Деятельность aдвокaтa по подготовке к рaссмотрению уголовных дел судом с учaстием присяжных зaседaтелей

Размещено на http://www.allbest.ru/

Деятельность адвоката по подготовке к рассмотрению уголовных дел судом с участием присяжных заседателей

Содержание

адвокат суд присяжный

Введение

1. Процесс стaновления и рaзвития прaвового регулировaния учaстия aдвокaтa в суде присяжных

1.1 Исторические аспекты развития суда с участием присяжных заседателей в России

1.2 Процессуальное положение aдвокaтa в суде присяжных по действующему зaконодaтельству

2. Деятельность aдвокaтa по подготовке к рaссмотрению уголовных дел судом с учaстием присяжных зaседaтелей

2.1 Участие aдвокaтa в предвaрительном следствии и непосредственно после его окончaния

2.2 Участие aдвокaтa в предвaрительном слушaнии

3. Деятельность aдвокaтa в судебном рaзбирaтельстве с учaстием присяжных зaседaтелей

3.1 Подготовительная чaсть судебного зaседaния и формировaние коллегии присяжных зaседaтелей

3.2 Судебное следствие и судебные прения сторон

Заключение

Список нормативно-правовых актов и специальной литературы

Введение

Конец XX-начало XXI века ознаменовались проведением крупной правовой реформы в России, одним из основных направлений которой явилась судебная реформа. Одним из самых очевидных результатов судебной реформы стало возрождение суда с участием присяжных заседателей, рассматриваемого авторами реформы в качестве института, необходимого для построения в России правового государства, основанного на демократических началах. При этом необходимо заметить, что осуществление правосудия с участием присяжных заседателей немыслимо без полного осуществления принципа состязательности, без равенства сторон и повышенной их активности, что обусловлено специфическими особенностями указанного института.

Таким образом, суд присяжных не способен эффективно функционировать и выполнять возложенные на него задачи без участия профессиональных юристов, представляющих сторону обвинения и сторону защиты, активная и тактически выверенная деятельность, которых способна обеспечить истинное, живое состязание и послужить средством к установлению истины. Одинаково важное значение для присяжных заседателей имеет как деятельность государственного обвинителя, так и деятельность адвоката-защитника, поскольку на результатах деятельности сторон в процессе присяжные заседатели основывают свой вердикт. Чем выше степень профессионализма и активности стороны защиты, тем больше гарантии того, что суд с участием присяжных обеспечит надежную охрану права на жизнь и других прав и свобод человека и гражданина, защиту его от незаконного и необоснованного осуждения. Именно поэтому деятельность адвоката-защитника, осуществляемая в российском суде с участием присяжных, является, на наш взгляд, достойным предметом исследования.

Проблемам деятельности адвоката-защитника в науке уголовно-процессуального права уделялось значительное внимание. Указанной проблеме посвящены многочисленные диссертационные исследования, в которых освещаются различные аспекты деятельности адвоката-защитника: С.Н. Гаврилов, Н.К. Панько, В.Ю. Резник, В.В. Ясельская и другие. Несмотря на повышенный интерес ученых к деятельности адвоката-защитника в уголовном процессе, в настоящее время отсутствуют глубокие, комплексные исследования особенностей деятельности адвоката-защитника в суде с участием присяжных заседателей.

Сложившаяся ситуация рассматривается нами как некий «пробел» в науке уголовно-процессуального права, существование которого отрицательно влияет на практическую деятельность адвокатов-защитников в суде с участием присяжных. Устранить такой пробел возможно лишь посредством проведения серьезных комплексных исследований, которые позволят обнаружить проблемы в деятельности адвоката-защитника в суде с участием присяжных, выявить причины их существования и выработать пути совершенствования деятельности адвоката-защитника в суде с участием присяжных заседателей. Потребность в проведении подобных исследований возрастает ввиду того, что суд с участием присяжных начал функционировать во всех субъектах Российской Федерации, в связи с чем, в настоящее время происходит стремительное накопление практического материала, который требует глубокого анализа, сравнительного изучения и обобщения, что и обосновывает актуальность избранной для написания ВКР темы.

Объект исследования - общественные отношения, возникающие по поводу осуществления адвокатом защиты обвиняемого в рамках уголовного судопроизводства с участием присяжных заседателей.

Предмет исследования - история становления и развития в современной России деятельности адвоката в суде присяжных.

Цель исследования - выявление и разрешение теоретических и практических проблем деятельности адвоката в суде с участием присяжных заседателей, а также причин, их порождающих, выработка рекомендаций по совершенствованию содержания и форм осуществления деятельности адвоката в суде с участием присяжных заседателей.

Указанная цель обусловила постановку и необходимость решения следующих задач:

1. Рассмотреть процессуальное положение адвоката в суде присяжных в дореволюционный и постсоветский периоды.

2. Охарактеризовать процессуальное положение адвоката в суде присяжных по действующему российскому уголовно-процессуальному законодательству.

3. Раскрыть специфические черты деятельности адвоката на предварительном следствии и непосредственно после его окончания, ее результаты в последующем рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей.

4. Проанализировать деятельность адвоката на предварительном слушании.

5. Отразить особенности деятельности адвоката в подготовительной части судебного заседания и его участия в формировании коллегии присяжных заседателей.

6. Рассмотреть деятельность адвоката в судебном следствии с участием присяжных заседателей, а также на этапе судебных прений
сторон, проводимых в суде присяжных.

