Деятельность aдвокaтa по подготовке к рaссмотрению уголовных дел судом с учaстием присяжных зaседaтелей

Обязательными атрибутами протокола опроса являются: место и дата его проведения, время начала и окончания; полные реквизиты защитника, проводящего опрос (фамилия, имя, отчество, принадлежность к адвокатской палате и адвокатскому образованию, номер в реестре, реквизиты удостоверения); сведения, позволяющие опрашиваемому быть уверенным, что опрос проводится именно по конкретному делу и в интересах конкретного лица (подозреваемого, обвиняемого, подсудимого), - к таковым можно, например, отнести номер уголовного дела, фамилию, имя, отчество доверителя, статью УК РФ, которую вменяют ему в вину, наименование органа или сведения о должностном лице со стороны обвинения либо суда.

Вполне понятно, что протокол опроса должен содержать сведения об опрашиваемом лице, в том числе его фамилию, имя и отчество, место проживания, место работы, паспортные данные и иные сведения, позволяющие с достаточной определенностью установить это лицо при необходимости вызова его для последующего допроса или проверки сообщенных сведений. Необходимо также отразить его взаимоотношения с доверителем (знаком, не знаком, в каких отношениях состоит и пр.). Так как защитник может проводить опрос только с согласия лица, перед началом опроса это следует ему разъяснить. Согласие на опрос опрашиваемый удостоверяет своей подписью.

По нашему мнению, проблемы защитника, связанные с реализацией возможности, закрепленной в п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, вызваны также тем, что законодатель неточно сформулировал указанную норму, чрезмерно сузив круг субъектов, обязанных предоставлять запрошенные адвокатом-защитником документы, предметы, включив в него только органы государственной власти, органы местного самоуправления, общественные объединения и общественные организации. Полагаем, что по этому основанию юридические лица, созданные не в форме общественных объединений, вправе отказать адвокату-защитнику в удовлетворении запроса. Поскольку, на наш взгляд, действующая редакция п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ ставит сторону защиты в неравное положение со стороной обвинения, так как круг субъектов, к которым с запросом на получение документов, предметов может обратиться следователь, прокурор, действующим законодательством не ограничен, необходимо ее изменить, дополнив перечень субъектов категориями: «физические лица» и «коммерческие и некоммерческие организации различных организационно-правовых форм».

Еще одной гарантией исполнения обязанности, закрепленной в п.3 ч.3 ст.86 УПК РФ, должны являться меры административной ответственности к лицам, не исполнившим указанную обязанность. Размер и порядок применения мер ответственности должны быть законодательно закреплены. При этом необходимость существования таких мер будет наличествовать только до момента начала функционирования правового института следственного судьи, поскольку с этого момента в отношении вышеуказанных лиц будут применяться меры процессуальной ответственности. Согласно ст. 217 УПК РФ, по окончании ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела следователь обязан разъяснить обвиняемому его право ходатайствовать о рассмотрении дела судом с участием присяжных заседателей. Обвиняемый принимает решение о выборе формы судопроизводства, не имея полного представления об указанной форме судопроизводства по причине ненадлежащего исполнения следователем обязанности, закрепленной в ст.217 УПК РФ. Нередко причиной этого является и целенаправленное непредоставление адвокатом-защитником своему подзащитному полной информации о суде присяжных для того, чтобы склонить обвиняемого к отказу от указанной формы судопроизводства, избежав тем самым сложной процедуры рассмотрения уголовного дела.

Учитывая вышесказанное, а также сформировавшиеся в различных субъектах РФ противоречивые способы исполнения следователями вышеуказанной обязанности, влияющие на процесс формирования волеизъявления обвиняемого, предлагается в целях обеспечения обвиняемому условий для осознанной и полной реализации права на рассмотрение его дела судом с участим присяжных заседателей признать «Протокол разъяснения обвиняемому условий выбора порядка судопроизводства» в качестве самостоятельного процессуального документа, закрепив его статус в нормах УПК РФ.

2.2 Участие aдвокaтa в предвaрительном слушaнии

Деятельность адвоката-защитника на предварительном слушании имеет важное значение. Из ч. 3, 4 ст. 234 УПК РФ следует, что в случае неявки своевременно извещенных участников судопроизводства, как со стороны обвинения, так и со стороны защиты, судья на предварительном слушании может принять решение на основании поступивших к нему материалов уголовного дела. Занимаемую законодателем позицию по данному вопросу нельзя поддержать, поскольку участие адвоката-защитника на предварительном слушании должно являться обязательным. Проведение предварительного слушания без участия адвоката-защитника должно рассматриваться как нарушение УПК РФ и влечь отмену судебного решения. Данная позиция обосновывается особой значимостью вопросов, рассматриваемых в ходе предварительного слушания, от решения которых зависит: в какой форме будет осуществляться судопроизводство, а также каким будет являться объем доказательств, подлежащих исследованию и оценке при рассмотрении уголовного дела по существу.

