Законодательное регулирование и правоприменительная практика в сфере поставок товаров для государственных и муниципальных нужд

Далее происходит быстрое развитие в годы царствования Петра I. Принимаются: Именной Указ Петра I (27.12.1714 г.) «О подрядах»; Сенатский указ (25.01.1716 г.) «О подрядах и договорных письмах»; Указ Петра I Сенату (9.04.1720 г.) «О составлении положения о подрядах при государственных работах и поставках» и другие.

На рубеже XVIII-XIX вв. поставка товаров для государственных нужд активно использовалась и в это период отмечается стремительный рост нормативно-правовых актов. Все нормы были сконцентрированы в Положении о казенных подрядах и поставках. Можно отметить, что уже на данном этапе законодатель стремиться ввести «что-то новое» (по меркам того времени»). Это выразилось в следующем: во-первых, государство проявляло заботу в отношении казенного интереса от убытков и злоупотреблений, во-вторых, стремилось реализовать институт конкуренции частного сектора с монополистами. Здесь как раз мы и наблюдаем становления именно договорных отношений, то есть сфера закупок развилась до такой степени, что потребовала закрепления сторон договора, объекта поставки, права и обязанности, а также ответственность в виде неустойки, а в некоторых случаях неустойки и убытков. Интересно также то, что одной из сторон всегда выступала государство, а это говорит о подчинении данной сферы контролю со стороны власти. Вместе с тем, законодатель постепенно пришел к мысли, что необходима здоровая конкуренция, которая и проявилась в осуществлении торгов с понижением цены. Так же общество требовало открытости системы из-за имеющейся коррумпированности сферы торгов, поэтому вводится принцип гласности торгов, что представляет прототип общественного контроля. Так как законодательство укрепило понятие конкуренции участников, то непосредственно требовалось, чтобы государство не выступало всегда одной из сторон договора, что и было сделано, а также одновременно вводилась ответственность органов государственной власти и личная ответственность должностных лиц.

Далее сфера закупок товаров для государственных нужд в годы Советского Союза развивается скачкообразно, так как постоянные революционные настрои, а потом и вовсе сама революция, НЭП, «застой» в экономике не сподвигли сферу данных отношений к крупному развитию. Отмечается, что акты регулирования госзакупок то принимались, то отменялись. В целом регулирование велось с помощью общих норм. Между тем, можем отметить, что в этот период в связи с исключением государства из сделки как обязательного субъекта, потребовались меры контроля. В связи с этим вводятся нормы ответственности как административного, так и уголовного характера: лишение льгот для предпринимателей, штрафные санкции и прочее.

Уже в «постсоветской» России, а именно 28 мая 1992 года был принят Закон РФ №2859-1 «О поставках продукции и товаров для государственных нужд». Данный акт является прорывным за долгие годы. Это подтверждается тем, что он является уже специализированным актом, а также дает впервые законодательно закрепленное определение «государственных нужд». Но законодательство данного периода с трудом можно охарактеризовать как серьезно разработанное и понятное для всех. Поэтому в целях совершенствования регулирования размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд был принят Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». Данный Закон уже более конкретно указывает на цели госзаказа, а также определяет способы заказа, круг участников и непосредственно описывает процедуру взаимодействия в данной сфере. Закон № 94-ФЗ был принят с учетом международных норм. Это свидетельствует о том, что российский законодатель не только проанализировал акты зарубежного права (которые непосредственно были ратифицированы РФ), но приспособил их так, чтобы «наш» Закон мог функционировать. Принятие Закона № 94-ФЗ способствовало решению сразу нескольких задач: систематизация законодательства, обеспечение прозрачности механизма осуществления закупочной деятельности, устранение возможности злоупотребления.

К сожалению, Закон № 94-ФЗ практически утратил правовую актуальность. Коррупция в сфере госзаказа существенно возросла и он перестал справляться с данным явлением. И в ноябре 2010 года в послании Федеральному собранию еще тогда Президент РФ Д. А. Медведев поручил реформировать систему госзакупок. После это последовало разработка ряда проектов и публикаций «нового» Закона. 22 марта 2013 года в третьем чтении был принят Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». 8 апреля 2013 г. он был подписан президентом В. Путиным и опубликован на сайте2. Также во исполнение Закона № 44-ФЗ принимаются Постановления Правительства РФ и вносятся поправки в сам Закон № 44-ФЗ. «Новый» Закон № 44-ФЗ призван сделать систему госзакупок открытой, доступной и прозрачной с помощью этих и других принципов, которые закреплены непосредственно Законе № 44-ФЗ ст. 6 Федеральный закон от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (ред. от 04.06.2014) // Собрание законодательства РФ. - 2013. - № 14. Ст. 1652.

2 Официальный интернет-портал правовой информации. Государственная система правовой информации [официальный сайт]. URL: http://pravo.gov.ru:8080/page.aspx?39431 (дата обращения: 5.11.2013). . По мнению законодателя, федеральная контрактная система (далее - ФКС), предлагаемая в качестве альтернативы устаревшему закону, предполагает переход от практически не действовавшего механизма к регулированию полного цикла государственных закупок и должна заменить действующий закон о государственных и муниципальных закупках.

Глава II. законодательное регулирование и правоприменительная практика в сфере поставок товаров для государственных и муниципальных нужд

2.1 Проблемы законодательного закрепления договорных отношений по поставке товаров для государственных и муниципальных нужд (сравнительно-правовой анализ федерального законодательства)

С 1 января 2014 г. вступил в силу Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Указанный нормативный акт пришел на смену действовавшему до 1 января 2014 г. Закону № 94-ФЗ.