7. Выявить проблемы деятельности адвоката в суде с участием присяжных заседателей и предложить пути их решения.

Общую методологию исследования составили метод диалектического познания, а также исторический, системно-структурный, комплексный, статистический, логический. Теоретическая база выпускной квалификационной работы сложилась за счет трудов таких ученых как: М.Ю. Барщевский, А.Д. Бойков, Л.Д. Кокорев, A.M. Ларин, Г.П. Падва, И.Л. Петрухин, Г.М. Резник, М.А. Чельцев, С.А. Шейфер, П.С. Элькинд и другие.

1. Процесс стaновления и рaзвития прaвового регулировaния учaстия aдвокaтa в суде присяжных

1.1 Исторические аспекты развития суда с участием присяжных заседателей в России

После отмены в Российской империи в 1861 году крепостного права и формального признания равенства всех перед законом и судом в стране особенно остро ощущался кризис законности, который заключался в повсеместном неуважении к закону и повседневном его нарушении, в том числе высокопоставленными сановниками, местной администрацией, прокурорами и судьями, что еще больше усугубляло кризис законности.

Переход от феодализма к капитализму, появление на рынке труда миллионов лично свободных крестьян не совмещались со старой судебной системой, не обеспечивавшей равенства перед судом и законом, соблюдения и защиты прав и свобод простых людей и пораженной коррупцией, формализмом, жестокостью, волокитой и другими не совместимыми с подлинным правосудием пороками, от которых страдали, прежде всего, права и законные интересы низших слоев населения. Наглядное представление о царивших в дореформенных судах нравах и порядках, при которых «мздоимство, волокита, ябедничество, кормление были не злоупотреблением, а системой» Бобрищев-Пушкин А.М. Эмпирические законы деятельности русского суда присяжных. - М., 1896. - С. 77 // СПС Гарант.. При такой порочной судебной системе дела, как правило, разрешались несправедливо и незаконно, не в пользу тех, кто был прав, а в пользу тех, кто «больше дал», т.е. представителей привилегированных сословий, а права и законные интересы потерпевших и подсудимых из числа крестьян и других низших слоев игнорировались или грубо попирались.

«Барину, человеку со средствами, со связями, - словом, привилегированному преступнику нечего было бояться суда, - пишет Г. Джаншиев. - Всею тяжестью своего жестокого ослепления и бессердечного скудоумия он обрушивался на низшие классы и на людей без средств, без общественного положения. Недаром народ сравнивал суд с паутиною, через которую шмель проскакивает, а муха вязнет. Засудить крестьянина за мнимое убийство жены, якута за мнимое сопротивление властям ничего не значило; но осудить закоренелого преступника, если в нем принимало участие влиятельное лицо, не в состоянии был старый суд с его рабскими инстинктами» Джаншиев Г. Основы судебной реформы: К 25-летию нового суда. - М., 1891. - С. 30-31..

Еще один органически присущий дореформенной судебной системе порок, от которого страдали права и законные интересы российского народа, заключался в волоките при расследовании и рассмотрении уголовных дел. В отчете министра юстиции за 1863 г. указывалось, что к 1 января 1864 г. из числа неоконченных дел находились в производстве более 20 лет 561 дело, более 15 лет - 1466, более 10 лет - 6758 дел Боботов С.В., Чистяков Н.Ф. Суд присяжных: история и современность. - М.: Манускрипт, 1999. - С. 58..Основной причиной царившего в России накануне Судебной реформы беззакония, административного и судебного произвола, казенно-бюрократического стиля деятельности судей являлась устаревшая судебная система, приспособленная для защиты крепостного права, поддержания крепостных порядков. Для обеспечения этой функции решающее значение имели следующие основные факторы, определявшие антидемократический, казенно-бюрократический характер судебной системы:

1) совмещение судебной власти с исполнительной и законодательной, следствием чего явилось то, что в судах хозяйничала всесильная бюрократия, диктовавшая судьям угодные ей, дворянам и высокопоставленным сановникам приговоры. Подобные случаи нередко происходили и в либеральное время, предшествовавшее Судебной реформе;

2) сословный характер судебной системы, состоявшей из многочисленных инстанций, что способствовало безнаказанности преступников из привилегированных сословий, которые благодаря своим связям и деньгам уходили от ответственности даже в тех случаях, когда суд первой инстанции обоснованно признавал их виновными, так как всегда можно было добиться угодного им решения в последующих судебных инстанциях, где заседали представители «своего» сословия;

3) инквизиционное судопроизводство, основанное на теории формальных доказательств. Приговор можно было вынести на основании признания подсудимого, которое считалось «лучшим свидетельством всего света». Прочие доказательства по значимости приравнивались лишь к доле этого «совершенного» доказательства. Так, признание вне суда, подтвержденное свидетелями, рассматривалось как «половинное» доказательство.

Отрицательные последствия применения теории формальных доказательств заключались не только в том, что на суд возлагалась обязанность «склонять» подсудимого к признанию, но и в том, что эта теория, как отмечал А.Ф. Кони, «связывая убеждение судьи и внося в его работу элемент бездушного формализма, создавала уголовный суд, бессильный в ряде случаев покарать действительно виновного, но достаточно могущественный, чтобы разбить личную жизнь человека слиянием акта бесконтрольного возбуждения преследования воедино с преданием суду и оставлением невиновного в подозрении, что заставляло его болезненно переживать стыд, который ни разъяснить, ни сбросить с себя нельзя» Кони А.Ф. Собр. соч.: в 8 т. - М.: Юрид. лит-ра, 1967. - Т. 4. - С. 324..