Кроме того, полнообъемная реализация процессуальных прав обвиняемого при решении вопроса о допустимости доказательств невозможна без участия адвоката-защитника, который способен не только мотивировать заявленное ходатайство, но и высказать контраргументы в случае поступления такого ходатайства от стороны обвинения. При этом не совсем логична позиция законодателя, позволяющую решать вопрос о недопустимости доказательств как на этапе предварительного слушания (ст. 235 УПК РФ), так и в подготовительной части судебного заседания (ч. 1 ст. 271 УПК РФ), а также в ходе судебного следствия в суде присяжных (ч.5 ст. 335 УПК РФ). В обоснование указанной позиции можно привести следующие аргументы:

1. Удаление присяжных заседателей, в соответствии с ч.6 ст.335 УПК РФ, из зала суда на время решения вопроса о недопустимости доказательств не способствует нейтрализации негативного влияния недопустимых доказательств на восприятие присяжных заседателей, а, наоборот, приводит к нарушению целостного восприятия ими картины судебного следствия, рассеивает их внимание, порождает дискретное восприятие существенных обстоятельств уголовного дела, а также порождает недоверие со стороны присяжных к судье, как к решающему указанный вопрос как бы «за их спиной» Ярцева Л.С. Деятельность адвоката-защитника по делам, рассматриваемым в суде с участием присяжных заседателей: автореф. диссер. к. ю. н. - Томск, 2008. - С. 9.;

2. Не подходящей для решения вопроса о недопустимости является подготовительная часть судебного заседания, поскольку в УПК РФ не прописан механизм решения соответствующего вопроса на данном этапе (как это сделано для этапа предварительного слушания в нормах, закрепленных в ч. 8 ст. 234 и ст. 235 УПК РФ). Представляется, что отсутствие указанного механизма в нормах права, регулирующих порядок проведения подготовительной части судебного заседания, объясняется желанием законодателя подчеркнуть, что в подготовительной части судебного заседания вопрос о недопустимости доказательств должен решаться лишь в исключительных случаях. Однако перечень таких случаев законодатель не определил. Более того, на данном этапе внимание профессионального судьи и сторон должно быть сконцентрировано на формировании коллегии присяжных заседателей.

После принятия окончательного решения по вопросу о признании доказательств недопустимыми на этапе предварительного слушания могут возникнуть объективные обстоятельства, требующие решения вопроса о недопустимости доказательства на этапах, следующих за предварительным слушанием. К таким случаям можно отнести следующие:

1. Если обстоятельства, свидетельствующие о недопустимости доказательства, по объективным причинам не могли быть установлены на этапе предварительного слушания. Указанное исключение целесообразно распространить как на подготовительную часть судебного заседания, так и на этап судебного следствия. Существование такого обстоятельства должна доказывать сторона, заявляющая ходатайство.

2. Если на предварительном слушании или после проведения предварительного слушания произошла замена адвоката-защитника другим адвокатом-защитником. При этом в подготовительной части судебного заседания вступивший в дело адвокат-защитник вправе заявить ходатайство о признании недопустимыми только тех доказательств, которые могли быть исследованы на предмет их соответствия критерию допустимости на этапе предварительного слушания, но не были там рассмотрены в связи с отсутствием соответствующего ходатайства от действовавшего тогда адвоката-защитника. Предлагаем, основываясь на аналогичных аргументах, дополнить ч. 7 ст. 235 УПК РФ, следующим правилом: «При производстве в суде присяжных доказательство, признанное судом в ходе предварительного слушания недопустимым, в подготовительной части судебного заседания или в ходе судебного следствия по ходатайству сторон может быть повторно рассмотрено судом на предмет признания его допустимым по обстоятельствам, которые стали известными сторонам после принятия судом решения о признании доказательства недопустимым».

Помимо вышесказанного, поскольку УПК РФ не наделяет защитника правом самостоятельно фиксировать полученные сведения, придавая им статус доказательств, любое доказательство стороны защиты может оказаться уязвимым с позиции требований УПК РФ. Исходя из сложившейся ситуации, считаем несправедливым при решении вопроса о признании доказательств недопустимыми применение к стороне защиты и к стороне обвинения равных последствий несоблюдения УПК РФ при получении доказательств и предлагаем законодательно закрепить асимметрию правил о допустимости доказательств, выражающуюся в невозможности признания доказательств невиновности недопустимыми, за исключением случаев, когда они получены с применением угроз, насилия и иных мер воздействия на личность, образующих состав преступления, либо от лица, не способного по своему психическому состоянию правильно воспринимать или оценивать обстоятельства, имеющие значение для дела, если это обстоятельство подтверждено в порядке, установленном законом.

В целях компенсации неравенства между сторонами считаем незаконным закрепленное в ч. 4 ст. 235 УПК РФ исключение из общего правила распределения между сторонами бремени опровержения доводов при рассмотрении вопроса о недопустимости, как не согласующееся с ч. 1 ст. 75 УПК РФ. Предлагаем исключить данную норму из УПК РФ.

3. Деятельность aдвокaтa в судебном рaзбирaтельстве с учaстием присяжных зaседaтелей

3.1 Подготовительная чaсть судебного зaседaния и формировaние коллегии присяжных зaседaтелей

Поскольку в суде присяжных рассматриваются уголовные дела о преступлениях тяжких и особой тяжести, зачастую подсудимый содержится под стражей, что предопределяет особые условия его нахождения в зале судебного заседания (привод подсудимого в зал судебного заседания в сопровождении конвоя, нахождение подсудимого в зале судебного заседания в сопровождении вооруженных судебных приставов либо в специальной «клетке»). Все это порождает у присяжных заседателей предубеждение по отношению к подсудимому как к лицу опасному для всех присутствующих, что, безусловно, искажает суждение присяжных заседателей и создает опасность вынесения несправедливого и необоснованного вердикта.

При этом сложившаяся практика показала высокий процент случаев необоснованного применения меры пресечения в виде заключения под стражу, обусловленного субъективной оценкой судьи представленных документов или просто тяжестью деяния, вменяемого в вину подсудимому Ярцева Л.С. Реализация принципа состязательности в суде с участием присяжных заседателей // Правовые проблемы укрепления российской государственности. Проблемы уголовного процесса в свете нового Уголовно-процессуального кодекса РФ / под ред. Ю.К. Якимовича. - Томск, 2010. - С. 60.. УПК РФ предусматривает возможность кассационного обжалования постановления судьи об избрании в отношении обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу, однако процедура кассационного обжалования занимает длительный промежуток времени, тем более что ст. 374 УПК РФ устанавливает определенный срок рассмотрения жалобы судом кассационной инстанции, но не устанавливает срока движения материалов дела из суда первой инстанции в суд второй инстанции, что может стать причиной волокиты в кассационном производстве. Наряду с этим, в практике, выработанной Европейским судом по правам человека, отмечается, что:

1) однократного рассмотрения судом вопроса о законности и обоснованности содержания лица под стражей недостаточно для гарантирования его прав;

2) лицо, содержащееся под стражей, должно иметь возможность возбуждать через разумные интервалы времени разбирательство для оспаривания своего содержания под стражей Практика Европейского суда по правам человека / Сборник документов. - М., 2005. - С. 143..

