Функція захисту в кримінальному судочинстві України: правові, теоретичні та прикладні проблеми

Размещено на http://www.allbest.ru/

КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ

ІМЕНІ ТАРАСА ШЕВЧЕНКА

УДК 343.1

АВТОРЕФЕРАТ

дисертації на здобуття наукового ступеня доктора юридичних наук

Функція захисту в кримінальному судочинстві України: правові, теоретичні та прикладні проблеми

Спеціальність 12.00.09 - кримінальний процес та криміналістика; судова експертиза; оперативно-розшукова діяльність

Попелюшко Василь Олександрович

Київ-2009

Дисертацією є рукопис

Робота виконана у Національному університеті “Острозька академія”

Науковий консультант:

доктор юридичних наук, професор, член-кореспондент Академії правових наук України Нор Василь Тимофійович, Львівський національний університет імені Івана Франка, завідувач кафедри кримінального процесу та криміналістики

Офіційні опоненти:

доктор юридичних наук, професор, академік Академії правових наук України, заслужений діяч науки і техніки України Гончаренко Владлен Гнатович, Академія адвокатури України, завідувач кафедри кримінального процесу та криміналістики; доктор юридичних наук, професор,

член-кореспондент Академії правових наук України Маляренко Василь Тимофійович, НДІ Національної академії прокуратури України, головний науковий співробітник;

доктор юридичних наук, професор Шумило Микола Єгорович, Національна академія Служби безпеки України, проректор

Захист відбудеться “28” грудня 2009 р. о 10 год. на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 26.001.05 у Київському національному університеті імені Тараса Шевченка за адресою: вул. Володимирська, 60, м. Київ, 01601.

З дисертацією можна ознайомитися у Науковій бібліотеці імені М. Максимовича Київського національного університету імені Тараса Шевченка за адресою: вул. Володимирська, 58, м. Київ, 01601.

Автореферат розісланий “24” листопада 2009 р.

Учений секретар спеціалізованої вченої ради Сиза Н.П.

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

захист виправдання адвокатський

Актуальність теми. В сучасній Україні продовжується складний процес побудови правової держави, відбувається переусвідомлення цінностей та значення багатьох правових інститутів і механізмів. Одним із головних напрямів розвитку вітчизняної правової системи став пріоритет особи, її прав і свобод, що знайшло закріплення в Конституції України. Цей фундаментальний принцип по-новому розставив акценти в розвитку конституційного та усіх інших галузей законодавства, зокрема, законодавства кримінально-процесуального та законодавства про адвокатуру.

Але лише формальне проголошення прав і свобод людини не має суттєвої практичної значущості без наявності правового механізму забезпечення цих прав і свобод, без розвиненої системи конституційних та інших правових, у першу чергу процесуально-правових, гарантій їх реалізації.

Нині в Україні набирає силу новий виток судово-правової реформи, зокрема реформи кримінальної юстиції, а в її складі кримінального судочинства, яке б функціонувало на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів і гарантувало право особи на справедливий кримінальний суд. Це вимагає його побудови на основі чіткого розподілу основних процесуальних функцій: функції обвинувачення, захисту та вирішення кримінальної справи; їх організаційного, кадрового забезпечення та надійних юридичних механізмів реалізації.

Чільне місце у забезпеченні справедливого правосуддя, захисті прав і законних інтересів особи в кримінальному судочинстві та гарантіях ефективного здійснення функції захисту в кримінальному суді належить адвокатурі та єдиному сьогодні професійному суб'єкту виконання даної функції - адвокату-захиснику. У зв'язку з цим сьогодні актуальним є поглиблене дослідження правових, теоретичних та практичних проблем кримінально-процесуальної функції захисту, у тому числі проблем, пов'язаних із діяльністю адвоката-захисника щодо реалізації даної функції.

Цій проблематиці з позицій структурної побудови кримінального судочинства, утвердження принципів змагальності та забезпечення обвинуваченому права на захист присвячували свої праці чимало науковців. У юридичній літературі дореволюційного періоду категорія функції захисту та її реалізація досліджувалися С.І. Вікторським, Л.Є. Владимировим, В.П. Даневським, О.Ф. Кістяківським, В.М. Плазуновим, В.К. Случевським, Д.Г. Тальбергом, І.Я. Фойницьким та ін. В радянські часи вагомий доробок у розвиток вчення про функції та функцію захисту зокрема внесли В.Д. Адаменко, О.Д. Бойков, І.С. Галаган, Ю.М. Грошевий, В.С. Даєв, П.С. Елькінд, З.З. Зіннатуллін, В.С. Зеленецький, О.М. Ларін, Я.О. Мотовиловкер, В.П. Нажимов, І.Д. Перлов, Н.Н. Полянський, Р.Д. Рахунов, Г.П. Саркісянц, Ю.І. Стецовський, М.С. Строгович, В.І. Тирічев, Ф.Н. Фаткуллін, Д.П. Фіолевський, А.Л. Ципкін та інші вчені. В незалежній Україні цією проблемою, в тому чи іншому аспекті переймалися С.А. Альперт, Ю.П. Аленін, А.М. Бірюкова, Т.В. Варфоломеєва, І.Ю. Гловацький, В.Г. Гончаренко, С.В. Гончаренко, Я.П. Зейкан, С.О. Ковальчук, Т.В. Корчева, Л.М. Лобойко, В.Т. Маляренко, М.А. Маркуш, О.Р. Михайленко, В.Т. Нор, Н.М. Обрізан, Т.В. Омельченко, О.В. Острогляд, А.М. Тітов, Ю.В. Хоматов, П.В. Хотинець, О.О. Чепурний, О.Г. Шило, М. Є. Шумило, О.Г. Яновська, Ю.П. Янович та ін. Було здійснено також і кандидатське дисертаційне дослідження П.М. Маланчуком на тему “Функція захисту у кримінальному процесі України” (2008 рік), у якому дано її загальну характеристику, як одній з основних кримінально-процесуальних функцій, її місця в системі конституційних гарантій прав і свобод особи, її розвитку в контексті європейських стандартів. Втім численні дослідження проблеми захисту обвинуваченого у кримінальному судочинстві далеко ще не означають ні підведення підсумку багатолітньої наукової дискусії вчених-правознавців і практикуючих юристів в цьому напрямі, ані кінця проблем, що існують і виникають у цій сфері. Низка із них, насамперед пов'язаних із поняттям функції захисту, її змістом та реалізацією залишаються невирішеними, недостатньо глибоко вивченими, або ж взагалі не дослідженими. Ці фактори, а також намагання провести оновлення Конституції України, нагальна необхідність прийняття нового Кримінально-процесуального кодексу України і нового Закону України про адвокатуру й обумовили вибір теми дисертації.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Тема докторської дисертації обговорена і затверджена на засіданні Вченої ради Національного університету “Острозька академія” 25.10.2007р. (протокол №3).

