Сучасні тенденції регулювання юрисдикційних імунітетів у міжнародному приватному праві

Размещено на http://www.allbest.ru/

КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ

ІМЕНІ ТАРАСА ШЕВЧЕНКА

УДК 341.96:347.193

Спеціальність 12.00.03 - цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право

АВТОРЕФЕРАТ

дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

СУЧАСНІ ТЕНДЕНЦІЇ РЕГУЛЮВАННЯ ЮРИСДИКЦІЙНИХ ІМУНІТЕТІВ У МІЖНАРОДНОМУ ПРИВАТНОМУ ПРАВІ

Гіренко Олександр Тимофійович

Київ - 2009

Дисертацією є рукопис.

Робота виконана в Інституті міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка.

Науковий керівник:

Доктор юридичних наук, професор Кисіль Василь Іванович, Інститут міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка, професор кафедри міжнародного приватного права

Офіційні опоненти: Доктор юридичних наук, професор, заслужений юрист України Коссак Володимир Михайлович, Львівський національний університет ім. Івана Франка, юридичний факультет, завідувач кафедри цивільного права і процесу

Кандидат юридичних наук, доцент, заслужений юрист України Чалий Олександр Олександрович, Рада Міжнародного центру перспективних досліджень (Україна), член Наглядової ради

Захист відбудеться «20» жовтня 2009 року о 12-00 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради Д.26.001.10 в Інституті міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка за адресою: 04119, м. Київ, вул. Мельникова, 36/1.

З дисертацією можна ознайомитися в бібліотеці Київського національного університету імені Тараса Шевченка за адресою: 01017, м.Київ, вул.Володимирська, 58, к.10.

Автореферат розіслано «17» вересня 2009 року

Вчений секретар спеціалізованої вченої ради М.О.Медведєва

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми дослідження обумовлюється значенням, яке надається сучасним проблемам юрисдикційних імунітетів держави у приватно-правових відносинах, та необхідністю реформування законодавства України у цій галузі. Зважаючи на постійний розвиток економічних відносин, збільшення випадків укладення державою угод з іноземними приватними особами, а також з огляду на участь України в світових та регіональних інтеграційних процесах (вступ до Світової організації торгівлі, поглиблення зв'язків з Європейським Союзом тощо), в Україні існує нагальна потреба у сучасному визначенні положення держави як учасника приватно-правових відносин та його нормативного врегулювання, виходячи з необхідності обмеження права держави посилатися на імунітети у таких відносинах з іноземними юридичними та фізичними особами.

Важливим кроком на цьому шляху стало прийняття нового Цивільного кодексу України (2003 р.) та Закону України «Про міжнародне приватне право» (2005 р.), які на законодавчому рівні закріпили, що держава діє у приватних відносинах на рівні з іншими учасниками приватно-правових відносин. Разом з тим, в Україні досі продовжують використовуватися впроваджені за радянської доби підходи до питання надання імунітету державі, які базуються на детально обґрунтованій радянською наукою теорії абсолютного імунітету.

Проблема обмеження юрисдикційних імунітетів держави є актуальною не лише для України та інших країн з перехідною економікою, а й залишається такою для провідних країн світу. Протягом ХХ сторіччя теорія обмеженого імунітету держави знаходилася у постійному розвитку, скорочувалася кількість випадків, коли держава має право посилатися на імунітет, вдосконалювався механізм відокремлення комерційної діяльності держави від дій, пов'язаних з реалізацією нею своїх суверенних функцій. Результатом поширення використання концепції обмеженого імунітету на практиці та її обґрунтування на теоретичному рівні стало прийняття у 2004 році Організацією Об'єднаних Націй після тридцятирічної підготовчої роботи Конвенції про юрисдикційні імунітети держав та їх власності (далі за текстом - Конвенція ООН).

Сучасні тенденції розвитку міжнародного приватного права, а також наявність у діючому законодавстві України суттєвих прогалин у правовому регулюванні у галузі надання імунітету іноземній державі обумовлюють нагальну потребу у дослідженні цієї проблеми на теоретичному та практичному рівнях, що має суттєве значення для подальшого розвитку та реформування приватного права України.

Науково-теоретичне підґрунтя дослідження. В Україні, як у інших посткомуністичних країнах, дослідженню проблеми обмеження імунітету держави у приватних відносинах не присвячено належної уваги. Більшість фундаментальних праць з питання надання державі імунітету у приватних відносинах опубліковані ще за радянських часів і були спрямовані на обґрунтування необхідності надання державі абсолютного імунітету. Останнім часом проблема надання імунітету державі висвітлюються здебільшого як окреме питання в українських та російських підручниках з міжнародного приватного права та невеликій кількості статей (наприклад, М.М.Богуславський «Міжнародне приватне право», 2005 рік, Г.С.Фединяк «Міжнародне приватне право» 2005 рік, В.Л.Чубарєв «Міжнародне приватне право», 2006 рік тощо).

Серед праць, присвячених комплексному дослідженню сучасних підходів до проблеми надання імунітету державі із застосування концепції обмеженого імунітету, у пострадянських країнах можна виділити роботи Н.А.Ушакова («Юрисдикційні імунітети держав та їх власності» 1993 року) та І.О.Хлєстової («Юрисдикційний імунітет держави» 2007 року). У цьому зв'язку необхідно відзначити, що питанню надання імунітету держави у міжнародному приватному праві присвячені праці переважно фахівців з країн англосаксонської системи права, зокрема роботи британських юристів Х.Фокс («Право про імунітет держави», 2008 року) та А.Діккінсона («Імунітет держави - вибрані матеріали та коментарі», 2004 року).