Для нейтрализации действия указанных выше факторов, обусловливавших продажность, несправедливость, бессердечную жестокость, формализм, волокиту и другие пороки старого суда, были подготовлены и утверждены царем к осени 1862 г. основные положения Судебной реформы. Сущность их заключалась «в полном отделении судебной власти от исполнительной и законодательной; в установлении единого бессословного суда; в ограничении количества инстанций; во введении в отправление правосудия народного элемента; в учреждении института выборных мировых судей; в замене розыскного порядка процесса порядком состязательным с поручением обвинения органам прокурорского надзора, а защиты - сословию присяжных поверенных; в отмене формальной системы доказательств; в установлении гласности и устности процесса» Немытина М. Суд присяжных в России // Советская юстиция. - 1992. - № 21/22. - С. 21..

Центральным звеном судебной реформы явилось введение 20 ноября 1864 г. суда присяжных, который был призван обеспечить для всех народов и слоев России «суд скорый, правый, милостивый и равный для всех подданных, создать судебную власть, дать ей надлежащую самостоятельность и вообще утвердить в народе то уважение к закону, без которого невозможно общественное благосостояние и которое должно быть постоянным руководителем действий всех и каждого, от высшего до низшего» Законоположения 20 ноября 1864 года о присяжных заседателях // СПС Гарант..

Одной из главных причин введения суда присяжных в качестве центрального звена судебной реформы 1864 г. явилось то, что сложная процессуальная форма суда присяжных содержит процессуальные механизмы, затрудняющие возможность коррупции и произвола в судопроизводстве. Этому способствует, прежде всего, деление суда на две коллегии, действующие самостоятельно в пределах своей компетенции, - коллегию присяжных заседателей (двенадцать присяжных) и коллегию профессиональных судей (в современном российском суде присяжных она состоит из одного профессионального судьи - председательствующего) Демичев А.А. Деятельность российского суда присяжных в 1864-1917 гг.: историко-социальные аспекты (на материалах Московского судебного округа): автореф. диссер. к. ю. н. - Н. Новгород, 2003. - С. 17.. В компетенцию коллегии присяжных заседателей входит решение вопроса о фактической стороне дела и виновности (доказано ли, что имело место деяние, в котором обвиняется подсудимый; доказано ли, что это деяние совершил подсудимый; виновен ли подсудимый в совершении этого деяния), а также вопроса о том, заслуживает ли он снисхождения. Коллегия профессиональных судей решает все вопросы юридического характера: об исключении из судебного разбирательства недопустимых доказательств, о квалификации преступления, наказании виновного и т.п. Председательствующий судья руководит судебной процедурой, организует судопроизводство на основе состязательности и равноправия сторон. Вся наиболее сложная и тонкая работа по доказыванию виновности или невиновности подсудимого проводится обвинителем и защитником.

Благодаря такому разделению функций в суде присяжных более строго соблюдаются процессуальные нормы, защитник, обвинитель, председательствующий и присяжные заседатели проявляют большую сознательность, активность и интерес к судебному разбирательству. На это специально обращал внимание известный русский процессуалист С.И. Викторский: «...если одни и те же судьи (коронные, шеффены, напр.) и разрешают дела, и наблюдают за исполнением законов по соблюдению разных формальностей производства, да если при этом у них всегда под руками данные предварительного следствия, то такие судьи бывают нередко склонны пренебрегать соблюдением форм производства, так как у них складывается впечатление, что они уже достаточно хорошо знают дело, а требования сторон только затягивают окончание его; вот почему большая терпимость к речам сторон, продолжительным допросам свидетелей, экспертов замечается именно на суде присяжных» Викторский С.И. Русский уголовный процесс. - М., 1912. - С. 36..

Хотя решение главных вопросов - о фактической стороне дела, виновности, от которых зависят судьба подсудимого и интересы потерпевшего, - относится к компетенции коллегии присяжных заседателей, тем не менее, председательствующий судья располагает достаточными правомочиями для обеспечения того, чтобы присяжные не уклонялись от требований закона и не увлекались общественными симпатиями и антипатиями; он также обладает легальными приемами воздействия на присяжных, способствующими вынесению ими юридически правильного и справедливого вердикта. Это, в частности: 1) реализация председательствующим своих полномочий по контролю за правильным отбором и образованием коллегии присяжных заседателей в суде; 2) решение председательствующим вопроса о роспуске коллегии присяжных, если от обвинителя, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, подсудимого и его защитника до приведения присяжных к присяге поступило заявление о тенденциозном составе коллегии присяжных заседателей; 3) принятие председательствующим присяги у каждого присяжного; 4) разъяснение присяжным их прав и обязанностей; 5) окончательное формулирование председательствующим вопросов, подлежащих разрешению присяжными; 6) напутственное слово председательствующего, которое представляет собой наставление судьи-профессионала по юридическим вопросам.