Напрям дисертаційного дослідження відповідає вимогам ст. 7 Закону України “Про пріоритетні напрями розвитку науки і техніки” від 11 липня 2001 року, узгоджується з вимогами Концепції вдосконалення судівництва для утвердження справедливого суду в Україні відповідно до європейських стандартів, схваленої Указом Президента України від 10 травня 2006 року № 361/2006 та Концепції реформування кримінальної юстиції України, затвердженої Указом Президента України від 8 квітня 2008 року № 31/2008. Робота виконана згідно з планом науково-дослідних робіт Національного університету “Острозька академія” і є складовою тематичного плану науково-дослідних робіт кафедри правосуддя та кримінально-правових дисциплін університету “Розробка проблем захисту прав людини в кримінальному судочинстві. Дослідження принципів кримінального процесу та правового статусу його суб'єктів” (протокол № 1 від 29 серпня 2006 року).

Мета і завдання дослідження. Метою дослідження є комплексний аналіз правових, теоретичних та прикладних проблем функції захисту у кримінальному судочинстві України: її генеза, місце та значення в системі інших основних процесуальних функцій, практична реалізація на сучасному етапі, поглиблення наукових уявлень про зміст даної функції та її елементів, роль адвоката-захисника як суб'єкта її виконання, напрацювання на цій основі науково обґрунтованих рекомендацій та пропозицій щодо вдосконалення кримінально-процесуального та інших законів, спрямованих на істотне зміцнення даної функції для утвердження справедливого кримінального правосуддя.

Поставлена мета зумовила вирішення таких завдань: 1) розкрити історичні передумови зародження, становлення та закономірності розвитку функції захисту, її роль, місце та значення в кримінальному судочинстві; 2) визначити поняття кримінально-процесуальних функцій та, зокрема, функції захисту через розкриття структури та змісту їх складових, - власне захисту, його предмету, суб'єктів та їх мети і завдань; 3) охарактеризувати предмет виправдання (реабілітації) та практику його застосування шляхом аналізу його видів, їх структури та змісту у справах усіх кримінально-процесуальних категорій; 4) визначити та охарактеризувати предмет захисту у справах, що вирішуються за нереабілітуючими особу та нейтральними (процесуальними) підставами; 5) з'ясувати правові підстави, суть, характер, способи доказової діяльності захисника-адвоката у кримінальній справі як способу здійснення ним функції захисту; 6) визначити та проаналізувати процесуально-правовий інститут адвокатського розслідування і конкретні форми самостійного збирання адвокатом-захисником доказів у кримінальній справі, окреслити їх зміст та обсяг; 7) обґрунтувати, сформулювати та внести конкретні пропозиції щодо удосконалення вітчизняного кримінально-процесуального законодавства та законодавства про адвокатуру.

Об'єктом дослідження є функція захисту як кримінально-процесуальне явище та діяльність і відносини у сфері кримінального судочинства України, пов'язані з її реалізацією.

Предметом дослідження є правові, теоретичні та прикладні проблеми формування і реалізації функції захисту в кримінальному судочинстві України.

Методи дослідження обрані з урахуванням його теми, мети та завдань. Для забезпечення наукової об'єктивності, повноти і достовірності отриманих результатів в дослідженні було застосовано комплекс загальнонаукових і спеціальних методів, що є характерними для правової науки. Застосовувалися вони у взаємозв'язку, що забезпечило досягнення мети і завдань дослідження, а також переконливість сформульованих висновків. Зокрема, історико-правовий метод дозволив простежити витоки, законодавчий розвиток та еволюцію поглядів на функцію захисту в кримінальному судочинстві України. Діалектичний метод застосовувався для дослідження функції захисту у її взаємозв'язку із формою побудови кримінального судочинства та взаємообумовленістю з іншими процесуальними функціями, явищами соціально-політичного характеру тощо. Системно-структурний метод дозволив вивчити структуру функції захисту, предмета захисту, захисної доказової діяльності адвоката-захисника та взаємозалежність її складових. Формально-логічний метод використовувався при аналізі чинного законодавства та існуючих теоретичних конструкцій, що стосуються функції захисту. Соціологічний метод застосовувався при вивченні практики провадження кримінальних справ та ролі захисника у їх вирішенні по суті, а також при аналізі ставлення практикуючих юристів до власне адвокатського розслідування, а статистичний - для з'ясування кількісного співвідношення вирішення в Україні кримінальних справ за реабілітуючими та нереабілітуючими особу підставами, вивчення стану звернень адвокатів для отримання висновків фахівців з питань, що вимагають спеціальних знань. Формально-догматичний метод використовувався при формулюванні пропозицій щодо змін, доповнення та запровадження нових норм чинного Кримінально-процесуального кодексу України.

Теоретичною основою дисертації стали наукові праці вітчизняних і зарубіжних вчених у галузі філософії, філософії права, теорії права, конституційного, кримінального, кримінально-процесуального права та інших галузей в аспекті теми дисертації.

Нормативною базою дослідження є Конституція України, чинні в Україні міжнародно-правові договори, Кримінально-процесуальний та Кримінальний кодекси України, Закон України від 19 грудня 1992 року “Про адвокатуру”, інші вітчизняні нормативно-правові акти, а також кримінально-процесуальне законодавство зарубіжних держав (Франції, ФРН, Росії, Республіки Польща, Республіки Білорусь та ін.).

