Правове регулювання державних закупівель в ЄС

Размещено на http://www.allbest.ru//

Размещено на http://www.allbest.ru//

КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ

ІМЕНІ ТАРАСА ШЕВЧЕНКА

Спеціальність 12.00.11 - Міжнародне право

АВТОРЕФЕРАТ

дисертації на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук

Правове регулювання державних закупівель в ЄС

Влялько Ілля Володимирович

КИЇВ - 2009

Дисертацією є рукопис

Робота виконана на кафедрі порівняльного і європейського права Інституту міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка.

Науковий керівник

доктор юридичних наук, професор

МУРАВЙОВ Віктор Іванович,

Інститут міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка, завідувач кафедри порівняльного і європейського права

Офіційні опоненти

доктор юридичних наук, доцент

АНТИПЕНКО Володимир Федорович,

Інститут міжнародних відносин Національного авіаційного університету МОН України, завідувач кафедри міжнародного права

кандидат юридичних наук, доцент

РАТУШНИЙ Сергій Миколайович,

Київський національний економічний університет імені Вадима Гетьмана, завідувач кафедри міжнародного та європейського права

Захист відбудеться 18 травня 2009 pоку o 14.00 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 26.001.10 в Інституті міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка за адресою: 04119, м. Київ, вул. Мельникова 36/1.

З дисертацією можна ознайомитись у бібліотеці Київського національного університету імені Тараса Шевченка за адресою: 01033, м. Київ, вул. Володимирська, 58, к.12.

Автореферат розісланий 17 квітня 2009 pоку.

Вчений секретар спеціалізованої вченої радиМ.М. Гнатовський

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми дослідження. Основою європейської інтеграції є співпраця в економічній сфері. Інтеграція держав-членів Євросоюзу передбачає координацію економічної політики, функціонування спільного ринку, вільного руху товарів, осіб, послуг та капіталу, а також гармонізацію внутрішнього законодавства держав, і закладає підґрунтя для розвитку правових механізмів взаємодії суб'єктів економічних відносин.

Державні закупівлі є важливою сферою спільного ринку ЄС, їх обсяг становить 1500 млрд. євро. Отже, на задоволення державних потреб шляхом постачання товарів, надання послуг та виконання робіт за державні кошти спрямовується значна частина економічної діяльності ЄС.

Для забезпечення ефективного функціонування системи державних закупівель у ЄС створено докладну базу правового регулювання, основу якої закладено в базових положеннях установчих договорів і деталізовано в актах органів Євросоюзу. Норми внутрішнього права держав-членів мають відповідати положенням цих актів і відіграють роль додаткових інструментів у регулюванні держзакупівель у ЄС. Таким чином, на сучасному етапі правове регулювання держзакупівель значним чином гармонізоване і здійснюється як на рівні ЄС, так і на національному рівні.

Однією з головних передумов інтеграції України до європейських інтеграційних об'єднань є приведення її внутрішнього законодавства у відповідність до норм і стандартів ЄС, що дасть змогу забезпечити конкурентність та прозорість здійснення держзакупівель.

Актуальність дослідження зумовлюється також тим, що профільне внутрішнє законодавство України перебуває в процесі оновлення, зазнає регулярних змін. Водночас, останніми роками в ЄС також відбувається реформування законодавства про державні закупівлі. За таких умов динамічного розвитку правового регулювання держзакупівель в Україні необхідно аналізувати зазначені зміни та використовувати досвід ЄС у цій галузі.

Українська наука міжнародного та європейського права лише з 90-х років минулого століття почала досліджувати правові проблеми функціонування європейських інтеграційних об'єднань. Серед літературних джерел, у яких опрацьовувалися теоретичні проблеми сучасного розвитку міжнародного права та діяльності європейських співтовариств, слід відзначити роботи В.Ф. Антипенка, В.М. Буроменського, М.М. Гнатовського, В.Н. Денисова, А.І. Дмитрієва, М.М. Микієвича, В.І. Муравйова, Р.А. Петрова, К.В. Смирнової, С.М. Ратушного, Л.Д. Тимченка, О.М. Шпакович. Праці українських авторів, присвячені правовим питанням європейської інтеграції, є ґрунтовними дослідженнями, які включають пропозиції щодо можливих шляхів реформування українського законодавства з урахуванням досвіду держав-членів Євросоюзу.

Проблематику державного замовлення і державних закупівель у межах внутрішнього права України розглядали І. Апопій, Т. Бурмистрова, П. Германчук, А. Грищенко, В. Дупляк, А. Золотухін, Н. Калліна, С. Ковальов, М. Колонтирська, З. Максименко, П. Петрашко, Б. Студенцов, Н. Ткаченко, А. Тюляков, Л. Шевченко.

Окремі аспекти правового регулювання системи держзакупівель у ЄС аналізували В. Колотій, Н. Обушко, П. Пашина, В. Пила, В. Смирчинський, О. Турченко, О. Шатковський, С. Яременко.

Проте, питання правового регулювання держзакупівель у ЄС лише фрагментарно висвітлювалися в українській науковій літературі. Дослідження охоплюють документи 1970-х і 1990-х років, тому наведена в них інформація є застарілою. До останнього часу практично не дослідженими українськими вченими залишалися: сучасний механізм правового регулювання держзакупівель у ЄС, питання реформ правового регулювання ЄС у цій сфері 2004-го та 2007-го років, тенденції розвитку права ЄС, зокрема значення «зелених закупівель», підвищення корпоративної та соціальної відповідальності, роль «електронного уряду» та зростання значення електронних закупівель.

Серед зарубіжних фахівців питаннями правового регулювання держзакупівель, у тому числі щодо ЄС, займалася низка фахівців, зокрема К. Бовіс, М. Ванчугов, К. Гартлі, Г. Грубер, С. Ерроусміт, М. Захс, А. Золотарьова, К. Кузнєцов, О.Ломакіна, К. МакКруден, Ф. Мартін, М. Нестерович, С. Паппас, Г. Прісс, Г. Пюндер, Л. Ремсі, В. Смирнов, Ф. Снайдер, Г. Сухадольский, Ю. Турсунова. Відзначимо також роботи К. Блюмана, Л. Дюбуї, Н. Мусиса, А. Татама.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертаційне дослідження виконане відповідно до наукової теми кафедри порівняльного і європейського права Інституту міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка «Україна в євроінтеграційних правових процесах», що є частиною планової теми Інституту міжнародних відносин «Інтеграція України у європейські правові, політичні та економічні системи» №06БФ048-01 у рамках комплексної наукової програми Київського національного університету імені Тараса Шевченка «Наукові проблеми сталого державного розвитку України».

