Следственные действия

По результатам следственного эксперимента составляется протокол в соответствии с требованиями ст. 166, 167 УПК.

Обыск -- следственное действие, заключающееся в принудительном обследовании лиц, помещений или иных мест, с целью обнаружения и изъятия орудий преступления, предметов и ценностей, нажитых преступным путем, предметов и документов, которые могут иметь значение для дела, отыскания трупов или лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступления.

Нормативная база -- ч. 2 ст. 3, ст. 164--170, 182 УПК.

Участники уголовного судопроизводства, имеющие право производить все виды обыска (изложенные в самом определении обыска),-- это дознаватель, орган дознания (в порядке проведения неотложных или обычных следственных действий по делам, подследственным органу дознания), следователь, прокурор.

Необходимо отличать обыск от выемки: 1) при обыске ни сами объекты, ни место их расположения неизвестны, при выемке они известны; 2) при выемке основаниями для ее проведения являются только доказательства, при обыске -- не только (ими могут быть и данные, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий); 3) при выемке исключаются поисковые действия, при обыске они предполагаются.

Обыск (за исключением обыска в жилище) производится на основании постановления следователя (см. ч. 2 и 3 ст. 182 УПК).

Внимание нужно обратить на следующее. В Конституции указано, что обыск в жилище гражданина может быть произведен либо по решению суда, либо на основании федерального закона (УПК). Последний предусматривает, что в случаях, не терпящих отлагательства, обыск в жилище может быть произведен без получения судебного решения (уточним -- его надо будет испрашивать с 1 января 2004 г., а до этой даты решение о производстве обыска в жилище будет принимать прокурор), но с последующим уведомлением судьи и прокурора о произведенном обыске в течение 24 ч (ч. 5 ст. 165 УПК).

К случаям, не терпящим отлагательства, относятся следующие: 1) когда фактические основания к производству обыска возникли внезапно при производстве других следственных действий (например, при выемке); 2) когда неотложность обыска диктуется обстановкой только что совершенного преступления; 3) при пресечении дальнейшей преступной деятельности или задержании преступника; 4) когда поступили сведения (в том числе и полученные оперативным путем) об угрозе уничтожения объектов, имеющих значение для дела; 5) при действиях, предусмотренных ч. 2 ст. 184 УПК (личный обыск).

Закон не связывает проведение обыска с наличием исключительно доказательств. Основанием для него может служить совокупность доказательств и данных, полученных оперативным путем. Они могут дополнять имеющуюся совокупность процессуальных сведений о нахождении в определенном помещении или месте, у какого-либо лица объектов, имеющих значение для уголовного дела.

Законность и обоснованность обыска оцениваются исходя из наличия оснований на момент принятия решения, и не должны зависеть от его результатов. Если у следователя были основания для вхождения в жилище или другое помещение в целях производства обыска, то нельзя поставить ему в вину тот факт, что ничего не было обнаружено и изъято, ибо лица, совершившие преступление, или их родственники и близкие могли уничтожить или перенести искомые объекты в другое место.

В постановлении следователя или судьи приводятся сведения, из которых вытекает необходимость производства следственного действия. Источники доказательств указываются по их усмотрению. В законе не содержится требования о перечислении в постановлении предметов и документов, подлежащих изъятию.

Законодатель исчерпывающе не определяет круг лиц, у которых производится обыск. Ими могут быть подозреваемый, обвиняемый, иные участники уголовного судопроизводства. При обыске обязательно присутствие не менее двух понятых. Большее их количество необходимо, если поисковые действия осуществляют несколько следователей в разных местах на одном объекте, а также в помещении или жилище с большим числом комнат.

При обыске должно быть обеспечено присутствие лица, в помещении которого он проводится, или кого-либо из совершеннолетних членов его семьи. Также может присутствовать защитник или адвокат того лица, в помещении которого производится обыск, причем без специального разрешения следователя (п. 11 ст. 182 УПК). По решению суда, специально оговаривающему невозможность обеспечения присутствия при обыске проживающих в жилище лиц, обыск может производиться при участии иных лиц, принявших на себя обязательство по сохранности жилища и находящегося в нем имущества (например, представителя жилищно-эксплуатационной организации или адвоката). Обыски в помещениях, занимаемых организациями, производятся в присутствии представителей администрации.

По поводу участия защитника (либо адвоката) при проведении обыска в жилище в правоприменительной практике возник ряд проблем, требующих разрешения.

Так, в силу неотложности, а порой и необходимой внезапности обыска не всегда возможно (а иногда и нежелательно) заблаговременное уведомление защитника о его производстве. Выход из этой ситуации следующий: в неотложных случаях защитник может уведомляться о предстоящем следственном действии непосредственно перед его производством.