В данном параграфе мы попытаемся отразить наиболее важные изменения, которые представлены нам законодателем в Федеральном законе № 44-ФЗ.

Сегодня много положений Закона № 44-ФЗ вызывает вопросы о возможности их полной реализации. Более того, можно с уверенностью констатировать, что государственные заказчики по объективным причинам не готовы в полном объеме осуществлять закупочную деятельность в рамках Закона № 44-ФЗ. Это обстоятельство свидетельствует о некой недоработанности нового Закона. Поэтому представляется правильным предпринять попытку анализа основных положений ФЗ № 44 Косарев К.В. Некоторые проблемы Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» // Госзакупки.ру. - 2014. - № 3. - С. 3-7..

Закон № 44-ФЗ вводит новые понятия, например «контрактная система», которая определяется как совокупность участников контрактной системы. Законодатель определяет контрактную систему, перечислив ее участников. Кажется, не совсем правильным сводить контрактную систему исключительно к ее участникам. Представляется, что термин «контрактная система» заимствован из законодательства США. Как указывается в литературе, «в США была создана Федеральная контрактная система, которая сосредоточивает организацию закупок по выполнению большинства государственных программ» Шамхалов Ф.Р. Государство и экономика: власть и бизнес. М., 1999. С. 267.. По свидетельству авторов Федеральная контрактная система США // Закупки-Тендеры. РФ. URL: http://zakupki-tendery.ru/articles/item/146-federalnaya-kontraktnaya-sistema-ssh%D0%B0 (дата обращения: 10.01.2014). , федеральная контрактная система в США не сводится исключительно к указанию участников, а рассматривается гораздо шире - как закупочная деятельность в целом, поэтому представляется правильным воспроизведение подхода, господствующего в США. Так, в Соединенных штатах госзакупки В США госзакупки - это Федеральная контрактная система. рассматриваются в контексте необходимости выполнения государственных и муниципальных программ, для организации текущей деятельности государственных организаций, производства общественных благ. Что мы наблюдаем в России? - как уже отмечалось выше, Закон № 44-ФЗ закрепляет ФКС как круг участников системы. И в целом, суть российской ФКС очень схожа именно с американской системой, что мы и подтверждаем в рамках первого параграфа. А именно: механизм управления всем жизненным циклом заказа (и в России, и в США); контрактные офицеры (США) и контрактные управляющие (Россия); принципы госзакупок (Россия и США); центральная информационная система федеральных закупок (США) и единая информационная система (Россия).

Другим понятием является «определение поставщика (подрядчика, исполнителя)» (ч. 2 ст. 3 Закона № 44-ФЗ) Федеральный закон от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (ред. от 04.06.2014) // Собрание законодательства РФ. - 2013. - № 14. Ст. 1652.. Закон № 44-ФЗ определяет его как совокупность действий, которые осуществляются заказчиками, связанными с размещением заказа и последующим заключением государственного контракта. Введение данного термина вызывает сомнения в целесообразности, поскольку в Законе № 94-ФЗ существовал актуальный термин «размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков». Данный термин обладает той же смысловой нагрузкой, что и понятие «определение поставщика», поэтому вызывает сомнение подход законодателя, связанный с изменением названия, но оставлением прежнего содержания. На наш взгляд, это можно охарактеризовать как «новый Закон - новая интерпретация терминов», хотя смысловая нагрузка по факту осталась прежней.

Следующий термин - «закупка товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд». Закупка в этом смысле представляет собой совокупность действий, осуществляемых заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. Действительно, данный термин важен и нужен, более того, его содержание не вызывает сомнений. Однако законодатель не конкретизирует термин «государственные нужды». Видимо, следует руководствоваться ст. 3 Закона № 94-ФЗ Федеральный Закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // Собрание законодательства РФ. 2005. - № 30 (ч. 1). Ст. 3105. (утратил силу)., которая определяет их как потребности государственных заказчиков в товарах работах и услугах. Термин «государственные нужды» используется не только в этом определении, но и раскрывает содержание термина «государственный контракт, муниципальный контракт». Государственный контракт - это договор, заключенный от имени Российской Федерации государственным заказчиком для обеспечения, соответственно, государственных нужд. Представляется правильным, если бы законодатель все же определил, что такое «государственные нужды», закрепив его если не в самом Законе, то в одном из постановлений Правительства, которые принимаются для реализации Закона № 44-ФЗ или опубликовать официальные разъяснения к Закону.

Закон № 44-ФЗ предусматривает создание и ведение единой информационной системы. Целями создания системы является собирание, обработка и хранение информации о закупочной деятельности, осуществляемой государственными заказчиками. Введение данной новеллы представляется правильным и оправданным. Однако можно с уверенностью констатировать полную неопределенность в функциональности данной системы. Как отмечают в литературе, «информация будет общедоступна на официальном сайте контрактной системы. Его адрес определит правительство РФ» Специальный выпуск. О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Обзор изменений системы государственных закупок. Документ опубликован не был. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс»..

Несомненно, положительным моментом является то обстоятельство, что субъекты федерации смогут создавать свои информационные системы, интегрированные с федеральной информационной системой. Это позволит улучшить как поисковую систему, так и в целом упростит работу сотрудников и иных участников госзакупок.