Мета і завдання дослідження. Метою дослідження є аналіз доктрини, актів органів ЄС та судової практики для розкриття підстав формування сфери державних закупівель, визначення їх особливостей, з'ясування теоретичних та правових засад сучасного стану правового регулювання держзакупівель на теренах ЄС, а також визначення напрямів розвитку законодавства Євросоюзу і основних засобів його імплементації на рівні держав-членів, та розробка рекомендацій щодо гармонізації законодавства України про держзакупівлі з правом ЄС.

Відповідно до цього поставлено такі завдання:

з'ясувати сутність та зміст поняття державних закупівель;

дослідити доктринальні підходи до регламентації держзакупівель;

визначити та проаналізувати особливості організаційно-правового механізму регулювання державних закупівель ЄС;

проаналізувати чинні директиви та регламенти ЄС, що врегульовують досліджувану сферу;

визначити роль та значення рішень Суду ЄС щодо регулювання державних закупівель;

комплексно розглянути перспективні напрями розвитку законодавства ЄС у досліджуваній сфері;

розглянути основні засоби імплементації законодавства ЄС на рівні окремих держав-членів; державний закупівля євросоюз

на підставі проведеного аналізу розробити рекомендації щодо гармонізації законодавства України про держзакупівлі до acquis ЄС.

Об'єктом дисертаційного дослідження є комплекс правовідносин у сфері державних закупівель ЄС.

предметом даного дослідження є, насамперед, право ЄС, зарубіжна та національна доктрина міжнародного права з основних питань зазначеної проблеми, а також законодавство України про державні закупівлі.

Методи дослідження визначаються його метою і завданнями. Для обґрунтування одержаних результатів автор використав у дисертаційній роботі значну фактологічну базу із застосуванням різноманітних загальнотеоретичних і спеціально-наукових методів пізнання.

Зокрема, за допомогою діалектичного методу досліджено загальнотеоретичні аспекти міжнародних та вітчизняних правових засад регулювання державних закупівель. При висвітленні основних етапів становлення інституту держзакупівель у праві Євросоюзу в основу покладено історичний метод. Аналіз правових актів та рішень Суду ЄС, що регулюють відносини у сфері закупівель, базувався на широкому використанні формально-догматичного методу. Порівняльно-правовий метод використано для з'ясування особливостей правового регулювання у різних державах-членах ЄС. Метод моделювання та техніко-юридичний метод застосовано при розробленні пропозицій щодо вдосконалення законодавства України.

Органічне використання наукових методів дало змогу реалізувати такі вимоги до наукового дослідження як повнота, логічна несуперечність та об'єктивність.

Наукова новизна одержаних результатів. Дана дисертаційна робота є першим в Україні комплексним спеціальним дослідженням правовідносин у рамках ЄС щодо державних закупівель. Наукова новизна полягає в дослідженні наукових основ комплексного правового регулювання сфери держзакупівель у ЄС, з урахуванням законодавчих змін та доповнень у праві ЄС станом на жовтень 2008 року. У процесі дослідження було одержано такі найбільш суттєві наукові результати, що розкривають особистий внесок дисертанта в розробку досліджуваної проблеми:

Вперше:

- комплексно досліджено доктринальні підходи щодо регламентації сфери держзакупівель ЄС. З'ясовано, що науковці вкладають різне значення в термін «державні закупівлі»; що є намагання поширити застосування запозиченого з англійської мови терміна «прок'юремент» у розширеному та звуженому тлумаченні, що призводить до різночитань. Саме тому існує потреба у виробленні єдиного розуміння запозиченого терміна. Термін «прок'юремент», за відсутності уточнювальних пояснень, які чітко вказують саме на держзакупівлі, варто застосовувати щодо діяльності приватних структур;

- у комплексному вигляді з'ясовано сутність та зміст поняття державних закупівель на основі положень зарубіжних, переважно європейських, вчених. Обґрунтовано, що доктрина права держзакупівель є сформованою. Саме державні закупівлі, на відміну від закупівель приватних споживачів, передбачають низку засобів для досягнення різних політичних та економічних цілей, у тому числі в рамках спільного ринку ЄС. Вперше запропоновано авторське визначення поняття «державні закупівлі» як узагальнюючого терміна, що означає закупівлю на конкурентній основі, згідно з визначеними правилами та умовами, товарів, робіт і послуг за державні кошти з метою підтримки життєдіяльності держави на належному рівні;

- проаналізовані положення Лісабонського договору в частині, яка стосується регулювання держзакупівель, та виявлено, що зміст основних свобод спільного ринку (вільний рух товарів, осіб, послуг та капіталу) і заборона дискримінації залишаються ідентичними чинним установчим договорам. Водночас передбачається запровадження нових статей, зокрема з метою використання ефективних та сумісних методів закупівель для Європейського оборонного агентства. З'ясовано, що Комісія ЄС має ключове значення у реформуванні системи правового регулювання та нагляду за функціонуванням держзакупівель саме в рамках політики спільного ринку;

- визначено перспективні напрями розвитку законодавства ЄС у сфері держзакупівель, до яких ми відносимо електронні закупівлі, серед яких слід виокремити запровадження електронних систем закупівлі й електронних аукціонів; та корпоративну соціальну відповідальність і державні закупівлі. Щодо останньої спостерігаємо постійні спроби об'єднати її з урядовою політикою у сфері промисловості, підтримки малого бізнесу, місцевого розвитку, та соціальної політики - зниження безробіття, працевлаштування осіб з обмеженими можливостями, забезпечення однакового рівня оплати праці чоловіків та жінок;

- ґрунтовно проаналізовано реформу правового регулювання держзакупівель в ЄС, виявлена чітка дихотомія цієї сфери дослідження, тобто поділ на традиційний (закупівля товарів, робіт і послуг) і особливий (постачання води, енергоресурсів, транспортні та поштові послуги) сектори.