Исходя из вышесказанного, полагаем, что в УПК РФ необходимо закрепить возможность обращения обвиняемого и его защитника с ходатайством к судье в подготовительной части судебного заседания для оспаривания продолжения содержания под стражей. Это обусловлено также тем, что подготовительная часть судебного заседания является последним этапом, предшествующим судебному следствию с участием присяжных заседателей, и именно здесь защитнику необходимо приложить усилия, направленные на то, чтобы его подзащитный предстал перед коллегией присяжных заседателей без наручников и охраны.

Ключевым вопросом на указанном этапе судопроизводства является формирование коллегии присяжных заседателей. В связи с этим существенно повышается роль защитника, деятельность которого в уголовном судопроизводстве с участием присяжных заседателей неразрывно связана с конституционным принципом всемерного обеспечения права личности на защиту, декларированного в ст. 48 Конституции РФ. Однако получение реальной квалифицированной юридической помощи обвиняемым зависит от ряда факторов, как то: выполнение адвокатом-защитником своей уголовно-процессуальной функции и рациональной и эффективной реализации им своих полномочий Баев М.О. Тактические основы деятельности адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве России (теория и практика): автореф. диссер. к.ю.н. - Воронеж: Издат. ВГУ, 2009. - С. 12.. Отметим, что УПК РФ в отличие от УПК РСФСР предоставил защитнику более широкий спектр полномочий, не предусмотрев, однако, реального механизма их реализации, что с неизбежностью влечет массу проблем для эффективного исполнения своих профессиональных обязанностей. По нашему мнению, именно подготовительная часть судебного разбирательства, где осуществляется формирование коллегии присяжных заседателей, является во многом определяющей для стороны защиты. Это в первую очередь обусловлено тем, что именно сформированная коллегия присяжных заседателей в итоге выносит вердикт о виновности либо невиновности подсудимого.

По свидетельству У. Бернема, основная цель процесса отбора присяжных - определить потенциальных членов жюри, подобрать для каждого дела непредвзятый состав присяжных. Основная же задача адвоката в процессе отбора присяжных состоит в отборе лиц, максимально сочувственно относящихся к его стороне Бернем У. Суд присяжных заседателей: учебное пособие. - М.: Изд-во Московского независимого института международного права, 2001. - С. 145..Полностью согласны с данной позицией, однако отметим, что наряду с указанной задачей адвокат-защитник при формировании коллегии присяжных заседателей решает еще ряд задач, к числу которых относятся:

- устранение тех кандидатов, которые не отвечают требованиям, предъявляемым законом к присяжным заседателям;

- устранение потенциально необъективных, предубежденных кандидатов;

- получение в ходе опроса дополнительной информации о кандидатах в присяжные заседатели для возможного мотивированного или немотивированного отвода некоторых из них Мельник В.В. Искусство защиты в суде присяжных: учеб.-практ. пособие. - М.: Дело, 2010. - С. 210..

Указанные задачи решаются, как правило, непосредственно после опроса кандидатов в присяжные заседатели, а также при реализации права на заявление мотивированного или немотивированного отвода. Исходя из этого, представляется, что защитнику заблаговременно необходимо подготовить ряд вопросов кандидатам в присяжные заседатели для выявления их соответствия требованиям закона, предубежденности и т.д., а также обладать определенными знаниями психологии для реализации права на заявление отводов. В данном случае, по нашему мнению, для решения указанных задач защитнику целесообразно реализовать полномочие на привлечение специалиста (представляется, что это специалист в области психологии) в порядке ст. 58 УПК РФ, чтобы последним был проведен детальный анализ, выработаны соответствующие вопросы, созданы типовые портретные облики присяжных, которых адвокату предстоит принять или отвести и т.д., ввиду специфики обвинения и криминологических характеристик подсудимых.

К слову, по свидетельству Д. Майерса, с этой целью в США адвокаты при подготовке к участию в отборе присяжных заседателей в необходимых случаях обращаются к социальным психологам и социологам Майерс Д. Социальная психология. - СПб.: Питер, 2009. - С. 423., а также к консультантам по отбору присяжных, которые помогают адвокатам разработать соответствующие вопросы, а также оказывают консультативные услуги в суде (представляется, что подобные услуги оказываются при реализации права на заявление отводов). Однако реализация права на привлечение защитником специалиста при формировании коллегии присяжных заседателей в российском уголовном процессе вызывает затруднение. Проведем краткий анализ отдельных норм УПК РФ.

Во-первых, ст. 58 УПК РФ закрепляет, что специалистом является лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном УПК РФ, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Исходя из этого, специалист, привлеченный защитником в порядке ст. 58 УПК РФ (например, для консультирования последнего по вопросу, связанному с реализацией права на заявление отвода), обязан давать разъяснения (консультировать) не только стороне защиты, по инициативе которой он привлечен, но и процессуальному оппоненту защиты (т.е. стороне обвинения), а также суду. Согласно же ст. 80 УПК РФ, разъяснение своего мнения в соответствии с требованиями ст. 53 УПК РФ именуются показаниями специалиста и, как следствие, согласно ст. 74 УПК РФ являются доказательствами по уголовному делу.

