Правовые основы залога как способа обеспечения исполнения обязательств

Государственная регистрация договора об ипотеке, заключенного в обеспечение возврата кредита или займа, предоставленных на погашение ранее предоставленных кредита или займа на приобретение или строительство жилого дома или квартиры, и выдача закладной, если ее выдача предусмотрена данным договором об ипотеке, могут осуществляться одновременно с погашением ипотеки и аннулированием закладной, которая была выдана в обеспечение ранее предоставленных кредита или займа, при условии представления такой закладной в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав.

В случае, если стороны нотариально удостоверили договор об ипотеке или договор, влекущий за собой возникновение ипотеки в силу закона, для целей внесения соответствующих сведений в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним заявителем представляется в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, нотариально засвидетельствованная копия такого договора. Если при наступлении указанных в настоящем пункте обстоятельств сторонами, одной стороной договора об ипотеке или договора, влекущего за собой возникновение ипотеки в силу закона, нотариально удостоверенные копии таких договоров не представлены в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, содержащееся в таких договорах условие о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке не применяется.

Помимо регистрации объекта недвижимости, который обременяется ипотекой, важным условием является определение стоимости предмета ипотеки. Стоит отметить, что стоимость объекта ипотеки выступает как не только как существенное условие ипотечного договора, но и выполняет ряд определенных функций. Во-первых, сам размер обязательств по ипотеке зависит от стоимости предмета ипотеки. Важно отметить, в интересах кредитора то, чтобы оценка стоимости данного объекта была больше размера основного обязательства (еще и в том случае, если размер основного обязательства из-за просрочки его исполнения увеличивается), но и позволяла бы достаточно легко и быстро реализовать предмет договора после обращения на него взыскания на публичных торгах. В данное время сложной проблемой, которая остро стоит перед судебными приставами при реализации промышленной недвижимости (не только заложенной) на публичных торгах, является именно её высокая стоимость, которая зачастую значительно превышает стоимость аналогичных объектов в других странах. Когда невозможно реализовать объект на публичных торгах перед кредитором стоит незавидный выбор: либо оставить данный предмет залога у себя в сумме оценки лишь на 10% ниже первоначальной стоимости, либо отказаться от него и попытаться удовлетворить свои требования за счет иного имущества должника (которого у того может не быть), не используя при этом преимущества, которые предоставляются ипотекой. Таким образом, важность правильной оценки ликвидности объекта ипотеки при заключении договора залога для кредитора выступает на первый план. Что касается залогодателя, то для него наоборот более высокая оценка его предмета залога крайне выгодна так, как предоставляет возможность использовать его в качестве предмета ипотеки не один раз, конечно, при наличии определенного согласия кредитора. Оценка стоимости недвижимого имущества современных условиях осложняется наличием нескольких видов "стоимостей". По ряду объектов недвижимости присутствует определенный уровень стоимости, ниже которого стороны договора опускаться не вправе. У земельного участка - это нормативная стоимость земли, у квартир и иного недвижимого имущества потребительского назначения - это инвентаризационная стоимость, для недвижимости производственного назначения - балансовая стоимость. Однако данный минимальный уровень абсолютно не отражает реальной стоимости данных предметов залога. Сейчас очень распространены услуги профессиональных оценщиков, которые определяют рыночную стоимость объекта залога, которую указываю в договоре вместе с минимальной. Следует отметить два важных момента. Первый заключается в том, что в отличие от других стран в России профессиональная оценка не является обязательной при заключении сделок с недвижимостью. Второй момент, оценка, которая произведена профессиональным оценщиком, больше имеет значение именно для возникновения основного обязательства и его размера и не является обязательной при определении начальной цены объекта недвижимости на публичных торгах при судебном обращении взыскания на предмет ипотеки. Пункт 2 ст. 350.1 ГК РФ предусматривает продажу предмета залога залогодержателем другому лицу по цене не ниже рыночной стоимости с удержанием из вырученных денег суммы обеспеченного залогом обязательства. Определенных критериев, по которым суд мог бы руководствоваться при этом законе не закреплено. Как показывает практика суды пользуются этим и устанавливают начальную цену в размере обеспеченных ипотекой требований кредиторов.

Таким образом, принимая во внимание роль цены объекта залога на публичных торгах, следует, в законе об ипотеке предусмотреть обязанность суда определять начальную продажную цену предмета ипотеки хотя бы с учетом его стоимости, которая определена в договоре. А в договоре о залоге движимого имущества, то в нем необходимо как можно полнее указывать реквизиты, позволяющие определить закладываемое имущество. Например, если речь идет о залоге оборудования, то это могут быть технические паспорта, заводские номера, а также какие-либо другие количественные и качественные показатели.

АО "Кузнецкий металлургический комбинат" обратилось в арбитражный суд с иском к АО "БМТ траст" о том, чтобы признать недействительным договор о залоге имущества. Суд принял решение об удовлетворении искового требования, так как спорный договор признан незаключенным. Согласно постановлению апелляционной инстанции решение было оставлено без изменения.

Однако Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указанные судебные акты отменил, а дело направил на новое рассмотрение по следующим основаниям.