Закон № 44-ФЗ предусматривает создание федерального органа исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок. Данный орган должен осуществлять функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере закупок. Данное положение возражений не вызывает. Представляется, что, создавая Закон № 44-ФЗ, законодатель держал ориентир на закупочную систему, функционирующую в США, которая также предполагает создание специализированного государственного органа, которым является Офис государственного заказа США. В рамках исполнения Плана мероприятий по реализации Федерального закона №44-ФЗ определены федеральные органы исполнительной власти по регулированию контрактной системы и контролю в этой сфере. Так, полномочиями на выработку государственной политики и нормативно-правовое регулирование в сфере закупок наделено Министерство экономического развития России. Функциями по осуществлению контроля в этой области и согласованию применения закрытых способов определения поставщиков наделена Федеральная антимонопольная служба. Это необходимо для всестороннего и полного наблюдения за контрактной системой, что необходимо на данный момент особенно, так как институт новый и его функционирование необходимо отслеживать.

В Законе № 44-ФЗ появляется гл. 2 под названием «Планирование». Этим обстоятельством законодатель выделяет планирование в отдельный этап.

Если исходить из анализа положений Закона № 44-ФЗ, выделяются следующие стадии закупочной деятельности: планирование закупок; осуществление закупок; исполнение контракта.

Самой начальной стадией является планирование, которое осуществляется посредством формирования, утверждения и ведения: планов закупок, планов-графиков.

Закон № 94-ФЗ предусматривал создание и утверждение плана-графика (ч. 5.1 ст. 16) Федеральный Закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // Собрание законодательства РФ. 2005. - № 30 (ч. 1). Ст. 3105. (утратил силу).. Таким образом, Закон № 44-ФЗ предусматривает создание дополнительного документа (план закупок) заказчиком.

Законодатель стремится к тому, чтобы каждая покупка, осуществляемая заказчиком, носила плановый характер. Представляется, что основным документом является план закупок.

План закупок - это тот документ, который отвечает на следующие вопросы: Что приобретается? С какой целью осуществляется покупка? В какой промежуток времени это приобретается? Какие денежные суммы готов выделить заказчик, чтобы приобрести это? Зачем это приобретается?

Представляется, что из плана закупок логически следует план-график. Планы-графики содержат перечень закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд на финансовый год и являются основанием для осуществления закупок. Планы-графики формируются заказчиками в соответствии с планами закупок. Здесь возникает вопрос: в чем разница между планом закупок и планом-графиком? В силу этого тогда понимается, что план закупок носит более общий характер и определяет основные направления закупочной деятельности, тогда как план-график носит более конкретный характер. Таким образом, введение данных планов выступает как одно из нововведений, которое оценивается специалистами в сфере госзаказа как достойный вариант систематизации и усовершенствования торгов.

Закон № 44-ФЗ вводит процедуру обоснования закупок. Согласно статье 18 части 1 Закона № 44-ФЗ обоснование закупки осуществляется заказчиком при формировании плана закупок, плана-графика и заключается в установлении соответствия планируемой закупки целям осуществления закупок. Федеральный закон № 94-ФЗ предусматривал исключительно обоснование цены, тогда как Закон № 44-ФЗ предусматривает дополнительное обоснование способа совершения закупки. Это является достаточно важной новеллой. Следует отметить, что в ст. 13 Закона № 44-ФЗ «Цели осуществления закупок» предусмотрены Федеральный закон от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (ред. от 04.06.2014) // Собрание законодательства РФ. - 2013. - № 14. Ст. 1652., по существу, основания формирования плана закупок, которыми выступают государственные программы, включая целевые, муниципальные программы, иные документы планирования; международные обязательства Российской Федерации; утверждаемые в установленном порядке расходы на осуществление функций и полномочий государственных органов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных органов, органов управления государственными внебюджетными фондами и территориальными внебюджетными фондами Андреева Л.В. Реформа государственных и муниципальных закупок: основные нововведения // Госзакупки.ру. - 2013. - № 8. - С. 15-19. .

В ходе мониторинга закупок, аудита и контроля в сфере закупок проводится оценка обоснованности осуществления закупок, и конкретная закупка может быть признана необоснованной. В таком случае органы выдают предписания об устранении выявленных нарушений и привлекают к административной ответственности лиц, виновных в нарушениях требований Закона № 44-ФЗ о контрактной системе, в порядке, установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях. Форма и порядок обоснования закупок устанавливаются Правительством РФ.

Таким образом, можно проследить тот факт, что даже обоснование закупки подразумевает под собой отчет/контроль перед органами государственной власти. Здесь мы наблюдаем как раз комплексный анализ контрольной и мониторинговой деятельности, как реализация одного из принципов контрактной системы - эффективность осуществления закупок.