Представляется, что указанные разъяснения специалиста по рассмотренным нами выше вопросам будут признаны судом неотносимым к уголовному делу доказательством, так как под относимостью доказательств понимается связь между их содержанием и обстоятельствами, подлежащими доказыванию, дающая возможность использовать то или иное доказательство для установления указанных обстоятельств. Другими словами, относящимся к делу признается лишь то доказательство, которое прямо или косвенно подтверждает какие-либо из обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу Кореневский Ю.В., Падва Г.П. Участие защитника в доказывании по новому Уголовно-процессуальному кодексу: Практическое пособие. - М.: Юристъ, 2008. - С. 171..

Во-вторых, при реализации защитником права на привлечение специалиста, в соответствии со ст. 58 УПК РФ, при формировании коллегии присяжных прослеживается конкуренция норм, закрепленных в п. 23 ст. 328 УПК РФ и в п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, т.е., с одной стороны, как нами уже говорилось выше, УПК РФ предоставляет данное право стороне защиты, с другой же стороны, реализация данного права с логической неизбежностью повлечет нарушение нормы, закрепленной в ч. 23 ст. 328 УПК РФ, в которой говорится о том, что формирование коллегии присяжных заседателей производится в закрытом судебном заседании. Таким образом, при формировании коллегии присяжных заседателей возможна реализация отдельных полномочий, предоставленных защитнику ст. 53 УПК РФ, с существенными ограничениями. Однако в контексте рассматриваемой нами проблемы возможность привлечения специалиста для разъяснения стороне защиты вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, при формировании коллегии присяжных заседателей все же есть. Данную возможность защитник вправе реализовать как непосредственно в подготовительной части судебного разбирательства, где и осуществляется формирование коллегии присяжных заседателей, так и до начала судебного разбирательства.

До начала судебного разбирательства: право привлечения адвокатом на договорной основе специалиста для разъяснения вопросов, входящих в профессиональную компетенцию последнего, декларировано не только нормой УПК РФ, закрепленной в п. 3 ч. 1 ст. 53, но и п. 4 ч. 3 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ». Специалист, привлеченный адвокатом для разъяснения вопросов, требующих использования специальных знаний, может дать устную или письменную консультацию (разъяснения) или выполнить исследование (так называемое предварительное или доэкспертное исследование) Ефремов И.А. О тактике привлечения адвокатом специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи доверителям при судебных разбирательствах // Адвокатская практика. - 2011. - № 4. - С. 56..

Представляется, что в рамках реализации полномочий, предоставленных адвокату Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», он может обратиться за консультацией (устной либо письменной) к соответствующему специалисту (социальному психологу, социологу и т.д.), чтобы последним был проведен детальный анализ материалов уголовного дела, предоставленных адвокатом на исследование, выработаны соответствующие вопросы для постановки присяжным заседателям, на предмет их соответствия требованиям закона, созданы типовые портретные облики присяжных, которых адвокату предстоит в последующем принять или отвести. В данном случае, специалисту необходимо разработать портретный облик так называемых нейтрального присяжного, идеального присяжного и присяжного, подлежащего отводу Панин Е.А. Некоторые особенности коллизионной защиты по групповым преступлениям при формировании коллегии присяжных // Воронежский адвокат. - 2010. - № 1. - С. 34.. Отметим, что на практике при разработке вопросов для постановки присяжным заседателям, а также портретного облика присяжного заседателя у специалиста могут возникнуть определенные трудности. Это связано с тем, что предварительные списки присяжных заседателей, согласно ст. 326 УПК РФ, составляются секретарем судебного заседания либо помощником судьи после назначения судебного разбирательства и в последующем, согласно ст. 327 УПК РФ, вручаются сторонам на подготовительной части судебного разбирательства, т.е. непосредственно перед процедурой формирования коллегии присяжных заседателей.

Нельзя не отметить, что данный список, по нашему мнению, содержит довольно скудную информацию о потенциальном присяжном заседателе (например, Иванов Иван Иванович, 45 лет, врач Практика применения Уголовно-процессуального кодекса: Практическое пособие / под ред. В.П. Верина. - М.: Юрайт-Издат, 2010. - С. 168.).Очевидно, что недостаток информации о потенциальном присяжном заседателе в совокупности с дефицитом времени может привести к неполноте сведений, полученных от специалиста, либо к ошибке, что в дальнейшем может нести непоправимые последствия. В связи с этим, необходимо внесение соответствующих законодательных нововведений относительно заполнения присяжными заседателями до начала формирования коллегии соответствующих анкет для последующей заблаговременной передачи их сторонам на изучение.

Предлагаем дополнить ст. 327 УПК РФ ч. 3(1) в следующей редакции:

«После выполнения председательствующим требований ч. 3 ст. 327 УПК РФ кандидатам в присяжные заседатели вручаются анкеты для заполнения основной информации о них». Соответственно ч. 4 ст. 327 УПК РФ предлагаем изложить в следующей редакции:

«Списки и анкеты кандидатов в присяжные заседатели, явившихся в судебное заседание, без указания их домашнего адреса вручаются сторонам. После этого председательствующий объявляет перерыв в судебном заседании для ознакомления сторонами со списком и анкетами кандидатов в присяжные заседатели и назначает дату нового судебного заседания».

Данные нововведения позволят, с одной стороны, подробно изучить информацию о кандидатах в присяжные заседатели путем проведения соответствующего исследования, а с другой - позволят избежать возможных нежелательных последствий. При этом a priori предполагается необходимость введения типового образца анкеты, которая должна содержать демографические сведения, сведения, характеризующие общественный облик, сведения об условиях жизни, наличие хронических заболеваний и т.д. Баев М.О. Новое платье прокурора // Воронежский адвокат. - 2011. - № 10. - С. 33.