Теоретичну основу дисертації становлять праці таких вітчизняних і зарубіжних фахівців у галузі міжнародного приватного та міжнародного публічного права, як: В.Бішоп, М.М.Богуславський, В.А.Василенко, А.С.Довгерт, В.М.Коссак, В.І.Кисіль, А.Кун, І.І.Лукашук, Л.А.Лунц, Н.І.Маришева, О.О.Мережко, Т.Н.Нешатаєва, А.А.Степанюк, С.Сучаріткул, Г.І.Тункін, Н.А.Ушаков, І.О.Хлєстова, Г.С.Фединяк, Б.Фестівальд, Н.Г.Швидак, К.Шміттгофф, Г.Р.Шайхутдінова. Вплив на результати дисертаційної роботи мали праці таких вчених, як: С.С.Алєксєєв, М.І.Брагінський, Н.С.Глусь, В.Н.Денисов, О.В.Дзера, О.М.Клименко, Н.С.Кузнєцова, В.В.Луць, Р.А.Майданник, Ю.Д.Притика, І.В.Спасибо-Фатєєва, Є.О.Суханов, С.Я.Фурса, Я.М.Шевченко, М.Й.Штефан та інших.

При підготовці роботи широко використовувалися нормативні акти та судова практика різних країн, зокрема: США (Закон США про імунітет іноземних держав 1976 року зі змінами), Великобританії (Акт про імунітет держави 1978 рок зі змінами), Сінгапуру (Акт про імунітет держави 1979 року зі змінами), Канади (Акт, що надає імунітет державі в канадських судах 1982 року зі змінами), Австралії (Акт про імунітет іноземної держави 1984 року зі змінами), міжнародно-правові акти, передусім Конвенція ООН та Європейська Конвенція про імунітет держави 1972 року, а також офіційні документи Організації Об'єднаних Націй, зокрема документи Комісії міжнародного права, які були використані у процесі підготовки проекту Конвенції ООН («Materials on Jurisdictional Immunities of States and their Property», New York, United Nations, 1982 року).

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертаційне дослідження виконано відповідно до наукової теми підрозділу 2 «Інтеграція України у світовий та європейський правовий простір», що є складовою частиною загальної наукової теми Інституту міжнародних відносин «Міжнародні правові, політичні та економічні засади розвитку України» № 01БФ048-01 у рамках Комплексної наукової програми Київського національного університету імені Тараса Шевченка «Наукові проблеми державотворення України»; теми підрозділу 2 «Україна в євроінтеграційних правових процесах», що є складовою частиною загальної наукової теми Інституту міжнародних відносин «Інтеграція України у європейські правові, політичні та економічні системи» № 06БФ048-01 у рамках Комплексної наукової програми Київського національного університету імені Тараса Шевченка «Наукові проблеми сталого державного розвитку України»; плану науково-дослідної теми кафедри міжнародного приватного права Інституту міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка «Інтеграція України у світовий та європейський правовий простір».

Мета і завдання дослідження. Враховуючи відсутність в Україні спеціального нормативного акту, який регулював би питання надання іноземним державам та їх власності юрисдикційних імунітетів в українських судах, а також закріплення у чинному процесуальному законодавстві положень теорії абсолютного імунітету, основною метою цього дослідження є з'ясування сучасних тенденцій у законодавстві та практиці іноземних держав, міжнародних актах та теорії міжнародного приватного права щодо надання іноземній державі юрисдикційних імунітетів у приватно-правових відносинах, а також визначення перспектив розвитку законодавства України у цій галузі. іноземний міжнародний законодавство правовий

Для досягнення зазначеної мети були поставлені такі завдання:

- проаналізувати сучасну правову природу принципу імунітету держави та можливість обмеження його застосування у приватно-правових відносинах за участю держави;

- дослідити механізм та правила надання державі права посилатися на імунітет, виходячи з положень існуючих на цей час міжнародно-правових джерел, законодавства та практики провідних країн з різних правових систем;

- дослідити найбільш гострі питання, пов'язані з прийняттям рішення про надання імунітету державі при розгляді справ за її участю національним судом іншої держави та які тривалий час стримували прийняття Конвенції ООН, проект якої був підготовлений Комісією ООН з міжнародного права ще у 1991 році, зокрема: а) визначити коло осіб, які мають право посилатися на імунітет; б) з'ясувати сутність поняття «комерційна діяльність» держави; в) визначити випадки, коли держава має право користуватися імунітетом; г) з'ясувати, за яких умов державі надається імунітет від застосування примусових заходів;

- проаналізувати сучасний стан законодавства України у цій сфері та сформулювати пропозиції для його подальшого розвитку.

Об'єктом дослідження є приватно-правові відносини, в яких бере участь держава як суб'єкт міжнародного приватного права.

Предмет дослідження є доктрина та норми міжнародного приватного права, внутрішнє матеріальне та процесуальне право України та іноземних держав, а також судова практика багатьох країн. Все це становить правову базу надання державі юрисдикційних імунітетів.

Методи дослідження. Юридична природа явищ, які досліджуються, обумовлює застосування принципу методологічного плюралізму, який дозволяє використовувати можливості усіх методів наукового аналізу. Водночас, враховуючи специфіку дослідження, особливу увагу приділено порівняльному методу, який використаний при зіставленні підходів до правового регулювання надання імунітету в різних державах та відповідно до положень міжнародних актів у цій галузі. Формально-юридичний метод дозволив проаналізувати юридичний зміст правових актів, що становлять правову основу надання державі юрисдикційного імунітету, а історичний метод - виявити сучасні тенденції у розвитку галузі, що досліджується. Використані були також логічний та інші спеціальні методи наукового пізнання.

Наукова новизна одержаних результатів полягає у тому, що уперше в Україні проведено комплексне дослідження проблеми надання іноземній державі юрисдикційних імунітетів, враховуючи практику та законодавство іноземних країн. Крім того, уперше проведено комплексний аналіз положень Конвенції ООН.