Дістало подальший розвиток:

- визначення змісту права ЄС у сфері держзакупівель на основі рішень Суду ЄС стосовно тлумачення положень профільних директив та дефініції окремих термінів;

- положення про необхідність продовження співпраці між Україною і ЄС та укладення Угоди про асоціацію, а також поширення на Україну положень про зону вільної торгівлі з ЄС;

- положення про доцільність приєднання України до Угоди про державні закупівлі СОТ;

- необхідність наближення законодавства України у сфері державних закупівель до законодавства ЄС, шляхом запровадження наступних положень: застосування процедури переговорів, конкурентного діалогу, систем динамічних закупівель. А також необхідність врахування норм директиви, що координує процедури держзакупівель в особливому секторі (постачання води, енергоресурсів, транспортні та поштові послуги тощо).

Теоретичне і практичне значення одержаних результатів. Теоретичне значення одержаних результатів полягає в тому, що положення та висновки дисертації суттєво доповнюють сучасні дослідження з проблем європейського права, зокрема в частині економічного права ЄС, а саме - щодо функціонування спільного ринку ЄС. Отримані дисертантом теоретичні результати можуть бути використані для подальшого розвитку вітчизняної науки міжнародного права, вдосконалення термінологічної бази в цій сфері правовідносин, а також стати методологічною основою і теоретичним підґрунтям для здійснення подальших наукових досліджень щодо держзакупівель.

Практичне значення одержаних результатів визначається тим, що сформульовані в роботі теоретичні положення, висновки і рекомендації можуть бути використані: для здійснення науково-дослідної діяльності з метою поглиблення знань про інститут державних закупівель; для підготовки навчальних курсів з права ЄС у вищих навчальних закладах. Результати дослідження мають прикладне значення також для відповідних органів державної влади, до компетенції яких входять питання співробітництва України і Євросоюзу, адаптації внутрішнього законодавства до acquis і до повноважень яких належить також право законодавчої ініціативи щодо внесення змін і доповнень до нормативно-правових актів у досліджуваній галузі.

Наукова достовірність результатів дисертації підтверджується здійсненим комплексним аналізом великої кількості нормативно-правових актів, директив та регламентів ЄС, рішень Суду ЄС, наукових досліджень права Європейського Союзу.

Апробація результатів дослідження. Основні положення та наукові результати дослідження доповідались і обговорювалися на засіданнях кафедри порівняльного та європейського права Інституту міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка. Результати дослідження, викладені в дисертації, оприлюднені у виступах дисертанта на підсумкових наукових конференціях: конференції молодих учених «Актуальні проблеми міжнародних відносин», що відбулася 27 жовтня 2005 року в Інституті міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка; Міжнародній науково-практичній конференції студентів, аспірантів та молодих учених, присвяченій 15-й річниці незалежності України «Шевченківська весна», що відбулася 3 березня 2006 року; конференції молодих учених «Актуальні проблеми міжнародних відносин», що відбулася 18 жовтня 2007 року в Інституті міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка.

Публікації. За результатами дослідження опубліковано 7 наукових праць, 4 з них - наукові статті у виданнях, що входять до переліку наукових фахових видань, затвердженому ВАК України, 3 - тези доповідей на наукових конференціях.

Структура та обсяг дисертації. Відповідно до мети, завдань, предмета і логіки дослідження дисертація складається зі вступу, трьох розділів, десяти підрозділів, висновків та списку використаних джерел. Загальний обсяг дисертації становить 219 сторінок, з них основного тексту - 198 сторінок. Список використаних джерел налічує 201 найменування і охоплює 21 сторінку.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

у вступі обґрунтовується актуальність теми дисертаційного дослідження, визначаються мета та завдання дисертації, об'єкт, предмет, методи дослідження, зв'язок його теми з програмами, планами науково-дослідних робіт, розкривається наукова новизна отриманих результатів, вказується їх теоретичне і практичне значення, викладаються дані про їх апробацію, публікації, а також відомості про структуру та обсяг дисертаційної роботи.

Розділ 1 - «Механізм правового регулювання державних закупівель Євросоюзу» - присвячений аналізу особливостей засобів правового регулювання в доктринальних дослідженнях правової природи держзакупівель ЄС, а також підходів до поняття та змісту держзакупівель. Окрім цього, автором з'ясовано передумови виникнення правових основ регулювання сфери держзакупівель і досліджено організаційно-правовий механізм ЄС щодо регулювання останніх.

У підрозділі 1.1. - «Аналіз доктринальних підходів до регламентації державних закупівель в ЄС» - розглядаються підходи науковців до змісту терміна «державні закупівлі», його значення та складових.

Розглянувши доктринальні погляди низки науковців, ми з'ясували, що вони вкладають різне значення в термін «державні закупівлі».

Досліджені нами погляди відомих фахівців із Росії та України чітко свідчать про намагання закріпити в доктрині застосування терміна «прок'юремент», визначивши його як сукупність практичних методів і прийомів, що дають змогу максимально забезпечити інтереси замовника при проведенні закупівельної кампанії за допомогою торгів. Оскільки мета організації конкурсів - забезпечення інтересів державного замовника, прок'юремент і є самою процедурою досягнення цієї мети на конкурсній основі. Автор наголошує, що розширене тлумачення цього терміна полягає в тому, що він: позначає взаємопов'язану систему, яка охоплює планування закупівель; встановлює доцільність запропонованої закупівлі, а також регламентування, проведення і контроль закупівель.

Окремі російські фахівці навіть трактують цей термін як назву нової науки, характеризуючи її, в цілому, як сукупність методів для досягнення цілей замовника, або спеціальної навчальної дисципліни для підготовки достатньої кількості фахівців у галузі організації та проведення конкурсних процедур, тобто тендерів. Такий підхід видається нам необґрунтованим. Вважаємо, що систематизація використовуваної термінології потребує створення чіткого понятійного апарату для держзакупівель.