Из материалов дела видно, что согласно приложению № 1 к договору от 25 декабря 2008 г. N А55-3964/2011, заключенному между АО "Кузнецкий металлургический комбинат" (залогодатель) и АО "БМТ траст" (залогодержатель), предметом залога являются рельсы в незавершенном производстве, рельсы в готовой продукции, рельсы экспортные в готовой продукции, квадрат экспортный в готовой продукции. По каждому наименованию имущества указаны его количество, стоимость одной тонны и фактическая стоимость имущества, подлежащего залогу.

При рассмотрении спора по делу суд пришел к выводу об отсутствии возможности на основании названных сведений выделить заложенное имущество из однородного имущества, принадлежащего залогодателю, в связи с не указанием в договоре его индивидуализирующих признаков (технических характеристик продукции). Поэтому суд в мотивировочной части решения указал, что сделка по залогу является незаключенной, поскольку не достигнуто соглашение о предмете залога.

Однако решение суда вынесено без исследования вопроса как о виде залога, так и о возможности применения к отношениям сторон положений ст.357 ГК РФ "Залог товаров в обороте".

Данный вопрос имеет определяющее значение, поскольку согласно п.1 ст.357 ГК РФ залогом товаров в обороте признается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре залога. Следовательно, приданном виде залога указание на индивидуализирующие признаки залога не обязательна для договора залога.

Таким образом, решение суда о признании залогового договора незаключенным было принято на основании неполно исследованных обстоятельств дела. Пулова Л.В. Проблемы залоговых отношений в арбитражной практике // Право и экономика. - 2013. - № 5.- С.56-57.

Следует отметить, что для защиты прав залогодержателя необходимо включить в договор информацию о правовом статусе предмета залога. Во-первых, в данной информации должны содержаться сведения о вещном праве, в силу которого объект принадлежит залогодателю, и о регистрации данного права. Во-вторых, важное значение для залогодержателя имеют сведения об обременениях объекта, которые существуют к моменту заключения договора о залоге. От полноты и достоверности данной информации, как правило, зависит, будет ли заключаться ипотечный договор и договор, который оформляет основное обязательство.

Согласно п.2 ст.209 и п.2 ст.335 ГК РФ залогодатель является собственником имущества, передаваемого в залог. Именно поэтому, необходимо быть уверенным в том, что залогодателю принадлежит право собственности на предмет залога.

Возможен залог имущества, которое находится в хозяйственном ведении. Юридические лица, которые имеют право хозяйственного ведения, могут отдать в залог без согласия собственника только движимое имущество. Согласно п.2 ст.295 ГК РФ для залога недвижимости, которая закреплена за организацией на праве хозяйственного ведения, необходимо согласие собственника имущества.

В ст.298 ГК РФ указано, что имущество, которое закреплено за учреждениями, финансируемыми за счет средств собственника, также не может выступать предметом залога. Тем не менее учреждение вправе отдать в залог имущество, приобретенное на средства, полученные от разрешенной ему предпринимательской деятельности.

Казенное предприятие имеет право закладывать закрепленное за ним движимое и недвижимое имущество лишь с согласия собственника согласно ч.1 п.1 ст.297 ГК РФ. Согласно ч. 2 п.1 ст.297 ГК РФ казенное предприятие имеет право самостоятельно распоряжаться (например, сдавать в залог) только той продукцией, которая произведена им, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

При заключении договора о залоге необходимо учитывать также требования, которые предъявляются к предмету залога и связанные с этим ограничения. Согласно п.1 ст.336 ГК РФ предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права, за исключением имущества, на которое не допускается обращение взыскания, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом.

Согласно части 2 ст. 336 ГК РФ залог отдельных видов имущества, в частности имущества граждан, на которое не допускается обращение взыскания, может быть законом запрещен или ограничен.

В статье 446 Гражданско-процессуального кодекса РФ (далее ГПК РФ) закреплен перечень имущества, на которое не может обращаться взыскание по исполнительным документам.

Взыскание по исполнительным документам не может быть обращено на следующее имущество, принадлежащее гражданину-должнику на праве собственности:

жилое помещение (его части), если для гражданина-должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем помещении, оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещением, за исключением указанного в настоящем абзаце имущества, если оно является предметом ипотеки и на него в соответствии с законодательством об ипотеке может быть обращено взыскание;

земельные участки, на которых расположены объекты, указанные в абзаце втором настоящей части, за исключением указанного в настоящем абзаце имущества, если оно является предметом ипотеки и на него в соответствии с законодательством об ипотеке может быть обращено взыскание;

предметы обычной домашней обстановки и обихода, вещи индивидуального пользования (одежда, обувь и другие), за исключением драгоценностей и других предметов роскоши;

имущество, необходимое для профессиональных занятий гражданина-должника, за исключением предметов, стоимость которых превышает сто установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда;

используемые для целей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, племенной, молочный и рабочий скот, олени, кролики, птица, пчелы, корма, необходимые для их содержания до выгона на пастбища (выезда на пасеку), а также хозяйственные строения и сооружения, необходимые для их содержания;

семена, необходимые для очередного посева;

продукты питания и деньги на общую сумму не менее установленной величины прожиточного минимума самого гражданина-должника и лиц, находящихся на его иждивении;

топливо, необходимое семье гражданина-должника для приготовления своей ежедневной пищи и отопления в течение отопительного сезона своего жилого помещения;

средства транспорта и другое необходимое гражданину-должнику в связи с его инвалидностью имущество;

призы, государственные награды, почетные и памятные знаки, которыми награжден гражданин-должник.