Наукова новизна роботи, серед іншого, виявляється у таких положеннях:

уперше:

комплексно досліджено значення для подальшого розвитку теорії обмеженого імунітету та гармонізації практики країн Конвенції ООН як першого універсального міжнародного акту в сфері юрисдикційних імунітетів держави;

обґрунтовано, що подальший розвиток теорії обмеженого імунітету держави та застосування її на практиці пов'язані з розширенням використання критерію поділу дій держави на acta jure imperii та acta jure gestionis та скороченням нормативно визначеного переліку випадків, коли держава апріорі не має права посилатися на імунітет; а також, застосуванням норм міжнародного приватного права при визначенні суду, компетентного розглядати справи за участю держави;

обґрунтовано, що для забезпечення об'єктивного судового розгляду справ за участю іноземної держави та унеможливлення прийняття політично вмотивованого рішення висновки уряду держави суду про наявність чи відсутність у іноземної держави імунітету у кожному конкретному випадку повинні носити для суду довідковий характер;

обґрунтовано, що при визначенні критерію розмежування acta jure imperii та acta jure gestionis необхідно керуватися не лише критерієм природи угоди (хоча йому і надається перевага у більшості країн), а й ширше використовувати критерій мети угоди, оскільки лише з'ясувавши мету дії можна у повній мірі визначити, чи була вона пов'язана з реалізацію державою своїх публічних функцій;

обґрунтовано висновок про те, що в Україні назріла необхідність нормативного врегулювання надання імунітету іноземній державі використовуючи положення теорії обмеженого імунітету шляхом прийняття спеціального закону про імунітет іноземної держава та приєднання до Конвенції ООН.

удосконалено:

положення, про те, що надання державі імунітету від примусових заходів знаходиться у прямому зв'язку з наданням судового імунітету, а стягнення може бути звернуте на будь-яке належне державі майно, яке використовується останньою з комерційною метою, а не лише те, яке безпосередньо пов'язане з предметом позову;

положення про необхідність скорочення нормативно визначного переліку випадків, коли держава апріорі не має права посилатися на імунітет за рахунок розширення застосування критерію поділу дій держави на acta jure imperii та acta jure gestionis. Такий перелік має бути обмежений трудовими та корпоративними відносинами, зобов'язаннями, які виникають із завдання шкоди, використання прав інтелектуальної власності, відносинами, пов'язаних з правом власності та експлуатацією комерційних суден.

дістали подальшого розвитку:

положення, що повністю відмовитися від використання спільного для міжнародного приватного та публічного права принципу імунітету держави, який походить з суверенної рівності держав як суб'єктів міжнародного публічного права та виражається формулою par in parem non habet imperium, у приватно-правових відносинах не можливо, оскільки це матиме наслідком формальне порушення основоположного принципу суверенної рівності держав у міжнародному публічному праві, проте, він може і повинен застосовуватися у приватно-правових відносинах обмежено;

положення про те, що термін «комерційна діяльність» з метою вирішення питання про надання державі імунітету повинен тлумачиться розширено та включати не лише класичну сферу торгівлі, а й інші угоди приватно-правового характеру, зокрема постачання товарів та надання послуг, інвестування, будівництво, фінансові послуги, страхування, перевезення, концесії тощо, у зв'язку з чим жоден акт у сфері імунітету держави не може містити вичерпного переліку видів комерційних угод.

за результатами дослідження підготовлено пропозиції:

про необхідність переходу законодавства України до використання положень теорії обмеженого імунітету шляхом прийняття окремого закону про імунітет іноземної держави, з урахуванням положень Конвенції ООН та сучасної практики зарубіжних країн, що сприятиме належній імплементації норм міжнародного актів у сфері імунітетів держави, дозволить розмежувати компетенцію між судовими та виконавчими органами, а також активізує процес створення відповідної судової практики України;

про необхідність закріплення у законі про імунітет іноземної держави з метою вирішення питання про надання їй імунітету окремого визначення «комерційна угода», що дозволить усунути існуючі в українському законодавстві прогалини та суперечності між визначеннями цивільного правочину та господарської діяльності у цивільному та господарському законодавстві України;

про приєднання з метою забезпечення участі України у процесі уніфікації норм про імунітет держави на світовому рівні до Конвенції ООН, як міжнародного стандарту, розрахованого на імплементацію більшістю країн світу, а передусім тими, в яких відсутня практика застосування теорії обмеженого імунітету.

Практичне значення одержаних результатів полягає у тому, що у науково-дослідній сфері одержані результати можуть бути використані для подальшої розробки проблематики надання імунітету іноземній державі. У сфері правотворчості ці результати можуть бути використані при формуванні сучасного законодавства України у сфері міжнародного приватного права в аспекті правосуб'єктності держави. У правозастосовчій діяльності використання одержаних результатів може сприяти формуванню прогресивних правових механізмів міжнародних відносин за участю України. Матеріали дисертації також можуть бути використані з навчально-методичною метою при викладанні курсів лекцій з міжнародного приватного права.

Особистий внесок здобувача. Дисертаційна робота є самостійно виконаним науковим дослідженням. Усі наукові результати, що викладені в дисертації, одержані автором особисто.

Апробація результатів дисертації. Наукові положення та результати дисертаційного дослідження були оприлюднені та обговорені засіданнях кафедри міжнародного приватного та митного права Інституту міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка, а також опубліковані у чотирьох наукових публікаціях, в яких відображені основні результати роботи.

Структура дисертації. Структура дисертації зумовлена метою дослідження і включає вступ, три розділи, дев'ять підрозділів, список використаних джерел. Загальний обсяг роботи - 219 сторінок, з яких список використаних джерел займає 30 сторінку (205 найменування).

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У вступі обґрунтовується актуальність обраної теми дослідження, висвітлюється ступінь її наукової розробленості, визначаються мета, завдання, об'єкт та предмет дослідження, його методологічна основа, розкривається наукова новизна отриманих результатів, формулюються основні положення, що виносяться на захист, розкривається практична значимість роботи.

Розділ 1 «Поняття та загальні умови надання імунітету державі» присвячений дослідженню становлення поняття юрисдикційного імунітету іноземної держави, механізмів надання державі права посилатися на імунітет та проблемам визначення органу, компетентного приймати рішення про надання іноземній державі імунітету.

У підрозділі 1.1. «Поняття імунітету держави у міжнародних приватно-правових відносинах, історія розвитку доктрини імунітету держави» досліджуються правова природа принципу імунітету держави від юрисдикції іншої держави. Доводиться, що принцип імунітету держави перейшов у приватно-правові відносини з міжнародного публічного права, а саме, з принципу суверенної рівності держав як суб'єктів міжнародного права, та полягає у непідпорядкування держави будь-якій владі іншої держави: виконавчій, законодавчій чи судовій.