Может сложиться и такая ситуация, когда в начале обыска обыскиваемый (или лица его заменяющие) может заявляет ходатайство о том, чтобы во время обыска присутствовал защитник (либо адвокат), а он к моменту вынесения постановления о производстве обыска или к моменту его проведения в деле еще не участвовал. В этой ситуации решение однозначно может быть следующим: если к началу производства обыска защитник в деле не участвует, то заявленное подозреваемым или обвиняемым в этот момент ходатайство об обеспечении квалифицированной юридической помощью не должно препятствовать осуществлению следственного действия.

В соответствии с ч. 5 ст. 182 УПК до начала обыска следователь должен предложить добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться сокрытия части предметов, имеющих значение для уголовного дела, то следователь вправе не производить обыск. Хотя это не всегда может быть оправдано, ибо помимо искомых и выданных добровольно предметов в квартире могут находиться объекты, имеющие отношение к какому-либо неизвестному к данному моменту деянию, запрещенному уголовным законом, а также предметы и документы, изъятые из оборота.

Производство обыска обеспечивается государственным принуждением. Постановление о его проведении позволяет беспрепятственно входить в подлежащие обследованию помещения, в том числе принудительно вскрывать запоры как при входе в помещение, так и в любые хранилища или объекты, находящиеся внутри него. Следователь вправе запретить лицам, присутствующим в месте, где производится обыск, покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска.

Изъятые предметы, документы и ценности предъявляются понятым и другим лицам, присутствующим при обыске; в случае необходимости они упаковываются и опечатываются на месте обыска, что удостоверяется подписями указанных лиц.

При производстве обыска составляется протокол в соответствии с общими требованиями, предусмотренными ст. 166, 167 УПК. В качестве образцов постановления о производстве обыска и протокола обыска могут служить Приложения 36, 37 к УПК.

В протоколе должно быть указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы и ценности, выданы ли они добровольно или изъяты принудительно. Все изымаемые объекты должны быть перечислены с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и по возможности стоимости. Если в ходе обыска были предприняты попытки уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы, документы или ценности, то об этом в протоколе делается соответствующая запись и указываются принятые меры.

Если при обыске от лиц, в нем участвующих, в том числе от защитника (либо адвоката), поступят заявления или замечания по поводу его проведения, то они в обязательном порядке подлежат занесению в протокол обыска.

Копия протокола вручается лицу, в помещении которого был произведен обыск, либо совершеннолетнему члену его семьи. Если обыск производился в помещении организации, то копия протокола вручается под расписку представителю администрации соответствующей организации (п. 15 ст. 182 УПК).

Личный обыск -- следственное действие, заключающееся в обследовании тела человека и находящейся на нем одежды, в целях отыскания орудий преступления, предметов, документов и ценностей, которые могут иметь значение для уголовного дела.

Нормативная база -- ст. 93, 164--170, 182, 184 УПК.

Участники уголовного судопроизводства, имеющие право проводить личный обыск, те же, что и при производстве обыска, регламентируемого ст. 182 УПК.

Личный обыск производится в соответствии с теми же правилами, что и обыск помещений. Личный обыск как следственное действие нужно отличать от одноименного мероприятия, проводимого как при водворении в изолятор временного содержания или следственный изолятор, так и при содержании в них, и направленного на обеспечение внутреннего распорядка в этих учреждениях. Также личный обыск следует отличать от личного досмотра, проводимого при производстве по делам об административных правонарушениях.

На производство личного обыска распространяются предусмотренные законом общие условия проведения следственных действий: он осуществляется при наличии возбужденного уголовного дела и только лицом, принявшим дело к своему производству, или по его поручению. Личный обыск производится на основании судебного решения. В исключительных случаях он может быть произведен по постановлению следователя без получения судебного решения (ч. 5 ст. 165 УПК). Положение о получении судебного разрешения вводится в действие с 1 января 2004 г. До этого времени решение о производстве личного обыска принимает прокурор. В исключительных случаях он проводится по постановлению следователя.

Личный обыск может быть произведен без соответствующего постановления при задержании лица или заключении его под стражу, а также при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится обыск, скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для дела.

Право на производство личного обыска без соответствующего постановления возникает при задержании лица в порядке ст. 91 УПК -- после составления протокола, при заключении под стражу -- в момент вынесения судьей об этом постановления, при обыске в помещении -- в момент возникновения оснований полагать, что лицо скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела.

Личному обыску по общему правилу подлежит лицо, занимающее процессуальное положение подозреваемого или обвиняемого. При обыске в помещении личному обыску могут быть подвергнуты иные лица, в том числе не имеющие процессуального статуса.

