Размещено на http://www.allbest.ru/

КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ ІМЕНІ ТАРАСА ШЕВЧЕНКА

Правові засади гірничої концесії

Спеціальність: 12.00.06. - земельне право; аграрне право;

екологічне право; природоресурсне право

Автореферат

дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Медведєва Наталія Петрівна

Київ - 2008

Дисертацією є рукопис

Робота виконана на кафедрі трудового, земельного та екологічного права юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка

Науковий керівник доктор юридичних наук, професор Балюк Галина Іванівна, Київський національний університет імені Тараса Шевченка, професор кафедри трудового, земельного та екологічного права

Офіційні опоненти: доктор юридичних наук, професор, член-кореспондент Академії правових наук України Малишева Наталія Рафаелівна, провідний науковий співробітник Інституту держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, заступник директора Міжнародного центру космічного права на базі Інституту держави і права ім. В.М. Корецького НАН України;

кандидат юридичних наук, доцент Кірін Роман Станіславович, завідувач кафедри цивільного та господарського права Національного гірничого університету, м. Дніпропетровськ.

Захист відбудеться 18 грудня 2008 року о 12.00 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради Д.26.001.06. у Київському національному університеті імені Тараса Шевченка (01033, м. Київ, вул. Володимирська, 60, в ауд.253).

З дисертацією можна ознайомитись у бібліотеці Київського національного університету імені Тараса Шевченка (01033, м. Київ, вул. Володимирська, 58).

Автореферат розісланий "14" листопада 2008 року

Вчений секретар

спеціалізованої вченої ради проф. Боднар Т.В.

Загальна характеристика роботи

Актуальність теми дослідження. На сучасному етапі соціально-економічного розвитку України концесійні форми використання природних ресурсів, в тому числі, надр, є об'єктивно необхідною умовою для реалізації окремих функцій держави через залучення приватного капіталу. Центральне місце в концесійних гірничих правовідносинах займає їх об'єкт - надра, які визнані Конституцією України національним багатством Українського народу. Водночас, на сьогоднішній день в Україні гірнича концесія являється найменш розробленою та дослідженою формою надрокористування, як на законодавчому, так і теоретико-правовому рівнях.

Зокрема, наукові вітчизняні джерела з даної тематики тяжіють своїм походженням до 20-40-х років ХХ століття і являються надбанням таких авторів як Бернштейн І.Н., Ландау Б.А., Носов Є.К., Таль Л.С. та ін. Щодо розвитку законодавства, то в Україні прийнято Закон України "Про концесії" від 16.07.1999 р., який, судячи з його назви, являється загальним нормативно-правовим актом в галузі правового регулювання концесійних відносин. Проаналізувавши зміст вищезгаданого закону, можна дійти висновку, що він регулює лише такий об'єкт концесії, як діяльність (роботи, послуги), оминаючи своєю увагою такий відомий всьому світу об'єкт концесії як природні ресурси (в тому числі, надра і корисні копалини, як їх складову).

Саме ситуація щодо невизначеності на законодавчому та науковому рівнях з питанням, "чи існує в Україні фактична або юридична гірнича концесія?", і той факт, що необхідність її запровадження висловлюється на рівні указів Президента України та рішень Комітету Верховної Ради України з питань екологічної політики, природокористування та ліквідації наслідків Чорнобильської катастрофи, а також те, що природні ресурси кожної країни є найбільшим і невід'ємним багатством та надбанням її народу, яке потребує раціонального його використання за допомогою продуманих та ефективних правових механізмів з метою врахування інтересів прийдешніх поколінь на основі постійного впровадження та дотримання принципу екологізації національного законодавства та принципу сталого розвитку, спонукало дисертантку до дослідження правових засад гірничої концесії. В процесі виконання даної роботи потребувало вирішення питання, чи існує нині в Україні гірнича концесія як така, чи в будь-яких інших прихованих формах, а також питання, чи є потреба для України в її існуванні взагалі та існуванні концесійних договорів в гірничих відносинах, як безпосереднього її прояву з усіма притаманними даним договорам особливостями? Саме з'ясування зазначених питань дає можливість визначитись із значимістю гірничої концесії для розвитку гірничодобувної промисловості України та створює основу для подальшої розробки теоретичних засад гірничої концесії в Україні як самостійної форми надрокористування, та служить підставою започаткування законопроектних робіт по запровадженню гірничої концесії в державі, тобто сприяє визначенню правових засад гірничої концесії. Адже, правові засади (основоположні принципи), які виникають за наявності певних об'єктивних умов та історичних передумов, відображають результат раціонального наукового осмислення закономірностей розвитку об'єктивної дійсності та формалізуються в правових теоріях та нормах права, тобто є перехідною ланкою від суспільних відносин до конкретних правовідносин.