Закон № 44-ФЗ вводит новеллу о нормировании в сфере закупок. Под нормированием понимается установление требований к закупаемым заказчиком товарам, работам, услугам и (или) нормативных затрат на обеспечение функций государственных органов. Законодатель отмечает, что требования к закупаемым товарам - это требования к количеству, качеству, потребительским свойствам и иным характеристикам товаров, работ, услуг. Цель данной нормы состоит в попытке избежать приобретения избыточных товаров, т.е. приобретения товаров в количестве, превышающем потребности заказчика. Нарушение требований о нормировании также будет восприниматься как приобретение предметов роскоши, которые будут определяться в соответствии с законодательством Российской Федерации. Данный шаг законодателя абсолютно оправдан и целесообразен. Более того, в связи со скандалами, связанными с приобретением ректорами государственных ВУЗов дорогостоящих автомобилей Студенты насели на ректормобили // Московский комсомолец. Интернет-газета. URL: http://www.gazeta.ru/auto/2012/08/30_a_4745301.shtml (дата обращения: 10.01.2014)., данный шаг носит своевременный характер. Проблема заключается в том, что не решен вопрос: что относить к предметам роскоши? Вместе с тем, в Законе № 44-ФЗ предметы не определены. Нет конкретного определения и в законодательстве Российской Федерации. Так, ст. 446 Гражданский процессуальный кодекс РФ содержит следующую формулировку: «Взыскание по исполнительным документам не может быть обращено на следующее имущество, принадлежащее гражданину-должнику на праве собственности: предметы обычной домашней обстановки и обихода, вещи индивидуального пользования (одежда, обувь и другие), за исключением драгоценностей и других предметов роскоши» Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 № 138-ФЗ (ред. от 05.05.2014) // Собрание законодательства РФ. - 2002. - № 46. Ст. 4532.. Однако пояснения того, что относится к предметам роскоши, нет. Понятие предмета роскоши встречается и в ст. 256 ГК РФ Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от 05.05.2014) // Собрание законодательства РФ. 1996. - № 5. - Ст. 410.. Законодатель последовательно использует в различных источниках это понятие, но не дает ему определение.

Проявляется тенденция законодателя последовательно указывать в различных источниках понятие, но не давать ему определение. Это представляется неудобным, так как возникает необходимость расширительного толкования Косарев К.В. Некоторые проблемы Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». С. 9..

Так же «новым» Законом № 44-ФЗ представляется введение нового института для современного законодательства - института общественного обсуждения закупок. Данный институт представляет определенную форму общественного контроля, что, несомненно, является достижением. Хотелось, чтобы случаи обсуждения закупок были связаны не только с ценой, но и с другими критериями. Если Правительство РФ пойдет исключительно по пути, связанному с определением цены, то возможны злоупотребления. Например, если речь идет о случаях, когда объект закупок можно подразделить на несколько лотов. Это может произойти, когда объектом будет выступать строительство, так как возможно выделение отдельных этапов работы.

Непонятным остается механизм обсуждения закупок. Неясно, как будет проходить обсуждение, кто в этом обсуждении получит возможность участвовать, а также какова сила общественного мнения. Конечно, запланировано создание общественного совета по контролю над государственными закупками, наделенного конкретными полномочиями, вплоть до включения членов совета в конкурсные комиссии заказчиков. Будут ли эти планы осуществлены - время покажет, так как на практике функционирует лишь созданный институт общественных обсуждений закупок, который в свою очередь эффективность своего участия в контрактной системе не доказывает и не оправдывает, что мы и подтвердим далее во втором параграфе.

«Новый» Закон № 44-ФЗ отказывается от понятия одноименного товара. Статья 10 Закона № 94-ФЗ определяла одноименный товар как товары, «относящиеся к одной группе товаров, работ, услуг в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков». От отнесения товара к одной группе зависел способ заключения договоров. Заказчик может заключать договоры без проведения торгов на сумму не свыше 100 тыс. руб. в квартал на одноименные товары; если сумма выше 100 тыс. руб., то проведение торгов обязательно. Однако Закон № 44-ФЗ не использует категорию «одноименный товар», вместо нее встречается «идентичный товар», под которым понимаются товары, работы, услуги, имеющие одинаковые характерные признаки. Например, офисный и столовый стул будут являться идентичными товарами, так как у них одинаковые характерные признаки. Здесь опять же поднимается вопрос смысла исключения терминов, ведь потребуется обращение к другим нормативным актам, что крайне неудобно и отнимает драгоценное время. Вместе с тем, предлагаем внести изменения в Закон № 44-ФЗ путем принятия Федерального закона о внесении данных изменений в Федеральный закон № 44-ФЗ.

Положения Закона № 44-ФЗ несколько изменяет перечень способов осуществления закупок.

К данным способам относятся:

1. Процедуры, связанные с проведением торгов: конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием (информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования и победитель такого конкурса определяется из числа участников закупки, прошедших предквалификационный отбор)), двухэтапный конкурс (информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц, конкурс проводится в 2 этапа. Первый этап - предквалификационный отбор - выбираются лица, соответствующие дополнительным требованиям. Второй этап - из лиц, прошедших предквалификационный отбор, победителем признается лицо, предложившее лучшие условия исполнения контракта по результатам второго этапа такого конкурса), закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс (коренное отличие закрытых конкурсов состоит в том, что предложения о принятии участия направляются строго определенному перечню лиц); аукцион: электронный аукцион, закрытый аукцион.

2. Процедуры без проведения торгов: запрос котировок (информация о потребностях заказчика в товаре, работе или услуге сообщается неограниченному кругу лиц. Победителем запроса котировок признается участник закупки, предложивший наиболее низкую цену контракта); запрос предложений (информация о потребностях в товаре, работе или услуге для нужд заказчика сообщается неограниченному кругу лиц. Победителем запроса предложений признается участник закупки, направивший окончательное предложение, которое наилучшим образом удовлетворяет потребности заказчика в товаре, работе или услуге); закупка у единственного поставщика (Закон № 44-ФЗ устанавливает 28 случаев, когда заказчик имеет возможность заключить контракт у единственного поставщика).