Емпіричну базу склали власний досвід дисертанта як судді та адвоката, кримінальні справи, у яких автор брав участь як адвокат та розглядав як суддя; рішення Європейського Суду з прав людини; рішення, висновки, ухвали Конституційного Суду України; офіційно-опублікована практика Верховного Суду України; постанови Пленуму Верховного Суду України; результати вивчення 967 кримінальних справ за 2006-2008 рр., які розглядалися судами Рівненської та Хмельницької областей; дані анкетування практикуючих юристів (568 анкет).

Наукова новизна одержаних результатів визначається тим, що дослідження є першим вітчизняним спеціальним комплексним, системним монографічним дослідженням правових, теоретичних і прикладних проблем функції захисту в кримінальному судочинстві України та формування її теоретичної концепції. Його наукова новизна конкретизується в одержаних наукових результатах, сформульованих теоретичних та практичних висновках і пропозиціях, зокрема:

вперше:

- на основі проведеного цілісного комплексного аналізу законодавчого регулювання, практичних проблем застосування та наукових уявлень стосовно функції захисту від самих її витоків до сьогодення хронологічно, залежно від соціально-політичних умов та рівня правового врегулювання, виділені наступні етапи її функціонування і розвитку: 1864-1917 рр.; 1917-1960 рр.; 1960-2001 рр.; 2001 р. і дотепер;

- запропоновано структуру функції захисту як категорії кримінально-процесуального права та процесу, а саме: власне захист як діяльність (робота) у кримінальній справі; суб'єкти здійснення цієї діяльності; предмет захисту (діяльності); його завдання та цілі;

- запропоновано розрізняти захист в широкому, конституційно-правовому, та вузькому - кримінально-процесуальному значенні. Останній - захист за допомогою захисника та самозахист;

- обґрунтовано універсальний характер функції захисту, на відміну від функції обвинувачення, та визначено початковий та завершальний її моменти - від початку прояву кримінального переслідування, до моменту припинення останнього, а в подальшому функція захисту продовжується або завершується в залежності від розсуду суб'єктів сторони захисту;

- доведено необхідність заміни допускного порядку вступу адвоката у справу як захисника на явочний;

- обґрунтовано необхідність зміни статусу близьких родичів обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, його опікунів або піклувальників як захисників (ч. 2 ст. 44 КПК) на представників (ст. 52 КПК);

- запропоновано новий концептуальний підхід до визначення предмета захисту адвоката-захисника у кримінальній справі, на підставі правових наслідків вирішення справи здійснена його класифікація на три види (предмет виправдання (реабілітації); предмет захисту у справах, що вирішуються за нереабілітуючими особу підставами; нейтральний (процесуальний) предмет захисту), їх підвиди та різновидності; всі вони охарактеризовані з точки зору їх змісту та практичної реалізації;

- обґрунтовано положення про те, що підставою закриття справи щодо обвинуваченого та виправдання підсудного за недоведеністю їх участі у вчиненні злочину є не докази (доказова ситуація), а, аналогічно як і при вирішенні справ з усіх інших підстав, юридичний факт, власне процесуально-правовий факт, як урегульований диспозиціями ч. 2 ст. 213, ч. 5 ст. 327 КПК соціальний факт, тобто реальна життєва ситуація, що склалася при розслідуванні (судовому розгляді) справи;

- обґрунтовано, що принцип презумпції невинуватості не є припущенням про невинуватість особи доти, доки її вину не буде встановлено вироком суду, який набрав законної сили, і, що цей принцип не є спростовним. Він означає об'єктивний правовий стан особи, згідно якого до набрання обвинувальним вироком законної сили до неї слід ставитися як до невинуватої, і цього принципу, як і усіх інших, можна дотримуватися (або не дотримуватися) і не більше;

- доведено потребу у скасуванні інституту повернення справи на новий судовий розгляд (ст. 374, п. 2 ч. 1 ст. 396 КПК);

- запропоновано і обґрунтовано здійснення реабілітації особи у кримінальному судочинстві лише судом;

- доведено, що адвокат-захисник є суб'єктом доказування, причому суб'єктом обов'язку доказування, як дослідження - з'ясування (спростування) фактів та обставин кримінальної справи, та логічного доказування як доведення (спростування) певної процесуальної тези;

- обґрунтовано, що адвокат-захисник (та й інші учасники процесу) є суб'єктом застосування уповноважуючих (дозвільних) процесуальних норм;

- здійснено класифікацію доказових повноважень захисника щодо їх узгодженості та ефективності за критерієм ступеня самостійності у їх реалізації і розкрито зміст усієї системи прав виділених груп;

- обґрунтовано, що доказова діяльність захисника-адвоката здійснюється у двох формах: 1) у формі участі при проведенні слідчих (судових) дій, та 2) у формі самостійного збирання доказів та роботи з ними. На цій основі висунено і доведено концепцію інституту адвокатського розслідування та охарактеризовано його джерельну базу, предмет і метод правового регулювання;

- доведено, що стосовно адвоката-захисника кримінальний процес є відкритою інформаційно-доказовою системою, а тому він вправі збирати будь-які не заборонені законом докази та у будь-який спосіб (формі), за умови непорушення прав та законних інтересів інших осіб;

- обґрунтовано, що адвокатське розслідування не є паралельним до офіційного, а здійснюється у його межах і лише у тих справах і в такому обсязі, у яких орган, що здійснює провадження у справі, допускає неповноту, однобічність або обвинувальний ухил, з метою усунення таких явищ та їх подолання;

- запропоновано процедуру (форму) подання захисником доказів та обґрунтовано положення, згідно якого орган, у провадженні якого перебуває справа, не вправі відмовити у процесуальному прийнятті поданих доказів та приєднанні їх до справи і зобов'язаний дослідити та оцінити їх в сукупності з іншими наявними у справі доказами;

- визначена доказово-правова природа результатів, одержаних адвокатом-захисником за допомогою передбачених та не заборонених законом способів здійснення адвокатського розслідування (запитування і одержання документів, письмових висновків фахівців з питань, що вимагають спеціальних знань, опитування громадян, збирання речових доказів);

- запропоновано низку змін та доповнень до чинного кримінально-процесуального законодавства, які, на думку дисертанта, випливають із суті та призначення функції захисту в кримінальному судочинстві та в змозі вплинути на її істотне зміцнення.