Науково-теоретичною базою дослідження є праці українських та російських вчених-правознавців: С.С. Алєксєєва, В.І. Андрейцева, А.Б. Багандова, Г.І. Балюк, Ю.Г. Басіна, Г.С. Башмакова, І.Н. Бернштейна, С.О. Боголюбова, А.Л. Борзенка, М.М. Бринчука, А.П. Гетьмана, О.К. Голіченкова, К. Дробишевської, І.А. Дроздова, Н.Г. Дроніної, І. Дьяконової, Б.В. Єрофеєва, М.М. Загорулько, Ю.В. Зворикіної, І.І. Каракаша, Р.С. Кіріна, М.К. Клубнічкіна, Б.Д. Клюкіна, Т.Г. Ковальчук, В.Н. Кокіна, С.В. Колдаєва, А. Конопляніка, А.В. Кряжова, Б.А. Ландау, Н.Р. Малишевої, О.А. Медведєвої, С.П. Мороза, В.Л. Мунтяна, Н.Б. Мухітдінова, О.В. Новікової, В.В. Носіка, Є.К. Носова, М.Е. Певзнера, А.І. Перчика, В.В. Петрова, О.О. Погрібного, Г.Й. Пузанової, С.А. Сосни, М. Субботіна, Л.С. Таля, В.С. Удінцева, А.Ф. Шаріфулліної, Ю.С. Шемшученка, В.М. Шретера, М.В. Шульги та ін.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. В роботі знайшли відображення окремі результати науково-дослідної роботи по темі: "Механізм адаптації законодавства в сфері прав громадян України до законодавства Європейського Союзу", яка виконується на юридичному факультеті Київського національного університету імені Тараса Шевченка (номер теми 06БФ042-01). Дисертантка досліджувала особливості адаптації національного законодавства щодо умов надання та використання дозволів на пошук, розвідування та видобуток вуглеводнів до законодавства Європейського Союзу у частині договірних форм надрокористування. Дисертаційне дослідження містить нові пропозиції до чинного законодавства України, які дозволять запровадити нову ефективну форму надрокористування на умовах гірничої концесії, забезпечити раціональне використання та охорону надр як національного багатства України, базуючись на таких міжнародно-правових принципах, як принцип сталого розвитку, екологізації національного законодавства та ін.

Мета і завдання дослідження. Метою дисертаційного дослідження є комплексний науково-правовий аналіз теоретичних і практичних проблем гірничої концесії як самостійної форми надрокористування, а також розробка науково обґрунтованих рекомендацій щодо запровадження гірничої концесії на рівні чинного законодавства України.

Відповідно, для досягнення поставленої мети визначені основні завдання дисертаційного дослідження:

1) виявити юридичну природу гірничої концесії як договірної форми надрокористування;

2) дослідити особливості гірничих концесійних правовідносин, зокрема через особливості підстав їх виникнення та особливості об'єктно-суб'єктного складу;

гірнича концесія правовий україна

3) дослідити історичні етапи правового регулювання гірничої концесії, сучасний міжнародний досвід зарубіжних країн та ґенезу правового регулювання гірничої концесії в Україні;

4) розкрити юридичну природу та ознаки договору гірничої концесії як договірної форми надрокористування та визначити її місце в системі екологічного права;

5) внести пропозиції щодо законодавчого запровадження механізму правового регулювання гірничої концесії в Україні.

Об'єктом дослідження є національні та міжнародні нормативно-правові акти, інші правові документи, що регулюють порядок надрокористування, практика їх застосування, а також положення наукових досліджень загальної теорії права, екологічного, природоресурсового, гірничого права та інших галузей права, що стосуються форм надрокористування, в тому числі, на умовах гірничої концесії.

Предмет дослідження. Предметом дослідження є система правовідносин, що виникають в сфері використання ділянок надр, які надаються концесіонеру на умовах гірничої концесії.

Методологічну основу дисертаційного дослідження складають методи діалектики, історичного аналізу, логіко-семантичний, формально-логічний, порівняльно-правовий, системного аналізу, структурно-функціональний, а також метод тлумачення норм права.

Завдяки методам діалектики та історичного аналізу було досліджено становлення й розвиток гірничого концесійного законодавства та закономірності розвитку наукових вчень в сфері гірничих концесійних правовідносин. За допомогою логіко-семантичного і формально-логічного методів проаналізовано та поглиблено понятійно-термінологічний апарат гірничої концесії, зокрема, застосування згаданих вище методів дозволило сформулювати поняття гірничої концесії та поняття договору гірничої концесії. Порівняльно-правовий метод дозволив здійснити порівняльний аналіз окремих положень нормативно-правових актів деяких зарубіжних країн та звернутися до зарубіжного досвіду регулювання та правозастосування. Метод системного аналізу застосовувався при визначенні місця договору гірничої концесії в екологічному та гірничому праві. Застосування структурно-функціонального методу дослідження дозволило виокремити особливості суб'єктно-об'єктного складу гірничих концесійних правовідносин. Тлумачення норм права у поєднанні з формально-логічним методом слугували методологічною основою для формулювання пропозицій по вдосконаленню існуючого стану нормативно-правового регулювання у досліджуваній сфері.

Наукова новизна одержаних результатів полягає в тому, що в гірничо-правовій теорії в рамках екологічного права України здійснена одна з перших спроб комплексного аналізу правових засад гірничої концесії, як договірної форми надрокористування.