Перечень имущества организаций, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам, определяется федеральным законом.

Таким образом, например, на движимое и недвижимое имущество богослужебного назначения не может быть обращено взыскание по претензиям кредиторов согласно Федерального закона от 26.09.1997 N 125-ФЗ (ред. от 22.10.2014) "О свободе совести и о религиозных объединениях" (26 сентября 1997 г.)

Согласно п.2 ст.14 Федерального закона 07.05.1998 №75 ФЗ (ред. от 21.07.2014) "О негосударственных пенсионных фондах" (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2015) фонд в целях охраны интересов вкладчиков, участников и застрахованных лиц не вправе принимать на себя поручительство за исполнение обязательств третьими лицами, отдавать в залог средства пенсионных резервов и средства пенсионных накоплений, выступать в качестве учредителя в организациях, организационно-правовая форма которых предполагает полную имущественную ответственность учредителей (учредителя). Сделки, совершенные с нарушением требований настоящего пункта, являются ничтожными.

Запасы государственного резерва независимо от места их размещения, здания, сооружения и другое имущество, которое входит в систему предприятий государственного резерва, а также земельные участки, на которых данные предприятия расположены, и участки недр, используемые для хранения государственного резерва, являются федеральной собственностью и не могут использоваться как предмет залога согласно Федерального закона от 29.12.1994 N 79-ФЗ (ред. от 28.12.2013) "О государственном материальном резерве".

Временно вывозимые культурные ценности, которые постоянно хранятся в государственных и муниципальных музеях, архивах, библиотеках, иных государственных хранилищах, не могут использоваться в качестве обеспечения кредита или служить предметом залога согласно Закона РФ от 15.04.1993 N 4804-1 (ред. от 23.07.2013)"О вывозе и ввозе культурных ценностей".

Согласно части 5 ст.51 Закона Российской Федерации от 9.10.92 г. N 3612-I "Основы законодательства Российской Федерации о культуре" культурные ценности, хранящиеся в государственных и муниципальных музеях, картинных галереях, библиотеках, архивах и других государственных организациях культуры, не могут быть использованы в качестве обеспечения кредита или сданы под залог.

Во-вторых, существенное условие договора о залоге - это условие о том, в обеспечение исполнения какого обязательства возникает залог. Следует отметить, что залог используется для обеспечения таких обязательств, в содержание которых входит обязанность должника уплатить кредитору установленную денежную сумму. Денежные обязательства основываются на различных договорах. Основным из них является договор займа и его разновидность - договор банковского кредита. Поскольку именно получение банковского кредита - основная сфера применения залога. Поскольку именно в банках сосредоточена в современном мире основная масса денежных средств. Таким образом, место залога среди других способов обеспечения возврата кредита, который выдается банком, позволяет некоторым авторам выделить самостоятельный вид залога - банковский залог, что, однако, не подтверждается действующим законодательством. Гражданское право. В 2-х томах. Том 2. Учебник под редакцией Е.А. Суханова.-М.,2013. С.34.

В настоящее время с помощью залога можно обеспечить исполнение денежных обязательств, основанных на иных договорах, например, купли-продажи, аренды, подряда и других. Главным условием является то, чтобы договор о залоге содержал необходимы данные, которые позволяют определить существо (то есть существенные условия), размер и срок исполнения должником основного обязательства. Постановление Пленумов Высшего Арбитражного Суда и Верховного Суда РФ от 01.07.96. №6/8 разъяснило, что эти условия следует признавать согласованными, если в договоре залога имеется ссылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия (ч. 2 п. 43). Правда, по не совсем понятной причине действие данного разумного правила ограничено лишь случаями, когда залогодатель и должник совпадают в одном лице.

При заключении договора о залоге следует обращать внимание на то, что договор о залоге должен быть заключен в письменной форме. Форма договора залога определяется в зависимости от вида закладываемого имущества.

Согласно п. 3 статьи 339 ГК РФ предусмотрено для договора залога наличие обязательной письменной формы. Договор о залоге движимого имущества или прав на имущество подлежит обязательному нотариальному удостоверению. Нотариальная форма для договора ипотеки недостаточна; для него также предусмотрена обязательная государственная регистрация. Следовательно, несоблюдение формы договора залога влечет его недействительность.

Договор об ипотеке согласно п.1 ст.10 ФЗ N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" подлежит государственной регистрации. Согласно п.1 ст.165 ГК РФ несоблюдение требования о государственной регистрации сделки влечет ее недействительность. Такая сделка считается ничтожной.

В соответствии со ст. 9 ФЗ N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)":

в договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. Стороны могут предусмотреть в договоре об ипотеке условие о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке и (или) способы, порядок реализации заложенного имущества при обращении взыскания на предмет ипотеки по решению суда. Если ипотека возникает в силу закона, стороны вправе предусмотреть в отдельном соглашении условие о способах и порядке реализации заложенного имущества при обращении взыскания на предмет ипотеки по решению суда. К указанному соглашению применяются правила о форме и государственной регистрации, установленные федеральным законом для договора об ипотеке.

Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, зарегистрировавшего это право залогодателя. Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды.

оценка предмета ипотеки определяется в соответствии с законодательством Российской Федерации по соглашению залогодателя с залогодержателем с соблюдением при ипотеке земельного участка требований статьи 67 ФЗ N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении. При ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом, или в определенном им порядке. В случае залога не завершенного строительством недвижимого имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, осуществляется оценка рыночной стоимости этого имущества.

обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения.

если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

если права залогодержателя в соответствии со статьей 13 ФЗ N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" закона удостоверяются закладной, на это указывается в договоре об ипотеке, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона.

договор ипотеки подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации; в противном случае такой договор считается ничтожным (ст. 10 ФЗ N 102-ФЗ "Об ипотеке");

государственная регистрация ипотеки осуществляется учреждением юстиции по месту нахождения недвижимости - предмета ипотеки. Для этого необходимо представить заявление, нотариально удостоверенный договор ипотеки, документ об уплате регистрационного сбора, документ, подтверждающий возникновение обеспеченного ипотекой обязательства, закладную (если она есть) (ст. 19, 20 ФЗ N 102-ФЗ "Об ипотеке").

В п. 3 ст. 339 ГК РФ затрагивается одна из центральных проблем, а именно публичность залога. Это означает, что существование отношений залога в принципе должно быть очевидным для окружающих.

В том случае, когда происходит передача предмета залога залогодержателю, публичность залога может обеспечиваться фактом его нахождения во владении последнего. Когда же предмет залога остается у залогодателя, в качестве средства публичности выступает регистрация. В соответствии с п. 1 ст. 4 ФЗ от 21.07.1997 N 122-ФЗ (ред. от 29.12.2014)" О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" предусмотрена регистрация любого недвижимого имущества и сделок с плавания и космические объекты. Ипотека подлежит государственной регистрации учреждениями юстиции в едином регистрационном реестре прав на недвижимое имущество, по месту нахождения имущества, которое является предметом ипотеки.

Следует отметить, что подобная унификация ипотечных договоров довольно сильно напоминает унификацию таких ценных бумаг как векселя (ФЗ от 11.03.1997 N 48-ФЗ "О переводном и простом векселе"). К тому же это не случайность и имеет определенные цели. Например, это может открыть перспективы развития рынка самих закладных. Оборот закладных будет производиться с помощью уступки прав требования по ним, осуществляемой посредством нотариально удостоверенных индоссаментов, не требующих государственной регистрации. Но если уступка прав залогодержателя по договору об ипотеке вполне допустима и в соответствии с действующим законодательством (с соблюдением общих правил об уступке требования), то залог самих закладных пока ничем у нас не регулируется. Унификация договоров об ипотеке сделает и это возможным. Причём порядок залога закладной будет также упрощённым и будет заключаться в простой её передаче другому лицу (залогодержателю закладной) в обеспечение исполнения кредитного договора, заключённого между этим лицом и залогодержателем, названным в закладной (ипотечным залогодержателем).

В процессе формирования рынка кредитов по ипотеке вовсе следует использовать опыт других зарубежных стран в этой области. Данный опыт может заключаться в создании, во-первых, специального государственного органа, который можно называть по-разному - Федеральная комиссия, Федеральная ассоциация, Федеральное агентство. Его главной функцией является выкуп у банков закладных, которые отвечают заранее установленным требованиям (здесь как раз проявляется значение унификации договоров об ипотеке). В результате данный орган становится кредитором по огромному количеству закладных, которые он может продавать (опять же в порядке уступки требования) другим банкам, страховым организациям и иным финансовым структурам, а может выпускать на их сумму государственные ценные бумаги, обеспечением по которым могут выступить права требования по этим закладным. Средства от продажи закладных и от размещения ценных бумаг могут использоваться Федеральной комиссией для дальнейшего выкупа у банков закладных, стимулируя их, таким образом, к выдаче все большего количества ипотечных кредитов. При этом, независимо от того, кто в конкретный момент является кредитором по кредитному и, соответственно, залогодержателем по ипотечному договорам, обслуживанием ипотечного кредита занимается банк, с которым заемщик изначально заключил оба договора. Бусов В. Ипотека в РФ: опыт и проблемы. // Ипотека. -2012. - №3(15). С.5.

Таким образом, неправильное оформление договора залога - отсутствие нотариального удостоверения в случаях, когда это предусмотрено законом, либо отсутствие регистрации залога недвижимого имущества влекут недействительность договора.

2.2 Стороны договора, их права и обязанности

Главными субъектами залогового обязательства выступают залогодатель и залогодержатель.

Принципиально важную роль играет отношение данных лиц к основному обязательству. Если в качестве залогодателя может выступать как сам должник по основному обязательству, так и третье лицо, то в роли залогодержателя может быть только непосредственно сам кредитор по основному обязательству. Данное положение вытекает из заинтересованности последнего по обеспечению обязательств, то есть в наличии дополнительной возможности его погашения, которая получается в результате установления залога. Обязанность совпадения кредитора и залогодержателя в одном лице подтверждается закреплением в ГК РФ обязательности одновременной уступки прав по основному обязательству как условия действительности уступки прав по договору о залоге (ч. 2 ст. 350 ГК РФ), а также презумпцией, согласно которой, если не доказано иное, уступка прав по договору о залоге означает и уступку прав по обеспеченному залогом обязательству (ч. 3 ст. 355 ГК РФ).