Набули подальшого розвитку та обґрунтування:

- наукові пропозиції щодо скасування інститутів повернення судом справи для додаткового розслідування та судових доручень;

- наукові ідеї про реформування досудового слідства, у якому слідчий мав би бути відомчо-адміністративно та процесуально незалежним і виконував би єдину функцію - розслідування як встановлення фактичних обставин кримінальної справи;

- вчення про носіїв та види спеціальних знань у кримінальному судочинстві;

- наукові пропозиції про виведення експертних установ із підпорядкування правоохоронних органів та надання їм статусу незалежних;

- створення адвокатури України, як професійної, незалежної, самоврядної корпорації адвокатів, здатної забезпечити належний захист особи у кримінальному судочинстві, в т. ч. захист матеріально неспроможних;

- запровадження в Україні інституту приватного детективу.

Удосконалено:

- поняття мети та завдань адвоката-захисника у кримінальній справі;

- розуміння характеру та змісту правовідносин між захисником та підзахисним;

- зміст та співвідношення термінів-понять “обов'язок” та “тягар” доказування.

Практичне значення одержаних результатів. Практичне значення одержаних результатів полягає в тому, що вони становлять як науково-теоретичний, так і прикладний інтерес, зокрема:

- в науково-дослідній сфері - результати дослідження можуть бути основою для подальшої розробки теоретичних проблем кримінально-процесуальної функції захисту, а також проблем науки адвокатології;

- в правотворчості - сформульовані в дисертації пропозиції можуть бути використані для удосконалення чинного, розробки та прийняття нового Кримінально-процесуального кодексу України та нового Закону про адвокатуру України, а також при підготовці постанов Пленуму Верховного Суду України. Вони використані у двох рішеннях Конституційного Суду України при вирішені проблем кримінально-процесуального законодавства України (лист судді Конституційного Суду України № 329-16/83а від 06 липня 2009 року) і можуть бути використані цим судом у майбутньому;

- у правозастосовчій діяльності - результати дослідження можуть бути використані у судово-слідчій практиці та у діяльності захисників-адвокатів при виконанні функції захисту;

- у навчальному процесі - матеріали дослідження використовуються та можуть використовуватися в подальшому як матеріали для підготовки підручників і навчальних посібників з курсів “Кримінальний процес України”, “Адвокатура України”, “Криміналістика”, “Прокуратура України” та з спецкурсів “Теорія доказів”, “Актуальні проблеми кримінального процесу України”, “Європейська конвенція з прав людини. Основні положення, практика застосування: український контекст”, а також як основа для викладання цих дисциплін в Національному університеті “Острозька академія” (акт впровадження від 12 січня 2009 року), Львівському національному університеті імені Івана Франка (акт впровадження від 27 травня 2009 року), Академії адвокатури України (акт впровадження від 15 червня 2009 року), Волинському національному університеті імені Лесі Українки (акт впровадження № 3/2098 від 23 червня 2009 року).

Особистий внесок здобувача. Положення, які викладені в дисертації та виносяться на захист, розроблені автором особисто. Наукові ідеї та розробки, що належать співавторам опублікованої роботи, в дисертації не використовуються. В науковій праці, опублікованій в співавторстві, 50% змісту складають власні теоретичні розробки дисертанта.

Апробація результатів дослідження. Теоретичні положення та висновки дисертації були оприлюднені на конференціях, семінарах, круглих столах, найбільш значимими з яких є вісім міжнародних конференцій: “Судова реформа в Україні: стан і перспективи” (18-19 квітня 2002 р., м. Харків); “Організація адвокатури і надання правової допомоги в демократичному суспільстві” (18-19 жовтня 2002 р., м. Київ); “Тактика, методика, етика захисту і представництва” (28 листопада 2003 р., м. Київ); “Эволюция уголовного судопроизводства на постсоветском пространстве” (22-23 июля 2006 г., г. Киев); “Актуальні питання реформування правової системи України” (1-2 червня 2007 р., м. Луцьк); “Актуальні проблеми тлумачення і застосування юридичних норм” (28-29 березня 2008 р.); “Нові тенденції в розвитку кримінального та кримінально-процесуального законодавства України” (26-27 жовтня 2007 р., м. Львів); “Методологія сучасної криміналістики” (23-24 травня 2008 р., м. Київ), двадцять одна всеукраїнська: “Проблеми державотворення і захисту прав людини в Україні” (13-14 лютого 2002 р., 13-14 лютого 2003 р., 9-10 лютого 2006 р., 8-9 лютого 2007 р., м. Львів); “Нові Цивільний та Кримінальний кодекси - важливий етап кодифікації законодавства України” (2-3 жовтня 2002 р., м. Івано-Франківськ); “Проблеми вдосконалення правового регулювання щодо забезпечення прав та основних свобод людини і громадянина України” (16-17 квітня 2004 р., м. Івано-Франківськ); “Реформування кримінального та кримінально-процесуального законодавства України: сучасний стан та перспективи” (30 вересня - 1 жовтня 2005 р., м. Івано-Франківськ); “Актуальні проблеми розвитку державності та правової системи України” (8-9 лютого 2007 р., м. Львів); “Формування правової держави в Україні. Проблеми і перспективи” (13 квітня 2007 р., м. Тернопіль); “Право на приватність: тенденції і перспективи” (14 листопада 2008 р., м. Львів); “Проблеми вдосконалення правового забезпечення прав та основних свобод людини і громадянина” (11 квітня 2008 р., м. Івано-Франківськ); “Формування правової держави в Україні в плебсологічному, як філософсько-правовому, осмисленні” (20 червня 2008 р., м. Київ); “Верховенство права у процесі державотворення та захисту прав людини” (Острог, 2000-2008 рр.), двох семінарах: “Актуальні проблеми боротьби та попередження злочинності” (20 лютого 2004 р., 12-13 травня 2006 р., м. Івано-Франківськ), двох “круглих” столах: “Проблеми нового КПК України” (26 січня 2007 р., м. Київ); “Адвокатська таємниця” (28 січня 2008 р., м. Київ).

Публікації. За матеріалами дослідження опубліковано 4 монографії, 5 навчальних та навчально-методичних посібників, 38 наукових статей, 24 з яких у фахових виданнях, перелік яких затверджено ВАК України.