Застосування імунітету держави відбувається на двох рівнях: у відносинах держави з іншими суб'єктами міжнародного права; у відносинах держави з приватним особами. Якщо у першому випадку імунітет держави є елементом її міжнародної правосуб'єктності, то у другому - перешкодою для нормальних відносин і не мав би надаватися державі, оскільки наявність у одного з суб'єктів приватно-правових відносин судового імунітету унеможливлює ефективне існування рівноправних приватних відносин загалом.

Обмеження імунітету держави у приватних відносинах не є порушенням норм міжнародного публічного права, оскільки принцип імунітету держави відноситься до диспозитивних принципів міжнародного права. З цього виходить концепція обмеженого імунітету держави, відповідно до якої, держава має право користуватися імунітетом лише у тих випадках, коли вона здійснює публічні функції, тобто вчиняє акти володарювання (acta jure imperii). Якщо ж держава вчиняє приватно-правові угоди (acta jure gestionis), які не пов'язані з виконанням суверенних функцій, то вона не має права користуватися імунітетом щодо спорів, пов'язаних з такою діяльністю. Головне питання при застосуванні принципу імунітету іноземної держави у приватно-правових відносинах полягає у тому, щоб визначити, у якому обсязі можливе надання імунітету.

Серед усіх видів імунітету держави у їх абсолютному розумінні основними на даний час є два: судовий імунітет; імунітет від застосування примусових заходів по відношенню до держави та її власності. Значення інших видів імунітету, зокрема імунітету власності держави чи акту держави, зменшується одночасно із зростанням сфери застосування принципу обмеженого імунітету. Існують такі види імунітетів держави, які закріплені нормами міжнародного права, є загальновизнаними та дотримуються у практиці усіх держав: дипломатичні, консульські та військові імунітети.

У підрозділі перераховано та охарактеризовано основні етапи розвитку концепції обмеженого імунітету:

- перший етап (кінець ХІХ - початок ХХ сторіч) характеризується визнанням на теоретичному рівні положення, що імунітет держави заважає забезпеченню нормальної участі держави у комерційних відносинах, та спробами сформулювати основні позиції теорії обмеженого імунітету;

- на другому етапі (середина ХХ сторіччя) імунітет держави перетворився в одну з найбільш спірних проблем міжнародного приватного права. Саме в цей період були сформульовані основні положення теорії обмеженого імунітету держав (праці Б.Фестівальда, В.Бішопа, А.Куна, С.Сучаріткула);

- третій етап (70-80 роки ХХ сторіччя) характеризується прийняттям у низці країн національних законів про імунітет держави, першим серед яких був закон США про імунітет держави 1978 року та Європейської конвенції про імунітет держав 1972 року (далі за текстом - Європейська конвенція), які на нормативному рівні закріпили використання теорії обмеженого імунітету, а також включенням питання імунітет держави до програми роботи Комісії міжнародного права ООН з метою підготовки проекту відповідної конвенції;

- четвертий етап (з кінця 90 років) характеризується посиленням тенденцій до повної відмови державі у праві посилатися на юрисдикційні імунітети у приватно-правових відносинах, а також прийняттям 2 грудня 2004 року на 59 сесії Генеральної Асамблеї ООН Конвенції Організації Об'єднаних Націй про юрисдикційні імунітети держав та їх власності.

У підрозділі 1.2. «Особливості механізму надання імунітету та відмови держави від нього» досліджується проблеми, пов'язані з наданням державі імунітету, встановленням випадків, коли держава не може посилатися на імунітет, та процедурою відмови держави від імунітету.

Імунітет держави є її правом, а не обов'язком. Отже, ніщо не заважає державі прийняти рішення про відмову від свого імунітету. Відмова держави від імунітету, відповідно до міжнародних актів, законів та практики переважної більшості країн (крім закону США про імунітет держави 1978 року), має бути вираженою в один із таких способів: у міжнародному договорі; у кожному конкретному випадку шляхом відповідної заяви про передачу справи на розгляд до суду; шляхом внесення до контракту положення про відмову від імунітету у випадку можливого спору; шляхом проголошення відповідної заяви уже після порушення провадження у справі.

Узагальнена норма, в якій врахована практика країн, закріплена у Конвенція ООН та передбачає, що подання державою позову до іноземного суду, так само як і активна участь у розгляді справи, позбавляють її права посилатися на імунітет. Держава не користується імунітетом також тоді, коли вона подає зустрічний позов або зустрічний позов пред'являється до неї в рамках порушеного державою процесу, якщо зустрічний позов стосується тих самих правовідносин та базується на тих самих фактах, що й основний позов.

Не вважається відмовою від імунітету згода держави на застосування до угоди за її участю іноземного законодавства. Подібне положення закріплено у законах про імунітет держави Великобританії (п. 2 § 2), Пакистану (п.2 § 4), Австралії (п. 2 § 10) та статті 7 Конвенції ООН. У законах США та Канади подібні положення відсутні, що дає змогу коментаторам американського закону стверджувати, що вибір права країни, законодавство якої не передбачає надання імунітету іноземній державі стосовно конкретного правочину, означає згоду держави на відмову від імунітету (у даному випадку йдеться про опосередковану відмову від імунітету).

Підрозділ 1.3. «Визначення органу, компетентного встановлювати наявність у держави імунітету» присвячено дослідженню питання про визначення органу, компетентного встановлювати наявність у держави права посилатися на імунітет.

У всіх країнах, де використовується теорія обмеженого імунітету, органом, компетентним визначати наявність у іноземної держави імунітету, є суд. Такий висновок виплаває також із положень Конвенції ООН. Надання суду якнайширшої компетенції у цьому питанні є одним з ключових положень теорії обмеженого імунітету.

Найбільшої незалежності судових органів у визначенні наявності імунітету досягнуто в країнах, в яких відсутні спеціальні закони про імунітет держави, а теорія обмеженого імунітету базується на судовій практиці. У цих країнах висновки органів виконавчої влади носять здебільшого дорадчий характер.