Закон № 44-ФЗ сужает критерии оценки заявок, отнеся к ним только: цену контракта, расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ, качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки, квалификацию участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации специалистов и иных работников определенного уровня квалификации. Благодаря этому нет вольной трактовки и использования любых из представленных критериев. Тем самым заказчик получает наиболее подходящий продукт, то есть это именно удобно заказчику, потому что он получает именно то, что ему необходимо.

В свою очередь, предшественник «нового» Закона помимо двух основных критериев оценки устанавливал семь дополнительных критериев для того, чтобы определить лучшие условия исполнения контракта (ч. 4 ст. 28 Закона №94-ФЗ) Федеральный Закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // Собрание законодательства РФ. 2005. - № 30 (ч. 1). Ст. 3105. (утратил силу)..

Закон о контрактной системе выделяет ряд интересных положений относительно государственного контракта, которые сформулированы следующими тезисами Косарев К.В. Некоторые проблемы Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». С. 10-12.:

- цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта. Закон № 94-ФЗ допускал все же в некоторых ситуациях изменение цены и это способствует тому, что законодателем в «новом» Законе № 44-ФЗ учтены пробелы Закона № 94-ФЗ;

- в установленных случаях допускается указание ориентировочной цены или формулы определения цены, что способствует возможности заказчика расходовать бюджетные средства более экономно;

- в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств. Данное правило полностью воспроизводит аналогичное правило, существующее в Законе № 94-ФЗ, тем самым законодатель уделяет внимание ответственности, то есть заказчик и поставщик будут ответственно относиться к исполнению контракта. Идея законодателя, на наш взгляд, - дисциплинировать участников;

- обязательными являются условия о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги, что способствует защите интересов заказчика. Это положение выступает гарантия, что заказчик получит именно то, что хотел.

В целом законодатель предусмотрел и учел пробелы «старого» Закона № 94-ФЗ и включил доработанную версию в Закон № 44-ФЗ, но все еще Закон № 44-ФЗ остается недоработанным, что мы будем подтверждать дальше.

Одной из новелл в рассматриваемых отношениях является включение в контракт условия о банковском сопровождении контракта. Указано, что публичные органы определяют случаи банковского сопровождения. Правильность данной нормы не вызывает сомнений, однако возникает вопрос: что включает банковское сопровождение Шамхалов Ф.Р. Государство и экономика: власть и бизнес. С. 267.? Статья 35 Закона № 44-ФЗ не содержит ответа на этот вопрос. Другой вопрос: чем отличается банковское сопровождение от банковских операций со счетами? Введение данной нормы, возможно, целесообразно и оправданно, однако это не юридическая категория, а экономическая, Закон же должен быть написан юридическим языком. Данное положение укрепляет, по задумке законодателя, уверенность как заказчика, так и исполнителя контракта, что способствует опять же открытости контрактной системы, главное - правильно его использовать в практике применения Закона № 44.

Еще одной попыткой обеспечить открытость, новый Закон № 44-ФЗ закрепляет попытку борьбы с демпингом. Демпинг - это экономическая категория, представляющая собой искусственное занижение цены. Это непосредственно касается закупки товаров для государственных и муниципальных нужд. Группа отношений по госзакупкам функционирует не только с помощью правового скелета, но и экономическая сторона госзаказа присутствует. Данная попытка олицетворяет собой одну из мер по борьбе с коррупционной составляющей, с чем, к сожалению, не справился Закон № 94-ФЗ, так как в данном Законе не содержалось как самого понятия «демпинг», а тем более статьи об антидемпинговых мерах (ст. 37 Закона № 44-ФЗ) Федеральный закон от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (ред. от 04.06.2014) // Собрание законодательства РФ. - 2013. - № 14. Ст. 1652., тем самым законодатель усилил контроль коррупционных элементов.

Для этого законодателем предусмотрены следующие меры: заключение контракта после предоставления участником обеспечения контракта, в случае, если цена контракта превышает 15 миллионов рублей; возможность отклонения заявки в случае признания недобросовестности участника, подавшего ее; в определенных случаях заказчик может установить требование об обосновании заявки.

На данный момент подготовлен пакет изменений, подписание которого намечено на начало июня 2014 года. Данный ряд изменений будут касаться таких положений Закона № 44-ФЗ как: расширение случаев закупок у единственного поставщика; сокращение количества случаев, когда привлечение внешних экспертов, экспертных организаций будет являться обязательным; исключение необходимости составления отдельных отчетов при осуществлении закупок у единственного поставщика; уточнение требований к содержанию котировочной заявке; изменение положений по антидемпинговым мерам при закупке лекарственных препаратов, а также предусмотрено, что проведение конкурса с ограниченным участием является правом заказчика (при закупке товаров, работ, услуг, включенных в постановление Правительства РФ от 28.11.2013 г. № 1089 «Об условиях проведения процедуры конкурса с ограниченным участием при закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» Постановление Правительства РФ от 28.11.2013 г. № 1089 «Об условиях проведения процедуры конкурса с ограниченным участием при закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» // Российская газета. 02.12.2013. URL: http://www.rg.ru/2013/12/02/procedura-site-dok.html (дата обращения 12.03.2014). можно применять иные способы закупки, кроме конкурса с ограниченным участием, устанавливать дополнительные требования к участникам закупки будет запрещено) и некоторые другие.