Следует особо отметить, важность отношение залогодателя к предмету залога. Залогодержатель воспринимает заложенный объект как чужой, то есть не находящийся в его собственности. Залогодатель может владеть предметом залога на праве собственности или праве хозяйственного ведения. В последнем варианте, в случае залога недвижимости для обременения недвижимости ипотекой необходимо согласие собственника имущества. Вопросы по получению такого согласия, например, на залог недвижимого имущества, которое находится в федеральной собственности, регулируются документами Росимущества РФ. Постановление Правительства РФ от 5 июня 2008 г. N 432 "О Федеральном агентстве по управлению государственным имуществом" (с изменениями и дополнениями) // Собрание законодательства РФ", 09.06.2008, N 23, ст. 2721.

В настоящее время законодательно не установлено каких-либо ограничений в отношении юридического статуса залогодателя и залогодержателя. В настоящее время как тот, так и другой могут быть физическим или юридическим лицом.

Характерной особенностью ипотеки, как уже было отмечено ранее, является оставление заложенной недвижимости во владение залогодателя, который также оставляет возможность пользоваться ею. В главе 5 ФЗ "Об ипотеке" закреплены права залогодателя по пользованию заложенным имуществом. В соответствии со ст. 29 ФЗ "Об ипотеке" залогодатель сохраняет право пользования имуществом, заложенным по договору об ипотеке. Залогодатель вправе использовать это имущество в соответствии с его назначением. Условия договора об ипотеке, ограничивающие это право залогодателя, ничтожны. Если иное не предусмотрено договором, при пользовании заложенным имуществом залогодатель не должен допускать ухудшения имущества и уменьшения его стоимости сверх того, что вызывается нормальным износом. Залогодатель вправе извлекать из имущества, заложенного по договору об ипотеке, плоды и доходы. Залогодержатель не приобретает прав на эти плоды и доходы, если иное не предусмотрено договором об ипотеке.

В качестве ещё одного права залогодателя, которое не может ограничиваться каким-либо соглашениями, выступает право в любое время до продажи предмета залога прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, при этом исполнив обеспеченное ипотекой обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено.

По обязательству, обеспеченному залогом (залоговому кредиту), у кредитора имеется ряд прав.

Первое, у залогодержателя имеется право при неисполнения должником основного обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества. Действующее законодательство не предусматривает обращения в собственность залогодержателя предмета залога.

Второе, при удовлетворение у залогодержателя возникает преимущество перед другими кредиторами залогодателя. Это значит, что в случае ликвидации юридического лица согласно п.1 ст.64 ГК РФ требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества ликвидируемого юридического лица, удовлетворяются в третью очередь, т.е. после удовлетворения требований граждан, перед которыми ликвидируемое юридическое лицо несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, путем капитализации соответствующих повременных платежей, а также после производства расчетов по выплате выходных пособий и оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору, в том числе по контракту, и по выплате вознаграждений по авторским договорам.

Третье, по условиям общего правила залогом обеспечиваются требования в том объеме, какое имеется к моменту удовлетворения, в том числе проценты, неустойка, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию.

Четвертое, если иное не предусматривается договором, право залогодержателя (право залога) согласно п.1 ст.340 ГК РФ распространяется на вещь, которая является предметом залога, а также на ее принадлежности.

Пятое, если это предусмотрено договором, право залогодержателя (право залога) согласно части второй п.1 ст.340 ГК РФ распространяется на полученные в результате использования заложенного имущества плоды, продукцию и доходы. Кастальский В.Н. Обеспечение обязательств залогом: законодательная база и практическое применение // Аудиторские ведомости. - 2013. - № 1.

В ст. 343 ГК РФ предусмотрено, что залогодатель или залогодержатель в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество (ст. 338 ГК РФ), обязан, если иное не предусмотрено законом или договором:

1) страховать от рисков утраты и повреждения за счет залогодателя заложенное имущество на сумму не ниже размера обеспеченного залогом требования;

2) пользоваться и распоряжаться заложенным имуществом;

3) не совершать действия, которые могут повлечь утрату заложенного имущества или уменьшение его стоимости, и принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества;

4) принимать меры, необходимые для защиты заложенного имущества от посягательств и требований со стороны третьих лиц;

5) немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества, о притязаниях третьих лиц на это имущество, о нарушениях третьими лицами прав на это имущество.

Залогодержатель и залогодатель вправе проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны, не создавая при этом неоправданных помех для правомерного использования заложенного имущества.

В случае грубого нарушения залогодержателем или залогодателем обязанностей, которое создает угрозу утраты или повреждения заложенного имущества, залогодатель вправе требовать досрочного прекращения залога, а залогодержатель - досрочного исполнения обязательств, которые обеспечены залогом, и в случае их неисполнения - имеет право обратить взыскание на заложенное имущество.