О важном значении суда присяжных для решения указанных задач Судебной реформы 1864 г. свидетельствует то, что Российская империя не отказывалась от него, расходов на его содержание даже во время мировой войны, опустошившей ее казну. Примечательно, что в этот период в России в отличие от многих других стран деятельность суда присяжных не только не ограничивалась, но и получила более широкое распространение в результате введения постановлениями Временного правительства от 6 и 28 мая 1917 г. военного суда присяжных Демичев А. Военный суд присяжных // Законность. - 2005. - № 8. - С. 23..

Не считались с издержками и лишениями, неизбежными при исполнении обязанностей присяжного заседателя, и те, ради обеспечения прав и свобод которых был введен суд присяжных, - освобожденные от ига крепостного права крестьяне. Согласно статистике, большинство присяжных заседателей в России составляли крестьяне, которые в период выполнения своей гражданской обязанности вынуждены были оставлять хозяйство, отправляться в уездный или губернский город. При этом им не предоставлялось ни жилья, ни денежного пособия. Для своего пропитания и найма помещения в городе они вынуждены были закладывать носильное платье, наниматься на поденную работу, даже просить подаяние на улицах. Несмотря на эти тяготы и лишения, крестьяне к исполнению своих обязанностей относились добросовестно Немытина М. Указ. соч. - С. 21..В условиях переживаемого страной политического, экономического, нравственного кризиса, вызванного переходом из одной общественно-экономической системы в другую, в постсоветской России приходилось решать задачи судебной реформы, во многом схожие с теми, которые стояли перед Российской империей после отмены крепостного права, накануне Судебной реформы 1864 г.

Судебная реформа должна была способствовать построению в России демократического правового государства, в котором права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими, т.е. не только провозглашаются государством, но и признаются, соблюдаются, защищаются, определяют смысл деятельности исполнительной, законодательной и судебной власти, всех должностных лиц и народных представителей, участвующих в предварительном расследовании и судебном разбирательстве уголовных дел.

По замыслу разработчиков судебной реформы достижению этой цели должно было способствовать возрождение в стране суда присяжных в качестве средства «преобразовать инквизиционный процесс в состязательный, а чиновников, обслуживающих расправную советскую юстицию, превратить в профессионалов-правоведов в подлинном смысле этого слова; суд присяжных, хотя бы и рассматривающий небольшой процент дел, должен облагородить российскую юстицию в целом, задать ту высокую планку, к которой будут стремиться судьи и другие практикующие юристы» Пашин С.А. Судебная реформа и суд присяжных. - М.: Российская правовая академия (РПА), 2005. - С. 43.. С учетом этих преимуществ предлагалось ввести суд присяжных в Российской Федерации по делам о преступлениях, грозящих виновному лишением свободы на срок свыше одного года или более суровым наказанием. При этом по делам о преступлениях, наказуемых смертной казнью, а также по некоторым другим, таким, как превышение власти, тяжкие преступления против личности, слушание дела перед присяжными заседателями предполагалось сделать обязательным Нормативные материалы о судьях и суде присяжных. - М.: Юрид. лит-ра., 2006. - С. 24-25..Верховный Совет РСФСР, обсудив представленную Президентом РСФСР Концепцию судебной реформы, в постановлении от 24 октября 1991 г. принял решение рассматривать в качестве одного из важнейших направлений судебной реформы «признание права каждого лица на разбирательство его дела судом присяжных в случаях, установленных законом» Нормативные материалы о судьях и суде присяжных. - М.: Юрид. лит-ра., 2006. - С. 25..

Положения указанного постановления Верховного Совета РСФСР и Концепции судебной реформы в Российской Федерации, касающиеся суда присяжных, нашли отражение в Декларации прав и свобод человека и гражданина и четырех статьях Конституции РФ. Закон РФ от 16 июля 1993 г. № 5451-I «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О судоустройстве РСФСР», Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР, Уголовный кодекс РСФСР и Кодекс РСФСР об административных правонарушениях» Закон РФ от 16 июля 1993 г. № 5451-I «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О судоустройстве РСФСР», Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР, Уголовный кодекс РСФСР и Кодекс РСФСР об административных правонарушениях» (в ред. от 20.08.2004 г.) // Российская газета. - 25.08.1993. урегулировал суд присяжных заседателей.

Так, в соответствии с ч. 4 ст. 123 Конституции РФ, судопроизводство с участием присяжных осуществляется в случаях, предусмотренных федеральным законом. За обвиняемым в этих случаях признается право на рассмотрение его дела судом с участием присяжных заседателей (ч. 2 ст. 47), причем исключительная мера наказания - смертная казнь может быть назначена только при предоставлении обвиняемому права на рассмотрение его дела судом с участием присяжных заседателей (ч. 2 ст. 20). Это право провозглашено и в Декларации прав и свобод человека и гражданина: «Смертная казнь впредь до ее отмены может применяться в качестве исключительной меры наказания за особо тяжкие преступления только по приговору суда с участием присяжных» (ст. 7). Праву обвиняемого на рассмотрение его дела судом присяжных в предусмотренных законом случаях Конституция РФ придает настолько важное значение, что запрещает ограничивать это право человека и гражданина даже в условиях чрезвычайного положения (ч. 3 ст. 56). Возрождение суда присяжных в России потребовало определение особой роли адвоката при рассмотрении уголовных дел в суде присяжных. Рассмотрение дел в суд присяжных имеет свою специфику. Во многом именно от адвоката зависит результат рассмотрения уголовного дела - какой вердикт вынесут присяжные заседатели.