Судебное заседание (формирование коллегии присяжных): реализация вышеуказанных полномочий защитником по привлечению лица, обладающего специальными знаниями, для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, возможна не в рамках ст.53 УПК РФ, а в рамках ст.49 УПК РФ, т.е., по нашему мнению, представляется целесообразным привлечь специалиста (например, психолога для оказания консультативных услуг, формирования вопросов и т.д.) в качестве… защитника.

Часть 2 ст. 49 УПК РФ предусматривает, что по определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При этом необходимо иметь в виду, что согласно Определению Конституционного Суда РФ от 11 июля 2006 г. № 268-О, в удовлетворении заявленного подсудимым ходатайства о допуске в качестве защитника иного лица не может быть отказано Определение Конституционного Суда РФ от 11.07.2006 г. № 268-О // Официально опубликован не был. СПС Гарант.. Реализация данного полномочия стороной защиты позволит обеспечить присутствие лица, обладающего специальными знаниями, при процедуре формирования коллегии присяжных заседателей, получать своевременные консультации по поводу процедуры опроса, отвода присяжных заседателей и т.д. В заключение отметим, что в ряде случаев привлечение адвокатом специалистов для разъяснения вопросов, входящих в профессиональную компетенцию последних, на стадии формирования коллегии присяжных заседателей является необходимым.

Очевидно одно - от умения правильно и грамотно использовать закон, от умения всеми не запрещенными этим законом средствами и способами защитить права и свободы клиентов, наконец, от процессуальной активности адвокатов-защитников во многом зависит эффективная реализация уголовного судопроизводства, а значит, и судьба подзащитных.

3.2 Судебное следствие и судебные прения сторон

Деятельность защитника в суде присяжных на стадии судебного следствия имеет свою специфику. Признавая обоснованным установление запрета на исследование в суде присяжных данных, отрицательно характеризующих личность подсудимого, поскольку он позволяет компенсировать неравенство потерпевшего и подсудимого перед присяжными заседателями, в то же время, необходимо наделение адвоката-защитника правом исследовать в присутствии присяжных заседателей данные о личности подсудимого, не относящиеся к числу сведений, позволяющих установить признаки состава преступления, в совершении которого обвиняется подсудимый. Такая информация (например, о наличии неизлечимой болезни, несовершеннолетних детей и другие) может быть использована защитником при решении присяжными вопроса о том, заслуживает ли подсудимый снисхождения. Помимо этого, исходя из особенностей суда присяжных, необходимо изменить процедуру оглашения процессуальных документов, указанных в ч. 1 ст. 285 УПК РФ, в ходе судебного следствия.

Поскольку коллегия присяжных заседателей не знакомится с материалами уголовного дела, а получает всю информацию, необходимую для ответа на вопрос о виновности или невиновности подсудимого, из разворачивающегося перед ней состязания сторон, оглашение одной из сторон протоколов следственных действий, заключений экспертов, данных в ходе предварительного расследования, а также документов, приобщенных к уголовному делу или представленных в судебном заседании, может сформировать неверное представление присяжных заседателей о содержании указанных документов, поскольку каждая сторона может излагать их содержание так, чтобы подкрепить отстаиваемую ей позицию. Для того чтобы обеспечить присяжным заседателям реальную возможность исследовать и оценивать сведения, содержащиеся в вышеуказанных документах, необходимо наделить обязанностью оглашать данные документы не стороны, а председательствующего судью, поскольку он, в соответствии с УПК РФ, освобожден от выполнения функции защиты и функции обвинения.

Большое значение на стадии судебного следствия имеет проведение допроса. Проблема допроса заключается в том, что эта информация (позиция) доводится не самим адвокатом, а свидетелем - живым человеком, со всеми его особенностями, эмоциями, психикой, настроением. Такая информация существенно отличается от данных, содержащихся в документах. Документ - вещь неодушевленная, человек - другое дело, он может волноваться, забывать, оскорбляться, злиться и, наконец, обманывать. Все это очень серьезно затрудняет работу адвоката в суде Адвокат: навыки профессионального мастерства / под ред. Л.А. Воскобитовой, И.Н. Лукьяновой, Л.П. Михайловой. - М.: Волтерс Клувер, 2010. - С. 312..Следует сразу же отметить, что сколько-нибудь серьезный допрос невозможен без тщательной подготовки. Часто приходится наблюдать за тем, что большинство молодых адвокатов вообще заранее не готовятся к допросу: изучив показания свидетеля на предварительном следствии, они полагают, что знают все, что нужно будет спросить свидетеля, и смогут сориентироваться в ходе допроса.

Хорошая подготовка к допросу способна обеспечить успех всего мероприятия. Для того чтобы разумно и правильно подготовиться к допросу, необходимо:

1) определить предмет допроса;

2) изучить личность допрашиваемого;

3) составить примерный план предстоящего допроса;

4) определить наилучший порядок для допроса свидетелей;

5) определить необходимые для использования при допросе материалы дела или вещественные доказательства.

Определить предмет допроса, т.е. решить проблему того, о чем нужно спрашивать, - это первое, с чего необходимо начать подготовку к допросу. Первой составляющей предмета допроса являются обстоятельства, входящие в предмет доказывания по делу (ст. 73 УПК РФ).

Ссылка на данные правовые нормы не должна восприниматься адвокатом как его задача раскрыть все содержание всего предмета доказывания по делу независимо от собственной позиции и положения клиента. Эти обстоятельства - событие преступления (его отсутствие), участие (неучастие) лица в его совершении, место, время, способ, обстановка должны рассматриваться защитником только исходя из выбранной и согласованной с доверителем позиции. Например, когда защитник одного из подсудимых начинает выяснять обстоятельства совершения другого преступления, предъявленного другим подсудимым и не касающегося действий его подзащитного, всегда возникают вопросы о цели такого допроса.