Новизна дослідження характеризується положеннями, висновками, пропозиціями, які виносяться на захист, найважливіші з яких є наступними:

Вперше в екологічному праві України:

Обґрунтовано, що в історії розвитку законодавства України (за час її перебування в складі Російської імперії та Радянського Союзу) щодо гірничої концесії та особливостей її правового регулювання можна виділити наступні три історичні періоди-напрямки:

1) період існування односторонніх гірничих концесій в порядку акцесорного типу надрокористування, який тривав у наступні часові рамки: 1569 р. - 1719 р., 1782 р. - 1893 р.;

2) період існування односторонніх гірничих концесій в порядку регального типу надрокористування, який тривав у наступні часові рамки: 1719 р. - 1782 р., 1893 р. - 1917 р.;

3) період існування двосторонніх гірничих концесій в порядку регального типу надрокористування, який тривав у наступні часові рамки: 1920 р. - 1937 р.

Запропоновано визначення поняття гірничої концесії, згідно якого гірнича концесія - це врегульовані нормами права суспільні відносини, які передбачають надання за рішенням уповноваженого органу державної виконавчої влади (концедента) на підставі договору гірничої концесії на платній строковій основі концесіонеру на його підприємницький ризик виключного права володіння та користування конкретною юридично відокремленою ділянкою надр з метою пошуку, розвідки та видобування корисних копалин.

Визначено поняття договору гірничої концесії, як договору, за яким уповноважений орган державної виконавчої влади (концедент) від імені народу України на платній строковій основі надає концесіонеру на його підприємницький ризик виключне право володіння та користування конкретною юридично відокремленою ділянкою надр з метою пошуку, розвідки та видобування корисних копалин.

Виділено наступні умови договору гірничої концесії: істотні умови договору гірничої концесії - імперативні умови; необхідні умови договору гірничої концесії - імперативні умови; додаткові (інші) умови договору гірничої концесії - факультативні умови.

Визначено, що договір гірничої концесії є самостійним підінститутом комплексного (міжгалузевого) характеру в складі такого інституту гірничого права, як право користування надрами. Водночас, гірниче право займає місце самостійної галузі в складі комплексної галузі природноресурсового права, яке, в свою чергу, входить до складу іншої комплексної мегагалузі, такої як екологічне право. Договір гірничої концесії, як договірна форма надрокористування, разом із дозвільною формою надрокористування утворюють інститут права надрокористування.

Набули подальшого розвитку наступні положення:

Обґрунтування комплексного характеру та публічно-приватної правової природи гірничих концесійних правовідносин в галузі надрокористування, а також змішаної (публічно-приватної) природи договору гірничої концесії.

Виокремлення особливостей суб'єктно-об'єктного складу гірничих концесійних правовідносин та обґрунтування подвійного становища концедента як суб'єкта публічного права і суб'єкта приватного права в процесі здійснення державного управління в галузі геологічного вивчення, використання і охорони надр та здійснення функції розподілу і перерозподілу природних ресурсів (надр.).

Розвинено попередні наукові розробки про те, що надра, як різновид природних ресурсів, виступають природним диференційним об'єктом екологічного, а не цивільного чи господарського права, в зв'язку з чим правовий режим об'єкту гірничої концесії (ділянок надр.) визначається еколого-правовими нормами в галузі надрокористування, хоча це й не виключає впливу норм цивільного та господарського права на гірничі концесійні правовідносини в цілому.

Внесено наступні пропозиції:

На основі комплексного дослідження генези правового регулювання гірничої концесії в Україні обґрунтовано необхідність законодавчого закріплення договірної форми надрокористування у вигляді гірничої концесії шляхом доповнення положень норм комплексного нормативно-правового акту в галузі надрокористування - чинного Кодексу України про надра, додатковою підставою виникнення права надрокористування - договором гірничої концесії як джерела прав і обов'язків суб'єктів надрокористування, яка повинна стати альтернативною такій підставі виникнення права надрокористування, як спеціальний дозвіл на право користування надрами.

За результатами проведеного дослідження запропоновано проект змін та доповнень до Кодексу України про надра та до Закону України "Про концесії".

Практичне значення одержаних результатів полягає у можливості їх використання для вдосконалення чинного законодавства України в галузі надрокористування з метою легітимного закріплення договірної форми надрокористування на умовах договору гірничої концесії, запровадження ефективного екологічно безпечного механізму правового регулювання гірничої концесії та збільшення обсягів інвестицій у сферу надрокористування.

Результати дослідження можуть бути використані при викладанні курсів "Екологічне право України", "Природноресурсове право України", "Гірниче право України", "Інвестиційне право України" та спецкурсів "Право надрокористування", "Актуальні проблеми реформування гірничих правовідносин в Україні", "Особливості договорів в екологічному праві", "Договірні форми надрокористування", а також при підготовці підручників і навчальних посібників з зазначених дисциплін.

Апробація результатів дисертації. Робота та публікації, що розкривають її зміст, виконані дисертантом самостійно під керівництвом д. ю. н., проф. Г.І. Балюк.