Ми дійшли висновку, що термін «прок'юремент», на відміну, приміром, від терміна англ. м. «public procurement», який чітко вказує саме на державні закупівлі, слід застосовувати щодо закупівельної діяльності приватних, а не державних структур. Надалі застосовуватимемо узагальнюючий термін «державні закупівлі».

Зважаючи на те, що в рамках цієї роботи ми розглядали доктрину як систему поглядів і концепцій щодо сутності, призначення та функціонування держзакупівель, погоджуючись із положенням про те, що доктрина є допоміжним джерелом права ЄС, можемо констатувати, що вже сформувалася доктрина права державних закупівель. У науковій літературі, зокрема - у дослідженнях зарубіжних учених, можна виокремити різні підходи щодо надання визначення держзакупівлям та розуміння їхнього змісту.

Проведений аналіз дає підстави зробити висновок, що саме державні закупівлі, на відміну від закупівель приватних споживачів, передбачають низку засобів для досягнення різних політичних, економічних та юридичних цілей, у тому числі на шляху до створення, а на сьогодні - і функціонування, спільного ринку ЄС.

Органи державної влади зазвичай використовують механізми ринку, щоб задовольнити свої потреби за допомогою правових механізмів, зокрема - укладання контрактів між державними органами-замовниками і постачальниками товарів чи послуг.

Специфіка держзакупівель полягає в тому, що при їх здійсненні однією зі сторін є представник державних інтересів. Окрім того, держзакупівлі не обмежуються державними кордонами замовника, тому в ЄС ця сфера є предметом не лише національного, а також загальноєвропейського регулювання.

У підрозділі 1.2. - «Передумови виникнення правових основ регулювання державних закупівель у ЄС» - проаналізовано підстави формування та виділено головні етапи правового регулювання держзакупівель у контексті функціонування спільного ринку ЄС, висвітлено стратегію розвитку держзакупівель.

Ми можемо стверджувати, що в ЄС розвиток держзакупівель тісно пов'язаний зі становленням та розвитком спільного ринку ЄС, оскільки держзакупівлі є однією з його ключових сфер. Важливість держзакупівель для економік держав-членів становила найбільшу перешкоду на шляху досягнення компромісу щодо їх спеціального регулювання положеннями установчих договорів ЄС.

Норми установчих договорів не встановлюють зобов'язань щодо забезпечення прозорості конкурсних процедур у сфері держзакупівель. Саме тому виникла потреба в прийнятті спеціальних нормативних актів на рівні ЄС. Спеціальне вторинне законодавство ЄС щодо держзакупівель було прийнято після того, як стало зрозумілим, що загальні принципи, які містяться в Договорі про заснування ЄС, зокрема - основні свободи та заборона дискримінації, є недостатніми, аби відкрити для конкуренції традиційно закриті та розмежовані національні ринки держав-членів. Розбіжності у внутрішньому законодавстві держав-членів залишалися суттєвими. Першочергове завдання для ЄС полягало в тому, щоб державні контракти стали доступними для всіх суб'єктів ринку на рівних засадах.

Комісія ЄС разом із державами-членами ЄС підготувала й ухвалила низку законодавчих актів. Спершу регулювання здійснювалося двома директивами, згодом було введено в дію шість різних директив з наступними змінами та доповненнями, які створили базу для регулювання держзакупівель у межах ЄС та забезпечили більш прозорі, точні правила, яких мають дотримуватись органи-замовники під час закупівлі товарів, робіт і послуг, а також встановили засоби правового захисту, тобто правила оскарження ухвалених державними органами-замовниками рішень. Було врегульовано й питання щодо здійснення держзакупівель для підприємств з надання послуг водо- та енергопостачання, транспортних і поштових послуг. Метою згаданих директив є координація національних процедур з держзакупівель шляхом впровадження мінімальних загальних норм, які застосовуватимуться до контрактів понад визначену суму.

У 2004 році відбулася реформа у правовому регулюванні, і зазначені акти замінили двома консолідуючими директивами. Досліджуючи вторинне право ЄС на сучасному етапі, можна побачити, що в правовому регулюванні держзакупівель спостерігається чітка дихотомія цієї сфери, тобто поділ на традиційний (закупівля товарів, робіт і послуг) і особливий (постачання води, енергоресурсів, транспортні та поштові послуги) сектори.

У підрозділі 1.3. - «Організаційно-правовий механізм ЄС у сфері державних закупівель» - досліджено основні положення інституційного та договірного механізму ЄС у частині, що стосується регулювання держзакупівель.

Аналізуючи положення консолідованих установчих договорів про Євросоюз та про заснування ЄС у редакції Ніццького договору, ми з'ясували, що вони є базисом, оскільки містять лише загальні принципи правового регулювання, які мають загальне застосування і яких необхідно дотримуватися, укладаючи контракти про держзакупівлі. Це, наприклад, принцип заборони дискримінації на підставі національності; принципи вільного руху товарів, послуг, капіталу, заборони кількісних обмежень імпорту та експорту, а також еквівалентних до них заходів; принцип свободи заснування.

У консолідованих договорах можна виділити окремі положення, що стосуються держзакупівель: передбачено, що будь-яка держава-член може здійснювати необхідні заходи для захисту суттєвих інтересів своєї безпеки, що пов'язані з виробництвом або торгівлею зброєю, боєприпасами, тобто встановлюється виняток для військових потреб держави. Можна також виокремити положення щодо асоціації із заморськими країнами і територіями, які встановлюють одну з п'яти цілей такої асоціації: для інвестицій, фінансованих Співтовариством, участь у тендерах відкрита і здійснюється на рівних умовах для всіх фізичних та юридичних осіб, які є громадянами держави-члена або однієї з вказаних країн і територій.

У Лісабонських договорах 2007 року (очікується набрання ними чинності у 2010 році), що змінять договори про Євросоюз та про заснування ЄС, не передбачається змін у правовому регулюванні сфери держзакупівель, оскільки регулювання основних свобод та заборона дискримінації залишаються ідентичними за змістом.