Структура роботи зумовлена поставленою метою, завданнями дослідження і складається зі вступу, шести розділів, що містять 28 підрозділів, висновків, додатків та списку використаних джерел. Загальний обсяг дисертації становить 502 сторінки, з яких основний текст дисертації - 410 сторінок, 8 додатків на 21 сторінці, список використаних джерел (910 найменувань) - 71 сторінка.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У вступі обґрунтовано вибір теми дисертаційного дослідження, актуальність, визначено мету, завдання, об'єкт, предмет та методи дослідження, обумовлено наукову новизну одержаних результатів, а також їх практичне значення, рівень їх апробації.

Розділ перший “Функція захисту в кримінальному судочинстві: історичний аспект” складається з чотирьох підрозділів.

У підрозділі 1.1 “Функція захисту в кримінальному судочинстві України в складі Російської Імперії (1864-1917 рр.)” досліджено, що ідея кримінально-процесуальних функцій в теоретичному, правовому та прикладному аспектах вперше постала на теренах України (в складі Російської імперії) в середині ХІХ ст. у зв'язку з необхідністю відокремлення судової влади від адміністративної, а функція захисту, на противагу функції обвинувачення (кримінального переслідування), як необхідна умова перебудови чинного тоді інквізиційного (розшукового) процесу в змагальний та знайшла своє втілення у судових стадіях процесу в Статуті кримінального судочинства (1864 р.).

В історичному плані функція захисту розвивалася ніби “по спіралі”. Перший етап (1864 - 1917 рр.) її становлення та розвиток знаменувалися перебудовою розшукового кримінального судочинства у змагальне та запровадження в цілому незалежної самоврядної, високопрофесійної, публічно-правової інституції держави - організації присяжних повірених, а занепад - контреформуванням кримінально-процесуального законодавства, зупиненням розвитку присяжної адвокатури, допуском до захисту приватних повірених, масовим засиллям підпільної адвокатури, а відтак - обмежене забезпечення захисту бідних верств населення. Крах же завершили відомі події восени 1917 р.

У підрозділі 1.2 “Функція захисту в кримінальному судочинстві радянської України в складі СРСР (1917-1960 рр.)” встановлено, що другий етап (1917 - 1960 рр.) в розвитку функції захисту в Україні розпочався її відродженням на принципах Статуту 1864 р. (1917 - 1918 рр.), становленням за фактично тими ж принципами, проте з класових позицій (1919 - 1927 рр.) та деформуванням аж до повного заперечення з огляду на специфічний характер радянського соціалістичного судочинства, особливо в період сталінського терору (1927 - середина 1950 рр.). Організаційне та методичне забезпечення даної функції адвокатури повністю здійснювалося під партійним та радянським керівництвом.

У підрозділі 1.3 “Функція захисту в кримінальному судочинстві після останньої радянської кодифікації та упродовж десятиріччя незалежності України (1960-2001 рр.)” проаналізовано третій етап розвитку функції захисту, якому передувало теоретичне обґрунтування необхідності побудови судового розгляду кримінальних справ на засадах змагальності, а його початком виявилося законодавче запровадження цього принципу в Основах кримінального судочинства Союзу РСР та в КПК союзних республік, в т. ч. в КПК УРСР (1958 - 1961 рр.). Тема кримінально-процесуальних функцій в даний період постала в правовій науці однією із основних, була піддана ґрунтовному дослідженню, що сприяло їх поступовому розвитку на рівні законодавства та практики його застосування. Йдеться також і про функцію захисту, що проявилось у формі розширення прав обвинуваченого на захист, зміцнення повноважень захисника, аж до поширення істотних елементів захисту на досудове слідство (1989 р.) та конституційного закріплення засади змагальності сторін (1996 р.) і законодавчого чіткого розподілу процесуальних функцій при розгляді справи в суді на обвинувачення, захист та вирішення справи і закріплення цих функцій за рівноправними сторонами та, відповідно, судом (2001 р.). Проте функція захисту, на відміну від інших основних процесуальних функцій, організаційно виявилася недостатньо забезпеченою через відсутність в Україні адвокатури.

У підрозділі 1.4 “Функція захисту в кримінальному судочинстві України на сучасному етапі” розкривається в цілому базове положення, що четвертий, нинішній етап характеризується теоретичним осмисленням категорій кримінально-процесуальних функцій та функції захисту у їх числі з огляду на відповідність їх основним європейським та міжнародним стандартам з метою удосконалення кримінально-процесуального законодавства України. Насамперед в плані підготовки та прийняття нового Кримінально-процесуального кодексу. При цьому набуває поширення розуміння того, що суттєве зміцнення функції захисту можливе лише при комплексному вирішенні проблем, пов'язаних із реформуванням органів кримінальної юстиції в цілому та законодавчого регулювання їх функціональної сторони.

Розділ другий “Функція захисту як категорія кримінально-процесуального права та процесу” складається з чотирьох підрозділів.

У підрозділі 2.1. “Поняття захисту” обґрунтовано, що захист як категорію права та напрям діяльності уповноважених на його виконання органів держави та інших осіб, слід розглядати в широкому розумінні, конституційно-правовому, та вузькому, суто кримінально-процесуальному. У широкому розумінні захист означає основану на нормах Конституції України, визнаних Україною міжнародно-правових та інших юридичних актах діяльність держави, її органів, громадських організацій, особи, спрямовану на запобігання, подолання справжньої чи уявної протиправної шкоди, що загрожує, або уже спричинена правам, свободам, законним інтересам особи, суспільства, держави. У кримінальному судочинстві термін та поняття захисту має більш вузьке, спеціальне значення і охоплює: 1) осіб, учасників процесу, суб'єктів, правомочних здійснювати захист (обвинувачений та його захисник), які, власне, і становлять сторону захисту; 2) найменування процесуальної функції; 3) діяльність суб'єктів захисту щодо реалізації наданих їм прав та повноважень у процесі здійснення виконуваної ними функції.

Дається визначення захисту як системи передбачених і не заборонених законом дій суб'єктів захисту та відносин, що виникають при цьому, спрямованих на повне чи часткове спростування фактичного та юридичного боку підозри у вчиненні злочину або обвинувачення у його вчинені, з'ясування обставин, які спростовують підозру або обвинувачення, виключають кримінальну відповідальність та покарання, забезпечують права, свободи та законні інтереси підзахисних.