В данном параграфе представлена лишь часть изменений, которые, несмотря на обозначенные нами проблемные вопросы, носят положительный характер. Бросается в глаза заимствование при конструировании ФЗ № 44 идей, существующих в законодательстве США. Данный шаг также не оправдан, зачем создавать что-то новое, когда закупочная система в США существует около века и наглядно демонстрирует свою функциональность, что мы и подтверждали выше, более того, закупочная деятельность в Америке занимает значительный сегмент в экономике страны. Что же касается злоупотреблений и коррупции, то информация тщательно оберегается американскими властями от просачивания в публичную сферу, чтобы не нанести ущерб «безупречной» репутации США. Возможно, именно по этой причине полный и актуальный список коррупционных скандалов в США до сих пор отсутствует. Алексеев А.И. Их нравы. Коррупция в США // Новости Госзакупок. URL: http://news.my-tender.ru/ih-nravyi-korruptsiya-v-ssha/ (дата обращения: 5.01.2014). Импонирует стремление законодателя сделать торги прозрачными и открытыми, а также максимально исключить коррупционные вмешательства и необоснованные траты заказчиков. Однако существует и ряд шероховатостей и неточностей, поэтому можно с уверенностью сказать, что Закон о контрактной системе порождает больше вопросов, чем ответов на них. Косарев К.В. Некоторые проблемы Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». С. 7-8.

Вместе с тем, хотим отразить, что опыт США является ценным, так как система госзаказа в условиях рыночной экономики сформирована раньше, соответственно США имеет больший опыт работы в системе госзакупок. Однако она нуждается в дополнительном изучении и анализе вопросов полноты применения американского опыта. Очевидной является недопустимость «прямого» заимствования правоприменительной практики и норм гражданского законодательства Соединенных Штатов Америки в сфере госзакупок в правовом пространстве России.

Таким образом, для наиболее объективного понимания проблем законодательного закрепления отношений по поставке товаров, работ и услуг, считаем целесообразным кратко отразить каждую из выявленных нами.

Во-первых, непонятным является замена понятия «размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков» (Закон № 94-ФЗ) термином «определение поставщика» (Закон № 44-ФЗ). Смысловая нагрузка одна и та же, а интерпретация разница.

Во-вторых, Закон № 44-ФЗ вообще не упоминает, а тем более не раскрывает понятие «государственных нужд». По-видимому, участникам закупки придется руководствоваться положениями Закона № 94-ФЗ, что непонятно, ведь это делает неудобным деятельность госзаказа.

В-третьих, «новый» Закон № 44-ФЗ вводит в действие единую информационную систему, которая будет освещать собирание, обработку и хранение информации о закупочной деятельности. Но на данный момент не решена проблема с функционированием данной системы.

В-четвертых, Законом № 44-ФЗ о контрактной системе вводится институт общественного обсуждения. Новелла очень важная и нужная в реализации поставленных Законом № 44-ФЗ целей, но остается не решенным в тексте Закона механизм обсуждения закупок, к сожалению.

В-пятых, проблемной новеллой выступает включение в контракт условия о банковском сопровождении контракта. Опять же нормы Закона № 44-ФЗ не отвечают нам вопрос «банковское сопровождение - что это?»

Подводя итог, можем сказать, что предложенные Законом № 44-ФЗ новации стимулируют рынок, позволяют предпринимателям заблаговременно планировать участие в торгах и готовить более качественные и проработанные предложения по исполнению контрактов, увеличивают количество участников при проведении процедур торгов, повышают дисциплину заказчиков по организации и планированию своей деятельности. Однако, не все, что предусмотрел законодатель функционирует так как должно быть, а некоторые положения и во все лишены этой возможности. Это происходит потому, что Закон № 44-ФЗ был написан Минэкономразвитием РФ, который в свою очередь является теоретиком, но уж никак не практиком. Закон очень объемный, содержит много информации, которая должна быть всегда в голове, к тому же многие статьи не работают из-за отсутствия механизма их функционирования в силу того, что подзаконные акты, которыми предусмотрены данные механизмы, еще не вступили в свою силу. Некорректное функционирование положений можем попытаться объяснить следующим. Многие заказчики не имеют возможности отправить сотрудников на обучение, соответственно по незнанию допускаются ошибки, что приводит к нарушению положений Закона № 44-ФЗ. Из-за таких трудностей наблюдается стремительная кадровая «текучка», хотя в Законе № 44-ФЗ заложены требования в отношения образования по госзакупкам, что поспособствовало грамотной и сосредоточенной работе всех участников закупки.

2.2 Анализ текущей практики применения законодательства в сфере поставок товаров для государственных и муниципальных нужд (с учетом последних изменений)

Как мы уже отмечали в предыдущих параграфах - система госзакупок формировалась достаточно продолжительное время, соответственно и практика нарабатывалась годами. В силу принятия Закона № 44-ФЗ практикам, работающим с данным законом, придется и приходится уже анализировать положения «нового» Закона, а также принимать меры к устранению недопонимания между контролирующими органами и участниками закупок. Здесь мы попытаемся отразить всю имеющуюся на данный момент практику и проанализировать ситуацию с федеральной контрактной системой в целом. По мнению кабинета министров, первый год работы контрактной системы станет адаптационным Кузьмин В.А. Контрактные споры // Российская газета. 29.11.2013, № 6246 (270). URL: http://www.rg.ru/2013/11/29/fks.html (дата обращения 02.03.2014)..