Основні положення дисертаційного дослідження були апробовані у виступах на: щорічній міжнародній науково-практичній конференції "Проблеми реформування правовідносин у сучасних умовах очима молодих дослідників" (юридичний факультет Київського національного університету імені Тараса Шевченка, 13-14 квітня 2005р.), доповідь на тему: "Договір гірничої концесії, його юридична природа, ознаки та особливості"; міжнародній науковій конференції "Законодавство України: проблеми та перспективи розвитку" (27.01. - 30.01.2007р, м. Косів Івано-Франківської області), доповідь на тему: "Виключна власність народу України на надра як передумова існування гірничої концесії"; щорічній міжнародній науково-практичній конференції "Проблеми реформування правовідносин у сучасних умовах очима молодих дослідників" (юридичний факультет Київського національного університету імені Тараса Шевченка, 19-20 квітня 2007р.), доповідь на тему: "Проблемні питання правового регулювання гірничої концесії в Україні"; міжнародній науково-практичній конференції "Екологічне законодавство України: стан та перспективи розвитку" (13-14 грудня 2007р, м. Харків), доповідь на тему: "Проблеми формування законодавства України про гірничу концесію".

Публікації. Основні теоретичні положення і висновки дисертації знайшли відображення у трьох опублікованих статтях у наукових фахових виданнях згідно з вимогами ВАК України та у трьох опублікованих тезах доповідей та наукових повідомлень.

Структура дисертації обумовлена метою, завданням та обраним предметом дослідження. Дисертація складається зі вступу, 2-х розділів, які містять 6 підрозділів, висновків, додатку А та списку використаних джерел. Повний обсяг роботи - 216 сторінок, з яких основний текст - 179 сторінок, додаток А - 6 сторінок; список використаних літературних джерел містить 318 найменувань на 31 сторінці.

Основний зміст роботи

У вступі обґрунтовується актуальність теми дисертаційного дослідження, визначаються його мета та завдання, об'єкт та предмет, висвітлюються методологічна та науково-теоретична основи дослідження, формулюється наукова новизна та практичне значення роботи, вказуються структура та обсяг роботи, апробація результатів дослідження та публікації за темою дисертації.

Розділ 1 "Юридична природа гірничої концесії" складається з двох підрозділів. У підрозділі 1.1 "Історичні етапи правового регулювання гірничої концесії" досліджуються історичні аспекти та періоди-напрямки правового регулювання гірничої концесії.

Проведений аналіз історичних аспектів правового регулювання гірничої концесії, а саме історії становлення та розвитку гірничих концесійних правовідносин в Україні за час її перебування в складі Російської імперії та Радянського Союзу, дозволяє виокремити історично значимі напрямки правового регулювання гірничої концесії в Україні. Зокрема, в історії розвитку законодавства України (за час її перебування в складі Російської імперії та Радянського Союзу) щодо гірничої концесії та особливостей її правового регулювання виділено наступні три історичні періоди-напрямки:

1) період існування односторонніх гірничих концесій в порядку акцесорного типу надрокористування (1569 р. - 1719 р., 1782 р. - 1893 р.);

2) період існування односторонніх гірничих концесій в порядку регального типу надрокористування (1719 р. - 1782 р., 1893 р. - 1917 р.);

3) період існування двосторонніх гірничих концесій в порядку регального типу надрокористування (1920 р. - 1937 р.).

У підрозділі 1.2 "Поняття гірничої концесії та особливості гірничих концесійних правовідносин" детально аналізується визначення поняття самої гірничої концесії, її юридичні ознаки та особливості гірничих концесійних правовідносин.

Відсутність законодавчого визначення поняття гірничої концесії зумовила необхідність звернення до етимології вищезазначеного поняття. Так, термін "концесія" в перекладі з латини concessio означає жалування, дарування, уступку прав, дозвіл, згоду. Аналіз історичного розвитку концесійних відносин, з їх індивідуальними особливостями у різних країнах світу, дозволив стверджувати, що концесія з часом стала доволі широким і об'ємним поняттям. Так, в якості концесії визначались: акт публічної влади, за яким надавався в користування предмет, який за загальним правилом, був вилучений з цивільного обігу; сам предмет, що надавався у концесію; підприємство, яке концесіонер повинен був побудувати для використання об'єкту концесії; вид діяльності, здійснення якого можливе було лише з дозволу держави; договір гірничої концесії та інші види договірної форми надрокористування; привілей концесіонера на використання об'єкта гірничої концесії за договором; надання права на використання об'єкта концесії (надр.); цілісний територіально-виробничий комплекс, який охоплювався межами концесійної території та деякі інші.

Правовідносини гірничої концесії в роботі структуруються на наступні елементи: суб'єкти - концедент і концесіонер; об'єкт - ділянки надр; юридичний зміст - взаємно кореспондуючі права і обов'язки суб'єктів. Передумовами їх виникнення виступають: норма права, що визначає майбутню модель правовідносин гірничої концесії; концесійна правосуб'єктність концедента та концесіонера; юридичний склад: акт уповноваженого органу публічної влади, який фіксує волю останнього на надання конкретної юридично відокремленої ділянки надр конкретному концесіонеру, а також - договір гірничої концесії, який регламентує конкретні взаємовідносини сторін та є джерелом їх конкретних прав і обов'язків.