Зміст захисту у вузькому його значенні охоплює: 1) доказова діяльність захисника-адвоката; 2) його роботу у правовому (матеріально - та процесуально-правовому) полі справи; 3) надання підзахисному необхідної юридичної допомоги. Звідси, для правильного вирішення проблем, пов'язаних із співвідношенням таких суб'єктів процесу як обвинувачений і захисник в плані їх процесуального становища, а також для адекватного визначення змісту їх діяльності, методологічно раціонально було б повернутися до поділу захисту на матеріальний та формальний.

Захист, на відміну від обвинувачення, має в кримінальному процесі універсальний характер. Захист, в тому числі захист за допомогою захисника, виникає у особи з моменту початку появи кримінального переслідування, діє він до моменту припинення останнього, а в подальшому продовжується або завершується, в залежності від розсуду суб'єктів сторони захисту, насамперед, обвинуваченого, тобто реалізується на засаді диспозитивності.

У підрозділі 2.2 “Суб'єкти захисту та процедура їх вступу у справу” на основі аналізу міжнародно-правового досвіду та сучасних вітчизняних реалій зроблено висновок, що як захисників до захисту слід допускати лише адвокатів та науковців у галузі права. Близьких же родичів обвинуваченого, його опікунів або піклувальників необхідно наділити статусом його представників. У цьому зв'язку відповідних змін потребують ст. 52, ч. 2 ст. 44 КПК.

З метою вчасного та безперешкодного вступу захисника у справу з самого моменту виникнення у підзахисного права на захист та на усіх стадіях і етапах провадження у справі, чинний нині допускний порядок потребує заміни на явочний.

У підрозділі 2.3 “Предмет захисту (захисника-адвоката) у кримінальному судочинстві” обґрунтовується, що предметом захисту у кримінальному процесі є сукупність фактичних обставин справи та їх формулювання у вигляді тез захисту і обвинувачення, з'ясування та доказування чи заперечення яких спростовує підозру або обвинувачення, виключає та/чи пом'якшує кримінальну відповідальність підзахисного.

У підрозділі 2.4 “Мета та завдання захисника-адвоката у кримінальній справі” обґрунтовано, що метою захисту є очікуваний, найбільш сприятливий результат для підзахисного, що досягається при вирішенні кримінальної справи по суті. Зважаючи на те, що кримінально-процесуальний закон чітко визначає види кінцевих рішень у кримінальних справах, систему моделей ідеальних результатів сприятливого вирішення справи складають: 1) відмова у порушенні справи; 2) закриття справи з реабілітуючих підстав; 3) закриття справи із звільненням від кримінальної відповідальності, покарання та/чи його відбування; 4) виправдання за реабілітуючими підставами; 5) кваліфікація діяння за ознаками статті КК, яка передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, ніж той, що ставився у вину, та призначення покарання більш м'якого, аніж запропоноване прокурором чи призначене судом. Для досягнення зазначених цілей захисник має довести (з'ясувати, доказати, спростувати) сукупність відповідних фактичних обставин справи. Доведення таких сукупностей фактичних підстав прийняття відповідного кінцевого рішення і є завданням захисника у кримінальній справі.

Розділ третій “Предмет виправдання (реабілітації) та практика його застосування” складається з семи підрозділів.

У підрозділі 3.1 “Види, структура та зміст предмета виправдання” розкривається, що предмет виправдання (реабілітації) складають три сукупності обставин як його підстав: 1) відсутність події злочину (п. 1 ч. 1 ст. 6 КПК) та невстановлення події злочину (ч. 5 ст. 327 КПК); 2) відсутність у діянні складу злочину (п. 2 ч. 1 ст. 6, ч. 5 ст. 327 КПК); 3) недоведеність участі обвинуваченого або підсудного у вчиненні злочину (п. 2 ст. 213, ч. 5 ст. 327 КПК). В усіх випадках предмет захисту безпосередньо та в повному обсязі виражається та доказується через формулювання обвинувачення, взяте зі знаком мінус. Скільки і яких є видів предмета доказування, пов'язаних з обвинуваченням, стільки ж і таких самих є видів предмета захисту як предметів спростування.

Хоча захист часто обирає предметом доказування ту чи іншу реабілітуючу обвинуваченого підставу, його успіхи в цьому напрямі незначні через суб'єктивні та об'єктивні фактори. З-поміж суб'єктивних факторів основними є: 1) оцінка роботи слідчих при закритті справ за реабілітуючими підставами як негативна; 2) уособлення себе слідчими та суддями як органів боротьби із злочинністю; 3) існування у вітчизняному кримінальному процесі на усіх його рівнях обвинувального ухилу. Серед об'єктивних факторів є підстави виділити наступні: 1) переважно розшукова конструкція досудового слідства; 2) рудименти відчасти розшукового (інквізиційного) характеру судового розгляду кримінальних справ (судових доручень, надмірної активності суду у збиранні додаткових доказів тощо); 3) існування інститутів повернення справ на додаткове розслідування та на новий судовий розгляд.

У підрозділі 3.2 “Обставини об'єкта злочину як предмет виправдання (реабілітації)” обґрунтовано, що предмет захисту, пов'язаний із доказуванням чи спростуванням об'єкта злочину та його обставин, не обмежується встановленням фактичної основи вирішення матеріально-правових питань. Він має й процесуальний аспект, який ґрунтується на вимогах процесуального закону щодо конкретизації та деталізації об'єкта та його елементів.

З позицій захисту (та й обвинувачення) неабияке практичне значення має ступінь конкретизації ознак об'єкта злочину. Він залежить від кримінально-правової категорії справи, особливо від того, які сторони об'єкта (предмет злочину, потерпілий тощо) вказані як ознаки складу злочину, та від фактичної специфіки справи.