Право следователя подвергнуть личному обыску любое лицо, находящееся в обыскиваемом помещении, не зависит от того, есть на то судебное разрешение или нет. Ход и результаты личного обыска в данном случае могут быть отражены как в общем протоколе обыска, так и в отдельном протоколе личного обыска.

Личный обыск обеспечивается государственным принуждением, возможно с применением физической силы.

При личном обыске обследованию подлежат тело человека, его одежда и находящиеся при нем вещи. При осмотре носимых вещей (сумок, дипломатов, барсеток), имеющих замки, допускается их вскрытие.

Независимо от характера поисковых действий (обследования интимных частей тела или только одежды, вещей) закон запрещает личный обыск лицом противоположного пола. Для соблюдения данного условия следователь, будучи лицом противоположного пола, обязан поручить его производство иному лицу. Если это невозможно, то для обследования одежды и носимых вещей допускается их предварительная выемка с последующим осмотром.

Личный обыск производится без участия понятых, если следователем не принято иного решения (ч. 1, 2 ст. 170 УПК). Понятые, а также специалисты должны быть того же пола, что и обыскиваемый.

О ходе и результатах личного обыска в соответствии со ст. 166, 167 УПК составляется протокол в двух экземплярах (один приобщается к материалам уголовного дела, другой вручается обыскиваемому лицу). Если личный обыск производится следователем или дознавателем в связи с задержанием лица или заключением его под стражу, то составляется дополнительный экземпляр протокола личного обыска для личного дела задержанного (арестованного), которое заводится работниками дежурной части соответствующего правоохранительного органа. Образец типовой структуры протокола личного обыска содержится в Приложении 12 к УПК.

Выемка -- следственное действие, направленное на добровольное или принудительное изъятие определенных предметов, ценностей, документов и иных объектов, имеющих значение для уголовного дела, если точно известно, где и у кого они находятся (поисковые действия при выемке не проводятся, в противном случае она превращается в обыск).

Нормативная база -- ч. 2 ст. 3, ст. 164--170, 182, 183, 185 УПК.

Участники уголовного судопроизводства, имеющие право производить все виды выемки, -- это дознаватель, орган дознания (в порядке проведения неотложных или обычных следственных действий по делам, подследственных органу дознания), следователь, прокурор, суд.

Существуют следующие виды выемки: 1) предметов или документов (обычная выемка); 2) в жилище; 3) предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну; 4) почтово-телеграфных отправлений; 5) у лиц, пользующихся дипломатической неприкосновенностью; 6) документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях.

Фактическим основанием выемки является наличие доказательств о конкретно определенных предметах или документах, находящихся у определенного лица (лиц) или в определенном месте, имеющих значение для дела и подлежащих выемке (доказательства, имеющиеся в материалах дела). Основанием для проведения выемки могут служить данные, полученные не только уголовно-процессуальным путем, но и в ходе оперативно-розыскных мероприятий, позволяющие при их совокупной оценке сделать достоверный вывод о местонахождении искомого объекта.

Точность знаний о месте нахождения подлежащего изъятию объекта зависит от его характеристик. Если предмет объемный и легко обнаруживается визуально, то достаточно иметь представление о помещении (квартира, гараж, дачный или садовый участок), в котором он находится. Чем меньше размеры предмета, тем детальнее должно быть определено место его нахождения. Например, для производства выемки поддельной денежной купюры или какого-либо ювелирного изделия необходимо знать не только то, что они находятся в определенной комнате или шкафу, но и в каком конкретно месте.

Юридическим основанием обычной выемки является постановление следователя.

В случаях выемки предметов или документов, содержащих сведения, составляющие государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, она согласно ч. 3 ст. 183 УПК производится только с санкции прокурора и в порядке, согласованном с руководителем соответствующего учреждения

Выемка в жилище, а также выемка документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, предполагает вынесение следователем постановления о возбуждении перед судом ходатайства о производстве выемки и при наличии оснований ее производства -- постановления судьи о его разрешении. (Данное положение вводится в действие с 1 января 2004 г. До этого времени выемка возможна по постановлению следователя, санкционированному прокурором.)

В исключительных случаях, когда производство выемки в жилище не терпит отлагательства, следователь производит ее на основании своего постановления с последующим уведомлением прокурора и суда. Выемка документов о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях даже в исключительных случаях, не терпящих отлагательства, осуществляется с согласия прокурора. Следует иметь в виду, что в соответствии с ФЗ от 02.12.90 №395-1 «О банках и банковской деятельности» (в ред. от 21.03.02)[64], всякие запросы правоохранительных органов и суда (возможно предшествующие выемке), связанные с нарушением банковской тайны, должны быть санкционированы прокурором.