Существующая до нового года система госзакупок не выдерживала никакой критики. Большинство граждан и представителей бизнеса считали ее закрытой и несправедливой. «Необходимо создать более эффективную и прозрачную систему госзакупок и «новый» Закон о контрактной системе, который также рождался в боях, призван решить эту задачу», - заявил Председатель Правительства Д. Медведев Кузьмин В.А. Указ. соч. (дата обращения 02.03.2014).. В ФАС России же бытует мнение, что Закон несет в себе все условия для процветания коррупции.

Федеральная контрактная система предполагает планирование закупок на ближайший год и сразу трехлетнюю перспективу в соответствии с бюджетными проектировками; вводится нормирование, определяющее оптимальный по стоимости товар; создан механизм аудита и общественного контроля.

Кроме того, прозрачная система госзакупок позволяет стимулировать спрос на инновационные товары и услуги, на перспективные научные разработки, а за счет открытости - противодействовать коррупции, которой в этой сфере предостаточно Там же. URL: http://www.rg.ru/2013/11/29/fks.html (дата обращения 02.03.2014). .

Для того чтобы контрактная система заработала полноценно правительство проделало и на данный момент проделывает большую работу - утверждение более 50 подзаконных актов.

Потенциал новой контрактной системы оценивается по-разному. В экспертной среде считают, что ожидания от ее эффективности слишком завышены. Д. Медведев отчасти согласен и говорит о том, что следующий год явно будет адаптационный. Так же за этот год необходимо понять, какие нормы Закона работают, а что следует уточнить Там же. URL: http://www.rg.ru/2013/11/29/fks.html (дата обращения 02.03.2014)..

Но есть у контрактной системы и непримиримые оппоненты, которые полагают, что «реально создано серьезное ограничение конкуренции, уменьшается прозрачность. Снизится и экономия бюджетных средств» Там же. URL: http://www.rg.ru/2013/11/29/fks.html (дата обращения 10.03.2014).. Такого же мнения придерживается и руководитель ФАС России И. Артемьев. Он также считает, что до принятия Закона № 44-ФЗ можно было исправить ошибки действующей до 1 января 2014 года системы госзаказа на основе дальнейшего развития Закона № 94-ФЗ, подготовить и внести изменения в Бюджетный, Налоговый и Гражданский кодексы, в КоАП Зыкова Т.К. Менять систему // Российская газета. 18.01.2012, № 5681 (8). URL: http://www.rg.ru/2012/01/18/goszakaz.html (дата обращения 12.03.2014)..

«На стадии реализации крупных дорогостоящих строительных контрактов было выявлено, что большое количество аукционов признается фактически несостоявшимися, и в результате заключается контракт с единственным поставщиком», - пояснил глава минэкономразвития А. Улюкаев Кузьмин В.А. Указ. соч.. Решение проблемы видится в исключении из электронных аукционов - при превышении соответствующего лимита - госзакупок по двум позициям: приобретение высокотехнологичного оборудования и крупные контракты в сфере строительно-монтажных работ. Исходя из того, что в Законе № 44-ФЗ зафиксирован незначительный порог госзаказа, за которым происходит переход от аукционной формы к конкурсной, то есть всего 150 миллионов рублей, данный факт и предложенное решение поспособствует представлению торгов общественности и контролирующим органам в открытой форме и реализации принципа открытости и применения статьи об антидемпинговых мерах.

Еще одним доводом ФАС «против» является применение бумажного формата проведения конкурсов Там же. URL: http://www.rg.ru/2013/11/29/fks.html (дата обращения 10.03.2014).. Для того чтобы это было действительно прозрачно, чтобы ушли в прошлое процедуры, связанные с непрозрачностью этого вскрытия конвертов, хранения и всего остального, Артемьев, приводя пример соглашения в рамках Таможенного союза, отмечает, что все конкурсы должны проходить в электронном виде. Получается, что либо России надо следовать этому соглашению, либо уговаривать партнеров по Таможенному союзу внести изменения в соглашение.

Глава правительства полностью согласен с данным замечанием и дал распоряжение на его устранение, путем внесения главы об электронных конкурсах. Со своей стороны можем отметить, что идея перехода на электронный ресурс упростит работу заказчиков и потенциальных участников, так как с помощью электронной системы увеличивается продуктивность работы, и скорость поиска информации. Здесь система так же становится открытой рядовому пользователю информационно-коммуникационной сети «Интернет».

Начиная с 1 января 2014 года, как уже отмечалось ранее, Закон № 94-ФЗ о госзакупках, в России заменила контрактная система. В качестве ее основных отличий и преимуществ специалисты называют то, что новый порядок регулирует не только сам закупочный процесс Постановление Правительства РФ от 04.09.2013 г. № 775 «Об установлении размера начальной (максимальной) цены контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги, при превышении которой в контракте устанавливается обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять заказчику дополнительную информацию» // Собрание законодательства РФ. - 2013. - № 37. Ст. 4695., но и планирование Постановление Правительства РФ от 21.11.2013 № 1043 «О требованиях к формированию, утверждению и ведению планов закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации и муниципальных нужд, а также требованиях к форме планов закупок товаров, работ, услуг» // Собрание законодательства РФ. - 2013. - № 48. Ст. 6252., мониторинг, аудит и контроль за закупками Постановление Правительства РФ от 26.08.2013 № 728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. - 2013. - № 35. Ст. 4514.. Особую значимость контрактной системы подчеркивает то внимание, которое ей уделил президент В. Путин, поручивший в октябре 2013 г. правительству принять все подзаконные акты, необходимые для работы «нового» Закона, к 1 декабря 2013 года Запрет участия в офшорах // Интерфакс. URL: http://group.interfax.ru/default.asp (дата обращения 01.01.2014)..

