської таємниці у кримінальному процесі, а також проведеного комплексного аналізу наукових джерел, чинної нормативно-правової бази та регламентованих нею суспільних відносин можна сформулювати такі висновки, в яких містяться основні результати дослідження:

1. Внаслідок правильного використання методології дослідження в роботі запропоновано ряд важливих для кримінально-процесуальної науки і практики розслідування злочинів термінів. Банківська таємниця - це особливо цінна інформація, умисно приховувана службовцями банку, яку вони отримують у процесі своєї роботи, зокрема під час обслуговування клієнтів банку, а також відомості про діючих клієнтів і про клієнтів, які припинили свої відносини з банком або за певних причин ними не стали. Суб'єктами права на банківську таємницю є власники та утримувачі банківської таємниці. Власник банківської таємниці - це клієнт банку, тобто фізична або юридична особа, яка в процесі співпраці з банківською установою надала їй відомості, що можуть становити банківську таємницю. Утримувач банківської таємниці - це особа, яка при виконанні своїх службових обов'язків отримує відомості, що становлять банківську таємницю.

2. Для охорони прав і законних інтересів громадян та забезпечення швидкого й повного розкриття злочинів сформований механізм розкриття банківської таємниці, який включає в себе визначенні Законом підстави витребування необхідних банківських документів, проведення їх виїмки, або обшуку у банківських установах; повідомлення банком за власною ініціативою про вчинені злочини або злочини, які готуються; допит працівників банківських установ про інформацію, що становить банківську таємницю, накладення арешту на вклади обвинуваченого тощо.

3. Витребування з банківських установ інформації, яка становить банківську таємницю, повинно бути санкціоноване судом і виконуватися у формі подання. Такі подання про розкриття банківської таємниці, про накладення арешту на вклади підозрюваного, обвинуваченого, а також осіб, які за законом несуть матеріальну відповідальність за їх дії, та запити на надання відомостей про відповідні банківські вклади зазначених осіб готує орган дізнання, слідчий, прокурор.

4. Ефективним і важливим процесуальним засобом встановлення обставин вчинення злочинів, пов'язаних з банківською діяльністю, є виїмка документів. Винесення слідчим подання погодженого з прокурором, санкціонована судом виїмка документів, які містять банківську таємницю, чітко визначений порядок проведення та оскарження цієї слідчої дії та інші правила, що наведені в роботі, в тому числі й запропоновані як доповнення до КПК України, слугують повному і швидкому розкриттю і розслідуванню злочинів.

5. Обшук в банківських установах, огляд документів, які містять банківську таємницю, зокрема електронних, забезпечують одержання достовірних відомостей у ході розслідування злочинів. Використання допомоги спеціаліста у галузі зберігання, захисту, використання та розкриття банківської таємниці під час пошуку та огляду виявлених документів є обов'язковим та підвищує результативність досудового розслідування, зокрема дозволяє встановити осіб, які причетні до оформлення документів та виконання фінансових операцій, з'ясувати їх зміст, визначити перелік документів, які підлягають вилученню та ін.

6. Кримінально-процесуальними гарантіями нерозголошення відомостей, що становлять банківську таємницю, є закритий судовий розгляд кримінальної справи та недопустимість розголошення таємниці досудового слідства.

7. Для забезпечення належного закритого судового розгляду справ, в яких є інформація, що становить банківську таємницю, запропоновано: встановлення відповідальності за розголошення даних такого засідання; процесуальний порядок провадження у випадку вчинення цього правопорушення; публічне оголошення лише вступної та резолютивної частини вироку; заборона видачі копії технічного запису учасникам процесу та ін.

8. Охорона банківської таємниці у кримінальному процесі забезпечується й таємницею досудового слідства. Недопустимість розголошення даних досудового слідства удосконалена за рахунок окремої регламентації процесуальних дій з документами, які містять банківську таємницю, вказівкою щодо її нерозголошення, відповідним попередженням учасників процесу, обмеження права на ознайомлення з матеріалами кримінальної справи, відстороненням понятих від участі у проведенні слідчих дій, пов'язаних з оглядом та вилученням документів, які містять банківську таємницю.

9. В результаті проведеного дослідження проблеми забезпечення охорони банківської таємниці у кримінальному процесі запропоновано ряд змін та доповнень до КПК України, законів України «Про банки…», «Про інформацію», інших законодавчих актів, що має на меті удосконалення вітчизняної правозастосовчої практики.

Список опублікованих автором праць за темою дисертації

1. Шаповалова А. О. Поняття банківської таємниці: проблеми захисту у кримінальному процесі / А. О. Шаповалова // Підприємництво, господарство і право. - 2006. - № 10. - С. 138-141.

2. Шаповалова А. О. Банківська таємниця: проблеми охорони та захисту / А. О. Шаповалова // Держава і право: Зб. наукових праць. Юридичні і політичні науки. - 2006. - Вип. 34. - С. 482-486.

3. Шаповалова А. О. Правові проблеми банківської таємниці / А. О. Шаповалова // Право України. - 2007. - № 2. - С. 102-105.

4. Шаповалова А. О. Питання банківської таємниці в контексті порушення кримінальної справи / А. О. Шаповалова // Юридична Україна. - 2008. С. -60.