Следовательно, среди диспозитивно определённых обязанностей залогодателя следует, сначала, необходимо определить его обязанность по страхованию на свои средства предмета залога в сумме, составляющей его полную стоимость от рисков утраты и повреждения, а в случае залога недвижимости - если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного ипотекой обязательства, - на сумму не ниже размера требования (согласно п.1 ст.343 ГК РФ). В данной норме предусматривается, что при наступлении страхового случая страховое возмещение, которое выплачивается собственнику имущества или иному выгодоприобретателю, выступает таким же обеспечением исполнения основного обязательства, как и стоимость недвижимости по залогу при обращении на неё взыскания и реализации на публичных торгах.

Необходимо уточнение в законодательстве и для правил по определению страховой суммы, которая, в случае, если полная стоимость объекта недвижимости превышает размер обеспеченного залогом требования, не может быть меньше размера этого требования. Данный вопрос имеет очень большое значение не только для залогодержателя, но и для должника и (или) залогодателя, поскольку неправильное определение страховой суммы является одним из оснований, по которым кредитор вправе потребовать от должника досрочного исполнения основного обязательства, а при неудовлетворении этого требования - обратить взыскание на предмет залога.

Конкретное уточнение требуется по вопрос о том, на какой момент должен определяться размер требования, которое обеспечивается залогом. Необходимо учитывать, что размер денежных обязательств со временем при пользовании денежными средствами увеличивается (даже в случаях отсутствия правонарушения со стороны должника), следовательно, справедливо бы было в отношении обеих сторон договора предусмотреть, что для цели по определению страховой суммы размер требования, обеспеченного залогом, должен браться на момент заключения договора страхования. Таким образом, в данном правиле наряду с возможностью досрочного обращения взыскания, стимулируется залогодатель по страхованию имущества, обременяемого залогом, как можно раньше, чтобы уменьшить, таким образом, свои расходы по уплате страховых взносов.

В обязанности залогодателя входит также принятие мер, которые необходимы для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе защита его от посягательств и требований со стороны третьих лиц, и немедленное уведомление залогодержателя о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества. В данных нормах сформулированы в общем виде возникновение конкретных ситуаций, которые угрожают сохранению объекта залога. Таким образом, стороны должны детально расписывать в договоре необходимые действия залогодателя, тем более что несоблюдение первой из этих обязанностей, как и несоблюдение обязанности по страхованию предмета ипотеки, может способствовать досрочному обращению взыскания на него. Удалкин В.А. Особенности судебных споров по снятию залога с акций в связи с исполнением обеспеченного этим залогом обязательства // Вестник арбитражной практики. 2014. N 2. С. 15.

Для того, чтобы обеспечить возможность залогодержателя осуществлять контроль исполнение залогодателем вышеназванной обязанности у кредитора имеется право проверки документов и фактического наличия, количества, состояния и условий хранения заложенного имущества.

У залогодателя, несмотря на наличие залога, принадлежащего ему имущества, остается право собственности. А собственник имеет право владения, пользования и распоряжения своей вещью по своему усмотрению. Что касается правомочий залогодателя по владению и пользованию предметом ипотеки, мы все выяснили. По отношению распоряжения заложенной вещью, то оно по общим правилам, не измененному законом или договором, поставлено в зависимость от согласия кредитора. Сойфер Т.В. К вопросу о залоге имущества некоммерческими организациями // Законы России: опыт, анализ, практика. 2012. N 5. С. 32 - 37.

Данный способ распоряжения объектом залога, как последующий залог, допускается, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге (п. 2 ст. 342 ГК РФ). Исходя из этого, возникает вопрос о действительности договора о последующем залоге в случае его запрета в предшествующих договорах залога, а равно договоров, на основании которых залогодателю предоставлено право распоряжаться предметом ипотеки при отсутствии согласия кредитора. Таким образом, можно согласиться с авторами, которые утверждают, что до того момента, когда эти сделки будут оспорены в суде залогодержателем, они являются действительными. Скловский К. Залог, арест имущества, иск как способы обеспечения прав кредитора // Российская юстиция. 2012. №2.- С.37-39. Следует отметить, что интересы залогодержателя в подобных ситуациях защищены другими, которые предусматривают право залогодержателя требовать в таком случае от должника досрочного исполнения основного обязательства, а если это требование не будет удовлетворено - обратить взыскание на предмет ипотеки. При этом право на обращение взыскания по сути безусловно и не зависит от того, кто в момент обращения взыскания является собственником или иным владельцем объекта (п. 1 ст. 353 ГК РФ). В этом заключается такая характерная черта залогового права кредитора как его следование за вещью, обремененной залогом.

В соответствии со статьей 347 ГК РФ с момента возникновения залога залогодержатель, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, вправе истребовать его из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя. В случаях, если залогодержателю предоставлено право пользоваться, переданным ему предметом залога, он может требовать от других лиц, в том числе от залогодателя, устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения. Залогодержатель также вправе требовать освобождения заложенного имущества от ареста (исключения его из описи) в связи с обращением на него взыскания в порядке исполнительного производства.

Пункт 1 ст. 347 ГК по существу воспроизводит общее правило, предоставляющее иск об истребовании всякому титульному владельцу, установленное ст. 305 ГК. Там сказано, что право истребования вещи предоставлено лицу, владеющему имуществом "по основанию, предусмотренному... договором". Это, как правило, распространяется и договора залога. Поэтому необходимости в наличии особого правила, которое касается залогодержателя, не существует.