Специфіку гірничих концесійних правовідносин формує становище концедента як спеціального суб'єкта екологічного права, який здійснює управлінську функцію в сфері екології з розподілу і перерозподілу природних ресурсів - надр.

Акцентується увага на тому, що надра, як різновид природних ресурсів, виступають природним диференційним об'єктом екологічного, а не цивільного чи господарського права, хоча це й не виключає впливу норм цивільного та господарського права на гірничі концесійні правовідносини в цілому. Вищевикладене пояснюється тим, що надра є природним об'єктом, який має природне походження і постійний екологічний зв'язок з природним середовищем, а гірничі концесійні правовідносини є складовою природоресурсових відносин, які становлять предмет саме екологічного права.

Концесіонери повинні мати спеціальну екологічну правосуб'єктність користувача природних ресурсів (надр.). Така правосуб'єктність не лише надає право спеціального природокористування для задоволення власних приватних потреб, а й зобов'язує концесіонера дотримуватись спеціальних екологічних вимог природокористувача: раціонального використання та охорони надр, забезпечення екологічної безпеки. В зв'язку з цим статус концесіонера, в рівній мірі як і концедента, формує специфіку гірничих концесійних правовідносин.

Господарська діяльність сторін, що також регулюється договором гірничої концесії, а також господарські та цивільні відносини сторін мають похідний характер, так як супроводжують процес надрокористування. Такі господарські відносини присутні і мають важливе виробничо-забезпечувальне значення, і саме в такому поєднанні проявляється комплексність гірничих концесійних правовідносин та подвійне становище концедента, який є учасником і відносин надрокористування, і учасником господарських та цивільних відносин. Але визначальною є екологічна спрямованість, яка визначається, в першу чергу, правовим режимом об'єкта гірничої концесії (надр.), який в свою чергу формує критерій визначення суб'єктного складу: концедента - органу в сфері розподілу і перерозподілу природних ресурсів (надр.); концесіонера - суб'єкта спеціального надрокористування. А вже між цими суб'єктами, і лише між ними, і лише щодо єдино можливого об'єкту таких відносин - надр, на основі договору гірничої концесії, здійснююється правове регулювання відносин в сфері надрокористування, в тому числі господарсько-правових та цивільно-правових відносин.

В процесі з'ясування юридичної природи гірничої концесії та особливостей гірничих концесійних правовідносин в другому підрозділі Розділу 1 дисертаційного дослідження визначено поняття гірничої концесії, згідно якого гірнича концесія - це врегульовані нормами права суспільні відносини, які передбачають надання за рішенням уповноваженого органу державної виконавчої влади (концедента) на підставі договору гірничої концесії на платній строковій основі концесіонеру на його підприємницький ризик виключного права володіння та користування конкретною юридично відокремленою ділянкою надр з метою пошуку, розвідки та видобування корисних копалин.

За результатами проведеного дослідження визначено місце гірничої концесії в системі концесійних відносин. Доведено, що гірнича концесія являється природоресурсовою модернізованою двосторонньою концесією.

Розділ 2 "Правове регулювання гірничої концесії" складається з чотирьох підрозділів.

У підрозділі 2.1 "Сучасне правове регулювання гірничої концесії в зарубіжних країнах" здійснено правовий аналіз сучасного законодавства окремих зарубіжних країн, що регулює відносини в галузі гірничої концесії. Таке регулювання в різних країнах має свої особливості і власні тенденції розвитку, що зумовлено різними правовими системами та різними рівнями економічного розвитку і правосвідомості. Досвід країн, що розвиваються, а також країн СНД має для України важливе значення, оскільки вони, так як і Україна, знаходяться приблизно на однаковому з нею щаблі розвитку економіки, що обумовлює наявність подібних проблем у правовому регулюванні окремих інститутів в умовах загальної макроекономічної нестабільності, недосконалості системи законодавства та наявності елементів корумпованості у органах державної влади.

Проведене дослідження дозволило виокремити два напрямки, за якими розвиваються країни СНД (зокрема, Республіка Білорусь, Литовська Республіка, Казахстан, Російська Федерація) в правовому регулюванні концесійних відносин:

перший напрямок - прийняття універсальних законів "про концесії", які б одночасно регулювали використання таких двох об'єктів концесії, як діяльність, вилучена із цивільного обігу (концесія послуг) та предмети, вилучені із цивільного обігу (природоресурсові концесії), що з досвіду зарубіжних країн вбачається не зовсім правильним в аспекті якісного правового регулювання в рамках одного нормативно-правового акту таких різних явищ (Білорусія, Литва);

другий напрямок пов'язаний з окремим правовим регулюванням: концесії послуг являються предметом регулювання окремого закону, а природоресурсові концесії являються предметом регулювання поресурсового законодавства (Казахстан і, частково, Україна та Росія).

Зроблено висновок, що більш перспективним є другий напрямок, бо саме він дає можливість в найбільшій мірі врахувати специфіку поресурсових концесій шляхом їх регулювання в поресурсовому ("рідному" для них) законодавстві.