С другой стороны, указание на предмет доказывания по уголовному делу в качестве обстоятельства, входящего в предмет допроса, не следует понимать, как предложение от каждого свидетеля получить информацию по всему предмету допроса. Свидетель приглашается для подтверждения лишь некоторых фактов, может быть, даже одного, образующего предмет доказывания по делу, и нет необходимости спрашивать его обо всем. Подобное выяснение может только испортить показания свидетеля. Второй составляющей предмета допроса являются обстоятельства, знание о которых необходимо для достижения каких-либо промежуточных целей, например для проверки, или оценки каких-либо иных доказательств либо для определенных тактических целей. В случае необходимости выяснения таких обстоятельств подготовка к допросу должна быть проведена очень тщательно, ибо иногда они могут быть не поняты и сняты судом как не имеющие отношения к делу.

Следующим этапом подготовки к допросу является составление плана допроса. В качестве примерного плана можно предложить следующие пункты плана:

1. Перечень обстоятельств, подлежащих выяснению по делу, иначе говоря, предмет допроса с точки зрения построенной позиции и необходимого объема информации от данного свидетеля.

2. Краткое содержание ранее данных показаний допрашиваемого, если такие были (например, показания на предварительном следствии по уголовному делу), указанная информация может быть отражена в виде копий, материалов дела, выписок и т.п.

3. Перечень вопросов, располагающихся в наилучшей тактической последовательности (с точной формулировкой). Совершенно неверная практика спонтанного задавания вопросов. В большинстве случаев вопросы должны быть сформулированы заранее, четко и понятно, а также выстроены в определенную логическую последовательность. Формулирование и написание вопросов позволяет самому задающему услышать их, прочувствовать, оценить с точки зрения понятности, а самое главное - с позиции возможных ответов.

4. Содержание полученных ответов.

5. Спектр тактических приемов, которые могут быть использованы для наилучшего проведения допроса.

6. Доказательства, подлежащие предъявлению (в том числе показания других лиц, документы, вещественные доказательства и другие материалы), тактические особенности их предъявления.

Порядок исследования доказательств важен для непосредственной реализации целей адвоката при работе со свидетелем. Если адвокат хочет при допросе свидетеля ссылаться на другие доказательства, он должен их исследовать ранее, иначе суд может не разрешить такую ссылку. Если, наоборот, не хочет, чтобы свидетель знал о его тайных планах, предъявить доказательства можно после допроса, чтобы затем вернуться к необходимым вопросам. Кроме рассмотрения этих вопросов в плане допроса надлежит позаботиться и о фактическом предъявлении доказательств. Надо проверить, пришли ли нужные свидетели в судебное заседание, доставлены ли в распоряжение суда вещественные доказательства. Следует помнить, что ряд вещественных доказательств, например, наркотические средства, могут храниться в других помещениях, далеко от суда, а также могут возникнуть и другие проблемы с их доставкой.

То есть помимо составления планов необходимо выяснить фактическую возможность воплотить желаемое в действительное. При серьезной проделанной работе по подготовке к допросу юрист может перешагнуть порог судебного зала и приступить непосредственно к допросу, т.е. к собственно задаванию вопросов, как своим, так и чужим свидетелям. В соответствии со ст. 336 УПК РФ, адвокат участвует в прениях сторон и имеет право на реплику (ст. 337 УПК РФ). Серьезным фактором, влияющим на эффективность выступления защитника в прениях, является стиль выступления. Он может быть: эмоциональным или деловым, грустным или веселым, грозным или сострадательным. Важно соблюдать два правила: во-первых, не нужно преувеличивать так, чтобы стиль возобладал над содержанием, и, во-вторых, каждый адвокат должен приобрести свой стиль. Копирование всегда обращается неискренностью слов. Когда человек, произносящий речь, постоянно думает о том, как надо говорить, он перестает следить за содержанием слов, сбивается, выступление воспринимается как некий подготовленный и отрепетированный и плохо поставленный сценарий, в правоту которого не верит сам выступающий. Речь должна исходить от сердца, выступающего: с его чувствами, словами, оборотами. Например, интересной была речь, построенная в виде беседы с присяжными, когда защитник не выступал или убеждал, а разговаривал с судьями, как беседуют несколько товарищей. Необходимого эффекта достигло и выступление, построенное в виде размышления, о том, как бы я принимал решение, если бы был судьей.

И еще одно важное правило: независимо от того, как речь подготовлена - написана или нет, обозначены лишь тезисы или речь изложена на бумаге дословно, - она должна быть произнесена, а не прочитана. Важнейшей частью содержания выступления защитника в прениях является изложение позиции по делу. Сформулированная задолго до процесса, заявленная в его начале и доказанная в ходе рассмотрения дела (возможно, измененная по результатам исследования доказательств, по настоянию подзащитного) позиция должна найти свое законное место в тексте выступления защитника в прениях. Фактические обстоятельства дела и правовое требование, направленное к суду, являются ключевыми, фундаментальными составляющими выступления защитника в прениях.

Позиции принадлежит определяющая роль, и именно ее должен отразить защитник в прениях: «Я убежден, человек, находящийся на скамье подсудимых невиновен. В этот день он...» или «Не могу согласиться с изложенными обстоятельствами, потому что 15 января произошло следующее...» Позиция должна быть не только заявлена, но и обоснована (доказана) защитником в прениях сторон. Еще одним элементом содержания выступления защитника в судебных прениях является анализ фактов. Любой судья, как и любой юрист, в первую очередь имеет дело с фактическими обстоятельствами, с картинкой, отражающей развитие происшедшего. Правовое решение определяется после того, как сознанию присяжных представляется череда событий: кто, где, когда, при каких обстоятельствах, что произошло. Более того, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела является основанием для отмены приговора суда. Однако юристы, как правило, пользуются профессиональным языком. Постоянное употребление юридических терминов, сложный специальный язык часто мешают раскрытию фактических обстоятельств дела. Подмена в прениях описания событий юридическими понятиями - одна из самых частых ошибок, допускаемых защитниками при таком выступлении. Профессиональная деформация вредит исследованию обстоятельств.