1.2 Процессуальное положение aдвокaтa в суде присяжных по действующему зaконодaтельству

На современном этапе, институт обеспечения права на защиту регулируется в российском законодательстве на конституционном уровне. Конституция РФ не только провозглашает право каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ст. 45), но и утверждает право пользоваться квалифицированной юридической помощью, устанавливает круг лиц, которым гарантируется право на получение юридической помощи при осуществлении защиты (задержанный, заключенный под стражу), ее качество, условия предоставления, начальный этап реализации в уголовном процессе.

Осуществление этих и иных положений Конституции РФ, утверждающих различные проявления реализации права на защиту, гарантируется нормами уголовно-процессуального права. Институт защиты в уголовном судопроизводстве представляет собой комплекс предоставляемых подозреваемому, обвиняемому, подсудимому прав, позволяющих им выступать в роли стороны, опровергать обвинение или подозрение в совершении преступления, отстаивать свою непричастность к преступлению, добиваться смягчения ответственности. В УПК РФ в ст. 16 установлены правила об обеспечении подозреваемого и обвиняемого правом на защиту.

Под правом обвиняемого и подозреваемого на защиту в научной литературе понимается совокупность прав обвиняемого и подозреваемого, которые реализуются им или его защитником в процессе своей деятельности в рамках уголовного судопроизводства, направленной на защиту прав и законных интересов обвиняемого и подозреваемого, в том числе на опровержение или уменьшение обвинения, исключение или смягчение ответственности, а также способствующей реализации принципа состязательности и правильному разрешению уголовных дел судом Мелкумян Т.Н. Роль вышестоящих судов в обеспечении права обвиняемого на защиту: Анализ судебной практики: автореф. диссер. к. ю. н. - М., 2009. - С. 10..

Здесь необходимо указать, что следует разграничивать понятие «право обвиняемого на защиту» и понятие «обеспечение права обвиняемого на защиту». Они не являются тождественными понятиями. Как справедливо отмечает В.М. Савицкий: «Принцип обеспечения права обвиняемого на защиту - понятие более широкое, чем понятие «право обвиняемого на защиту», ибо в принцип обеспечения права обвиняемого на защиту входит ... помимо осуществления обвиняемым (или его защитником) прав, принадлежащих обвиняемому, еще и деятельность других участников процесса по осуществлению прав и законных интересов обвиняемого в целях правильного разрешения дела и вынесения законного и обоснованного приговора» Савицкий В.М. Советский уголовный процесс. - М., 1960. - С. 114.. Прав и И.Д. Перлов указывавший, что, говоря о принципе обеспечения права обвиняемого на защиту, «мы делаем акцент на слове «обеспечение». Это означает, что указанный принцип не ограничивается лишь закреплением в законе права на защиту, но и включает в себя меры, обеспечивающие реальное осуществление права обвиняемого на защиту» Перлов И.Д. Уголовное судопроизводство в СССР. - М., 1959. - С. 35..

Право на защиту, необеспеченное гарантиями, по нашему мнению, нельзя признать действующим правом. «Право на защиту неотделимо от гарантий его осуществления» - отмечает К.Ф. Гуценко Уголовный процесс. Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / под ред. К.Ф. Гуценко. - М.: Издательство «Зерцало», 2012. - С. 132.. К гарантиям права на защиту обвиняемого и подозреваемого различными процессуалистами Михайловская И.Б. Настольная книга судьи по доказыванию в уголовном процессе. - М.: «ТК Велби», «Издательство Проспект», 2011. - С. 422. относятся обязанность государственных органов разъяснить права обвиняемому и обеспечить возможность их осуществления, право защищаться лично и с помощью защитника, равенство обвиняемого и защитника с другими участниками процесса по представлению доказательств, заявлению и исследованию ходатайств, личное участие в судебном разбирательстве, причем как в суде первой инстанции, так и при пересмотре приговора вышестоящими судами, право обвиняемого выступать в судебных прениях после обвинителя, в том числе при рассмотрении дела в апелляционном и (или) кассационном порядке, правило о недопустимости поворота к худшему при пересмотре приговоров судами всех инстанций, свобода обжалования действий и решений государственных органов и должностных лиц, участвующих в уголовном судопроизводстве, возможность отмены приговоров по основанию нарушения права обвиняемого на защиту, принципы уголовного процесса (состязательности, презумпции невиновности и др.) и т.д.

Но, «право обвиняемого на защиту не должно сводиться только к предоставлению ему возможности осуществлять свою защиту лично, так как в подобном случае успех защиты в значительной мере будет зависеть от личных свойств обвиняемого, его способностей, эмоционального состояния, в том числе и травмирующих психику человека факторов, вызванных предъявлением обвинения в совершении преступления» Навасардян В.Р. Актуальные вопросы обеспечения права на защиту обвиняемого на предварительном следствии // Правоведение. - 2007. - № 3. - С. 178.. Еще С.И. Викторский писал, что «подсудимые, столь естественно волнуясь за свою судьбу, не могут обдуманно проводить защиту своих интересов, хотя бы и обладали специальными знаниями» Викторский С.И. Русский уголовный процесс. - М., 1997. - С. 208..

Российское уголовно-процессуальное законодательство не дает прямого ответа на вопрос о процессуальном положении защитника в уголовном судопроизводстве с участием присяжных заседателей. Защитник в уголовном судопроизводстве выступает в роли представителя обвиняемого (подсудимого), но вместе с тем обладает значительной степенью самостоятельности. Однако степень самостоятельности защитника обусловлена интересами, как самого подзащитного, так и публичными интересами и имеет собственные пределы. В уголовно-процессуальной литературе часто используется понятие «защитник» Мелкумян Т.Н. Роль вышестоящих судов в обеспечении права обвиняемого на защиту: Анализ судебной практики: автореф. диссер. к. ю. н. - М., 2009. - С. 12.. Слово защитник имеет не только уголовно-процессуальное, но и иное общеупотребительное значение - «тот, кто защищает, охраняет, оберегает» что-нибудь Рыжаков А.П. Защитник: понятие, момент начала и окончания его участия в уголовном процессе. - М., 2011. - С. 3; Рыжаков А.П. Случаи обязательного участия защитника в уголовном процессе. - М., 2010. - С. 15..

В качестве защитника участвуют лица, получившие статус адвоката в соответствии с ФЗ от 31 мая 2002 г. № 63-Ф3 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» Федеральный закон от 31 мая 2002 г. №63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (в редакции от 15.01.2012) // Парламентская газета, № 104, 05.06.2002.. Законодатель предоставляет обвиняемому право в любой момент производства по делу отказаться от защитника. Однако такой отказ допускается только по инициативе самого обвиняемого и не может служить препятствием для продолжения участия в деле иных сторон. Участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно и должно обеспечиваться должностными лицами, осуществляющими производство по уголовным делам, в которых обвиняемые по различным причинам не могут самостоятельно осуществлять свою защиту (ч. 3 ст. 15 УПК РФ). Статья 51 УПК РФ предусматривает случаи обязательного участия защитника в уголовном судопроизводстве.

Участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если:

1) подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника в порядке, установленном статьей 52 УПК РФ;

2) подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним;

3) подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту;

3.1) судебное разбирательство проводится в порядке, предусмотренном частью пятой статьи 247 УПК РФ;

4) подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу;

5) лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь;

6) уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей;

7) обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном главой 40 УПК РФ.

Участие защитника по делам несовершеннолетних обязательно не только в случаях, когда лицо совершило преступление до 18 лет, но и тогда, когда к моменту соответствующего процессуального действия уже достигло этого возраста. Если лицо обвиняется в преступлениях, часть из которых совершена им в возрасте до 18 лет, а часть после достижения совершеннолетия, то участие защитника также является обязательным.

Во всех пограничных ситуациях, связанных с возрастом, к примеру, если к моменту производства тех или иных процессуальных действий лицу исполнилось восемнадцать лет, а также когда обвиняемый привлечен по групповому делу или делу, сложному по фабуле или по доказательственному материалу, решение об обязательном участии защитника (в случае отказа обвиняемого от него) принимает сам следователь. Такое решение процессуально должно быть оформлено в виде мотивированного постановления. Подобное решение, если подсудимому к моменту судебного разбирательства исполнилось 18 лет, может принять и судья Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. - М.: Юристъ, 2012. - С. 212..Основанием к возникновению сомнений относительно психического состояния обвиняемого могут служить не только непосредственное наблюдение следователя или состава суда (судьи), но и характер совершенного преступления, заявление свидетелей, а также документы о перенесенных этим лицом заболеваниях и травмах.

В обязательном порядке должны быть обеспечены помощью защитника лица, не умеющие свободно изъясняться на языке, на котором ведется судопроизводство, испытывающие затруднения в связи со слабым знанием языка в понимании тех или иных терминов при анализе обстоятельств дела. Невыполнение требований данной статьи, согласно п. 4 ч. 2 ст. 381 УПК РФ, влечет отмену приговора с возможными последствиями, указанными в ст. 378 УПК РФ. Выявление этого нарушения в ходе подготовки к судебному заседанию является основанием для возвращения уголовного дела прокурору, поскольку обвинительное заключение или обвинительный акт, составленные на материалах, содержащих в себе такой существенный порок, не могут быть предметом судебного разбирательства (п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ) Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / под ред. В.И. Радченко, В.Т. Томина, М.П. Полякова. - М., 2012. - С. 179..

Вместе с тем, п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2005 г. № 23 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской федерации, регулирующих судопроизводство с участием присяжных заседателей» // Российская газета. - 02.12.2005. - № 272., рекомендует обратить внимание судов на необходимость выполнения ими требований пункта 6 части 1 статьи 51 УПК РФ об обязательном участии защитника по делам, подлежащим рассмотрению судом с участием присяжных заседателей. Участие защитника обеспечивается с момента заявления хотя бы одним из обвиняемых ходатайства о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей. Если защитник не приглашен самим обвиняемым, его законным представителем либо другими лицами по поручению или с согласия обвиняемого, то следователь, прокурор или суд обеспечивает участие защитника в уголовном судопроизводстве. Если по делу, которое может быть рассмотрено судом с участием присяжных заседателей, обвиняется несколько лиц, все они должны быть обеспечены защитниками независимо от того, по каким статьям Уголовного кодекса Российской Федерации им предъявлено обвинение.

Также адвокат может защищать интересы потерпевшего в суде присяжных. Представительство прав и законных интересов потерпевшего адвокатом в суде с участием присяжных заседателей является одной из форм представительства прав потерпевшего, разновидностью уголовно-процессуального представительства и представляет собой деятельность адвоката в интересах потерпевшего, протекающую в рамках уголовно-процессуальных правоотношений в пределах, указанных в законе при рассмотрении уголовных дел в суде с участием присяжных заседателей, а также оказании ему юридической помощи Дмитриева А.А., Силаев А.В. Представительство прав потерпевшего адвокатом в суде с участием присяжных заседателей // Адвокатская практика. - 2010. - № 3. - С. 45..

Адвокат, представляя интересы потерпевшего в суде с участием присяжных заседателей, осуществляет в уголовном процессе функцию защиты его прав и законных интересов - деятельность, направленную на недопущение нарушений этих прав и интересов в уголовном процессе, на обоснование материального ущерба и материальной компенсации за вред, причиненный преступлением, принятие мер к его возмещению и оказание юридической помощи потерпевшему. Действующим уголовно-процессуальным законодательством предусмотрено обязательное участие в уголовном деле представителя потерпевшего только для защиты прав и законных интересов потерпевших, являющихся несовершеннолетними или по своему физическому или психическому состоянию лишенных возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы (ч. 2 ст. 45 УПК РФ). В суде присяжных у потерпевшего и его представителя появляется ряд новых прав: потерпевшим и его представителем может быть заявлен отвод присяжному заседателю (ч. 10 ст. 328 УПК РФ); потерпевший вправе до приведения присяжных заседателей к присяге заявить, что вследствие особенностей рассматриваемого уголовного дела образованная коллегия присяжных заседателей в целом может оказаться неспособной вынести объективный вердикт (ч. 1 ст. 330 УПК РФ).

Способность коллегии присяжных заседателей вынести справедливый и правильный вердикт зависит от состава коллегии. Присяжные должны осознавать свой гражданский долг, быть объективными, честно и беспристрастно исполнять свои обязанности (ст. 332 УПК РФ). Потерпевший и его представитель могут влиять на состав коллегии присяжных заседателей, ч. 8 ст. 328 УПК РФ наделяет их правом задавать кандидатам в присяжные заседатели вопросы, связанные с выяснением обстоятельств, препятствующих участию лица в качестве присяжного заседателя в рассмотрении данного уголовного дела. Это право имеет большое значение, так как помогает установить наличие у кандидатов предвзятого мнения, оправдательной установки, которая не позволит им «услышать» доводы обвинения, обвинительные доказательства, чаще всего это бывает в случаях, когда кто-либо из родственников кандидата в присяжные заседатели подвергался уголовной ответственности, а также, если религиозные, нравственные или политические убеждения заранее «настраивают» кандидата на вынесение оправдательного вердикта.

Полномочия адвоката - защитника в действующем уголовном судопроизводстве определяются комплексом норм, среди которых с определенной степенью условности можно выделить:

1) конституционно - правовые нормы, нормы международного законодательства, имеющие отношение к правам подозреваемого (обвиняемого) в уголовном судопроизводстве и деятельности адвоката по защите его интересов;

2) нормы действующего УПК РФ;

3) положения Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»;

4) иные нормативно - правовые акты федерального законодательства и законодательства субъектов РФ.

В соответствии с п. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», адвокат вправе:

1) собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций. Указанные органы и организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката;

2) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;

3) собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации;

4) привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;

5) беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности;

6) фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну;

7) совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации.

Адвокат не вправе:

1) принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер;

2) принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случаях, если он:

имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица;

участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а также, если он являлся должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица;

состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица;

оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица;

3) занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя;

4) делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает;

5) разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя;

6) отказаться от принятой на себя защиты.

Признание обвиняемым (подсудимым) своей вины не должно носить для защитника обязательного характера не только если у защитника есть основания полагать, что со стороны его подзащитного имеет место самооговор, но и в случае отсутствия в материалах уголовного дела достаточной для обвинения доказательственной базы. Желание обвиняемого (подсудимого), чтобы защита осуществлялась незаконными или безнравственными способами, не означает, что защитник должен исполнять такие пожелания подзащитного, поскольку защитник свободен в выборе средств и способов защиты и должен осуществлять защиту, пользуясь только теми средствами и способами, которые не запрещены законом (п. 11 ч.1 ст. 53 УПК РФ).

Непризнание обвиняемым (подсудимым) своей вины не означает, что защитник должен безоговорочно следовать за обвиняемым (подсудимым) в отрицании его виновности, при наличии убедительных данных о доказанности таковой. В этом случае считаем возможным в качестве способа устранения коллизии между позициями адвоката-защитника и его подзащитного использование адвокатом-защитником альтернативной позиции. Однако для того, чтобы такая позиция не оказалась крайне невыгодной для подсудимого, адвокат-защитник, прибегая к ее использованию, должен соблюдать следующие условия:

- использование альтернативной позиции должно быть продиктовано обстоятельствами дела, а именно: она допустима в случаях, когда собранная по делу доказательственная база стороны обвинения бесспорна и аргументы, которыми располагает защита, не убедительны;

- использование альтернативной позиции защитником должно осуществляться в скрытой форме, то есть когда защитник, не присоединяясь к утверждениям подсудимого и не оспаривая их, обращает внимание суда на то, что показания подсудимого, отрицающего вину, являются равноправным источником доказательств, и приводит все возникшие сомнения в отношении достаточности собранной совокупности обвинительных доказательств для признания виновности. При наличии широкого, законодательно закрепленного перечня процессуальных возможностей защитника все-таки силы стороны защиты и стороны обвинения не равны, поскольку:

1)удовлетворение ходатайства защитника во многом зависит от усмотрения обвинителя, при этом защитник вынужден выступать в роли просителя, а не как равный участник уголовного судопроизводства (ст. 120-122 УПК РФ, п. 3-5 ч. 1ст. 198 УПК РФ);

2) доказательственные материалы формируются следователем, прокурором, а у защитника остается лишь небольшая возможность влиять на этот процесс (ч. 2 ст. 86, ч. 2 ст. 119, ст. 120, 122 УПК РФ);

3) жалобы адвоката на ход предварительного расследования рассматривает, в том числе, и прокурор, ответственный за ход предварительного расследования (ст. 123, 124 УПК РФ).