В соответствии со ст. 305 и ст. 304 ГК РФ титульный владелец вправе потребовать устранение всех нарушений свих прав, даже если они и не были связаны с лишением владения. Названные статьи не требуют, чтобы титульные владельцы имели право пользования вещью, которая находится в их владении. Например, хранитель, который не имеет права пользоваться хранимой вещью по договору хранения, может предъявить негаторный иск. Лозовская С.О. Отступное как способ прекращения обязательств // Законы России: опыт, анализ, практика. 2010. N 12. С. 31 - 37.

В ГК РФ в данной ситуации решается вопрос неблагоприятно для залоговых кредиторов. В п. 2 ст. 347 ГК ограничивается негаторный иск залогодержателя только тем случаем, когда договором ему предоставлено право пользования предметом залога. Например, в соответствии с п. 3 ст. 358 ГК ломбард не имеет право пользоваться заложенными вещами. Однако, если в помещении, где в ломбарде хранятся заложенные вещи, подвергается воздействию паров, газов или дыма, входящего от находящегося неподалеку промышленного сооружения, и это способно нанести вред заложенным предметам, п. 2 ст. 347 ГК РФ в таком случае лишает ломбард права предъявить негаторный иск.

В ст. 33 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" расширен по сравнению с указанной нормой права залогодержателя по защите своих прав на предмет ипотеки от притязаний третьих лиц.

По закону у залогодержателя имеется право пользоваться способами защиты, определенными ст. 12 ГК РФ, от имени залогодателя, в случае если залогодатель откажется от защиты своих прав на заложенное имущество или при не осуществлении этих прав. Залогодержатель имеет право самостоятельно осуществлять свои права от имени залогодателя без специальной доверенности и вправе требовать от последнего возмещения понесенных в связи с этой необходимых расходов.

В заключение отметим главные особенности договора залога. Залоговый договор, как и всякий договор, содержит существенные условия, в случае отсутствия согласия, по которым данный договор не считается заключённым. Договор о залоге должен содержать предмет залога и его оценку, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В данном договоре содержится указание на то, у какой из сторон будет находиться предмет залога. Предмет залогового договора должен быть максимально точно определён для того, чтобы ни у сторон, ни у третьих лиц не возникало никаких сомнений относительно того, какой именно объект обременен залогом.

В зависимости от вида имущества, которое передается в залог, залоговые обязательства подразделятся на следующие основные группы: 1) ипотека - залог недвижимости; 2) залог транспортных средств; 3) залог товаров в обороте; 4) залог ценных бумаг; 5) залог имущественных прав; 6) денежный залог.

В результате анализа требований, которые предъявляются к предмету залога, было внесено предложение о том, что в законе об ипотеке следует предусмотреть в качестве обязанности суда определение начальной продажной цены предмета ипотеки хотя бы с учетом его стоимости, которая определена в договоре. В отношении договоров залога движимого имущества, то в нем необходимо как можно полнее указать реквизиты, которые позволяют определять закладываемое имущество.

Еще одно существенное условие договора о залоге - условие о том, в обеспечение исполнения каких именно обязательств возникает залог. Залог используется для обеспечения только денежных обязательств, то есть таких обязательств, в содержание которых входит обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму. При заключении договоров о залоге необходимо обращать внимание на то, что данные договора о залоге должны быть заключены в письменной форме. Форма договора залога зависит от вида закладываемого имущества. В п.2 ст. 339 ГК РФ установлена для договора о залоге обязательная письменная форма и квалифицированная форма для договоров об ипотеке (п. 3 ст. 339 ГК РФ). Договора о залоге движимого имущества или прав на имущество подлежат обязательному нотариальному удостоверению. Нотариальная форма для договоров ипотеки недостаточна; для него также предусмотрена обязательная государственная регистрация. Соответственно, несоблюдение формы договора залога влечет его недействительность.

Неправильное оформление договоров залога - отсутствует нотариальное удостоверение в случаях, когда это предусмотрено законом, либо отсутствует регистрация залога недвижимого имущества, влечет недействительность договоров.

Субъектами залогового обязательства являются залогодатель и залогодержатель. Принципиально важное значение имеет отношение данных лиц к основному обязательству. Если залогодателем может быть, как сам должник по основному обязательству, так и третье лицо, то залогодержателем может быть только непосредственно кредитор по основному обязательству. Не менее важным является отношение залогодателя к предмету залога. Для залогодержателя заложенный объект должен быть чужим, то есть не находиться в его собственности. По обеспеченному залогом обязательству (залоговому кредиту) кредитор приобретает ряд прав и обязанностей.

Таким образом, следует отметить, что конкретного уточнения требует вопрос о том, в какой период необходимо определять размер обеспеченного залогом требования. Учитывая, что размер денежного обязательства имеет свойство со временем пользования денежными средствами увеличиваться (даже в случаях отсутствия правонарушения со стороны должника), было бы справедливым по отношению ко всем сторонам обеих договоров предусмотреть, что для целей определения страховой суммы размер обеспеченного залогом требования должен браться на момент заключения договора страхования.



3. Прекращение залога

3.1 Основания прекращения залога

Согласно ч. 1 ст. 352 ГК РФ определяются следующие основания для прекращения залога:

1) с прекращением обеспеченного залогом обязательства;

Это наиболее оптимальное основание прекращения основных обязательств в условиях нормального гражданского оборота является их надлежащее выполнение. В итого стороны могут улучшить своё имущественное состояние, но в любом случае не несут никаких потерь имуществ. Данная ситуация - это идеальный итог существования залогового правоотношения.

К сожалению, на практике не всегда происходит именно так, поскольку в экономическом обороте много различных неожиданностей, которые могут быть неприятны как для залогодателя, так и для залогодержателя.

2) если заложенное имущество возмездно приобретено лицом, которое не знало и не должно было знать, что это имущество является предметом залога;

3) в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным п. 2 ст.345 ГК РФ, согласно которому независимо от согласия на это залогодателя или залогодержателя считаются находящимися в залоге: новое имущество, которое принадлежит залогодателю и создано либо возникло в результате переработки или иного изменения заложенного имущества; имущество, предоставленное залогодателю взамен предмета залога в случае его изъятия (выкупа) для государственных или муниципальных нужд, реквизиции или национализации по основаниям и в порядке, которые установлены законом, а также право требовать предоставления имущества взамен предмета залога по указанным основаниям; имущество, за исключением денежных средств, переданное залогодателю-кредитору его должником, в случае залога права (требования); иное имущество в случаях, установленных законом.

В данном случае следует выделить минимум два момента, которые связаны с указанным основанием прекращения залога.

Первый момент заключается в том, что, данное правило может быть применено также в случае повреждения заложенного объекта, что вытекает из диспозиции нормы, которая закреплена п. 2 ст. 345 ГК РФ, на которую есть ссылка в п.п. 3 п. 1 ст. 352 ГК РФ. Следует также отметить, что не к каждой вещи можно применить термин "погибнуть". Например, при определенных объективных особенностях земельных участков как частей земельной поверхности нельзя сказать о их полной погибели. Вероятнее, под погибелью земельных участков понимается полная утрата ими своих полезных свойств в качестве средства производства и пространственно-территориального базиса. В иных случаях можно сказать лишь о понижении стоимости земельных участков. Следовательно, погибнуть земельный участок может, например, в случае сильного радиоактивного заражения либо загрязнения каким-либо химическим, биологическим веществом, что будет препятствовать его использованию в любом качестве. В связи с этим утрата участками своих свойств не обязательно является безвозвратной, поскольку современные технические средства могут позволить вернуть их, если не даже не совсем полностью, то хотя бы частично. Важно то, чтобы участок не использовался по любому назначению в текущий момент и в течение неопределённого времени в будущем.

Второй момент, в результате гибели, повреждения или лишения прав на заложенный объект, залогодатель, пользующийся своим правом замены предмет ипотеки, должен предоставлять для залога не только равноценное, но и еще однородное имущество (если это ипотека, то имущество должно быть недвижимое). Поскольку в ГК РФ нет закрепления данной обязанности, то в интересах залогодержателя может быть использование диспозитивного характера данной нормы, которая закреплена п. 2 ст. 345 ГК РФ, и залогодержателю следует предусмотреть данную обязанность в договоре, конечно же, при наличии у залогодателя иного имущества.

Однако у залогодержателя нет права требовать от залогодателя предоставления другой недвижимости при прекращении права собственности или права хозяйственного ведения на предмет залога по основаниям, которые закреплены п. 1 ст. 354 ГК РФ, так как в этом случае в императивном порядке право залога распространяется на любое предоставление залогодателю имущество, либо залогодержатель приобретает право преимущественного удовлетворения своего требования из суммы причитающегося залогодателю возмещения. Петухова А.В. Залог: основные изменения законодательства // Индивидуальный предприниматель: бухгалтерский учет и налогообложение. 2014. N 4. С. 73 - 78.

4) в случае реализации заложенного имущества в целях удовлетворения требований залогодержателя в порядке, установленном законом, в том числе при оставлении залогодержателем заложенного имущества за собой, и в случае, если он не воспользовался этим правом (п. 5 ст. 350.2 ГК РФ);

Согласно п. 5 ст. 350.2 при объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме на десять процентов ниже начальной продажной цены на повторных торгах, если более высокая оценка не установлена соглашением сторон. Залогодержатель считается воспользовавшимся указанным правом, когда в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися направит залогодателю и организатору торгов или, если обращение взыскания осуществлялось в судебном порядке, залогодателю, организатору торгов и судебному приставу - исполнителю заявление в письменной форме об оставлении имущества за собой. С момента получения в письменной форме залогодателем заявления залогодержателя об оставлении имущества за собой залогодержатель, которому движимая вещь была передана по договору залога, приобретает право собственности на предмет залога, оставленный им за собой, если законом не установлен иной момент возникновения права собственности на движимые вещи соответствующего вида. Залогодержатель, оставивший заложенное имущество за собой, вправе требовать передачи ему этого имущества, если оно находится у иного лица.

5) в случае прекращения договора залога в порядке и по основаниям, которые предусмотрены законом, а также в случае признания договора залога недействительным;

6) по решению суда в случае, предусмотренном п. 3 ст.343 ГК РФ;

...