У підрозділі 3.3 “Обставини об'єктивної сторони злочину як предмет захисту (реабілітації)” підкреслюється, що для притягнення особи до кримінальної відповідальності обов'язково слід встановити конкретний акт об'єктивної поведінки цієї особи, тобто суспільно небезпечне діяння, дію або бездіяльність, як його називає законодавець. І навпаки, для її реабілітації належить спростувати вчинення нею інкримінованого їй діяння, тобто, спростувати відповідність ознак діяння відповідним ознакам складу злочину. Досліджується також значення і інших елементів об'єктивної сторони складу злочину. Зокрема, в кожному конкретному випадку надто суттєвим є визначення необхідних та достатніх меж їх встановлення. Видається, що у вирішенні питання про конкретизацію часу, місця, способу вчинення злочину з позицій захисту слід одночасно виходити з таких критеріїв: 1) об'єктивної можливості їх встановлення; 2) повного забезпечення гарантій дотримання прав обвинуваченого.

У підрозділі 3.4 “Суб'єкт злочину та його ознаки як елементи предмета захисту” встановлюється, що процесуальний закон не містить спеціальної вказівки про встановлення суб'єкта злочину. Такий підхід законодавця випливає із приписів ст. 64 КПК. З позицій кримінального права це означає, безумовно, що у кожній кримінальній справі слід встановити певну сукупність обставин, які характеризують того, чия винність є предметом обвинувачення у вчиненні злочину, і впливають на покарання даної особи. Ця сукупність обставин за їх правовим значенням поділяється на дві групи: 1) обставини, що характеризують особу як суб'єкта злочину, та 2) обставини, що характеризують обвинуваченого з позицій засад призначення покарання. Крім загальних обставин, які характеризують суб'єкта злочину (фізична особа, яка вчинила злочин і підлягає кримінальній відповідальності, вік, осудність), іноді, коли це передбачено складом злочину, виникає потреба встановлювати спеціальні ознаки суб'єкта. Маючи справу зі спеціальним суб'єктом, захисник завжди повинен мати на увазі, що майже у кожній справі для адекватного встановлення ознак спеціального суб'єкта необхідно звертатись до відповідних правових актів, законів, постанов, інструкцій, наказів, статутів тощо, а то й до індивідуальних наказів та розпоряджень щодо дійсного правового статусу особи, у нашому випадку, щодо підзахисного. Самостійна вимога - це встановлення (ідентифікація) особи обвинуваченого (підсудного).

У підрозділі 3.5 “Обставини суб'єктивної сторони злочину та її ознаки як елементи предмета захисту (реабілітації)” обґрунтовується теза, що в зміст суб'єктивної сторони такі її елементи як мотив, ціль, емоції тощо входять поряд з виною. Тому вони самостійно підлягають доказуванню в процесі кримінального судочинства, а зі сторони захисту - спростуванню, в тому числі й для виправдання підзахисного за відсутності у вчиненому ним складу злочину.

Діяльність захисника у кримінальній справі, пов'язана з доказуванням, може стосуватися усіх змістових елементів вини усіх без винятку її форм та видів. Предметом захисту у формі предмета виправдання може виступати і такий “негативний” елемент суб'єктивної сторони діяння - вини зокрема, який в науці та практиці називається випадком або “казусом”.

Процесуально-правовий аспект встановлення вини ширший від кримінально-правового за рахунок конкретизації та деталізації вини в цілому, її форм та видів. Якщо той чи інший злочин може бути вчинено з будь-якою формою вини, то при провадженні в кримінальній справі повинно бути доведено конкретні форму і вид вини, інакше існує загроза об'єктивного поставлення у вину.

У підрозділі 3.6 “Недоведеність участі обвинуваченого у вчиненні злочину як предмет виправдання (реабілітації)” визначається, що недоведеність участі обвинуваченого як підстава реабілітації є виключно процесуальною і базується вона на принципі презумпції невинуватості. Принцип презумпції невинуватості не означає, як багатьма вважається, припущення про невинуватість особи доти, доки її винуватість не буде встановлена вироком суду, який набрав законної сили, а звідси, не означає спростовуваність даного принципу. Припущення, це явище психіки, мислення і регулюватись законом не може (не повинно). Презумпція невинуватості особи, це такий її об'єктивний правовий стан, при якому до постановлення щодо цієї особи обвинувального вироку і набрання ним законної сили до неї має бути таке процесуальне ставлення з боку насамперед органів, що здійснюють провадження у справі та учасників процесу, як до невинуватої (“як до самого себе”). Звідси, цей принцип, як і усі інші принципи не може характеризуватися з позицій спростовності чи неспростовності. Його можна дотримуватися або не дотримуватися.

Правила презумпції невинуватості щодо реабілітації особи через недоведеність її участі у вчиненні злочину та недоведеність вини розповсюджуються (мають розповсюджуватися) не лише на обвинуваченого, а на усіх (“кожного”), тобто, підозрюваного (в усіх процесуальних формах підозри), обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого.

Наявність принципу презумпції невинуватості не звільняє захисника від обов'язку доказування, спростування обвинувачення.

Правовою процесуальною суттю виправдання за недоведеністю участі обвинуваченого є не докази, їх обвинувальна та виправдувальна рівновага, а юридичний, процесуально-правовий факт, тобто реальна соціальна ситуація, що склалася, при провадженні справи, при якій: 1) не доведено причетності особи до вчинення злочину або 2) не доведено її вину у вчиненні злочину. У цьому зв'язку ч. 6 ст. 327 КПК підлягає виключенню, а ч. 5 ст. 327 КПК після слів “недоведеності участі”, доповненню словами “або вини”.

У підрозділі 3.7 “Особливості предмета виправдання у справах про злочини неповнолітніх та предмета реабілітації у справах про застосування примусових заходів медичного характеру” обґрунтовується, що процесуальні підстави реабілітації у справах про злочини неповнолітніх та у справах про застосування примусових заходів медичного характеру підлягають удосконаленню, в т. ч. у зв'язку із приведенням їх у відповідність до кореспондуючих їм норм чинного матеріального кримінального закону. Зокрема: у п. 2 ч. 1 ст. 433 КПК слова “не пов'язану з душевним захворюванням” слід замінити словами “не пов'язану з хронічним психічним захворюванням, тимчасовим розладом психічної діяльності, недоумства або іншого хворобливого стану психіки”; у ст. 455 КПК після слів “суд зобов'язаний”, доповнити словами “вирішити, чи відповідає неповнолітній за рівнем розумового розвитку віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність” - і далі за текстом.