5. Шаповалова А. О. Проблемні питання порядку розкриття інформації, яка належить до банківської таємниці : матер. международной науч.-практ. конф. [«Эволюция уголовного судопроизводства на постсоветском пространстве»], (Київ, 22-23 червня 2006 р.) : в 3 кн. / Мін-во освіти і науки України, Університет економіки і права «КРОК». - К. : Ун-т економіки і права «КРОК», 2006. - Кн. ІІІ. - С. 169-174.

6. Шаповалова А. О. Проблеми, які виникають під час виїмки документів, що становлять банківську таємницю : тези доп. Всеукраїн. студент. наук.-практ. конф. [«Проблеми та перспективи реформування права України очима молодих вчених»], (Запоріжжя, 23 березня 2007 р.) / Мін-во освіти і науки України, Запорізький націонал. ун-т. - Запоріжжя : ЗНУ, 2007. - С. 126-128.

7. Шаповалова А. О. Слідчі дії, що дозволяють отримати відомості, які становлять банківську таємницю : матер. Всеукраїн. міжвузів. наук. конф. молодих вчених та аспірантів [«Проблеми вдосконалення правового забезпечення прав та основних свобод людини і громадянина»], (Івано-Франківськ, 20 квітня 2007 р.) / Мін-во освіти і науки України, Юрид. ін-т Прикарпат. націонал. ун-ту ім. Василя Стефаника. - Івано-Франківськ: Юрид. ін-т Прикарпат. націонал. ун-ту ім. Василя Стефаника, 2007. - С. 419-421.

Анотація

Шаповалова А.О. Забезпечення охорони банківської таємниці у кримінальному процесі України. - Рукопис.

Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук за спеціальністю 12.00.09 - кримінальний процес та криміналістика; судова експертиза. - Київський національний університет внутрішніх справ, Київ, 2009.

Дисертація є комплексним науковим дослідженням забезпечення охорони банківської таємниці у кримінальному судочинстві.

В роботі визначена банківська таємниця, розмежовані поняття «конфіденційність» і «таємниця»; банківська таємниця і комерційна, службова й професійна; «розкриття банківської таємниці» та «розголошення банківської таємниці». Запропоновані визначення суб'єктів права на банківську таємницю -власник банківської таємниці та її утримувач. На конкретних прикладах з практики розслідування злочинів показано механізм розкриття інформації, яка становить банківську таємницю, наведено його тлумачення і запропоновано низку доповнень до КПК України. Розширені положення про закритий судовий розгляд та недопустимість розголошення даних досудового слідства з урахуванням кримінально-процесуальних гарантій охорони банківської таємниці.

Ключові слова: банківська таємниця, конфіденційна інформація, охорона банківської таємниці, розкриття банківської таємниці, виїмка документів, накладення арешту на банківський вклад, таємниця досудового слідства.

Аннотация

Шаповалова А.А. Обеспечение охраны банковской тайны в уголовном процессе Украины. - Рукопись.

Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук за специальностью 12.00.09 - уголовный процесс и криминалистика; судебная экспертиза. - Киевский национальный университет внутренних дел, Киев, 2009.

Диссертация является комплексным научным исследованием обеспечения охраны банковской тайны в уголовном судопроизводстве.

В работе банковская тайна определена как особенно ценная информация, преднамеренно скрываемая служащими банка, которую они получают в процессе своей работы, в частности во время обслуживания клиентов банка, а также сведения о действующих клиентах и о клиентах, которые прекратили свои отношения с банком или по определенным причинам ими не стали. Разграничены понятия «конфиденциальность» и «тайна»; банковская тайна и коммерческая, служебная и профессиональная; «раскрытие банковской тайны» и «разглашение банковской тайны». Предложены определения субъектов права на банковскую тайну - собственник банковской тайны и ее держатель.

В работе на конкретных примерах из практики расследования преступлений показан механизм раскрытия информации, которая содержит банковскую тайну, а именно процессуальное оформление, органы, имеющие право совершить соответствующее действие, основания для этого. Под раскрытием банковской тайны понимается предоставление информации о размещении средств, полученных от незаконного обращения наркотических средств; проведение выемки документов, которые содержат банковскую тайну, или обыска в банковских учреждениях; сообщение банком о совершенных или готовящихся преступлениях; допрос работников банковских учреждений об информации, составляющую банковскую тайну.

Субъектами уголовного процесса, имеющими право доступа к банковской тайне, являются: суд, прокурор, органы досудебного следствия, органы дознания. Автор предлагает четко определить в Законе Украины «О банках и банковской деятельности» их перечень.

В работе предложено дополнить действующий УПК Украины нормой «Порядок раскрытия информации, содержащую банковскую тайну, во время проведения следственных действий», где изложить систематизированные правила процессуальных действий, гарантирующие охрану такой тайны при сборе и проверке доказательств по уголовным делам; отдельно дополнить УПК Украины статьей 1831 «Порядок выемки документов, которые содержат данные, составляющие банковскую тайну». Приведены рекомендации относительно порядка выемки электронных носителей информации, составляющих банковскую тайну.

...