О том, все ли успело разработать правительство, о первых итогах внедрения контрактной системы, а также о том, что еще предстоит сделать, блок этих вопросов мы попытаемся раскрыть в данном параграфе.

По словам Е. Елина, который выступает заместителем министра экономического развития - «ведется постоянный мониторинг работы контрактной системы и серьезных сбоев не наблюдается. Как это происходит: на сайте госзакупок существует опция, с возможностью написать вопрос или позвонить, благодаря этому выводится ежедневная статистика по количеству обращений. Так же появляется возможность отслеживать уровень тревожности рынка» Простой запрет на участие офшоров в госзакупках никаких проблем не решит // TORG94. URL: http://torg94.ru/news.php3?dummy=1&nID=3686 (дата обращения 02.01.2014)..

Исходя из полученных данных статистики можем сделать вывод о следующем. Запрет участия в офшорах. Указ. соч. Число обращений достаточно резко упало: если сразу после Нового года их было порядка 15 тыс. в день, то сейчас уже около 8 тыс. Если наблюдать общую картину происходящего, то сейчас количество обращений подходит к тому уровню, который наблюдался в прошлом году. Этому, в частности, способствовало то, что были подготовлены ответы на часто задаваемые вопросы. За пять дней соответствующий раздел набирает порядка 80 тыс. пользовательских просмотров.

Часто задаваемые вопросы можно подразделить на несколько категорий. Первая из них - когда люди просто документов не читали и надо им показать, где и что написано. Второй тип вопросов - когда читали, но не разобрались, как это работает. Здесь надо разъяснить. Третий тип вопросов - когда идут какие-то сбои.

Что касается сбоев сайта (технические проблемы), то они были зафиксированы в конце прошлого года. Сбои были потому, что больше чем в 20 раз увеличилось число обращений на сайт с попыткой разместить заказы. Сайт не справлялся, поэтому были приняты экстренные меры по восстановлению функционирования сайта Там же. URL: interfax.ru http://group.interfax.ru/default.asp (дата обращения 01.01.2014)..

На практике возникает вопрос, насколько готовы к этому контрактные службы заказчиков? Исходя из интервью Е. Елина сам закупочный этап не стал сложнее Простой запрет на участие офшоров в госзакупках никаких проблем не решит // TORG94. URL: http://torg94.ru/news.php3?dummy=1&nID=3686 (дата обращения 02.01.2014).. По «новому» Закону № 44 усложнение проявилось в обязательном планировании. Кроме того, если планированием должен занимается непосредственно сам заказчик, то процедура закупки может проводиться как контрактной службой, либо может быть передана другому уполномоченному ведомству. К примеру, комитет по здравоохранению субъекта РФ - планирует закупку лекарственных средств, а уполномоченный орган субъекта осуществляет саму непосредственно закупку. Если каждый будет делать свою работу в рамках своих должностных обязанностей, то это не приведет к увеличению штатов.

Стоит затронуть вопрос функционирования общественного контроля в сфере госзакупок. Общественный контроль - это в первую очередь общественное обсуждение крупных сделок. С 1 января 2014 года общественное обсуждение закупок свыше 1 миллиарда рублей стало обязательным для всех заказчиков. При этом субъекты РФ вправе снизить планку.

На практике ряд крупных закупок уже был отменен Что скажут эксперты? // Интерфакс. URL: group.interfax.ru/default.asp (дата обращения 17.04.2014). Например, были отменены закупки хладреагентов более чем на 10 миллиардов рублей, отменена закупка иностранных медицинских изделий Запрет на закупку иностранных медицинских изделий поддержали эксперты // TORG94. URL: http://torg94.ru/news.php3?dummy=1&nID=3832 (дата обращения 17.04.2014)., - то есть система работает. Отменены данные закупки были потому, что при их проведении применялось обсуждение всех условий торгов общественностью. По итогу данных обсуждений торги были признаны нецелесообразными и нарушившими нормы Закона № 44-ФЗ, в виде «отвода» денежных средств мимо самой закупки. Вообще, общественные обсуждения были и раньше. Система общественного обсуждения крупных контрактов действовала в «пилотном» режиме с августа 2012г. С начала 2014г. стали обязательными обсуждения планов-графиков размещения заказа и закупок свыше 1 миллиарда рублей. Полностью система должна заработать с 2016 г., когда будет введена единая информационная система и трехлетнее планирование закупок Число нарушений при госзакупках во II полугодии 2013 г. снизилась в 2 раза // TORG92. URL: http://torg94.ru/news.php3?dummy=1&nID=3743 (дата обращения 25.02.2014).. Возникает вопрос «в чем сейчас отличие?». Отличие сейчас в том, что, во-первых, обсуждение начинается раньше - на этапе планирования. Во-вторых, появилась возможность отмены закупок по результатам обсуждения. В-третьих, появился обязательный очный этап, и притом сформулировано, где он должен проходить. Сейчас все должно происходить по месту нахождения заказчика.

При этом обсуждение касается не только технических вопросов - есть возможность вообще поставить под сомнение необходимость строительства дороги, например. Такую возможность дает как раз упомянутое обсуждение на этапе планирования, когда заказчик ставит в план, что нужна дорога такая-то и там-то II полугодие 2013 г. Анализ и вывод // Интерфакс. URL: group.interfax.ru/default.asp (дата обращения 25.02.2014).. Дальше общественность уже может обсудить, точно ли она там нужна.