Розділ четвертий “Предмет захисту у справах, що вирішуються за нереабілітуючими особу та нейтральними (процесуальними) підставами” складається з трьох підрозділів.

У підрозділі 4.1 “Предмет захисту у справах, що вирішуються обвинувальним вироком суду із призначенням покарання” обґрунтовується, що предмет захисту у справах, що вирішуються обвинувальним вироком суду із призначенням покарання завжди двохаспектний. Перший аспект - кримінально-правовий, який полягає у спростуванні кваліфікації вчиненого підзахисним в обвинуваченні та обґрунтуванні власної з позицій захисту (більш м'якої) і необхідності застосування норм кримінального закону про призначення більш м'якого покарання, аніж запропоноване обвинувачем. Другий аспект - кримінально-процесуальний, доказовий, який полягає у спростуванні обставин-підстав для більш м'якої кваліфікації і міри покарання.

У підрозділі 4.2 “Предмет захисту у справах про звільнення особи від кримінальної відповідальності, покарання та його відбування” визначено, що сукупності обставин, що підлягають встановленню у справах, у яких особа звільняється від кримінальної відповідальності, покарання або його відбування є комплексними - матеріально- та процесуально-правовими. Кожній матеріально-правовій підставі, як правило, відповідає процесуальна (ст. 48 КК - ч. 1 ст. 7 КПК тощо).

Оскільки кримінальний закон передбачає обов'язкові (імперативні) та необов'язкові (дискреційні) види звільнення особи від кримінальної відповідальності, покарання чи його відбування, сторона захисту при обранні того чи іншого його предмету і його достовірного встановлення може в одних випадках однозначно ставити питання перед судом про постановлення адекватного рішення, в інших - лише звертатись з проханням про прийняття такого, що вимагає від захисту доведення додаткових сприятливих для підзахисного обставин, крім тих, які передбачені в законі як обов'язкові.

З метою приведення у відповідність приписів процесуального закону та правил матеріального закону і усунення суперечностей у цих законах, слід було б: 1) у ч. 6 ст. 7 КПК слова “відповідальність і” - виключити; 2) у ч. 1 ст. 105 КПК слова “на момент постановлення вироку” замінити словами - “на момент розгляду справи”; 3) у ч. 1 ст. 248 КПК слова і цифри “частиною першою статті 7, статтями 7-1, 7-2, 8, 9, 10, 11-1” виключити.

У підрозділі 4.3 “Предмет захисту у справах, що вирішуються за наявності нейтральних (процесуальних) підстав” стверджується, що предмет захисту у справах, що вирішуються за наявності нейтральних підстав є суто процесуальний.

Розділ п'ятий “Доказування у кримінальній справі як засіб здійснення захисником процесуальної функції захисту” складається з п'яти підрозділів.

У підрозділі 5.1 “Адвокат-захисник як суб'єкт доказування” обґрунтовується, що адвокат-захисник є і суб'єктом доказування як з'ясування фактів та обставин кримінальної справи, тобто збирання, перевірки та оцінки доказів, і суб'єктом логічного доказування, тобто оперування доказами-доводами при обґрунтуванні (спростуванні) тієї чи іншої процесуальної тези.

Збирання ним доказів здійснюється у двох формах: 1) у формі участі при проведенні слідчих (судових) дій зі збирання доказів органом, у провадженні якого знаходиться справа; 2) у формі самостійного збирання доказів. При цьому захисник вправі самостійно збирати будь-які докази і не лише шляхами (способами) і у формах, передбачених в законі, а й усіма іншими, законом не забороненими.

Адвокат-захисник, в тому числі і щодо доказування є суб'єктом застосування уповноважуючих (дозвільних) процесуальних норм, зокрема диспозитивних - суб'єктом, який здійснює та організовує застосування “своєї” частини диспозицій таких норм. Проте у багатьох випадках відносини, пов'язані із самостійною доказовою діяльністю захисника, на сьогодні належним чином не врегульовані і чекають свого законодавчого доурегулювання.

У підрозділі 5.2 “Доказування як обов'язок захисника” доводиться, що адвокат-захисник є суб'єктом обов'язку доказування сприятливих для підзахисного обставин справи та спростування обставин - підстав обвинувачення, оскільки у кримінальній справі він перебуває одночасно у двох “іпостасях”, і як представник підзахисного, і як самостійний учасник процесу. Саме як самостійного учасника процесу закон зобов'язує його використовувати передбачені в КПК та інших законодавчих актах засоби з метою з'ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом'якшують чи виключають кримінальну відповідальність підзахисного (ч. 1 ст. 48 КПК).

У підрозділі 5.3 “Доказові права захисника та їх класифікація” здійснена класифікація та аналіз чинних нині прав захисника з метою з'ясування їх узгодженості та ефективності за критерієм ступеню його самостійності у їх реалізації. Це дозволило виявити взаємообумовленість одних груп прав з іншими і їх жорстку взаємозалежність щодо самої можливості їх реального здійснення, відповідність (невідповідність) цим правам кореспондуючих обов'язків інших суб'єктів процесу, а відтак, сформулювати пропозиції спрямовані на удосконалення кримінально-процесуального закону, зокрема:

1) Статтю 48 КПК доповнити (а точніше поновити) абзацом такого змісту: “Якщо захисник присутній при провадженні слідчих дій, він має право ставити запитання особам, яких допитують, подавати письмові зауваження з приводу неповноти або неправильності запису в протоколі відомостей про слідчі дії. Особа, яка провадить дізнання, і слідчий можуть відхилити запитання, поставлене захисником, але вони зобов'язані занести їх до протоколу”;

2) Частину 6 ст. 48 КПК виключити;

3) Пункт 3 ч. 1 ст. 48 КПК доповнити словами “робити з них виписки, знімати копії з документів, в тому числі за допомогою технічних засобів”;

4) Пункт 11 ч. 2 ст. 48 КПК сформулювати у такій редакції: “11) знати про принесені в справі апеляції, касаційні скарги та подання прокурора, отримувати їх копії, подавати на них заперечення”;

5) Частину 3, 4, 5 ст. 299 КПК виключити;

...