Любая юридическая квалификация представляет собой не что иное, как юридический термин, правовое определение фактических обстоятельств, представляющих собой общественно опасное, противоправное, совершенное виновно, наказуемое деяние. И именно от того, как будут установлены фактические обстоятельства дела, зависит юридический исход судебного процесса. Серьезный юридический анализ данных обстоятельств способен кардинально изменить юридические последствия и развитие событий по делу, привести к различным выводам: от совершения преступления несколькими лицами до заказного убийства с выстрелом в голову или даже своеобразного «ритуального убийства».

Надлежащее рассмотрение фактических обстоятельств дела не может обойтись без использования соответствующих языковых приемов произнесения речи. Выступая в прениях, защитнику необходимо отвлечься от столь привычного юридического лексикона, всевозможных сокращений: вещдок, СМЭ и т.п. Мешать в выступлении в прениях может и неверное произнесение каких-то слов (часто такие ситуации возникают по сложным делам, связанным со специальной терминологией техники, медицины и др.). Особенно некрасиво выглядят такие оговорки, когда адвокат путает фамилию собственного доверителя либо неправильно произносит слова. Реплика от защитника должна прозвучать всегда, даже тогда, когда от нее отказывается государственный обвинитель (по УПК РФ выступление защитника с репликой не связано с выступлением в реплике государственного обвинителя). Говоря о финале выступления в прениях, о реплике, необходимо четко понимать, что в большинстве своем прения представляют собой окончание, завершение всей длительной работы защитника по делу, а реплика - это финал финалов.

Также хотелось бы отметить, что нельзя согласиться с решением законодателя отдать инициативу в постановке вопросов для присяжных заседателей председательствующему судье. Исходя из состязательного характера судопроизводства с участием присяжных заседателей, инициатива должна принадлежать сторонам и выражаться в формулировании вопросов, в высказывании замечаний, в обсуждении содержания окончательного вопросного листа. Более того, защитник не может реализовать имеющееся у него право на обсуждение формы и содержания вопросов, подготовленных судьей для присяжных заседателей, ввиду отсутствия механизма для его реализации, а именно:

- законодательно не закреплена возможность объявления перерыва для ознакомления с предварительными вопросами председательствующего судьи, а также его продолжительность в зависимости от степени сложности дела;

- не закреплена возможность сторон оспаривать замечания и предложения, высказанные на вопросы председательствующего одной из сторон, порядок ее реализации, а также порядок принятия решения председательствующим по высказанным сторонами замечаниям и предложениям;

- не закреплена возможность сторон высказывать замечания и предложения по содержанию окончательного вопросного листа, а также порядок принятия решения председательствующим по высказанным сторонами замечаниям, предложениям.

Однако судья не вправе отказать подсудимому и его защитнику в постановке вопросов о наличии по уголовному делу фактических обстоятельств, исключающих ответственность подсудимого за содеянное или влекущих за собой его ответственность за менее тяжкое преступление. Нарушение этих требований закона влечет за собой отмену обвинительного приговора. Частным примером такого рода ошибки является приговор суда присяжных Саратовского областного суда в отношении Асеева: Судом присяжных Саратовского областного суда 29 апреля 2004 г. Асеев осужден по ст. 317, ч. 1 ст. 318, ч. 1 ст. 222 УК РФ.

В кассационной жалобе адвокат просил приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение, поскольку, по его мнению, председательствующий судья в нарушение требований ст. 338 УПК РФ отказал защите в постановке вопроса о наличии фактического обстоятельства, исключающего ответственность подсудимого либо влекущего за собой его ответственность за менее тяжкое преступление. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 8 июля 2004 г. приговор отменила, дело направила на новое судебное рассмотрение, указав следующее.

Как следует из протокола судебного заседания, защитник при обсуждении сформулированных председательствующим вопросов, подлежащих разрешению присяжными заседателями, предложил поставить альтернативный вопрос о наличии фактического обстоятельства, исключающего ответственность подсудимого за содеянное или влекущего за собой его ответственность за менее тяжкое преступление: "Доказано ли, что Асеев произвел два выстрела в левый рукав форменной одежды сотрудника милиции Шапкарина, в результате чего была повреждена его форменная одежда?» Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 8 июля 2004 г. № 32-04-37СП // Бюллетень Верховного Суда РФ. - № 8. - 2005 г. Не менее важным моментом, чем формирование вопросного листа, является произнесение председательствующим судьей напутственного слова, которое происходит до удаления присяжных заседателей в совещательную комнату (ст. 340 УПК РФ). Напутственное слово председательствующего судьи - это разновидность судебной речи, произносимая перед коллегией присяжных заседателей, завершающая процесс восприятия ими доказательств, аргументов, подтверждающих позиции сторон, которая в необходимой степени осведомляет присяжных заседателей о правовых сторонах рассматриваемого дела, порядке постановления ими вердикта и его юридическом значении.

В напутственном слове председательствующий сообщает содержание уголовного закона, предусматривающего ответственность за совершение деяния, в котором обвиняется подсудимый и напоминает об исследованных в суде доказательствах, как уличающих подсудимого, так и оправдывающих его, не выражая при этом своего отношения к этим доказательствам и не делая выводов из них. Частным примером такого рода ошибки является приговор суда присяжных Московского областного суда в отношении Радюка и Холманова, осужденных Судом присяжных Московского областного суда 16 февраля 2004 г.