У країнах, де були прийняті спеціальні закони про імунітет держави, органи виконавчої влади володіють досить широкими правами щодо визначення наявності імунітету. Як правило, національні закони про імунітет держави встановлюють межі компетенції органів виконавчої влади. Передусім виконавчі органи повноважні надавати офіційні роз'яснення щодо статусу суб'єктів, які можуть бути визнані іноземною державою, а також стосовно застосування умов взаємності.

Враховуючи відмінність у практиці країн, в яких прийняті закони про імунітет іноземної держави, та країн, в яких запровадження положень теорії обмеженого імунітету здійснюється судовою практикою, у Конвенцію ООН не було внесено норми про можливість надання органами виконавчої влади судам роз'яснень з питань імунітету. Виходячи з системного аналізу змісту Конвенції ООН необхідно зробити висновок, що Конвенція ООН надає перевагу у визначенні того, чи користується іноземна держава імунітетом, чи - ні, саме судовим органам.

Збільшення меж втручання виконавчої влади у питання надання імунітету призводить до зростання ймовірності прийняття судом у кожному конкретному випадку рішення не лише на підставі законодавства, а й з урахуванням політичних факторів. Таким чином, з метою створення сприятливих умов для об'єктивного розгляду судом справи, доцільніше надати висновкам виконавчих органів рекомендаційний характер.

Визначаючи наявність своєї компетенції розглядати справу за участю іноземної держави, суд повинен спочатку встановити, чи має він право взагалі розглядати справу відповідно до норм міжнародного приватного права, незалежно від суб'єктного складу сторін спору. Це важливе правило вперше було закріплено у статті 10 Конвенції ООН.

У розділі 2 «Межі дії принципу імунітету держави», який складається з чотирьох підрозділів, розглядаються проблеми, які виникають при формулюванні визначень понять «іноземна держава» та «комерційна діяльність», а також з'ясовуються випадки, коли держава не може посилатися на імунітет, та умови надання імунітету від примусових заходів .

У підрозділі 2.1. «Підходи до формулювання поняття «іноземна держава» досліджуються теоретичні та практичні проблеми, які виникають при формулюванні визначення «іноземна держава». Наявність чіткого розуміння, на кого поширюється це поняття, є ключовим елементом у застосуванні теорії обмеженого імунітету, а відсутність відповіді на це питання може призвести до пред'явлення позовів до держави та застосування до неї примусових заходів за невиконання зобов'язань іншими особами та навпаки, стягнення з самостійних юридичних осіб боргів держави.

Основна проблема при визначенні поняття «держава» полягає у тому, що, будучи єдиним та неподільним суб'єктом у сфері публічних відносин, держава не діє у приватно-правових відносинах безпосередньо, а лише опосередковано, через відповідні державні органи чи інші уповноважені особи, які своїми діями створюють для неї цивільні права та обов'язки.

Приймаючи закони про імунітет держави усі країни використовували, перш за все, власну модель, під яку судові органи повинні «підлаштовувати» кожен конкретний випадок. У цьому зв'язку особливого значення набуває закріплення у Конвенції ООН універсального визначення, яке повинно врахувати більшість можливих випадків. Загалом, необхідно виділити чотири групи суб'єктів, які можуть діяти від імені держави при реалізації нею своїх суверенних функцій.

Перша група включає саму державу та її різноманітні органи управління (state and its various organs of government). У даному випадку йдеться про конституційні органи влади держави, як органи виконавчої влади, так і органи законодавчої та судової влади.

Друга група суб'єктів включає складові частини федеративної держави та політичні підрозділи держави (political subdivisions), які повноважні вчиняти дії при реалізації суверенної влади держави та діють у цій якості.

Третя група суб'єктів включає установи чи інститути держави (agencies or instrumentalities of the State) або інші утворення у тій мірі, в якій вони уповноважені вчиняти чи фактично вчиняють дії при здійсненні суверенної влади держави. У даному випадку йдеться, передусім, про неурядові органи, на які покладено виконання певних урядових завдань (функцій). Наприклад, у випадку уповноваження комерційного банку видавати ліцензії від імені держави.

Четверта група суб'єктів це представники держави, які діють у цій якості. У такому випадку не обов'язково встановлюється вимога до представників здійснювати суверенні функції держави. Натомість, вони мають діяти від імені держави (глави держав, урядів, міністри, посли та інші керівники органів влади держави при здійсненні ними своїх посадових обов'язків).

Незважаючи на те, що національні закони країн та міжнародні акти, засновані на теорії обмеженого імунітету, містять визначення поняття «держава», наводять перелік суб'єктів, яким може бути наданий статус держави, визначальним залишається критерій можливості здійснення таким суб'єктами владних функцій як загалом, так і у конкретних правовідносинах, які можуть стати предметом судового розгляду.

У підрозділі 2.2. «Сучасні тенденції у встановленні критерію розмежування комерційної та суверенної діяльності держави» досліджуються питання, пов'язані з розмежуванням комерційної та суверенної діяльності держави. Сучасна практика дозволяє констатувати, що терміни «комерційна діяльність» або «комерційна угода» з метою вирішення питання про надання державі імунітету тлумачиться досить широко. Вони включають не лише «класичну» сферу торгівлі, а й інші угоди приватно-правового характеру, зокрема постачання товарів, надання послуг, інвестування, будівництво, фінансові послуги, страхування, перевезення, концесії тощо. У зв'язку з цим, жоден акт у сфері імунітету держави не містить і не може містити вичерпного переліку угод, які заздалегідь визнаються комерційними.