Водночас, не можна не звернути увагу на те, що передбачається запровадження нових статей, зокрема з метою сприяння організації оперативних потреб та використання ефективних та сумісних методів закупівель для Європейського оборонного агентства.

Щодо економічної політики в цілому, держави-члени сприяють досягненню цілей Євросоюзу і, в контексті визначених головних орієнтирів, діють відповідно до принципу відкритої ринкової економіки з вільною конкуренцією.

Повноваження з ухвалення основних документів стосовно регулювання держзакупівель покладено на Європейський парламент та Раду ЄС, а також на Комісію ЄС. Допоміжні та консультативні функції в питаннях держзакупівель виконує переважно Економічний і соціальний комітет, залучається також Комітет регіонів.

Політика ЄС щодо правового регулювання сфери держзакупівель здійснюється саме в рамках політики щодо спільного ринку.

Європарламент і Рада ухвалюють регламенти, директиви та рішення, що спрямовані на зближення законодавчих положень держав-членів і визначають правові засади та мінімальні загальні вимоги для регулювання держзакупівель, передбачають модернізацію та спрощення правил здійснення останніх.

Комісія ЄС має ключове значення у реформуванні системи правового регулювання держзакупівель. Вона проводить широкі й тривалі консультації з означених питань з громадськістю й усіма зацікавленими сторонами, узагальнює та готує пропозиції щодо внесення відповідних законодавчих змін. Оскільки сфера держзакупівель належить до політики щодо внутрішнього ринку, ухвалення законодавчих змін у ЄС відбувається за процедурою спільного прийняття рішень Європарламентом і Радою.

У разі, коли встановлено явно виражені порушення директив щодо держзакупівель, Комісія ЄС має право вимагати пояснення у держави-члена, яка повинна надати відповідь протягом встановленого терміну, підтвердивши факт порушення і повідомивши про його усунення або зазначивши причини неусунення. Держави-члени зобов'язані щороку надавати Комісії звіт про загальну вартість держзакупівель, крім того, Комісія за потреби може вимагати додаткову інформацію.

У Комісії ЄС, яка складається з департаментів, що мають назву «генеральні дирекції», за здійснення політики щодо держзакупівель у цілому відповідає Комісар з питань внутрішнього ринку та послуг. У рамках дирекції функціонують структурні підрозділи, відповідальні за конкретний напрям такої політики, зокрема за економічний та міжнародний аспекти держзакупівель і електронні закупівлі, за формування та запровадження права держзакупівель.

Окрім того, існує Консультативний комітет з питань державних закупівель, до складу якого входять визнані незалежні експерти і який надає Комісії ЄС допомогу стосовно економічних, технічних, юридичних та соціальних аспектів держзакупівель.

Розділ 2 - «Правові засади регулювання державних закупівель в ЄС» - присвячений аналізу чинних директив та регламентів ЄС у сфері держзакупівель з усіма змінами та доповненнями станом на жовтень 2008 року і практиці Суду ЄС у цій сфері. Розглядаються також питання перспективного розвитку законодавства Євросоюзу у сфері держзакупівель: «зелені» закупівлі, електронні закупівлі, корпоративна соціальна відповідальність та державні закупівлі.

У підрозділі 2.1. - «Правові акти ЄС у сфері державних закупівель» - проаналізовано чинні директиви та регламенти, що врегульовують досліджувану проблему.

Директиви 1970-х, а згодом - 1990-х років стосовно держзакупівель в ЄC зазнавали значної критики через те, що були застарілими, нечіткими й надмірно складними. Комісія ЄС, після відповідних консультацій з Європарламентом, Економічним і соціальним комітетом та Радою ЄС, розпочала реформу правового регулювання сфери держзакупівель і розробила дві директиви: одну - для «традиційного», або «класичного» сектору, другу - для особливого сектору. Комісія мала на меті прискорити сучасні позитивні тенденції в розвитку сфери держзакупівель, водночас підтримуючи стабільність її основної структури. Перша зі згаданих директив 2004-го року об'єднує три попередні директиви, що робить систему регулювання більш спрощеною.

Таким чином, згадані директиви базуються на двох вихідних положеннях: спрощення та модернізація. Нагадаємо, що у правовому регулюванні відображено дихотомію цієї сфери - поділ на два сектори.

Положення Директиви 2004/18/ЄС, у яких ідеться про координацію національних процедур укладання держаних контрактів із закупівлі товарів, робіт та послуг, що перевищують певний грошовий поріг, спрямовані на забезпечення відкритості цієї сфери для конкуренції у вищезгаданому традиційному, або класичному секторі.

Проаналізувавши основні положення цієї директиви, зазначимо, що в ній чітко врегульовано зміст державних контрактів на постачання товарів, здійснення робіт та закупівлю послуг, а також закріплено визначення державних органів-замовників. Застосування положень директиви для контрактів на закупівлю починається з чіткого встановлення вартісних меж таких контрактів, які укладаються в результаті процедури, що забезпечує конкурентні засади її проведення та рівність учасників. Передбачено чотири основні види процедур: відкрита, обмежена, процедура переговорів та конкурентний діалог. Процедура відкритих торгів передбачає доступ всіх зацікавлених учасників, а процедура проведення торгів з обмеженою участю на закупівлю, передбачає можливість подання тендерної пропозиції лише для запрошених учасників. Врегулювання процедури переговорів обмежує можливість її застосування чітко встановленими випадками; та передбачає, що орган-замовник проводить переговори з постачальниками щодо змісту їх тендерних пропозицій, консультує їх щодо своїх потреб та умов вибору найкращої пропозиції. Згідно процедури конкурентного діалогу, яка передбачена на випадок особливо складних договорів, будь-який суб'єкт може надіслати запит на участь, після чого орган-замовник проводить діалог із кандидатами, допущеними до процедури, з метою виокремити того, хто здатен об'єктивно визначити необхідні технічні засоби для досягнення встановлених замовником цілей; об'єктивно визначити юридичну або фінансову складову проекта для замовника. Також органи-замовники мають можливість застосовувати: рамкову угоду, систему динамічних закупівель, електронні аукціони або процедуру відкритого обговорення тендерних пропозицій. Детально врегульовано терміни подання та зміст оголошень щодо процедур закупівель, розміщення їх у пресі, та у додатку S до Офіційного Вісника ЄС (ОВ), встановлено зобов'язання публікувати результати проведення тендерів. Передбачено застосування об'єктивних критеріїв, які забезпечують дотримання принципів прозорості, недискримінації та рівних умов і гарантують, що тендер проводиться на засадах відкритої конкуренції. Відповідно, директива дозволяє застосовувати два критерії: «найнижча ціна» і «найбільш економічно вигідна пропозиція».

Такі принципи і правила, за винятком конкурентного діалогу, застосовуються також у Директиві 2004/17/ЄС про особливі галузі, або про так званий «комунальний» сектор, що регулює замовлення на ринку комунальних послуг (постачання газу, тепло- та електроенергії, води та водовідведення), а також замовлення транспортних та поштових послуг, діяльності щодо розвідки чи видобутку нафти, газу, вугілля, інших твердих видів палива, щодо забезпечення функціонування морських портів, аеропортів. Положення згаданої директиви розповсюджуються на всі органи-замовники та організації, які здійснюють діяльність в одній із зазначених сфер.

Положення директиви в частині, яка регулює замовлення на постачання води, так само як і у випадку з енергоресурсами, містить комплексну норму, що поширюється на виробництво, транспортування і постачання споживачам зазначених ресурсів. Директива застосовується також щодо замовлень з оснащення та управління мереж громадського транспорту - залізниця, трамвай, тролейбус, автобус та фунікулер.

Контрольні органи Євросоюзу, зокрема, Комісія ЄС, виявивши ознаки поліпшення конкуренції в певному сегменті ринку, виключають цей сектор зі сфери дії директиви.

В ЄС відбувається процес реформування та вдосконалення засобів правового захисту стосовно держзакупівель. Директива 2007/66/ЄC спрямована на підвищення ефективності й прозорості процедур оскарження рішень стосовно укладання договорів.

Потреба у внесенні змін та доповнень до двох існуючих директив виникла у зв'язку з такими підставами: 1) між державами-членами ЄС існують неузгодженості щодо термінів процедури перегляду рішень до укладання договорів (контрактів) про закупівлю, що не дозволяє вчасно запобігти підписанню договорів, щодо яких застосовується процедура оскарження; 2) процедури перегляду рішень перед укладанням договорів значно відрізняються в різних державах-членах, а позови про відшкодування збитків мають слабкий стримуючий ефект; 3) незаконне пряме укладання договорів з боку органів-замовників є найбільш серйозним порушенням норм ЄС у сфері держзакупівель.

З метою усунення зазначених порушень нова директива запроваджує процедуру перегляду рішень після укладання договорів, що дає змогу третій стороні у певний термін з моменту укладення контракту застосовувати процедуру оскарження та оголошувати контракт недійсним. Також вилучається низка статей про систему добровільної атестації та погоджувальний механізм, що виявилися неефективними.

Отже, згадані директиви щодо процедури оскарження рішень містять низку ключових положень, які надають можливість здійснювати правовий захист у сфері держзакупівель, зокрема - незалежність органу, який здійснює розгляд скарг та перегляд рішень щодо закупівель; наявність порушення процедури здійснення закупівель, наприклад, дискримінаційне ставлення до учасників, необґрунтованість рішень про виключення з тендеру. А також до згаданих основних положень відносять доступність судового захисту, гарантоване право подавати скарги та встановлення термінів для такого оскарження, можливість відшкодування завданих збитків; доступність інформації про рішення щодо тендеру; забезпечення ефективності виправлення помилок та порушень до підписання контракту, наприклад, шляхом призупинення процедури закупівель, скасування ухвалених замовником рішень.

Регламент №2195/2002 про спільний словник державних закупівель (CPV) встановлює єдину систему класифікації, що застосовується у держзакупівлях. Використання різних класифікацій негативно впливає на відкритість та прозорість здійснення держзакупівель у Європі, тому запроваджено єдину систему посилань, яка використовує однаковий опис товарів та відповідний однаковий код, що усуває мовні бар'єри на рівні ЄС.

Підрозділ 2.2. - «Угода СОТ про державні закупівлі» - містить аналіз зазначеного питання. ЄС є стороною Угоди про державні закупівлі (GPA), яка встановлює узгоджений комплекс прав та обов'язків її членів щодо їхнього законодавства, процедур і практики у сфері держзакупівель. Основоположним принципом GPA є принцип недискримінації: товарам, послугам і постачальникам іншого члена Угоди надається режим не менш сприятливий, ніж вітчизняним товарам, послугам і постачальникам.

На основі принципу взаємності GPA створює правову базу для відкриття ринку держзакупівель. Право доступу іноземних постачальників на ринки інших країн гарантується за допомогою чітких зобов'язань органів-замовників дотримуватися принципів національного режиму та відсутності дискримінації, або за допомогою засобів, що забезпечують прозорість і правову визначеність. Дані положення підкріплені ефективною системою виконавчої влади, що заснована на: a) державній системі вирішення важливих питань; б) механізмі вирішення спорів у рамках СОТ. Отже, іноземні постачальники захищені на будь-якому етапі процесу держзакупівель, маючи вибір між двома системами правового захисту.

У підрозділі 2.3. - «Практика Суду ЄС у сфері державних закупівель» - здійснено аналіз рішень Суду ЄС із зазначеної проблеми. Профільні директиви ЄС у сфері держзакупівель базуються, у тому числі, на прецедентному праві Суду ЄС, що чітко й неодноразово зафіксовано в положеннях преамбули до нових директив.

Суд ЄС під час розгляду низки справ дійшов висновку, що певні статті Договору про заснування ЄС (зокрема: стаття, яка встановлює заборону на кількісні обмеження на імпорт і всі інші еквівалентні їм дії; стаття, яка встановлює свободу надання послуг і право займатися підприємницькою діяльністю; стаття, яка розтлумачує поняття «послуги») можуть застосовуватися для врегулювання питань, пов'язаних із держзакупівлями щодо виконання робіт та постачання товарів.

Основні принципи, що містяться в Договорі про заснування ЄС, серед них - принцип вільного руху товарів, надання послуг, свободи заснування, і принципи, що випливають з них - зокрема, заборона кількісних обмежень імпорту та експорту й еквівалентних заходів, принципи взаємного визнання, недискримінації, пропорційності та прозорості, Суд ЄС також застосовує до сфери держзакупівель.

Низку рішень Суду ЄС присвячено, зокрема, тлумаченню положень профільних директив ЄС, з'ясуванню значення окремих термінів, наприклад змісту терміна «орган-замовник». Суд підтвердив мету директив, що регулюють сферу держзакупівель, наголосивши, що вона полягає в однаковому ставленні до всіх учасників тендерних процедур.

Певні рішення Суду ЄС встановлюють рамки для подальшого застосування норм директив: наприклад, визначають орієнтири для визнання держзакупівель як засобу підтримки соціальної політики (наприклад, критерій боротьби з безробіттям), розширюють застосування екологічних критеріїв (приміром, рівень шуму та рівень викидів відпрацьованих газів автотранспортом, екологічність технології виробництва) при здійсненні держзакупівель.

У Підрозділі 2.4. - «Розвиток законодавства Євросоюзу у сфері державних закупівель» - розглядаються «зелені» та електронні закупівлі, корпоративна соціальна відповідальність та державні закупівлі.

Директиви 2004 року та Довідник з екологічних держзакупівель 2005 року охоплюють питання пов'язані з «зеленими» державними закупівлями. Згідно визначення Комісії ЄС термін «зелені державні закупівлі» означає, що орган-замовник при закупівлі товарів, робіт чи послуг враховує екологічні чинники.

Визначення предмету закупівлі є найкращим і найбільш прозорим способом введення екологічної складової в процедуру держзакупівель. Наприклад, орган-замовник зазначає у повідомленні, що він прагне придбати екологічно чисті товари та вимагає застосування екологічно чистих методів виробництва, за умови, що вони безпосередньо стосуються предмету закупівлі. Так, предметом закупівлі може бути постачання електроенергії, що частково або в повному обсязі отримується з відновлюваних джерел.

Вимоги щодо процесу виконання замовлення можуть містити екологічну складову, яка має носити недискримінаційний характер. Прикладом використання екологічної складової є вимога доставки товару залізницею, а не вантажівками.

При переході на електронні держзакупівлі гарантується ефективне функціонування внутрішнього ринку і, водночас, передбачається досягнення більшої ефективності закупівель та поліпшення управління. Державні адміністрації в ЄС до 2010 року матимуть можливість проводити всі свої закупівлі в електронному форматі, і щонайменше половина держзакупівель у ЄС відбуватиметься в електронному форматі. Запровадження віртуального досьє замінить паперові сертифікати електронною атестацією. Електронні каталоги та повідомлення є ключовими у сферах стандартизації та реалізації е-закупівель.

Серед нових елементів у цій сфері можна виокремити запровадження електронних систем закупівлі та електронних аукціонів. Наразі в ЄС успішно поширюється он-лайн доступ до державних служб (послуги електронного уряду) і, зокрема, до основних 20 послуг, доступність яких он-лайн у державах-членах ЄС у середньому становить дві третини, а доступність е-закупівель - три чверті від загальної кількості. Такі методи сприяють пожвавленню конкуренції та підвищенню ефективності держзакупівель, зокрема - шляхом економії часу та коштів.

Розглядаючи питання корпоративної соціальної відповідальності (КСВ) та держзакупівель, спостерігаємо постійні спроби об'єднати останні із сьогоденною урядовою політикою в таких різноманітних сферах, як промислова політика, зниження безробіття, поліпшення умов зайнятості, підтримка малого бізнесу, місцевого розвитку, працевлаштування осіб з обмеженими можливостями, забезпечення однакового рівня оплати праці чоловіків та жінок. Розвиток КСВ, щонайменше з двох причин, суттєво розширив кількість політик, які сьогодні широко поєднані із держзакупівлями. Це збільшення ролі держзакупівель при вирішенні проблем охорони навколишнього середовища та соціальних питань в інших країнах.

Зелена книга Комісії ЄС «Європейська система для корпоративної відповідальності» відповідає рекомендаціям Європарламенту стосовно закупівель. Її метою було розпочати дебати щодо просування корпоративної соціальної відповідальності в межах ЄС. З врахуванням дискусій стосовно соціальних маркувань та маркувань щодо безпеки для навколишнього середовища, в Зеленій книзі визнано, що зростає потреба широкого обговорення необхідності - у контексті внутрішнього ринку та міжнародних зобов'язань - більш ефективних державних дій, спрямованих на соціальні та екологічні маркування. Комісія навела декілька прикладів таких дій, у тому числі «використання державних закупівель та фіскальних стимулів у просуванні маркованих продуктів».

Розділ 3 - «Гармонізація законодавства щодо державних закупівель у державах-членах ЄС» - охоплює проблемні питання гармонізації законодавства не лише в ЄС, а також стосовно України. Досліджуються зміни у внутрішньому законодавстві держав-членів ЄС, згідно вимог директив у сфері держзакупівель. Також проаналізовано співробітництво України і ЄС та виокремлено конкретні проблеми відповідності профільного вітчизняного законодавства законодавству ЄС.

У підрозділі 3.1. - «Імплементація законодавства ЄС про державні закупівлі у державах-членах ЄС» - розглядаються окремі держави-члени романо-германської та англосаксонської правових систем, а також з централізованою та децентралізованою системами держзакупівель. Адже до складу ЄС входить 27 членів і детальний їх аналіз потребує спеціального дослідження.

Згідно з вимогами директив, держави-члени ЄС мали відповідним чином адаптувати свої внутрішні законодавства до 2006 року, при цьому вибір засобів для цього залишався за самими країнами. Внутрішні закони можуть виходити за рамки директив ЄС, але країни ЄС мають втілити в життя мінімальні вимоги, що містяться в цих документах.

Держави-члени ЄС обрали різні підходи для того, щоб адаптувати свої законодавства до положень директив про держзакупівлі.

Аналізуючи імплементацію директив ЄС у Німеччині, маємо зазначити, що внутрішній закон про держзакупівлі трансформує їх у комплексні норми, що встановлюються законом про обмеження конкуренції (ARC), постановою про держзакупівлі (PPR) та правилами, що регулюють укладення контрактів на виконання державних робіт, послуг або контрактів на виконання професійних послуг (VOB/A, VOL/A та VOF). Учасникам надаються індивідуальні права для проведення прозорої, конкурентної та недискримінаційної процедури, та можливість ініціювати перегляд останньої у разі виявлення порушень. Положення ARC застосовуються лише до контрактів, розмір яких є тотожним або перевищує порогові величини. Порушення закону про державні закупівлі можуть оскаржуватись шляхом звернення до спеціального органу - палати закупівель та у разі апеляції - до апеляційного суду.

Правову базу здійснення держзакупівель у Великій Британії становлять установчі договори ЄС та розроблені на їх виконання директиви ЄС щодо закупівель, що були імплементовані у внутрішнє законодавство шляхом прийняття відповідних структурних законодавчих актів (акти Уряду, що погоджені Палатою представників і Палатою лордів парламенту). У Великій Британії немає єдиної системи законодавства; у дисертаційній роботі розглянуто законодавство, що застосовується в Англії та Уельсі.

Директиви ЄС у сфері державних закупівель застосовуються через акти делегованого законодавства. Йдеться, зокрема, про Регламент щодо державних контрактів 2006 року і Регламент щодо комунальних контрактів 2006 року. Нові правила замінили норми, що діяли до цього, і ввели в дію нові директиви.

У Великій Британії немає спеціальних адміністративних органів правосуддя, до компетенції яких входило б введення в дію правил у сфері держзакупівель.

Норми встановлюють обмежені зобов'язання органів-замовників понад встановлені директивами ЄС у сфері державних закупівель. Проте детального законодавства стосовно укладання контрактів, вартість яких нижча від порогових величин, не існує; уряд ухвалює керівні принципи у сфері держзакупівель для державних органів-замовників з метою досягнення оптимального співвідношення ціни та якості шляхом конкуренції.

Британська система закупівель є децентралізованою, тобто розпорядники громадських коштів здійснюють закупівлю самостійно. До громадських коштів належать кошти державного бюджету, місцевих бюджетів різних рівнів, систем пенсійного та соціального захисту і страхування. У Великій Британії не існує єдиного офіційного бюлетеня державних закупівель. Натомість, у разі закупівель, вартість яких перевищує встановлені пороги, оголошення обов'язково публікується в ОВ, який виходить щодня і має також електронний варіант.

У Франції протягом кількох років змінилися три кодекси держзакупівель; останній діє з 2006-го року. Норми кодексу відповідають новим директивам. Відзначимо впровадження нових процедур, таких як рамкові угоди й договори про партнерство між державним і приватним секторами, що набуває дедалі більшого значення. Ці нововведення змушують державні закупівельні структури включати в технічні вимоги нові поняття. Орган-замовник має також виконувати рішення судових органів (адміністративні суди і Державна рада), що також можуть спричиняти зміни в характері проведення процедур.

У Франції вся система центральної адміністрації з 2005 року використовує нову систему управління бюджетом - Органічний закон про фінанси, який регулює управління фінансами відповідно до попередньо встановлених цілей, які щороку стають об'єктом контролю з боку парламенту Франції, і в разі потреби до них вносяться зміни. Ця тактика, що є близькою до тактики приватних підприємств, прийшла на зміну традиційному бюджету і здійснюється без реального контролю з боку парламенту та розподілу бюджетних коштів по різних міністерствах.

Підрозділ 3.2. - «Розвиток співробітництва Україна - ЄС» - присвячений поступовому процесу інтеграції України до ЄС, який відбувається, в тому числі, шляхом наближення українського законодавства у сфері державних закупівель до законодавства ЄС. У зв'язку з необхідністю ухвалити нову посилену угоду між сторонами, Україні, можливо, вдасться, погоджуючись на укладення Угоди про асоціацію з ЄС, налагодити активну політичну, економічну, технічну співпрацю в багатьох аспектах та отримати доступ до внутрішнього ринку ЄС шляхом поширення на Україну положень про зону вільної торгівлі з ЄС.

Основними завданнями для України в цій сфері залишаються створення умов для забезпечення безперешкодного доступу до інформації стосовно держзакупівель, зокрема - за допомогою інформаційних технологій, та продовження роботи з удосконалення законодавчої бази щодо державних закупівель, згідно із зазначеними вище вимогами профільних директив ЄС та вимогами СОТ, зокрема Угоди про державні закупівлі.

Доцільним є включення питань щодо державних закупівель до Угоди про вільну торгівлю між Україною та ЄС, оскільки це полегшить обопільний доступ учасників на ринок держзакупівель; адаптація законодавства сприятиме усуненню проблем функціонування системи держзакупівель України.

Підрозділ 3.3. - «Гармонізація законодавства України до законодавства ЄС про державні закупівлі» - присвячений аналізу конкретних питань гармонізації внутрішнього законодавства в досліджуваній сфері. У відповідних законодавчих актах України передбачається необхідність продовжити роботу з підготовки законопроектів про держзакупівлі із залученням експертної допомоги держав-членів ЄС. Державний департамент з питань адаптації законодавства, який діє у складі Мін'юсту, проводить роботу з реалізації державної політики у цій сфері, і здійснює аналітичне, інформаційне та методологічне забезпечення виконання закону про Загальнодержавну програму адаптації законодавства України до законодавства Євросоюзу. Координаційна рада з адаптації законодавства доручила центральним органам виконавчої влади активізувати підготовку проектів, спрямованих на вдосконалення законодавства України, зокрема - профільного закону про держзакупівлі.

У 2008 році досліджувана нами сфера зазнала значних змін - втратив чинність Закон України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти». Таким чином, замість закону діє постанова Кабінету Міністрів України. У контексті подальшої адаптації законодавства щодо держзакупівель до acquis і, певна річ, вдосконалення практики застосування цього законодавства, актуальним є ухвалення нового профільного закону.

...