Для концесійних відносин в галузі надрокористування у розвинених країнах світу (зокрема, Франції, Федеративній Республіці Німеччині, Великобританії, США) характерним є те, що вони хоча і врегульовані, як правило, на законодавчому рівні, однак завжди існує дуже велика можливість для договірного врегулювання взаємовідносин сторін. До того ж, не завжди існує дуже детально регламентоване спеціальне концесійне законодавство. А в більшості випадків необхідний ефект концесійних механізмів, закріплених в законодавстві лише в загальних рисах, досягається за рахунок розвиненості та ефективності всіх інститутів правової системи.

У підрозділі 2.2 "Генеза правового регулювання гірничої концесії в Україні" досліджуються реалії правового регулювання гірничої концесії в Україні та перспективи її законодавчого становлення з урахуванням положень чинних нормативно-правових актів національного та міжнародного законодавства.

На сьогодні гостро стоїть питання необхідності вдосконалення чинного законодавства в сфері надрокористування шляхом запровадження нової для України договірної форми надрокористування - договору гірничої концесії. Це обумовлено відсутністю законодавчого закріплення договору гірничої концесії, так як чинне законодавство містить лише декларативні норми щодо необхідності його запровадження в майбутньому.

Закон України "Про концесії" від 16 липня 1999 р. регулює лише такий об'єкт концесії, як діяльність (роботи, послуги), і не поширює свою дію на такий об'єкт концесії, як природні ресурси, в тому числі, надра і корисні копалини, як їх складову. На відміну від договірних форм надрокористування (за виключенням угоди про розподіл продукції, з розподілом продукції після вирахування видатків за угодою) дозвільна (ліцензійна) система надрокористування закріплена на рівні чинного законодавства України.

Аналіз чинного вітчизняного законодавства дозволяє констатувати, що Порядок надання у 2008 році спеціальних дозволів на користування надрами на даний момент є єдиним нормативно-правовим актом, який містить правове регулювання порядку надання та анулювання спеціальних дозволів на користування надрами. Адже ні положення Закону України "Про охорону навколишнього природного середовища" (ст.38), ні положення Кодексу України про надра (ст. ст.16, 19) не містять порядку видачі та анулювання таких спеціальних дозволів, хоча і є основоположними джерелами правового регулювання в сфері надрокористування.

Проведений аналіз змісту спеціального Закону України "Про нафту і газ" дає підстави стверджувати, що нафтогазоносні надра в Україні використовуються в рамках тієї ж дозвільної системи надрокористування, що й інші надра, використання яких здійснюється на підставі загального гірничого законодавства в сфері надрокористування. Отже, користування нафтогазоносними надрами в Україні здійснюється виключно в порядку дозвільної форми надрокористування, а укладання угоди про умови користування нафтогазоносними надрами не дає підстав для висновку про наявність як договірної форми надрокористування взагалі, так і договору гірничої концесії зокрема.

Водночас в роботі зазначається, що Україна вже зробила перший крок на шляху до встановлення договірної форми надрокористування. Про це свідчить прийняття Закону України "Про угоди про розподіл продукції" від 14 вересня 1999 р., яким запроваджено угоди про розподіл продукції з розподілом продукції після вирахування видатків за угодою. Однак, на заваді реалізації зазначеного положення Закону стоїть те, що спеціальні дозволи в галузі надрокористування в Україні надаються лише на підставі відповідного чинного законодавства. Отже, їх чинність може бути втрачена (припинена) лише на підставах, передбачених законодавством. На підставі того, що положення наведеного вище законодавства передбачають можливість одностороннього порядку анулювання спеціального дозволу державою і в чинному законодавстві взагалі не згадується наявність спеціального порядку надання та припинення ліцензії в галузі надрокористування за угодами про розподіл продукції, та і сам Закон України "Про угоди про розподіл продукції" не передбачає жодного порядку спеціального (відмінного від загального) порядку надрокористування за угодами про розподіл продукції, зроблено висновок, що інвестори за такою угодою отримуватимуть спеціальні дозволи в загальному порядку, який згідно зі ст.16 Кодексу України про надра, є єдиним. І здійснюється на даний момент згідно процедури передбаченої Порядком (2008 року).

Проведений аналіз значної частини законодавчих актів дозволяє говорити про те, що ні угода про умови користування надрами, ні угода про умови користування нафтогазоносними надрами, ні дозвільна система не здатні забезпечити гарантовані стабільні умови надрокористування в Україні, перш за все, через недоліки в законодавстві та системі державного управління, які стоять на заваді реалізації положень такого законодавства.