Встановлення критеріїв розмежування комерційної та суверенної (некомерційної) діяльності держави є найважливішою проблемою у застосуванні теорії обмеженого імунітету. Основними критеріями є природа та мета угоди. Наявна практика держав дозволяє зробити висновок, що перевага надається критерію природи угоди (США, Великобританія, Пакистан, Сінгапур, більшість країн Європи). Очевидно, що вибір цього критерію пов'язаний, з одного боку, з простотою його використання, а з іншого боку, дозволяє значно розширити сферу відносин за участю держави, на яку не поширюється імунітет, адже держава не може не використовувати у своїй діяльності приватно-правові форми правочинів. Проте, використання критерію природи угоди видається надто формалізованим та спрощеним. Адже суду, який розглядає справу, у такому випадку не потрібно детально з'ясовувати обставини справи аби виявляти, чи йдеться у кожному конкретному випадку про реалізацію державою своїх публічних функцій, чи про досягнення комерційної мети.

Відмова від використання критерію мети угоди або суттєве його обмеження не дозволяє у повній мірі реалізувати основне положення теорії обмеженого імунітету: чітке розмежування acta jure imperii та acta jure gestionis. Оскільки до функцій держави взагалі не входить здійснення комерційної діяльності, то саме після з'ясування мети угоди можна дати обґрунтовану відповідь на характер діяльності держави. Роль критерію мети діяльності держави знайшла підтвердження і у Конвенції ООН, яка не лише встановлює, що мета угоди має бути врахована судом, а й надає суду право використовувати практику власної країни при розмежуванні суверенної та не суверенної діяльності держави. Конвенція ООН взагалі вперше використала комплексний підхід до визначення критерію розмежування комерційної та некомерційної діяльності держави.

Враховуючи відсутність єдиних критеріїв для розмежування комерційної та суверенної діяльності у практиці держав, які використовують теорію обмеженого імунітету, визначення «комерційної угоди» у Конвенції ООН є одним з основних її досягнень. Слід відзначити, що проект статей про юрисдикційні імунітети держав та їх власності 1991 року містив термін «комерційний контракт», який у подальшому було замінено на «комерційну угоду» (commercial transaction) як більш широке поняття. Таке розширення зумовлене широким тлумаченням комерційної діяльності, яке використовується у національних законах та практиці країн. Проте, Конвенція ООН не пішла далі, не використала термін «комерційна діяльність» (commercial activity), як це зроблено, наприклад, у законах США та Канади.

Важливими досягненнями Конвенції ООН є те, що вона надає можливість судам використовувати терміни, наведенні у Конвенції ООН з урахуванням тих значень, які надаються їм у внутрішньому праві. Очевидно, що таке визначення критерію сприятиме тому, що більша кількість країн долучиться до Конвенції ООН.

У підрозділі 2.3. «Проблеми формулювання конкретних випадків, коли держава не має права посилатися на імунітет» досліджується питання визначення конкретних випадків, коли держава не має права посилатися на імунітет. Крім застосування критерію розмежування комерційної та суверенної діяльності держави, законодавство та практика країн сформулювали низку конкретних випадків, коли держава не може посилатися на імунітет від юрисдикції.

Іноземна держава не користується судовими імунітетами у справах, пов'язаних із трудовими спорами між державою працедавцем та фізичною особою відносно роботи, яка мала бути виконана на території держави суду. При цьому, іноземна держава володіє імунітетом щодо трудових спорів з працівником, який є дипломатичним агентом або консульською посадовою особою, який користується іншими дипломатичними імунітетами або був прийнятий на роботу з метою виконання конкретних обов'язків, пов'язаних із здійсненням суверенних функцій держави, якщо предметом спору є поновлення на роботі.

Здебільшого держава не користується імунітетом щодо угод, зобов'язання за якими мають бути виконані на території держави суду. При цьому природа угоди (приватна чи публічна) не береться до уваги.

Сучасною тенденцією розвитку концепції обмеженого імунітету є те, що держава не має права посилатися на імунітет у справах, пов'язаних із завданням шкоди здоров'ю чи життю, якщо така шкода повністю або частково завдана на території держави суду, та якщо особа, яка завдала шкоду, у цей час знаходилась на території держави суду. Те саме стосується і шкоди, завданої майну особи. При відшкодуванні шкоди не має значення, чи діяла держава при виконанні своїх суверенних функцій, чи як приватна особа. Відсутність використання принципу «комерційної угоди» дозволяє постраждалій особі вимагати відшкодування шкоди, завданої не лише при дорожньо-транспортній пригоді, а й, наприклад, унаслідок дій служб безпеки іноземної держави.

Це правило вужче, ніж комерційна угода, обмежується лише територією держави суду та вимогою присутності особи, яка завдала шкоду, у місці її завдання. Відповідно, фізична особа не може звернутися до суду своєї держави з позовом до іноземної держави у зв'язку з завданням їй шкоди на території цієї іншої держави офіційним представниками держави, наприклад, правоохоронними органами.

Нова норма щодо права власності була внесена до закону США про імунітет держави 1978 року (підпункт «а» пункту 3 § 1605), відповідно до якої іноземна держава не користується імунітетом у спорах щодо власності, яку вона набула з порушеннями норм міжнародного права.

Держава не користується імунітетом в іноземних судах щодо спорів, пов'язаних з будь-якими правами стосовно нерухомості, розташованої на території держави суду, а також стосовно володіння та користування таким майном та пов'язаними з цим зобов'язаннями. Крім того, імунітет не надається у спорах щодо прав на рухоме та нерухоме майно, які виникли унаслідок спадкування, дарування чи набуття права власності на безхазяйну річ, а також будь-яких прав чи інтересів іноземної держави стосовно довірчої власності, власності банкрута чи юридичної особи у процесі ліквідації.

Закони про імунітет містять окреме регулювання корпоративних відносин. Держава не може посилатися на імунітет у спорах, пов'язаних з її участю у зареєстрованих чи незареєстрованих в якості юридичної особи компаніях, між державою та компанією, а також між державою та іншими учасниками. При цьому мають бути виконані дві умови: учасниками компанії є інші особи, крім держав та міжнародних організацій; компанія зареєстрована чи утворена відповідно до закону країни суду, або має у цій країні свій головний офіс чи основне підприємство.

При розробці Конвенції ООН було зроблено спробу узагальнити практику держав та норми національних законів щодо скорочення переліку випадків, що мають спеціальне регулювання. Так, було узагальнено відносини власності. У Конвенції ООН вони регулюються однією статтею, яка включає загальні норми щодо рухомого та нерухомого майна, довірчої власності та власності компаній, які ліквідовуються.