2. Деятельность aдвокaтa по подготовке к рaссмотрению уголовных дел судом с учaстием присяжных зaседaтелей

2.1 Участие aдвокaтa в предвaрительном следствии и непосредственно после его окончaния

На предварительном следствии наблюдается некоторая пассивность защитников, что, по нашему мнению, обусловлено несовершенством действующего УПК РФ, что находит отражение в декларативности ряда процессуальных возможностей защитника в связи с отсутствием механизма их реализации. Так, для участия в процессе доказывания законодатель наделил адвоката-защитника правом получать доказательства путем самостоятельного их собирания, а также посредством участия в следственных действиях.

В соответствии с ч. 3 ст. 86, защитник вправе собирать доказательства путем: получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Интересно сравнить эту норму с соответствующими положениями Федерального закона РФ от 26 апреля 2002 г. «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». В его ч. 3 ст. 6 указывается, что адвокат вправе:

1) собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций. Указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии;

2) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;

3) собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодателем Российской Федерации».

Итак, в двух федеральных законах одна и та же по существу норма сформулирована в отношении прав адвоката-защитника различно: по УПК РФ защитник может собирать доказательства, а по Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат-защитник может собирать сведения, опрашивать лиц, собирать и предъявлять предметы и документы, которые могут быть признаны в дальнейшем доказательствами.

Казалось бы, в тех и других нормах речь идет об одном и том же - о передаче следователю или суду письменных документов и предметов, которыми располагает то или иное лицо, но доказательствами они становятся только после того, как следователь или суд их примет и решит приобщить к делу. С этих позиций представляется спорной позиция Н. Кузнецова и С. Дадонова о том, что защитник вправе собирать доказательства Кузнецов Н., Дадонов С. Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы // Российская юстиция. - 2009. - № 8. - С. 32.. Принципиально верную позицию в этом вопросе занимает С. Шейфер, который указывает: «Признать представленный объект доказательством, ввести его в дело, т.е. включить в систему уже собранных доказательств, - это исключительная прерогатива органа расследования, прокурора и суда. Принятие решения о приобщении предмета или документа к делу, в сущности, представляет собой акт закрепления доказательства, завершающий момент собирания (формирования) доказательства. Пока такое решение не принято - доказательства еще не существует. Оно еще «не собрано», не сформулировано» Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. - Тольятти, 2004. - С. 45-46.. Еще раньше другой автор, Ю. Стецовский, отметил, что «собирать доказательства разрешается в пределах процессуальной формы и только лицу, проводящему дознание, следователю, прокурору, суду» Стецовский Ю.И. Уголовно-процессуальная деятельность защитника. - М., 1982. - С. 60.. Если уголовно-процессуальный закон предоставляет защитнику право собирать доказательства, то это приводит к нарушениям в равных правах с другими участниками уголовного процесса и деформации принципа состязательности и равноправия сторон. Законодатель, указав на право защитника собирать доказательства, не определил процедуру получения адвокатом сведений, документов и предметов. И действительно, защитнику предоставлено право проводить опрос лиц с их согласия. Но опрос - это не допрос. Отличие этих действий заключается уже в том, что допрос обеспечивается государственным принуждением. Дача показаний на допросе в большинстве случаев - обязанность, при опросе - лишь право. Допрос - следственное действие, опрос таковым не является.

Что касается истребования справок, характеристик и иных документов от органов государственной власти и местного самоуправления и других организаций, то они нередко игнорируют запросы адвокатов по истребованию документов. Никаких санкций за неисполнение запросов защитника в законе не установлено. Таким образом, нет оснований говорить о том, что защитник может собирать доказательства. Следовало бы в ч. 3 ст. 86 УПК отразить, что защитник имеет право собирать сведения, представлять документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств.

Также возможна инициатива истребования предметов материального мира по ходатайству со стороны защиты. Круг вопросов, по которым защитник может опрашивать лиц с их согласия, законом не определен. Практика показывает, что защитники в основном опрашивают лиц:

- об обстоятельствах, которые устанавливают доказательства непричастности доверителя к преступлению, в котором тот подозревается или обвиняется;

- в целях установления или проверки любых обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Проблемой является то, что законодатель не выработал ни механизм реализации права защитников на опрос, ни форму процессуального документа, которым можно оформить и/или удостоверить проведенный опрос и его результаты. Изученные дела, где защитники применяли для собирания доказательств опрос лиц с их согласия, показали, что практика выработала такой путь: защитники результаты опроса фиксируют в протоколе опроса. Указанный протокол составляется защитником с учетом предъявляемых к форме протокола требований, указанных в ст. 166 УПК РФ.