Вважаємо, що українському законодавцю слід розпочати законопроектну роботу по запровадженню договірної форми надрокористування у вигляді гірничої концесії шляхом внесення змін і доповнень до чинного законодавства України. Найкращим варіантом, на нашу думку, буде доповнення переліку об'єктів концесії в Законі України "Про концесії" таким об'єктом концесії як надра (ділянки надр.) з одночасним визначенням того, що правове регулювання відносин гірничої концесії здійснюється відповідно до норм Кодексу України про надра. Наступним етапом має стати доопрацювання положень норм комплексного нормативно-правового акту в галузі надрокористування - чинного Кодексу України про надра шляхом доповнення його норм, зокрема ст. ст.16 та 19, додатковою підставою виникнення права надрокористування - договором гірничої концесії як джерела прав і обов'язків суб'єктів надрокористування, яка повинна стати альтернативною такій підставі виникнення права надрокористування як спеціальний дозвіл на право користування надрами. А з часом, можливо, і стане єдиною підставою права надрокористування з заміною спеціального дозволу, як правовстановлюючого документа надрокористування, на договір гірничої концесії.

Законопроектна робота повинна ґрунтуватись не лише на комплексному аналізі спеціальної наукової літератури та чинного законодавства, а й з врахуванням міжнародних інтеграційних та адаптаційних процесів щодо відповідності законодавства України законодавству СНД, ЄС та документів прийнятих в рамках ООН.

Підрозділ 2.3 "Гірнича концесія як договірна форма надрокористування" присвячений дослідженню договірної та дозвільної форм надрокористування, а також визначенню місця договору гірничої концесії в системі екологічного права України.

У практиці багатьох країн світу все чіткіше проявляється закономірність формування багатоступеневої системи надрокористування. В гірничих відносинах така багатоступенева система надрокористування представлена такими її формами як: дозвільна (ліцензійна) форма надрокористування; договірна форма надрокористування. Як дозвільна (ліцензійна) система надрокористування, так і договір в галузі гірничих відносин являються самостійними інститутами гірничого права багатьох зарубіжних країн, без яких нині складно уявити світову практику надрокористування.

Зокрема, дозвільна (ліцензійна) система надрокористування будується на системі адміністративних відносин, які закінчуються видачею відповідними державними органами індивідуальних дозволів (ліцензій), що підтверджують волю держави надати надра в користування тим чи іншим суб'єктам гірничих відносин. Зазначається, що такий порядок надання надр в користування є однозначно адміністративним і реалізується через таку "комплексну" функцію державного управління в галузі екології як екологічне ліцензування. З цього випливає, що ліцензія, як спеціальний дозвіл, який засвідчує право на користування надрами, спрямована на створення спеціальної правосуб'єктності у визначеного кола суб'єктів гірничих відносин та створює односторонні владні повноваження у відповідних державних органів. Це відбувається з огляду на те, що основу правового режиму ліцензування складає дозвільний тип правового регулювання, а дозвіл (ліцензія) - це односторонній владний (адміністративний) акт, який видається спеціальним органом державної влади як носієм публічної влади.

У лексичному значенні слово "ліцензія" є похідним від латинського "licentia", що означає "дозволяння, свобода робити що завгодно", "дозвіл". Тоді, як дозвіл за тлумачним словником визначається, як право на здійснення будь-чого, а також документ, що посвідчує таке право. Правова доктрина, в свою чергу, вживає поняття "ліцензія" в наступних значеннях: право на здійснення певного виду діяльності; документ, що засвідчує наявність такого права. Переплетення семантичних значень понять "ліцензія" та "дозвіл" зумовлює необхідність їх співвідношення.

Неможливість ототожнення понять "ліцензія" та "дозвіл" в роботі обґрунтовується тим, що за своїм змістовним навантаженням поняття "дозвіл" є ширшим ніж поняття "ліцензія", так як ліцензія в багатьох нормативних та наукових джерелах визначається через поняття дозволу, що зумовлює їх співвідношення як загального та спеціального. Обґрунтованою вбачається наукова позиція щодо визначення "дозволу" як родового поняття щодо поняття "ліцензії", так як дозвіл надає особі право на здійснення певних дій, а ліцензія обмежує такі дії певною сферою діяльності. Чинне вітчизняне законодавство в сфері надрокористування пішло шляхом запровадження поняття "дозвіл", проте таке поняття в постійному словосполученні: "спеціальний дозвіл на право користування надрами", що обумовлює наявність специфічних ознак порівняно з тим, якби вживалось просто поняття "дозвіл", що надає йому ознак ліцензії (що не дивно, адже донедавна в законодавстві України вживалось поняття ліцензії на право користування надрами, а з 2006 року було легалізовано термін - "спеціальний дозвіл на право користування надрами" замість поняття ліцензії, без будь-яких змістовних змін положень чинного законодавства, в яких містились такі поняття).

Вищенаведене дає підстави стверджувати, що дозвільна форма надрокористування в Україні представлена легальним поняттям "дозволу", однак його вживання в постійному словосполученні "спеціальний дозвіл на право користування надрами", не дивлячись на збереження зовнішньої форми, дозволяє за змістовними ознаками охарактеризувати дозвільну форму надрокористування як ліцензійну.

За результатами проведеного дослідження запропоновано визначення поняття спеціального дозволу на право користування надрами як наданого спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади з геологічного вивчення та забезпечення раціонального використання надр виключного права юридичній чи фізичній особі на користування юридично відокремленою ділянкою надр на умовах, визначених у спеціальному дозволі.

Щодо договірної форми надрокористування, то вона базується і на горизонтальних (рівноправних), а не лише на вертикальних (підпорядкованих) відносинах сторін - держави (як суб'єкта і приватних, і публічних правовідносин) та конкретного надрокористувача. Це дає можливість більш жорстко забезпечити охорону прав та інтересів останнього. Так, в зарубіжній практиці договірна форма надрокористування, представлена наступними її видами:

1) власне договори гірничої концесії (в класичному її розумінні);

2) угоди про розподіл продукції (так звані "продакшн шерінг"), які поділяються в свою чергу на: угоди з розподілом продукції після вирахування видатків за угодою; угоди з розподілом безпосередньо видобутої продукції;

3) так звані контракти в галузі надрокористування: сервісні контракти з ризиком; сервісні контракти без ризику;

4) оренда ділянок надр;

5) угоди про створення спільного підприємства чи створення товариства;

6) угоди про опціон в галузі надрокористування.

Виходячи з вищевикладеного в роботі підкреслюється, що гірнича концесія являється видом договірної форми надрокористування.

Щодо питання співвідношення договору гірничої концесії та угоди про розподіл продукції, то доведено, що угоди про розподіл продукції, за умови їх визначення законодавцем, як суто договірної форми надрокористування, тобто як єдиної правовстановлюючої і правоприпиняючої підстави надрокористування, без отримання спеціального дозволу на право користування надрами, можуть повноправно зайняти самостійне місце серед договірних форм надрокористування, поряд із договором гірничої концесії.

Аргументовано, що договір гірничої концесії та угода про розподіл продукції (за умови, що вона є суто договірною формою надрокористування), співвідносяться між собою, як два рівнопорядкові спеціальні явища, які існують паралельно, в складі загального для них обох явища - договірної форми надрокористування.

У підрозділі 2.4 "Поняття, ознаки, основні умови та особливості договору гірничої концесії" вивчається поняття, предмет та юридичні ознаки договору гірничої концесії, його особливості.

При висвітленні поняття, юридичних ознак договору гірничої концесії на основі теоретичних здобутків радянських і сучасних вітчизняних та зарубіжних вчених, положень зарубіжного законодавства, чинного концесійного законодавства України та тих норм законодавства, які створюють передумови та можливості запровадження гірничої концесії в Україні виявлено три позиції (концепції, доктрини) в поглядах вчених на правову природу договору гірничої концесії:

1) суто цивілістична (приватна) природа, яка однозначно визначає договір концесії як цивільно-правовий;

2) суто адміністративна (публічна) природа, яка однозначно визначає договір концесії як публічно-правовий (адміністративний);

3) змішана (публічно-приватна) природа, яка поєднує в собі властивості двох попередніх позицій.

На думку дисертантки, договір гірничої концесії має змішану (публічно-приватну) природу, бо гірничі концесійні правовідносини мають комплексну (публічно-приватну) природу концесійних правовідносин.

До публічно-правових ознак договору гірничої концесії слід віднести:

публічний акт, як підставу виникнення договірних правовідносин, який по відношенню до договору концесії має відокремлене становище і у сукупності з ним утворює юридичний склад як конкретну передумову виникнення концесійного правовідношення. Яке ж відношення має публічний акт до договору концесії, якщо вони являються одноплановими явищами - юридичними фактами і одне з одним не співвідносяться? Вважаємо, якщо врахувати те, що доктрина цивільного права розглядає договір в трьох значеннях в залежності від конкретної ситуації: як юридичний факт, як юридичний документ і як саме правовідношення, то за таких підходів публічний акт являється передумовою виникнення договору як концесійного правовідношення поряд з тим, що такою передумовою є і сам договір як юридичний факт. Завдяки цьому концесійне правовідношення і стає договірним.

особливий правовий режим надр, право на які надається за договором гірничої концесії - надра в силу чинного законодавства вилучені із цивільного обігу, а саме: згідно зі ст.4 Кодексу України про надра "надра є виключною власністю народу України і надаються тільки у користування". Також надра виступають об'єктом регулювання публічно-правових екологічних норм права в галузі надрокористування.

концедент, як державний орган, виступає в якості суб'єкта публічного права та в силу чинного законодавства при укладенні договору концесії має на меті, перш за все, задоволення публічного інтересу та реалізацію соціальної функції власності, а не приватного чи, так званого, "егоїстичного" інтересу концесіонера, як-то передбачає цивільно-правовий договір.

Зазначені публічно-правові ознаки договору гірничої концесії, на нашу думку, дають можливість зрозуміти, що цивільно-правовий договір на відміну від договору концесії базується на кардинально відмінних засадах: юридичній самостійності та рівності сторін у їх правах та обов'язках, диспозитивності при визначенні умов договору, недопустимості односторонньої зміни умов договору за будь-яких умов, цивільно-правових засобах захисту та ін.

Дисертанткою визначено поняття договору гірничої концесії, як договору, за яким уповноважений орган державної виконавчої влади (концедент) від імені народу України на платній строковій основі надає концесіонеру на його підприємницький ризик виключне право володіння та користування конкретною юридично відокремленою ділянкою надр з метою пошуку, розвідки та видобування корисних копалин.