У підрозділі 2.4. «Сучасні підходи до наданні імунітету від примусових заходів» досліджуються проблеми, які можуть виникнути у приватної особи з виконанням винесеного проти іноземної держави судового рішення.

Як правило, надання імунітету від примусових заходів не вирішується автоматично у залежності від того, чи користувалася іноземна держава судовим імунітетом. Навпаки, обмеження імунітету від примусових заходів відбувається значено повільніше, ніж судового імунітету. Така диспропорція на теоретичному рівні пояснюється тим, що застосування примусових заходів до іноземної держави є більш значним посяганням на її суверенітет, порівняно з відмовою у наданні судового імунітету.

Разом з тим, можливість застосування примусових заходів до держави та її власності є логічним продовженням застосування теорії обмеженого імунітету. Без реалізації «останнього кроку» у судовому спорі з іноземною державою - виконання рішення, фактично вся концепція обмеженого імунітету втрачає сенс. Тому, цілком обґрунтованим видається позиція, яку займає практика США та деяких європейських країн, що надання імунітету від примусових заходів знаходиться у логічному зв'язку з наданням імунітетом від юрисдикції.

На сучасному етапі більшість країн дотримуються позиції, що стягнення може бути звернуто лише на те майно держави, яке використовувалось для здійснення комерційної діяльності та пов'язане з предметом позову. Проте, подальший розвиток теорії обмеженого імунітету очевидно має призвести до розширення цього правила та створення можливості звернення стягнення на будь-яке належне державі майно, яке використовується останньою з комерційною метою та знаходиться на території держави суду.

Обґрунтованим є положення про визначення видів власності держави, по відношенню до якої не можуть бути застосовані примусові заходи, зокрема власності дипломатичних та консульських установ, а також військової власності.

Конвенція ООН містить консервативніший підхід до застосування примусових заходів, порівняно з судовою практикою та національним законодавством країн. Таке положення Конвенції ООН, враховуючи сучасні тенденції до обмеження імунітету від примусових заходів у законодавстві та судовій практиці США, Великобританії та низки європейських країн, може негативно вплинути на приєднання до неї цих держав, що, у свою чергу, не сприятиме застосуванню без застережень положень Конвенції ООН у відносинах між широким колом країн, як це передбачали її розробники.

У розділі 3 «Застосування принципу імунітету держави в Україні», який складається з двох підрозділів, розглянуто історичні передумови та сучасний стан використання доктрини імунітету іноземної держави в Україні, а також перспективи застосування теорії обмеженого імунітету, зокрема запропоновано внести відповідні зміни до законодавства.

У підрозділі 3.1. «Історія та сучасний стан доктрини імунітету держави в Україні» досліджуються генезис доктрини імунітету держави в Україні. Враховуючи те, що до кінця ХХ сторіччя Україна входила до складу Радянського Союзу, основою економічної системи якого був повний державний контроль за виробництвом та торгівлею, особливо за зовнішньоекономічними зв'язками, то законодавство України радянської доби було засноване на теорії абсолютного імунітету. Теорія абсолютного імунітету іноземної держави була відображена у процесуальному законодавстві. Стаття 425 Цивільного процесуального кодексу УРСР містила норму, відповідно до якої подання позову до іноземної держави, забезпечення позову та накладення стягнення на майно іноземної держави, яке знаходиться на території СРСР, могли бути здійснені лише за наявності згоди компетентних органів відповідної держави.

Нове процесуальне законодавство України, зокрема Цивільний процесуальний кодекс України 2004 року фактично дублює положення статті 425 Цивільного процесуального кодексу УРСР (аналогічна норма закріплена у статті 125 Господарського процесуального кодексу України). Єдиним прогресивним кроком на даний час стало закріплення у зазначених процесуальних законах нового правила, відповідно до якого, законом або міжнародним договором України можуть бути встановлені виключення з принципу абсолютного імунітету.

Спроба закріпити у законодавстві України правило про відмову України від судового імунітету була зроблена у Законі України «Про угоди про розподіл продукції» 1999 року, стаття 32 якого передбачала обов'язковість відмови держави від судового імунітету, імунітету від примусових заходів із забезпечення позову та виконання судових рішень щодо укладених з іноземними інвесторами угод про розподіл продукції. Проте, ця норма була визнана Конституційним Судом України такою, що не відповідає Конституції Україні, у зв'язку із тим, що «ставить державу у нерівні умови порівняно із іншими учасниками угод про розподіл продукції, оскільки уповноважені діяти від імені держави органи позбавлені оскаржуваною нормою права самостійно визначати умови договору».

Цілком нова для українського законодавства норма щодо юрисдикційних імунітетів з'явилася у Законі України «Про міжнародне приватне право» (2005 р.), відповідно до якої Кабінету Міністрів України надано право застосовувати відповідні заходи до іноземної держави, яка в порушення норм міжнародного права не забезпечує Україні та її майну такий самий судовий імунітет, який передбачений законодавством України. Проте, такий підхід є половинчатим і таким, що явно не відповідає сучасним тенденціям розвитку доктрини імунітету держави у приватних відносинах та потребує удосконалення.

У підрозділі 3.2. «Перспективи застосування доктрини обмеженого імунітету в Україні» на підставі проведеного аналізу запропоновано врегулювати питання надання імунітету іноземної держави.

Враховуючи відсутність будь-якого історичного досвіду у використанні теорії обмеженого імунітету, для України видається доцільним піти шляхом країн англосаксонської системи права та прийняти спеціальний закон про імунітет іноземної держава. Тим більше, що відповідна відсилочна норма вже існує у Цивільному процесуальному кодексі України, Господарському процесуальному кодексі України та Законі України «Про міжнародне приватне право». Прийняття такого закону дозволить розмежувати компетенцію між судовими та виконавчими органами, а також зменшити політичний вплив виконавчої влади на прийняття судом рішення. Крім того, прийняття закону дозволить активізувати процес створення судової практики України з питань імунітету.

При визначенні форми закріплення положень про імунітет держави очевидно постає питання про приєднання України до Конвенції ООН. Адже у випадку приєднання України до Конвенції ООН формально не буде потреби приймати спеціальний закон, а суди зможуть безпосередньо застосовувати норми конвенції. При вирішенні цього питання необхідно враховувати наявні практичні проблеми із застосуванням норм міжнародних актів українськими судами, а також те, що Конвенція ООН може бути застосована лише у відносинах між її країнами-учасниками. Проте, з метою участі у процесі уніфікації норм про імунітет держави на світовому рівні Україні необхідно також прийняти рішення про приєднання до Конвенції ООН як глобального інструменту та акту, що має сприяти гармонізації національних законів.

При формулюванні визначення поняття «іноземна держава» необхідно враховувати структуру державного управління та форми, в яких діють державні органи, а також функції, які виконує та чи інша особа. Оскільки закріплене у законі визначення буде застосовуватися до іноземних держав, то воно повинно бути досить універсальним, а також враховувати положення цивільного законодавства України, що: держава є рівноправним учасником цивільних відносин на рівні з фізичними та юридичними особами (стаття 2 Цивільного кодексу України); до держави необхідно застосовувати ті самі норми, які встановлюють правила для інших учасників цивільних відносин (стаття 167 Цивільного кодексу України); держава набуває та здійснює цивільні права та обов'язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції (стаття 170 Цивільного кодексу України).

Також необхідно виходити з того, що закріплене у законі визначення буде використано іноземним судом при вирішенні питання про надання імунітету державі Україна. У зв'язку з цим, у законі доцільно передбачити положення, що державні підприємства та інші утворені державою юридичні особи не повинні бути включені до поняття «держава». Такі юридичні особи можуть розглядатися як «держава» лише у тому випадку, коли їм надано право вчиняти від імені держави дії, спрямовані на реалізацію частини суверенної влади держави, або вони на це уповноважені спеціальним актом у кожному конкретному випадку.

Враховуючи неузгоджені положення Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України щодо визначення цивільного правочину та господарської діяльності, притаманний більшості країн критерій природи угоди, не може бути застосовані в Україні самостійно. У зв'язку цим у законі про імунітет держави доцільно передбачити використання критерію мети діяльності іноземної держави, що дасть можливість суду не обмежуватися формальними рамками законодавства.

З тих самих причин у законі доцільно закріпити загальний критерій розмежування acta jure imperii та acta jure gestionis. До інших, ніж суверені, дій держави для цілей визначення імунітету іноземної держави необхідно віднести будь-які цивільні чи господарські угоди, які вчинюються іноземною державою у формі, передбаченій цивільним та господарським законодавством України, та спрямовані на встановлення, зміну чи припинення цивільних або господарських прав та обов'язків іноземної держави, або на досягнення нею економічних, соціальних результатів або отримання прибутку, та якщо виконання цих угод впливає на права та обов'язки фізичних та юридичних осіб України.

У законі про імунітет держави доцільно передбачити також спеціальне регулювання окремих відносин за участю іноземної держави, зокрема трудових, пов'язаних із заподіянням шкоди, здійсненням права власності, корпоративних прав, використанням інтелектуальної власності та корпоративних прав, а також норми щодо процедури розгляду справи за участю іноземної держави, що дозволить уникнути внесення змін до процесуальних законів, які, до того ж, уже містять відповідні відсилочні норми.

Загалом, прийняття закону про імунітет іноземної держави стане важливим кроком на шляху розвитку українського цивільного законодавства.

Висновки. У дисертації наведено теоретичне узагальнення та запропоновано нове вирішення проблеми надання імунітету державі у приватно-правових відносинах, зокрема проведено аналіз сучасного стану кодифікації та уніфікації норм про надання державі імунітет у приватно-правових відносинах, а також розвитку теорії обмеженого імунітету. Головні наукові і практичні результати дослідження сформульовані у висновках та пропозиціях, зокрема: 1. Право держави на імунітет від юрисдикції іншої держави є загальновизнаним принципом міжнародного права, полягає у не підпорядкуванні держави владі іншої держави та її органів та виражається формулою par in parem non habet imperium. Оскільки принцип імунітету держави є диспозитивним, то він може і повинен бути обмежений у приватно-правових відносинах.

2. Держава має право користуватися імунітетом лише у випадку здійснення суверенних функцій та не користується імунітетом, якщо вчиняє правочини приватно-правового характеру. Такий підхід, який є вихідним положенням теорії обмеженого імунітету, закріплений у національних законах про імунітет іноземної держави, підтверджений національною судовою практикою та закріплений у Конвенції ООН.

3. Згода держави на застосування до контракту за її участю іноземного матеріального права не означає автоматичної згоди на підпорядкування спорів щодо такого контракту юрисдикції судів цієї другої держави. Питання надання державі імунітету має вирішуватися у кожному конкретному випадку. Єдиним органом, компетентним приймати таке рішення, є суд. Конвенція ООН уперше закріпила, що у всіх випадках, як тих, що мають спеціальне регулювання у Конвенція ООН, так і тих, на які поширюється загальне правило про комерційну діяльність, мають застосовуватися норми міжнародного приватного права щодо визначення суду, компетентного розглядати справу. 4. Оскільки у приватних відносинах держава не виступає як єдиний суб'єкт, то об'єктивно не можливо сформулювати повністю універсальне визначення «держави» для цілей надання імунітету. Від імені держави у першу чергу діють її уряд та інші органи та посадові особи, які наділені владними повноваженнями (включаючи не лише виконавчу владу, а також органи законодавчої та судової влади), а також державні установи, агентства, організації тощо, які діють при реалізації суверенних функцій держави. Враховуючи особливості різних правових систем, при віднесені того чи іншого суб'єкту до держави використовується критерій здійснення ним владних функцій як загалом, так і у конкретних правовідносинах, які можуть стати предметом судового розгляду зокрема. Термін «держава» не повинен включати самостійні юридичні особи, які засновані державою, належать державі, контролюються державою та використовують власність держави для участі у комерційних відносинах.