В кассационных жалобах осужденные и их адвокаты просили приговор суда отменить, поскольку напутственное слово произнесено председательствующим с нарушением требований ст. 340 УПК РФ. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 17 июня 2004 г. приговор отменила, дело направила на новое судебное рассмотрение, указав следующее. В кассационных жалобах обоснованно указано и на нарушение председательствующим судьей требований ст. 340 УПК РФ, так как вопреки данному Закону при произнесении напутственного слова перед удалением коллегии присяжных заседателей в совещательную комнату для вынесения вердикта судья не напомнил им об исследованных в суде доказательствах в том их понимании и значении по делу, которые даны, в частности, в ст. 74, 76, 78, 79, 80 УПК РФ. Вместо этого председательствующий судья в напутственном слове ограничился лишь перечислением рассмотренных в суде доказательств» Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17 июня 2004 г. № 4-004-74СП // Бюллетень Верховного Суда РФ. - № 5. - 2005 г..

Таким образом, специфика деятельности защитника в судебном следствии, содержащаяся в особенностях формулы предмета доказывания и пределов судебного следствия на каждом из названных этапов, а также в особенностях процедуры судебного следствия, обусловлена тем, что вопросы факта решают присяжные заседатели самостоятельно, а вопросы юридической квалификации на основании фактов, установленных присяжными заседателями, решаются судьей, председательствующим по делу.

Заключение

В заключение проведенного исследования сформулируем ряд обобщающих выводов. В дореволюционный период коллегия профессиональных судей решала все вопросы юридического характера: об исключении из судебного разбирательства недопустимых доказательств, о квалификации преступления, наказании виновного и т.п. Вся наиболее сложная и тонкая работа по доказыванию виновности или невиновности подсудимого проводилась обвинителем и защитником. Благодаря такому разделению функций в суде присяжных более строго соблюдались процессуальные нормы, защитник, обвинитель, председательствующий и присяжные заседатели проявляли большую сознательность, активность и интерес к судебному разбирательству.

Возрождение суда присяжных в России потребовало переосмысления роли адвоката при рассмотрении уголовных дел. Рассмотрение дел в суде присяжных имеет свою специфику. Во многом именно от адвоката зависит результат рассмотрения уголовного дела - какой вердикт вынесут присяжные заседатели. В суде с участием присяжных защитник выступает в роли представителя обвиняемого (подсудимого), обладающего значительной степенью самостоятельности. Также адвокат может представлять интересы потерпевшего. Защитник - это лицо, «осуществляющее» определенный ч. 1 ст. 49 УПК РФ вид деятельности (защиту и юридическую помощь). В качестве защитника участвуют лица, получившие статус адвоката в соответствии с ФЗ от 31 мая 2002 г. № 63-Ф3 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

Полномочия адвоката - защитника в действующем уголовном судопроизводстве определяются комплексом норм, среди которых с определенной степенью условности можно выделить:

1) конституционно - правовые нормы, нормы международного законодательства, имеющие отношение к правам подозреваемого (обвиняемого) в уголовном судопроизводстве и деятельности адвоката по защите его интересов; 2) нормы действующего УПК РФ; 3) положения Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»;4) иные нормативно - правовые акты федерального законодательства и законодательства субъектов РФ. В процессе написания выпускной квалификационной работы были выявлены следующие проблемы и предложены пути их разрешения:

- В целях создания условий, позволяющих адвокату-защитнику реально влиять на состав коллегии присяжных заседателей для обеспечения возможности реализации прав подсудимого, предлагаем установить требования к списку кандидатов в присяжные заседатели, повышающие степень его информативности, а также наделить адвоката-защитника правом на привлечение на время формирования коллегии присяжных заседателей специалиста-консультанта для оказания помощи в отборе кандидатов в присяжные заседатели.

В связи с этим необходимо внесение соответствующих законодательных нововведений относительно заполнения присяжными заседателями до начала формирования коллегии соответствующих анкет для последующей заблаговременной передачи их сторонам на изучение. Предлагаем дополнить ст. 327 УПК РФ ч. 3(1) в следующей редакции: «После выполнения председательствующим требований ч. 3 ст. 327 УПК РФ кандидатам в присяжные заседатели вручаются анкеты для заполнения основной информации о них».

Соответственно ч. 4 ст. 327 УПК РФ предлагаем изложить в следующей редакции: «Списки и анкеты кандидатов в присяжные заседатели, явившихся в судебное заседание, без указания их домашнего адреса вручаются сторонам. После этого председательствующий объявляет перерыв в судебном заседании для ознакомления сторонами со списком и анкетами кандидатов в присяжные заседатели и назначает дату нового судебного заседания». Необходимо расширение перечня процессуальных возможностей адвоката-защитника на различных этапах судопроизводства, осуществляемого судом с участием присяжных заседателей, и укрепления гарантии их реализации. Так, адвокат-защитник в подготовительной части судебного заседания должен иметь возможность обращения с ходатайством к председательствующему судье для оспаривания продолжения содержания обвиняемого под стражей. В связи с этим предлагается прямо закрепить в уголовно-процессуальном законе право защитника заявлять такое ходатайство и порядок его рассмотрения. На этапе судебного следствия предлагается расширить объем процессуальных возможностей адвоката-защитника, предоставив ему право исследовать в присутствии присяжных заседателей данные о личности подсудимого, не относящиеся к числу сведений, позволяющих установить признаки состава преступления, в совершении которого обвиняется подсудимый. Необходима детализации порядка формирования вопросного листа с целью расширения процессуальных возможностей адвоката-защитника в процессе формирования вопросного листа. В частности, предлагается: