Размещено на http://www.allbest.ru/

Київський національний університет внутрішніх справ

12.00.08 - Кримінальне право та кримінологія; кримінально-виконавче право

Автореферат

дисертації на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук

Тема:

Кримінальна відповідальність за контрабанду: порівняльно-правове дослідження

Сіленко Валерій Васильович

Київ - 2009

Дисертацією є рукопис

Робота виконана в Київському національному університеті внутрішніх справ, Міністерство внутрішніх справ України

Науковий керівник:

доктор юридичних наук, доцент Савченко Андрій Володимирович, Київський національний університет внутрішніх справ, професор кафедри кримінального права

Офіційні опоненти:

доктор юридичних наук, професор Музика Анатолій Ананійович, Державний науково-дослідний інститут митної справи, заступник директора з наукової роботи

кандидат юридичних наук, доцент Усатий Григорій Олександрович, Національний інститут стратегічних досліджень, заступник завідувача відділу стратегій розвитку громадянського суспільства та протидії корупції

З дисертацією можна ознайомитися в бібліотеці Київського національного університету внутрішніх справ за адресою: ДП-680, м. Київ, Солом'янська пл., 1

В.о. вченого секретаря спеціалізованої вченої ради О.В. Кузьменко

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми. Укріплення міжнародних зв'язків України та інтенсифікація її євроінтеграційних процесів впливає на зростання кількості осіб, які перетинають митний кордон держави у різних напрямках. Незважаючи на загострення економічної кризи та певні дестабілізаційні явища в сучасній економіці України, завдяки заходам, що вживаються керівництвом нашої держави, обсяги експортно-імпортних операцій у цілому збільшуються, а по деяким напрямкам навіть з позитивним сальдо. Однак, поряд із зростанням обсягів зовнішньоекономічних операцій збільшується і кількість правопорушників, котрі, користуючись різницею в курсі валют, у цінах на різноманітні товари на національних ринках різних країн, прагнуть отримати наживу через вчинення контрабандних посягань.

В умовах сьогодення контрабанда в Україні набула поширеності та якісно нового характеру: відповідно до даних Єдиного державного реєстру судових рішень за період січень 2006 - квітень 2009 судами різної юрисдикції у справах по контрабанді прийнято близько 618 рішень, що знайшли своє відображення у вироках, постановах, ухвалах тощо. Відтак, наявні непоодинокі випадки незаконного вивозу за кордон різного роду товарів, дорогоцінних металів, культурних та історичних цінностей, промислової сировини та інших специфічних предметів. Останнім часом збільшилася кількість спроб вивезення з України через її митний кордон кольорових металів і стратегічно важливої сировини. До нашої держави незаконно ввозяться переважно іноземна валюта, викрадені автомобілі, зброя, наркотичні засоби, що впливає на зростання загальнокримінальної злочинності. Непоодинокі випадки, коли на територію України ввозять товари та продукти харчування сумнівної якості, що дестабілізує економічне зростання держави та зашкоджує здоров'ю населення. Важливим завданням для митних органів України є також вистежування незаконного експорту технологій з виробництва ядерної, хімічної, бактеріологічної та інших видів зброї, особливо коли мова йде про держави, що підтримують міжнародний тероризм, так само як і попередження переказу через офшорні банки грошей, здобутих від продажу наркотиків для іноземних наркодилерів.

На жаль, характерною особливістю контрабанди є те, що контрабандисти швидко реагують на зміни кон'юнктури ринку, митного режиму та режиму оподаткування, постійно вдосконалюють способи контрабандного перевезення. Контрабандна діяльність досить часто поєднана з такими злочинами, як крадіжка, відмивання грошей, ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів), збут наркотичних засобів, одержання чи давання хабара тощо. Чинний Кримінальний кодекс (КК) України хоча і встановлює відповідальність за контрабанду, однак при цьому диференціює тільки власне контрабанду (ст.201) та контрабанду наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів (ст. 305). Проте на практиці складнощі при кваліфікації контрабанди виникають саме при встановленні якісних характеристик предмета злочину. Сама ж конструкція ст.201 КК України видається не зовсім досконалою, їй бракує чіткості щодо визначення об'єктивних ознак, а також обставин, що впливають на кваліфікацію контрабанди. Чимало питань щодо тлумачення відповідних термінів та здійснення правильної кваліфікації діянь не знайшли свого висвітлення у постанові Пленуму Верховного Суду України (ППВСУ) від 03.06.2005 №8 “Про судову практику у справах про контрабанду та порушення митних правил”, а також від 30.05.2008 №8 “Про внесення змін та доповнень до постанови Пленуму Верховного Суду України від 3 червня 2005 року №8 “Про судову практику у справах про контрабанду та порушення митних правил”.

Важливо наголосити, що при криміналізації контрабанди у чинному КК України не був належним чином використаний іноземний досвід. Сучасний погляд на кримінальне законодавство більшості цивілізованих країн світу щодо відповідальності за цей злочин дозволяє стверджувати, що, наразі, в них створено високі стандарти щодо протидії незаконному перетинанню державного кордону та митним правопорушенням (зокрема, це було зумовлено необхідністю убезпечення суспільства від терористичних загроз, навали незаконної міграції та постачання небезпечних речовин і предметів). Одним з основних чинників при цьому стало створення більш досконалого кримінального законодавства та реформування кримінально-правової політики щодо відповідальності за контрабанду. До того ж, у багатьох іноземних державах було переформатовано діяльність митних органів й систему національної безпеки. Саме ж кримінальне законодавство низки зарубіжних країн передбачає цілі глави (розділи) норм про контрабанду, ретельне вивчення яких посприяло б удосконаленню відповідних положень КК України.

Зауважимо, що проблеми кримінальної відповідальності за контрабанду досліджували такі вітчизняні й іноземні вчені сучасності та минулого: Х.М. Бабаєв, О.Ф. Бантишев, Л.В. Багрій-Шахматов, О.І. Бойко, Б.В. Волженкін, В.М. Володько, С.А. Гадойбоєв, Є.П. Гайворонський, В.О. Глушков, Й. Ганс-Генрих, Д.Д. Давітадзе, О.О. Дудоров, М.Г. Кадніков, І.Д. Козочкин, В.М. Колдаєв, М.А. Кочубей, О.О. Кравченко, В.І. Курляндський, П.С. Матишевський, П.П. Михайленко, А.А. Музика, О.В. Навроцький, С.І. Нікулін, О.М. Омельчук, Л.Ю. Родіна, Н.А. Сафаров, М.С. Таганцев, Б.І. Тишкевич, О.М. Трикоз, Г.О. Усатий, В.І. Шакун, І.В. Шмаров. З позиції порівняльного аналізу, питання кримінально-правової протидії контрабанді знайшли своє розкриття в працях А.А. Нашер Мутахара, О.В. Процюка, А.В. Савченка, М.І. Хавронюка. Проте у розробках цих науковців головним чином йшлося лише про відповідальність за контрабанду за європейським континентальним, арабським чи американським федеральним кримінальним законодавством. Через це всебічного дослідження питань кримінальної відповідальності за контрабанду в аспекті її порівняльного пізнання не було здійснено. Оскільки іноземний досвід кримінально-правової протидії контрабанді до цього часу в Україні ретельно не вивчався, то це і вплинуло на актуальність і вибір теми даного дисертаційного дослідження.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Тема роботи ґрунтується на положеннях: Програми боротьби з контрабандою та порушенням митних правил на 2008-2009 рр. (Указ Президента України від 04.03.2008 №195/2008); Пріоритетних напрямів наукових і дисертаційних досліджень, які потребують першочергового розроблення і впровадження в практичну діяльність органів внутрішніх справ, на період 2004-2009 рр. (наказ МВС України від 05.07.2004 №755); Основних напрямів наукових досліджень Київського національного університету внутрішніх справ (КНУВС) на 2008-2010 рр. (п. 3.3.4).

Мета і завдання дослідження. Метою дослідження є комплексний порівняльний аналіз кримінальної відповідальності за контрабанду в Україні та іноземних державах, а також розроблення на цій основі відповідних пропозицій і рекомендацій щодо вдосконалення та реформування національних кримінально-правових норм, що охороняють суспільні відносини у сфері встановленого порядку перетинання митного кордону України.

Завдання дослідження випливають з його мети та включають у себе:

- обґрунтування теоретико-прикладних передумов здійснення дослідження кримінальної відповідальності за контрабанду в порівняльно-правовому аспекті;

- встановлення особливостей історичного розвитку кримінальної відповідальності за цей злочини в Україні та іноземних державах;

- розкриття методології порівняльного пізнання та з'ясування специфіки кримінального законодавства й доктрини (їх позитивних та негативних рис включно) держав різних правових сімей щодо відповідальності за контрабанду;

- здійснення кримінально-правової характеристики об'єктивних і суб'єктивних ознак контрабанди в Україні та іноземних державах, а також кваліфікуючих ознак цього злочину;

- визначення видів і меж покарання за контрабанду в Україні та іноземних державах;

- проведення власних емпіричних досліджень і вивчення матеріалів судової практики, узагальнення та аналіз їх результатів;

- розроблення основних напрямів удосконалення національного кримінального законодавства щодо відповідальності за контрабанду з урахуванням позитивного іноземного досвіду.

Об'єкт дослідження - суспільні відносини з приводу кримінально-правової охорони сфери господарської діяльності в частині забезпечення встановленого порядку переміщення відповідних предметів через митний кордон України та іноземних держав.

Предмет дослідження - кримінальна відповідальність за контрабанду: порівняльно-правове дослідження.

Методи дослідження репрезентовані системою загальнонаукових і спеціально-наукових методів, що забезпечили об'єктивний аналіз досліджуваного предмета. З урахуванням специфіки теми, мети і завдань дослідження застосовувалися такі методи: порівняльно-правовий - використовувався у всіх розділах дисертації при виявленні загального, схожого, відмінного та унікального у кримінальному законодавстві України та іноземних держав, в їх юридичній практиці та положеннях доктрини щодо відповідальності за контрабанду; історико-правовий - дозволив розкрити генезис кримінальної відповідальності за контрабанду в Україні та іноземних державах - у підрозділі 1.2; діалектичний - застосовувався у всіх розділах дисертації, забезпечив дослідження кримінально-правових положень про відповідальність за контрабанду в їх взаємозв'язку, вплинув на формулювання висновків і пропозицій за темою дослідження; системного аналізу - використовувався при аналізі конкретних елементів та ознак складу контрабанду, що дозволило простежити їх взаємозв'язок - підрозділ 1.1, розділи 2 і 3; структурно-функціональний - використовувався у всіх розділах дисертації, посприявши комплексному дослідженню питань уніфікації норми про кримінальну відповідальність за контрабанду з урахуванням існуючих умов і потреб практики; логіко-юридичний - використовувався при формулюванні висновків і виробленні пропозицій теоретико-прикладного значення; соціологічний (враховувався у всіх розділах дисертації при вивченні судової практики, проведенні опитування); статистичний - застосовувався у розділах 2 і 3, зокрема, при встановленні статистичних даних про кількість учинених злочинів, відповідних показників. Використовувалися у всіх розділах дисертації і такі методи, як: моделювання та правового прогнозування.

Емпіричну базу дослідження становлять: статистичні та аналітичні дані Державної митної служби України, Верховного Суду України, Державної судової адміністрації України й інших органів щодо виявлення, розкриття та розгляду справ про контрабанду; 170 ухвал Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України, вироків судів нижчих ланок, що винесені протягом 2006-2009 рр.; 37 постанов Європейського суду з прав людини щодо питань про відповідальність за контрабанду; результати анкетування 360 працівників митної служби та СБУ з 20 областей України, міст Києва та Севастополя.

Наукова новизна одержаних результатів полягає в тому, що за характером і змістом розглянутих питань, дисертація є першим в Україні монографічним дослідженням, де проведено комплексний аналіз кримінальної відповідальності за контрабанду з позиції порівняльного пізнання, уточнено історичний аспект розвитку цього явища, формалізовано та визначено відповідні об'єктивні та суб'єктивні ознаки, що мають першочергове значення для кваліфікації зазначеного діяння, досліджено специфічні зв'язки контрабанди з організованими формами злочинності, визначено ефективність норм кримінального та митного законодавства щодо питань боротьби з контрабандою.

Зокрема,

вперше:

- проведено порівняльно-правове дослідження кримінального законодавства України та іноземних держав щодо відповідальності за контрабанду, на підставі чого: виявлено загальні та особливі риси відповідних кримінально-правових норм; враховано позитивний зарубіжний досвід в теоретико-прикладному аспекті; уточнено та диференційовано низку положень КК України (зокрема, розроблено нову норму - ст. 263¹ “Контрабанда потенційно небезпечних предметів, обіг яких обмежено чи заборонено”);

- встановлено, що в окремих державах континентальної Європи (передусім країнах ЄС), питання кримінальної відповідальності за контрабанду є одними з найменш розроблених, через наявність сталого механізму протидії цьому посяганню адміністративними, податковими, цивільними та економічними засобами, відтак у порівняльно-правовому аспекті запропоновано орієнтуватися передусім на досвід кримінального законодавства країн СНД, Великобританії, США та деяких держав Далекого Сходу (наприклад, Китаю), який видається більш виваженим і практично значущим, на відміну від держав-репрезентантів інших правових сімей;

- обґрунтовано, на підставі вивчення зарубіжного досвіду, у ст.201 та розробленій ст.263¹ КК України передбачити в якості: основних ознак - такі форми вчинення злочину, як “із завідомо обманним використанням документів чи засобів митної ідентифікації” або “шляхом недекларування чи недостовірного декларування”; кваліфікуючих ознак - вказівку на вчинення злочину “повторно” замість “особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею” та “із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства”; особливо кваліфікуючих ознак - вказівку на вчинення злочину “організованою групою”, “із застосуванням насильства, що є небезпечне для життя чи здоров'я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства”, “шляхом прориву митного кордону” та “службовою особою з використанням свого службового становища”;

- запропоновано, з урахуванням результатів порівняльно-правового дослідження: визначити поняття “зброя масового знищення” та перелік її видів як предмета контрабанди; розтлумачити у примітці до ст.201 КК України поняття “товар”, що значно полегшить кваліфікацію контрабанди; передбачити у санкції чинної ст.201 та розробленої ст.263¹ КК України такий вид додаткового покарання для службових осіб, як “позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю”;

- розглянуто питання про декриміналізацію певних видів контрабанди (зокрема, товарів), з урахуванням чого наголошено на передчасності таких підходів в умовах сьогодення, оскільки через світову економічну кризу та брак наповнення доходної частини державного бюджету це може призвести до незворотних негативних наслідків економіко-правового характеру;

удосконалено:

- доктринальні положення щодо особливостей методології порівняльно-правового дослідження та генезису кримінальної відповідальності за контрабанду;

- наукові позиції щодо необхідності уточнення якостей таких предметів контрабанди: культурних та історичних цінностей, сильнодіючих, отруйних, вибухових речовин, радіоактивних матеріалів, зброї та боєприпасів, а також стратегічно важливих сировинних товарів, щодо яких законодавством встановлено відповідні правила вивезення за межі України, через це визначено їх місце в структурі ст.201 КК України з метою вдосконалення складу контрабанди;

- підходи щодо збалансування меж мінімальних і максимальних санкцій у виді позбавлення волі в нормі про контрабанду у КК України;

дістало подальшого розвитку:

- конкретизація родового та безпосереднього об'єктів контрабанди, а також таких предметів цього злочину, як “газ”, “нафтопродукти” та “електроенергія”;

- юридична характеристика контрабанди як формального складу злочину, а також уточнення моменту закінчення цього злочину та змісту поняття “переміщення” як характеристики об'єктивної сторони складу контрабанди;

- аргументація про те, що вина у контрабанді може бути виражена тільки у виді прямого умислу;

- положення про те, що: суб'єктом контрабанди не може бути юридична особа; визначений у КК України вік відповідальності за цей злочин (з 16 років) є найбільш оптимальним; спеціальним суб'єктом контрабанди слід визнати “службову особу, яка використовує своє службове становище”.

Практичне значення одержаних результатів полягає в тому, що викладені в ньому висновки та пропозиції використовуються у: правотворчості - при вдосконаленні положень КК України щодо диференціації та уточнення змісту норм про контрабанду (акт Комітету з питань боротьби з організованою злочинністю і корупцією Верховної Ради України від 09.07.2009 №04-12/15-2169); правозастосовній практиці - при вдосконаленні правоохоронної діяльності підрозділів Державної митної служби України (акт Бориспільської митниці від 30.06.2009 №28/1-103); навчальному процесі - при викладанні курсів “Особлива частина кримінального права України”, “Теорія кваліфікації злочинів”, “Порівняльне кримінальне право”, а також при підготовці підручників і навчальних посібників з кримінально-правових дисциплін (акт КНУВС від 26.06.2009).

Апробація результатів дисертації. Результати дослідження доповідалися та обговорювалися на засіданнях кафедри кримінального права КНУВС, а також були оприлюднені на: міжнародній науково-практичній конференції “Кримінальний кодекс України 2001 року: проблеми застосування і перспективи удосконалення” (Львів, 2007); міжвузівській науково-практичній конференції “Актуальні проблеми удосконалення кримінального законодавства України” (Київ, 2007); міжнародній науково-практичній конференції “Безпекотворення в Україні та Росії: питання теорії і практики та правові аспекти. Рейдерство” (Київ, 2008); ІІІ міжнародній інтернет-конференції “Розвиток України в ХХІ столітті: економічні, соціальні, екологічні, гуманітарні та правові проблеми” (Тернопіль, 2008); ІІ Всеукраїнській науково-теоретичній конференції “Філософські, методологічні та психологічні проблеми права” (Київ, 2009).

Публікації. Основні положення та висновки дисертаційного дослідження опубліковано у дев'яти наукових працях, з них чотири статті у наукових фахових виданнях України, затверджених ВАК України, та п'ять - тези виступів на науково-практичних конференціях.

Структура дисертації. Дисертація складається зі вступу, трьох розділів, що включають вісім підрозділів, висновків, 11 додатків (на 37 сторінках), списку використаних джерел (278 найменувань). Повний обсяг дисертації становить 267 сторінок, з них загального тексту - 200 сторінки.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ

У вступі обґрунтовується актуальність обраної теми дисертації; визначено зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами; охарактеризовано мету, головні завдання, об'єкт, предмет і методи дослідження; розкрито наукову новизну та практичне значення одержаних результатів; наведено дані про їх апробацію та впровадження, а також щодо публікацій, структури й обсягу роботи.

Розділ 1. “Теоретико-прикладні передумови здійснення дослідження та історичний розвиток кримінальної відповідальності за контрабанду” складається з двох підрозділів.

У підрозділі 1.1 “Теоретико-прикладні передумови здійснення дослідження кримінальної відповідальності за контрабанду” проаналізовано основні наукові здобутки вітчизняних і зарубіжних учених-правників та акцентовано увагу на нормативно-правових джерелах щодо обраної теми дослідження. Констатовано, що значна увага до цієї тематики в аспекті її наукової розробки зумовлена суспільною небезпекою контрабанди. Однак, незважаючи на значний обсяг теоретичних праць з проблем кримінальної відповідальності за це діяння, в науці й досі наявна неузгодженість позицій щодо криміналізації цього злочину, визначення елементів та ознак його складу, кваліфікуючих обставин, генезису відповідних кримінально-правових норм, а також обсягу, меж і напрямів використання зарубіжного досвіду. Наголошено, що нормативно-правову базу дослідження при аналізі національного кримінального законодавства склали Конституція, КК України, КПК України, МК України, відповідні ППВСУ, документи у сфері зовнішньоекономічних відносин. При роботі над дисертацією було ретельно вивчено, проаналізовано й опрацьовано кримінальне законодавство понад сорока зарубіжних країн, а також модельне кримінальне законодавство, зокрема: Модельний КК для країн - учасниць СНД, КК Російської Федерації (РФ), КК Азербайджанської Республіки, КК Вірменії, КК Республіки Білорусь (РБ), КК Грузії, КК Республіки Казахстан, КК Киргизької Республіки, КК Республіки Молдова, КК Республіки Таджикистан, КК Республіки Узбекистан, КК Австрії, КК Албанії, КК Голландії, КК Данії, КК Іспанії, КК Італії, КК Латвії, КК Литви, КК Польщі, КК Республіки Болгарії, КК Сан-Марино, КК Франції, КК ФРН, КК Швейцарії, КК Швеції, КК Естонії, кримінальне законодавство Англії, США (на рівні федерації) та Австралії, КК Ірану, КК Туреччини, закони Арабської Республіки Єгипет, Сирії, Йорданії, Катару, Йемену, Туніса, Марокко, Алжиру, Іраку, Кувейту та Судану, КК Китаю, КК Південної Кореї, КК Японії.

У підрозділі 1.2 “Історичний розвиток кримінальної відповідальності за контрабанду” з'ясовано, що контрабанда виникає разом зі становленням міждержавних торгових стосунків і має економічне підґрунтя. До середини XVI ст. дане явище не сприймалося тогочасним суспільством (українським включно) як злочинне, однак у XVIІ ст. законодавство більшості держав світу починає формувати нормативну базу щодо боротьби з цим діянням, а наприкінці XVII ст. вже передбачено відповідальність за контрабанду як самостійне правопорушення. У вітчизняному законодавстві дореволюційного періоду відповідальність за цей злочин найбільш повно була врегульована Митним Статутом зразків 1909 і 1910 рр., де містилися попередні напрацювання кримінального та митного законодавства. Високий ступінь суспільної небезпеки контрабанди зумовлював розгляд справ про це діяння без участі присяжних засідателів. У радянські часи (зокрема, з моменту прийняття першого КК РРФСР 1922 р.), було завершено пошук місця норми про відповідальність за контрабанду (це діяння визнавалося “державним злочином” в системі норм про злочини проти порядку управління, однак законодавчо воно не описувалося). За КК УРСР 1922 р. контрабанда (ст.97) каралася позбавленням волі на строк не менше трьох років із суворою ізоляцією, а за обтяжуючих обставин - смертною карою (склад злочину було сформульовано відповідно до вимог КК РРФСР 1922 р., однак пізніше в ньому з'явилася конструкція “вивіз за кордон валютних цінностей з порушенням встановлених правил”). У КК УРСР 1960 р. відповідальність за контрабанду встановлювалася статтями 70 та 70¹ (глава I “Інші злочини проти держави”). Таке законодавче рішення хоча і було зумовлено суто політичними мотивами, але в своєму підґрунті мало й економічний чинник - встановлення державної торгової монополії.

У низці зарубіжних країн контрабанда (як злочин та явище) мала глибоке історико-правове коріння. Такий висновок випливає з аналізу законодавства про відповідальність за це діяння в державах Європи, Америки, Далекого Сходу. Причини, що породжували контрабанду, були різними (наприклад, високі податки, “габель” - збір, включений в ціну солі, легальну торгівлю якою з XIV ст. монополізувала французька корона, “сухий закон”), однак правові наслідки та боротьба з даним явищем у більшості іноземних держав були майже однаковими. При цьому у США контрабандна діяльність стала підґрунтям для створення розгалуженої мережі гангстерських синдикатів. Встановлено, що в різні часи та в різних національних законах контрабанда розглядалася або як митне правопорушення, або як кримінально-каране діяння.

Розділ 2. “Загальні питання кримінальної відповідальності за контрабанду в Україні та зарубіжних країнах”, що складається з чотирьох підрозділів, містить наукову дискусію щодо методології порівняльного пізнання та специфіки кримінального законодавства й доктрини держав різних правових сімей щодо відповідальності за контрабанду. Як свідчать результати анкетування, пріоритет у порівняльно-правових дослідженнях має бути наданий досвіду держав-репрезентантів романо-германської (73% опитаних) та англо-американської (16% опитаних) правових сімей.

У підрозділі 2.1 “Об'єкт і предмет контрабанди” обґрунтовано, що родовим об'єктом контрабанди (ст. 201 КК України) слід вважати суспільні відносини, що охороняють господарську діяльність в Україні або за її межами, а безпосереднім - суспільні відносини, що охороняють встановлений порядок переміщення відповідних предметів через митний кордон України (факультативні безпосередні об'єкти контрабанди - це суспільні відносини, що забезпечують сплату податків, зборів (обов'язкових платежів), право народу на культурну спадщину, здоров'я особи). Підкреслено, що контрабанда належить до злочинів, характерною рисою яких є обов'язкова наявність предмета (товари у великих розмірах та, незалежно від їх вартості, інші предмети). У зв'язку з цим, виходячи з праць Б.В. Волженкіна, Н.О. Гуторової, О.О. Дудорова, М.П. Карпушина, О.В. Процюка, доведено, що переміщення отруйних, сильнодіючих, вибухових речовин, радіоактивних матеріалів, зброї та боєприпасів (крім гладкоствольної мисливської зброї та бойових припасів до неї), не може утворювати контрабанду як злочин у сфері господарської діяльності, оскільки такі дії є суспільно небезпечними вже самі по собі (це випливає з основного призначення таких предметів - ураження живої цілі, знищення чи пошкодження оточуючого середовища тощо), через це запропоновано виділити їх в окремий склад злочину проти громадської безпеки - ст.263¹ “Контрабанда потенційно небезпечних предметів, обіг яких обмежено чи заборонено” КК України (це підтримують 76% з усіх респондентів). Пропонується “потенційно небезпечними предметами” визнати усі види зброї масового знищення, її компоненти або матеріали, документи, обладнання, які можуть бути використані при її створенні. Щодо поняття “товар”, то під ним автор розуміє будь-яке рухоме майно (у тому числі валютні цінності), електричну, теплову та інші види енергії або предмети, у твердому, рідкому, газоподібному стані, включаючи також послуги, пов'язані з поставкою товарів, якщо їх вартість не перевищує вартості самих товарів, а також транспортні засоби, за винятком транспортних засобів, що використовуються виключно для перевезення пасажирів і товарів через митний кордон України.

Ретельно розглянуто питання щодо визначення розміру та вартості предметів контрабанди. Зроблено висновок, що у ст.201 КК України поняття “культурна цінність” є більш загальним щодо поняття “історична цінність”. Відтак, культурні цінності не завжди одночасно є історичними, тоді як історичні цінності є частиною культурних цінностей народу. Вказано на недоцільність вживання сполучника “та” між цими, за суттю неоднаковими, предметами через проблеми граматичного тлумачення та правильної кваліфікації діяння. Враховуючи й те, що вказані предмети не є товарами, пропонується: а) об'єднати ці два поняття в єдине - “культурні цінності”; б) виділити незаконне переміщення таких цінностей в окрему частину ст.201 КК України. Критично оцінено і той факт, що з приводу переміщення стратегічно важливих сировинних товарів (як предметів контрабанди) закон говорить лише про відповідні правила їх “вивезення” за межі України, тому запропоновано уніфікувати понятійний апарат і використати понятійний зворот “правила переміщення”.

З'ясовано, що у кримінальному законодавстві держав романо-германської правової сім'ї об'єкт і предмет контрабанди мають подвійний характер: а) вони не визначені нормативно у КК низки держав ЄС - Франції, ФРН, Австрії, Італії, отже відповідальність за це діяння настає на підставі некримінальних санкцій (на думку дисертанта цей досвід не можна визнавати позитивним, враховуючи велику суспільну небезпеку контрабанди для економіки країни); б) у тих державах, де вони згадуються (передусім країни СНД), контрабандні посягання спричиняють шкоду більшому колу суспільних відносин і включають широкий спектр предметів цього злочину (отже, саме об'єкт і предмет є ключовими критеріями диференціації злочинних дій, кваліфікуючих й особливо кваліфікуючих обставин контрабанди). Дисертант критично підходить до: розмежування контрабанди не за родовим об'єктом злочину, а за абеткою (відповідно до назви посягання англійською мовою), що властиво державам англо-американської правової сім'ї; фактичної безкарності контрабандних діянь у більшості мусульманських держав; “класового” розшарування контрабанди, віднесення її до посягань на “соціалістичний” ринковий економічний порядок (КК Китаю); обмеження контрабандних дій виключно сферою здоров'я населення, а предметів цього злочину - виключно опієм та приборами для його паління (КК Японії); “мілітаризації” контрабанди (КК Республіки Корея). Загалом іноземне кримінальне законодавство переважно чітко відмежовує контрабанду звичайних товарів (навіть у великих розмірах) від контрабанди заборонених чи небезпечних предметів (історичних та культурних цінностей, вогнепальної зброї, бойових припасів, радіоактивних матеріалів), при цьому, зазвичай, контрабанда наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів передбачена окремими нормами (цьому злочину властивий інший об'єкт і предмет). Такий зарубіжний досвід запропоновано визнати позитивним і вартим на його використання національним законодавцем.

У підрозділі 2.2 “Об'єктивна сторона контрабанди” ґрунтовно розглянуто наукові позиції вчених (А.І. Бойко, М.І. Загородніков, А.А. Музика, О.М. Омельчук, Л.Ю. Родіна, Г.В. Тімейко) щодо самого діяння, моменту закінчення злочину, місця та способу вчинення контрабанди в кримінальному законодавстві України та іноземних держав. Згідно із диспозицією до ч.1 ст.201 КК України, що є бланкетною, відповідальність за контрабанду настає за умови “переміщення” товарів у великих розмірах чи відповідних предметів через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю. Зміст поняття “переміщення”, який неповно розкритий законодавцем і судовим тлумаченням, запропоновано розуміти з урахуванням визначень, що давалися у п.3 ст.15 МК України станом на 01.09.2000, та, що даються у п.1.4 “Типової технологічної схеми пропуску через державний кордон осіб, транспортних засобів, вантажів та іншого майна”. Обов'язковою ознакою об'єктивної сторони контрабанди (крім діяння) також є місце її вчинення - митний кордон, що збігається з державним кордоном, за винятком меж території спеціальних митних зон. Контрабанда має формальний склад злочину та є закінченою з моменту фактичного переміщення відповідних предметів через митний кордон України. У зв'язку з цим уточнено момент закінчення контрабанди за наявності різних типових ситуацій на практиці. Щодо добровільної відмови від вчинення контрабанди, то вона можлива лише до заповнення громадянином митної декларації.

Об'єктивна сторона складу контрабанди в кримінальному законодавстві, доктрині та судовій практиці іноземних держав сформульована по-різному: замість поняття “об'єктивна сторона” щодо складу контрабанди часом використовуються зовсім інші категорії, що пов'язані із зовнішніми складовими самого злочину (зокрема, у Франції - це “матеріальний елемент” злочину; в Англії та США - лат. “actus reus” - об'єктивні елементи, а Австралії - “фізичні елементи”). Разом з тим, контрабанда передусім передбачає вчинення діяння у формі дій, а її основний склад сконструйований як формальний. КК деяких зарубіжних країн замість вказівки на “контрабанду” можуть вживати інші поняття (зокрема, “переміщення”, “імпорт”, “експорт”), а також відсилати до спеціальних законів, що уточнюють зміст протиправних дій. Автор пропонує використання у КК України таких форм вчинення контрабанди: “завідомо обманне використання документів чи засобів митної ідентифікації”; “недекларування чи недостовірне декларування предметів під час митного огляду” (зокрема, у 146 досліджених кримінальних справах (86%) контрабанда була вчинена саме такими способами). Важливим завданням при вирішенні питання про об'єктивні та інші ознаки контрабанди є обов'язкове врахування рішень Європейського суду з прав людини, оскільки цього вимагає національне законодавство України.

У підрозділі 2.3 “Суб'єкт контрабанди” зазначено, що за КК України суб'єктом цього злочину може бути лише фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку. Наведено аргументи про виключну суспільну небезпеку вчинення контрабанди у складі організованої групи, через що запропоновано розглядати такий факт в якості особливо кваліфікуючої обставини цього діяння. Оскільки контрабанда є злочином у сфері господарської діяльності, не виключена можливість вчинення її засновниками (учасниками) або членами виконавчого органу (дирекції) суб'єкта підприємницької діяльності. Якщо ж рядові учасники діють з необережності (без вини), то виконавцями контрабанди мають визнаватися особи, які їх використали для незаконного переміщення товарів через митний кордон. Проведені у дисертації дослідження також дозволили встановити інформаційний портрет особи контрабандиста. правовий кваліфікуючий митний контрабанда

Суб'єктами контрабанди в іноземному кримінальному законодавстві можуть виступати тільки фізичні особи (це характерно для держав романо-германської правової сім'ї) або як фізичні, так і юридичні особи (це характерно для держав англо-американської правової сім'ї окремих держав континентальної Європи, зокрема, Албанії, Голландії, Данії, Литви, Молдови, Франції та деяких держав Далекого Сходу, зокрема, Китаю). У країнах різних правових сімей (навіть в межах однієї правової сім'ї) вік суб'єкта контрабанди може бути різним (наприклад, з 7, 14, 16, 17 років). Цей злочин може вчиняти спеціальний суб'єкт (про нього зазвичай зазначають або в основному складі злочину, або в межах кваліфікуючих ознак складу контрабанди). З урахуванням іноземного досвіду наголошено на передчасності: збільшення чи зменшення віку суб'єкта контрабанди за КК України; визнання юридичних осіб суб'єктами цього злочину; виокремлення поряд із загальним суб'єктом (чи замість нього) спеціального суб'єкта при вчиненні контрабанди. Разом з тим, запропоновано серед кваліфікуючих ознак контрабанди вказати на “службову особу, що вчиняє злочин з використанням свого службового становища”.

У підрозділі 2.4 “Суб'єктивна сторона контрабанди” визначено, що вчинення контрабанди (ст.201 КК України) передбачає наявність у особи прямого умислу (зокрема, такої позиції дотримуються 92% з усіх опитаних респондентів). Мотив, мета та емоційний стан цього злочину не впливають на кваліфікацію діяння, однак можуть враховуватися судом при призначенні покарання. Щодо суб'єктивної сторони складу контрабанди в зарубіжних країнах, то в процесі дослідження встановлено таке: а) замість поняття “суб'єктивна сторона” щодо складу контрабанди в кримінальному праві зарубіжних країн подекуди використовуються зовсім інші категорії, що пов'язані з внутрішніми складовими самого злочину (наприклад, у Франції - це “моральний елемент” злочину; в Англії та США - лат. “mens rea” - суб'єктивний елемент, а Австралії - “елементи вини”); 2) контрабанда передусім передбачає умисел щодо вчинення суспільно небезпечних дій і лише у виключних випадках - необережність (наприклад, кримінальне законодавство Іспанії, США та Австралії), однак наголошено, що останній варіант не можна визнати позитивним іноземним досвідом; 3) обов'язковою ознакою контрабанди може виступати мотив (наприклад, корисливий - КК Китаю) або мета (наприклад, розповсюдження відповідного майна - КК Сан-Марино; корислива мета - КК Польщі; відшкодування митних зборів - федеральне кримінальне законодавство США; обману - КК Ірану; продажу відповідних предметів - КК Японії), а емоційний стан не позначається на кримінальній відповідальності за цей злочин.

Розділ 3. “Спеціальні питання кримінальної відповідальності за контрабанду в Україні та зарубіжних країнах” містить два підрозділи.

У підрозділі 3.1 “Кваліфікуючі ознаки контрабанди” вказано, що підвищену небезпеку контрабанди за КК України (ч.2 ст.201) становлять такі її кваліфікуючі ознаки: вчинення цього злочину за попередньою змовою групою осіб або особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею. Враховуючи іноземний досвід, зроблено висновок, що вказані кваліфікуючі ознаки контрабанди у ст.201 КК України є недосконалими за своїм нормативним формулюванням і не відбивають усіх сучасних тенденцій з приводу підходів щодо їх криміналізації. Відтак, обґрунтовано та запропоновано: 1) серед кваліфікуючих ознак контрабанди: замінити поняттям “повторно” (зокрема, досвід КК Сан-Марино, КК Республіки Молдова, КК Республіки Таджикистан) конструкцію “особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею”, що охопить як власне рецидив цього злочину, так і повторність, що не пов'язана із попереднім засудженням винного (фактичну повторність); доповнити їх вказівкою на таку з них, як “із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства” (зокрема, досвід Модельного КК для країн - учасниць СНД, КК РФ, КК РБ, КК Вірменії, КК Грузії); 2) в якості особливо кваліфікуючих ознак контрабанди передбачити вказівку на вчинення її: “організованою групою” (зокрема, досвід КК Латвії, Модельного КК для країн - учасниць СНД, КК РФ, КК Республіки Казахстан, КК Туреччини); “із застосуванням насильства, що є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства” (зокрема, досвід КК Іспанії, КК Республіки Казахстан, КК Киргизької Республіки, КК Китаю); “шляхом прориву митного кордону” (зокрема, досвід КК Республіки Таджикистан, КК Республіки Узбекистан); “службовою особою з використанням свого службового становища” (зокрема, досвід КК Польщі, КК РФ, КК РБ, КК Азербайджанської Республіки). Зазначені вище положення мають бути поширені й на пропоновану дисертантом ст.263¹ “Контрабанда потенційно небезпечних предметів, обіг яких обмежено чи заборонено” КК України. Поряд з цим критично оцінено зарубіжний досвід, через його суперечність філософії криміналізації злочинів і принципам кримінального права України, щодо виокремлення в нормі про контрабанду привілейованих складів (зокрема, досвід КК Іспанії, КК Болгарії, КК Туреччини, КК Китаю).

У підрозділі 3.2 “Покарання за контрабанду” проаналізовано доктринальні положення, вітчизняне та зарубіжне кримінальне законодавство в частині видів і меж покарання за вчинення контрабанди. Визначено, що за ступенем суспільної небезпечності контрабанда є тяжким (покаранням за ч. 1 ст. 201 КК України є позбавлення волі на строк від трьох до семи років з конфіскацією предметів контрабанди) чи особливо тяжким злочином (покаранням за ч.2 ст.201 КК України є позбавлення волі строком від п'яти до дванадцяти років з конфіскацією предметів контрабанди та з конфіскацією майна). Зроблено висновок, що такі широкі межі санкцій (значний розрив між нижньою та верхньою межею покарання у виді позбавлення волі) у ст.201 КК України не відповідають правильній оцінці суспільної небезпеки контрабанди, а тому можуть сприяти зловживанням при постановленні судом вироку та провокувати суддівське свавілля (з цим згодні 75% з усіх опитаних респондентів). Зазначена ситуація призводить до того, що контрабанда, вчинена за тяжких обставин, може каратися менш суворо, ніж звичайна контрабанда (зокрема, у першому випадку суд може призначити винному п'ять років позбавлення волі, а в другому - сім). Піддано критиці окремі законодавчі пропозиції щодо декриміналізації певних видів контрабанди (зокрема, товарів), адже через світову економічну кризу та брак наповнення доходної частини державного бюджету це може призвести до незворотних негативних наслідків економіко-правового характеру.

Основними чинниками, що впливають на диференціацію покарання за контрабанду в зарубіжному кримінальному законодавстві, є об'єкт і предмет цього злочину, тип контрабандних дій і обставини, що обтяжують чи пом'якшують відповідальність (при цьому типовими основними покараннями є штраф або/та позбавлення волі/тюремне ув'язнення, а додатковими - конфіскація предметів (засобів, знарядь) контрабанди). Покаранню можуть підлягати як фізичні, так і юридичні особи (в останньому випадку дисертант обґрунтовує, що використання цього досвіду є передчасним). Проведене дослідження засвідчує, що покарання за контрабанду у КК України має бути більш суворим, якщо йдеться про контрабанду не звичайних товарів, а заборонених і небезпечних предметів (історичних і культурних цінностей, вогнепальної зброї тощо), разом з тим воно не повинно бути надзвичайно м'яким (як у законодавстві деяких мусульманських країн) або надзвичайно суворим (як у Китаї чи Республіці Корея - смертна кара). З огляду на позитивний іноземний досвід (зокрема, кримінальне законодавство країн Прибалтики, окремих держав СНД, Англії та США), висловлено конкретні пропозиції щодо збалансування покарання за контрабанду у ст. 201 КК України та в пропонованій ст.263¹ КК України (в останньому випадку злочин має каратися суворіше). Додатковим покаранням для службових осіб пропонується визнати позбавлення їх права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю (на це орієнтує КК Іспанії, КК РФ, КК Республіки Таджикистан).

ВИСНОВКИ

У висновках наведене теоретичне узагальнення та нове вирішення наукового завдання, яке полягало у комплексному дослідженні питань кримінальної відповідальності за контрабанду з позиції порівняльного пізнання та формулюванні теоретичних положень і рекомендацій, що відповідають вимогам наукової новизни, мають значення для науки та правозастосовної практики, зокрема:

Значна увага до наукових розробок щодо кримінальної відповідальності за контрабанду зумовлена суспільною небезпекою цього діяння, однак у кримінальному праві поки що наявна неузгодженість доктринальних позицій щодо криміналізації цього злочину, визначення елементів та ознак його складу, кваліфікуючих обставин, генезису відповідних кримінально-правових норм, а також обсягу, меж і напрямів використання зарубіжного досвіду. З приводу останнього встановлено, що, незважаючи на обмежений обсяг розробки цих питань у кримінальному законодавстві та доктрині низки держав континентальної Європи (передусім країн ЄС), в аспекті порівняльного пізнання слід орієнтуватися на здобутки країн СНД, Великобританії, США та деяких держав Далекого Сходу, досвід яких є більш виваженим і практично значущим, на відміну від держав-репрезентантів інших правових сімей. З урахуванням результатів проведеного дослідження запропоновано: а) внести зміни й доповнення до ст. 201 КК України; б) створити нову норму - ст.263¹ “Контрабанда потенційно небезпечних предметів, обіг яких обмежено чи заборонено” в межах розділу ІХ “Злочини проти громадської безпеки” Особливої частини КК України. Наголошено на передчасності підходів щодо декриміналізації певних видів контрабанди (зокрема, товарів), оскільки в умовах світової економічної кризи та браку наповнення доходної частини державного бюджету це може потягнути незворотні негативні наслідки економіко-правового характеру.

В історичному аспекті до середини XVI ст. контрабанда не сприймалася суспільством як злочин, однак у XVIІ ст. законодавство багатьох держав світу починає формувати нормативну базу щодо боротьби з цим явищем, а наприкінці XVII ст. вже встановлено окрему відповідальність за контрабанду як самостійне правопорушення. У національному кримінальному законодавстві контрабанда спочатку визнавалася “державним злочином” (зокрема, КК УРСР 1922 р., КК УРСР 1960 р.), а за сучасних умов - це злочин у сфері господарської діяльності (ст. 201 КК України 2001 р.). У низці зарубіжних країн контрабанда як злочин та явище мало глибоке історико-правове коріння, а в наш час - це один з ключових напрямів діяльності організованої злочинності. В різні часи та в різних національних законах контрабанда розглядалася або як митне правопорушення, або як кримінально-каране діяння.

У межах розгляду загальних питань кримінальної відповідальності за контрабанду в Україні та зарубіжних країнах визначено методологію порівняльного пізнання, а також здійснено ретельне дослідження об'єктивних і суб'єктивних ознак складу цього злочину. Враховуючи позитивний іноземний досвід та керуючись положеннями національного кримінального законодавства й доктрини:

а) уточнено родовий і безпосередній об'єкт контрабанди (ст.201 КК України);

б) доведено, що переміщення отруйних, сильнодіючих, вибухових речовин, радіоактивних матеріалів, зброї та боєприпасів (крім гладкоствольної мисливської зброї та бойових припасів до неї) не може утворювати контрабанду як злочин у сфері господарської діяльності;

в) запропоновано нове визначення поняття “товар”;

г) конкретизовано питання розміру та вартості предметів контрабанди;

ґ) обґрунтовано об'єднати поняття “культурна цінність” та “історична цінність” в єдине - “культурні цінності”;

д) запропоновано використати понятійний зворот “правила переміщення” щодо незаконних дій із стратегічно важливими сировинними товарами (як предметами контрабанди);

е) досліджено зміст терміну “переміщення” та уточнено момент закінчення контрабанди за наявності різних типових ситуацій на практиці;

є) визнано дієвим запровадження нових форм (способів) вчинення контрабанди - “із завідомо обманним використанням документів чи засобів митної ідентифікації” та “шляхом недекларування чи недостовірного декларування предметів під час митного огляду”;

ж) встановлено інформаційний портрет особи контрабандиста та наголошено на передчасності: збільшення чи зменшення віку суб'єкта контрабанди, визнання юридичних осіб суб'єктами цього злочину, виокремлення поряд із загальним суб'єктом (чи замість нього) спеціального суб'єкта при вчиненні контрабанди;

з) визначено, що вчинення контрабанди передбачає наявність у особи тільки прямого умислу.

У межах розгляду спеціальних питань кримінальної відповідальності за контрабанду в Україні та зарубіжних країнах запропоновано, враховуючи позитивний іноземний досвід:

а) переглянути зміст кваліфікуючих ознак цього складу злочину (зокрема, у ч.2 ст.201 КК України замінити поняттям “повторно” конструкцію “особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею”), а також розширити їх перелік;

б) виокремити особливо кваліфікуючі ознаки складу цього злочину;

в) відмовитися від практики створення в нормі про контрабанду привілейованих складів;

г) усунути значний розрив між нижньою та верхньою межею покарання у виді позбавлення волі у ст.201 КК України, що явно не відповідає правильній оцінці суспільної небезпеки контрабанди;

ґ) встановити для службових осіб додаткове покарання у виді позбавлення їх права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю в разі вчинення ними контрабанди;

д) узгодити між собою диспозиції та санкції в ст.201 КК України та пропонованій дисертантом ст.263¹ КК України (в останньому випадку злочин має каратися суворіше).

В якості конкретних змін і доповнень до КК України пропонується:

1) Викласти ст.201 у такій редакції:

Стаття 201. Контрабанда

1. Контрабанда, тобто переміщення через митний кордон України товарів поза митним контролем, або з приховуванням від митного контролю, або із завідомо обманним використанням документів чи засобів митної ідентифікації, або шляхом недекларування чи недостовірного декларування, вчинене у великих розмірах, - карається позбавленням волі на строк від трьох до п'яти років з конфіскацією предметів контрабанди.

2. Ті саме дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, а також якщо предметом цих дій були незалежно від їх розміру культурні цінності або стратегічно важливі сировинні товари, щодо яких законодавством встановлені відповідні правила переміщення через митний кордон України, - карається позбавленням волі на строк від чотирьох до семи років з конфіскацією предметів контрабанди.