Выемка у лиц, обладающих правом дипломатической неприкосновенности, как впрочем и другие процессуальные и следственные действия, производятся лишь по просьбе указанных лиц или с их согласия, которое испрашивается через Министерство иностранных дел РФ (ч. 2 ст. 3 УПК).

В постановлении о производстве выемки указываются объекты, подлежащие изъятию, и определенное место их нахождения. Порядок выемки тот же, что и при производстве обыска (ст. 182 УПК), но с изъятиями, обусловленными спецификой следственного действия (ст. 183, 185 УПК). До начала выемки следователь предлагает выдать предметы и документы, подлежащие изъятию, а в случае отказа осуществляет выемку принудительно.

Производство выемки обеспечивается государственным принуждением, позволяющим свободно входить в помещения, в том числе с применением физической силы, и при необходимости вскрывать их и иные запертые хранилища, в которых размещены подлежащие изъятию объекты. Такое принуждение имеет строгие рамки и должно обеспечить доступ к строго определенному в постановлении месту или объекту.

В случаях когда в ходе выемки объект, подлежащий изъятию, в точно указанном месте не обнаружен, но имеются основания полагать, что он хранится в этом же помещении, следователю необходимо составить протокол выемки, в котором указать, что предмет не обнаружен и не изъят. После этого можно вынести постановление о производстве обыска, предъявить его присутствующим лицам и в соответствии с установленной процедурой произвести поисковые действия, о чем составить протокол.

Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка трактуются законодателем как отдельный вид следственного действия, который будет рассмотрен ниже.

Результаты выемки оформляются протоколом выемки, составляемым по правилам ст. 166, 167 УПК. Образцы типовых бланков процессуальных документов, связанных с производством различных видов выемки, приведены в Приложениях 36--39 к УПК.

Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка -- это комплексное следственное действие, заключающееся в наложении ареста на почтово-телеграфные отправления, осмотре содержащихся в посылках, бандеролях, письмах предметов и документов, а также телеграмм и радиограмм, а при необходимости изъятии или снятии копий с документов.

Нормативная база -- ст. 13, 29, 164--170, 185, п. 8 ч. 2 ст. 213, п. 2 ч. 3 ст. 239 УПК, ч. 2 ст. 23 Конституции.

Участники уголовного судопроизводства, имеющие право производить данное следственное действие, -- это орган дознания, дознаватель (в порядке проведения неотложных или обычных следственных действий по делам, подследственных органу дознания), следователь, прокурор.

Основанием наложения ареста на почтово-телеграфные отправления являются сведения, содержащиеся в материалах уголовного дела (в том числе в приобщенных к делу результатах оперативно-розыскных мероприятий), о том, что в почтово-телеграфных отправлениях определенных лиц могут быть данные, имеющие значение для дела.

Круг лиц, на почтово-телеграфные отправления которых может быть наложен арест, законом не предусмотрен и не ограничивается перечнем участников уголовного судопроизводства.

Предусмотренный ст. 185 УПК порядок доступа следователя к информации, содержащейся в почтово-телеграфных сообщениях, распространяется на случаи, когда эта информация находится в пределах государственных сетей связи. Если же предметы, документы и иные сведения, предназначенные для передачи почтой или телеграфом, а также уже полученные адресатом, находятся в жилище, при физическом лице или ином месте, не связанном с каналами связи, они осматриваются и изымаются в общем порядке.

Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка в учреждениях связи производятся на основании судебного решения, выдаваемого по ходатайству органов уголовного преследования. Последнее возбуждается следователем с согласия прокурора и оформляется в виде постановления, содержание которого регламентируется ч. 3 ст. 185 УПК. При наличии оснований не только для осмотра, но и для выемки почтово-телеграфных отправлений в постановлении следователя 6 возбуждении перед судом ходатайства о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления должно быть отмечено, на какие именно -- исходящие или входящие отправления должен быть наложен арест. По результатам рассмотрения ходатайства суд выносит постановление. В случае принятия судом решения о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления его копия направляется в соответствующее учреждение связи, которому поручается задерживать их и незамедлительно уведомлять об этом следователя.

Осмотр, выемка и снятие копий с задержанных почтово-телеграфных отправлений производятся следователем в соответствующем учреждении связи с участием понятых из числа его работников, а также при необходимости в присутствии специалиста и переводчика (ч. 3 ст. 170 УПК). При наличии оснований полагать, что в посылках или бандеролях находятся взрывчатые или ядовитые вещества, их осмотр может быть начат без участия понятых и следователя только специалистом. Когда опасность для жизни участников следственного действия специалистом исключена или сведения эти вообще не подтвердились, то выемка продолжается в общем порядке.

Ход и результаты следственного действия оформляются протоколом, наименование которого должно соответствовать фактически произведенным действиям (одному из трех или всех). Если следователь не прибегает к выемке, а лишь из тактических соображений задерживает на определенное время почтово-телеграфные отправления, ограничиваясь лишь их осмотром, то об этом также необходимо сделать отметку в протоколе. По смыслу закона осмотр должен, как правило, предшествовать выемке и производиться в учреждении связи. Вместе с тем не исключается дополнительный осмотр изъятых объектов в ином месте. При этом в качестве понятых могут быть приглашены любые лица.

Арест на почтово-телеграфные отправления сроком не ограничен, но должен быть отменен при прекращении уголовного дела или уголовного преследования в отношении конкретного лица. При условии наложения ареста в целях розыска скрывшегося обвиняемого обязанность администрации учреждения связи сообщать о прохождении посылок и корреспонденции следователю может быть сохранена и по приостановленному уголовному делу, но осмотр и выемка задержанной корреспонденции производятся только при возобновлении предварительного расследования. Об отмене ареста на почтово-телеграфные отправления обязательно уведомляются суд, принявший данное решение, и прокурор.

Процессуальные документы, сопутствующие данному комплексному следственному действию, составляются на основе образцов типовых бланков, представленных в Приложениях 37, 40 к УПК.

Контроль и запись переговоров -- комплексное следственное действие, состоящее в проведении контроля и записи телефонных и иных переговоров по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях, осмотра их носителей и прослушивания переговоров для использования полученных сведений в доказывании.

Нормативная база -- ст. 13, 29, 164--170, 186, п. 8 ч. 2 ст. 213, п. 2 ч. 3 ст. 239 УПК.

Участники уголовного судопроизводства, имеющие право производить данное следственное действие, -- это орган дознания (в порядке проведения неотложных следственных действий по делам, по которым предварительное следствие обязательно), следователь, прокурор, суд (если речь идет о защите участников уголовного судопроизводства в судебных стадиях).

В зависимости от целей следует различать два вида контроля и записи переговоров, предусмотренных в законе (см. ч. 1 и 2 ст. 186 УПК):

1) для осуществления уголовного преследования;

2) для защиты участников уголовного судопроизводства (потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников, близких лиц) от преступных посягательств при наличии угрозы совершения в отношении них насилия, вымогательства и других преступных действий.

Основания проведения контроля и записи переговоров в зависимости от их вида различны. В целях уголовного преследования таким основанием являются сведения о том, что в переговорах подозреваемого, обвиняемого и иных лиц могут содержаться сведения, имеющие значение для дела. Основанием для контроля и записи переговоров в целях защиты участников уголовного судопроизводства выступают сведения, устанавливающие факты преступного воздействия (или угрозы его применения) определенных лиц на потерпевшего, свидетеля, их близких родственников, родственников и близких лиц (причем эти сведения могут быть получены не только процессуальным, но и оперативным путем).

Под телефонными переговорами имеются в виду переговоры абонентов по городской, междугородной, международной телефонной связи, а также с использованием радиотелефонной, радиорелейной, высокочастотной и космической связи. Под иными переговорами можно понимать и связь по телефаксу.

Тайна переговоров с применением радиостанций законом не охраняется, поэтому доступ к ним возможен без судебного решения. То же самое относится и к случаям, когда переговоры ведутся по служебным каналам связи внутри учреждения, организации, предприятия, за исключением банковских и иных кредитных организаций, медицинских учреждений, учреждений и организаций, которые работают с предметами и документами, содержащими государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну.

Круг субъектов, чьи переговоры могут быть подвергнуты контролю, строго не определен. Закон относит к ним подозреваемого, обвиняемого и других лиц, чьи переговоры могут содержать сведения о преступлении либо иную информацию, имеющую значение для уголовного дела.

К субъектам, подпадающим под контроль и запись переговоров в целях защиты их от преступных посягательств относятся потерпевшие, свидетели, все их родственники и близкие лица. Цель следственного действия в этом случае -- оградить законопослушных граждан от преступных посягательств. Такой контроль может осуществляться на основе письменного заявления указанных лиц. Контроль и запись переговоров при этом целесообразно осуществлять независимо от наличия заявления по делам о любой категории преступлений. При отсутствии такого заявления контроль и запись переговоров осуществляются по судебному решению (ч. 2 ст. 186 УПК).

Ходатайство следователя перед судом о даче разрешения на контроль и запись переговоров возбуждается с согласия прокурора и оформляется в виде постановления, содержание которого регламентируется ч. 3 ст. 186 УПК. В нем указываются: 1) уголовное дело, при производстве которого необходимо применение этой меры; 2) основания, по которым осуществляется данное следственное действие; 3) фамилия, имя и отчество лица, чьи телефонные и иные переговоры подлежат контролю и записи; 4) срок осуществления последних; 5) наименование органа, которому поручается техническое осуществление контроля и записи.

По результатам рассмотрения ходатайства суд выносит постановление. Согласно п. 16 ч. 2 ст. 47 УПК обвиняемый имеет право участвовать в рассмотрении судом вопросов, связанных с дачей разрешения на производство контроля и записи переговоров. Однако в силу специфики данного следственного действия такое право может быть и ограничено.

Следователь вправе оформить передачу постановления судьи для исполнения сопроводительным письмом или в виде поручения (см. п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК). В нем целесообразно указать, какая информация может иметь значение для дела. В ходе следственного действия следователь вправе дать и другие поручения с учетом вновь полученных доказательств.

Закон не предусматривает порядок оформления решения о проведении контроля и записи переговоров, если они осуществляются по письменному заявлению подлежащих защите от преступного воздействия лиц. Он устанавливает лишь, что судебное решение в данном случае не требуется. При этом следователь обязан вынести соответствующее постановление, которое вместе с его поручением и заявлением направляется в орган, осуществляющий оперативно-технические мероприятия. Уведомление суда о таких действиях не предусмотрено.

Предельный срок действия постановления судьи составляет шесть месяцев (ч. 5 ст. 186 УПК), но изначально можно ходатайствовать и о меньшем сроке. По решению следователя возможно досрочное прекращение этого следственного действия. Контроль и запись переговоров после окончания следствия по данному делу недопустимы. Не может данная мера осуществляться по приостановленным делам, а также в случаях изменения квалификации преступления на деяние небольшой или средней тяжести.

В соответствии с ч. 6 ст. 186 УПК следователь в течение всего срока производства контроля и записи телефонных и иных переговоров вправе в любое время истребовать от органа, их осуществляющего, фонограмму для осмотра и прослушивания. Она передается следователю в опечатанном виде с сопроводительным письмом, в котором должны быть указаны даты и время начала и окончания записи указанных переговоров и краткие характеристики использованных при этом технических средств. Закон не предусматривает предварительного прослушивания следователем произведенных записей для целей отбора относящейся к делу информации. Представляется, что следователь имеет право истребовать записи по своему усмотрению, остальные вправе признать подлежащими уничтожению. Такое решение следователь оформляет постановлением, а по результатам уничтожения составляет соответствующий протокол (акт). Все официально поступившие к нему фонограммы должны быть в установленном порядке осмотрены с обязательным участием понятых путем внешнего обследования и прослушивания. Специалист, а также лица, чьи переговоры записаны, приглашаются для осмотра по усмотрению следователя.

Процесс контроля и записи переговоров не протоколируется. Протокол составляется лишь при осмотре фонограммы. О результатах осмотра и прослушивания фонограммы следователь с участием понятых и при необходимости специалиста, а также лиц, чьи телефонные и иные переговоры записаны, составляет протокол, в котором должна быть дословно изложена та часть фонограммы, которая, по мнению следователя, имеет отношение к данному уголовному делу. Лица, участвующие в данном действии, вправе в том же протоколе или отдельно изложить свои замечания к нему (ч. 7 ст. 186 УПК).

Фонограмма в полном объеме приобщается к материалам уголовного дела на основании постановления следователя как вещественное доказательство и хранится в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность ее прослушивания и тиражирования посторонними лицами и обеспечивающих сохранность и техническую пригодность для повторного прослушивания, в том числе в судебном заседании (ч. 8 ст. 186 УПК).

Протокол осмотра и прослушивания переговоров составляется по правилам ст. 166, 167 УПК. Процессуальные документы, связанные с производством данного следственного действия, составляются в соответствии с Приложениями 41, 88 к УПК.

Допрос -- следственное действие, состоящее в принятии и надлежащем процессуальном оформлении показаний подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, потерпевшего или эксперта.

Нормативная база -- ст. 164--170, 173, 174, 187--191, 275--282 УПК.

Участники уголовного судопроизводства, имеющие право производить все виды допросов (перечисленных в определении допроса), -- это дознаватель, орган дознания (в порядке проведения неотложных или обычных следственных действий по делам, подследственных органу дознания), следователь, прокурор, суд.

Основанием для вызова и допроса любого лица в качестве свидетеля является наличие сведений, позволяющих полагать, что ему могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела. В совокупность фактических данных для принятия решения о допросе входят как доказательства, так и информация, полученная в ходе оперативно-розыскных мероприятий. Закону не противоречит принятие решения о вызове лица для допроса в качестве свидетеля на основе оперативной информации.

Основанием для допроса физического лица в качестве потерпевшего является наличие сведений о причинении ему физического, имущественного или морального вреда. Сведения, которыми располагает потерпевший, во всех случаях имеют непосредственное значение для дела.

Основанием для допроса эксперта является наличие в ранее данном им заключении таких неясностей, устранение которых возможно без проведения дополнительного исследования.

Основанием для первичного допроса подозреваемого или обвиняемого является факт постановки их в соответствующее процессуальное положение. Основанием для повторного допроса подозреваемого или обвиняемого являются сведения о том, что ему известны фактические данные об обстоятельствах, имеющих значение для дела, либо его ходатайство. Повторный допрос по тому же самому обвинению обвиняемого, отказавшегося от дачи показаний, возможен только по его ходатайству.

Решение о производстве допроса не требует оформления. Однако прежде чем допрашивать лицо в определенном процессуальном статусе (в качестве обвиняемого или потерпевшего), необходимо вынести об этом соответствующее постановление и объявить его этому лицу с разъяснением его прав и обязанностей. Что касается подозреваемого, то он может быть допрошен и при наличии возбужденного в отношении него уголовного дела на законном основании. В этом случае, как и при допросе свидетеля, их права и обязанности разъясняются им в начале допроса.

Допрос проводится по месту производства предварительного следствия. Следователь вправе, если признает это необходимым, провести его в месте нахождения допрашиваемого. Данная процедура не может длиться непрерывно более 4 ч. Продолжение допроса допускается после перерыва, необходимого для отдыха и принятия пищи, длительность его должна быть не менее 1 ч. Общая продолжительность допроса в течение дня не должна превышать 8 ч. При наличии медицинских показаний его продолжительность устанавливается на основе заключения врача (ст. 187 УПК).

Статья 188 УПК подробно регламентирует порядок вызова на допрос, ст. 189 УПК -- общие правила его проведения. Согласно ст. 190 УПК ход и результаты допроса отражаются в протоколе, составленном в соответствии со ст. 166, 167 УПК.

Местом проведения предварительного следствия являются кабинет следователя, место происшествия или обнаружения следов преступления, а также любое иное место, связанное с расследованием. Местом нахождения допрашиваемого могут быть его жилище, служебное помещение и т.д. Свидетель, потерпевший и эксперт не имеют права отказаться от дачи показаний под предлогом нахождения вне места следствия. Вхождение в жилище для допроса возможно исключительно с разрешения проживающих в нем лиц.

Свидетели, потерпевшие, а также подозреваемые и обвиняемые, не содержащиеся под стражей, вызываются на допрос повесткой, в которой указываются, кто и в каком качестве вызывается, к кому и по какому адресу, дата и время явки на допрос, а также последствия уклонения от нее без уважительных причин. Повестка -- это единственное официальное средство вызова участников судопроизводства на допрос. Другой порядок вызова (устное приглашение, телефонограмма) допускается, однако не имеет юридических последствий, например, для констатации неявки по вызову. С момента вызова на допрос повесткой лицо, не имевшее до этого в деле процессуального статуса, приобретает процессуальное положение свидетеля.

Вручение лицу повестки должно удостоверяться подписью вызываемого. Если ее нет, то данный факт подлежит доказыванию, иначе он не может быть признан установленным. В случае временного отсутствия лица, вызываемого на допрос, повестка вручается совершеннолетнему члену его семьи либо передается администрации по месту его работы или по поручению следователя иным лицам и организациям, которые обязаны передать ее вызываемому адресату. Подпись члена семьи, через которого передана повестка, сама по себе не подтверждает ее вручение адресату. При отказе свидетеля или потерпевшего расписаться в получении повестки целесообразно подтвердить состоявшееся уведомление подписью посторонних лиц. Вызов должен производиться заблаговременно.

При неявке без уважительных причин лицо, вызываемое на допрос, может быть подвергнуто приводу либо к нему могут быть применены иные меры процессуального принуждения. Привод считается обоснованным при соблюдении двух обязательных условий: 1) наличии документально подтвержденных достоверных сведений о том, что повестка свидетелем была получена; 2) наличии фактических данных, позволяющих усматривать в его поведении умышленное уклонение от явки по вызову. Право не свидетельствовать против себя самого, своего супруга или близких родственников не снимает со свидетеля обязанности явиться по вызову на допрос.

Лицо, не достигшее возраста шестнадцати лет, вызывается на допрос через его законных представителей либо через администрацию по месту его работы или учебы. Напрямую они вызываются, когда названные лица прямо заинтересованы в исходе дела или могут оказать на несовершеннолетнего неблагоприятное воздействие, а также когда они не в состоянии передать информацию о вызове и обеспечить явку.

Когда допрашиваемый имеет явные признаки алкогольного или наркотического опьянения либо заявляет о болезни, целесообразно провести медицинское обследование такого лица или отложить допрос.

Обстановка допроса должна исключать психологическое воздействие на допрашиваемого в виде угрозы применения насилия или иных незаконных мер. При наличии на свидетеле, потерпевшем, подозреваемом или обвиняемом внешних признаков насилия следователь должен убедиться, что оно не связано с предстоящей дачей показаний. Допрашиваемому лицу необходимо обеспечить возможность сделать соответствующее заявление.

Следователь обязан задать допрашиваемому вопрос о степени знания языка, на котором ведется уголовное судопроизводство, если его речь (неправильное и замедленное построение предложений, неправильное употребление слов сообразно их значению, наличие акцента и т.п.), внешность (раса, тип лица), заявленное ходатайство свидетельствуют о том, что владение им является несвободным или недостаточным. Не возбраняется вопрос и о национальности допрашиваемого, а тем более -- о гражданстве. Право пользоваться любым свободно избранным языком (вместо родного) имеют лишь те лица, которые не владеют языком, на котором ведется уголовное судопроизводство. На наш взгляд, при любом сомнении следователя в Недостаточности владения языком тем или иным лицом, а также при наличии ходатайства самого лица целесообразно приглашать переводчика, ибо доказать «достаточность» владения языком весьма проблематично:

Допрашиваемому запрещается задавать наводящие вопросы, т.е. такие, в которых содержится ответ или информация для его формулирования.

По инициативе следователя или ходатайству допрашиваемого лица В ходе допроса могут быть проведены фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка, материалы которых хранятся при уголовном деле и по окончании предварительного следствия опечатываются. Решение о применении технических средств для дополнительной фиксации хода допроса объявляется допрашиваемому, для которого оно является обязательным. Отказ свидетеля и потерпевшего от дачи показаний исключительно из-за нежелания подвергаться аудио- или видеозаписи не влечет наступления уголовной ответственности и не может быть преодолено принудительно. Результаты применения технических средств являются приложением к протоколу допроса и самостоятельного доказательственного значения, согласно общему правилу, не имеют.

Если свидетель явился на допрос с адвокатом, приглашенным им для оказания юридической помощи, то последний присутствует на допросе, но при этом он не вправе задавать вопросы свидетелю и комментировать его ответы. Адвокат допускается к участию в допросе свидетеля по предъявлению удостоверения и ордера. Свидетель и адвокат не имеют права ходатайствовать об объявлении перерыва в допросе для проведения свидания наедине и конфиденциально. Ходатайство свидетеля об отложении допроса по причине неявки избранного им адвоката не обязательно для следователя.

Ход и результаты допроса отражаются в протоколе, составляемом в соответствии со ст. 166, 167 УПК и приложениями к УПК.

По сложившейся практике фамилия, имя и отчество записываются в протоколе в именительном падеже. Для обеспечения безопасности Допрашиваемых лиц законом предусмотрены особые правила отражения в протоколе их анкетных данных (ч. 9 ст. 166 УПК)

В соответствии со ст. 51 Конституции обвиняемому, подозреваемому, потерпевшему и свидетелю разъясняется право не свидетельствовать против себя самого, своего супруга (супруги) и близких родственников. Свидетели и потерпевшие, достигшие шестнадцати лет, предупреждаются об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний (ст. 307 и 308 УК).

Показания допрашиваемого записываются от первого лица и по возможности дословно. Вопросы и ответы на них фиксируются в той последовательности, которая имела место в ходе допроса. В протокол заносятся все вопросы, в том числе и те, которые были отведены следователем или на которые отказалось отвечать допрашиваемое лицо, с указанием мотивов отвода или отказа (ч. 2 ст. 190 УПК). Запись показаний должна передавать их точный, неискаженный смысл, исключающий произвольное толкование. Следователь имеет право абстрагироваться от явно ненужной информации, заменить неправильно употребляемые слова, скорректировать отдельные фразы. Положение закона о том, что вопросы и ответы на них записываются в той последовательности, которая имела место в ходе допроса, и что фиксируются все вопросы, нужно истолковывать не буквально, а во взаимосвязи с предшествующей нормой о записи показаний по возможности дословно. Требование об абсолютно полном отражении состоявшегося диалога между следователем и допрашиваемым избыточно. Можно использовать следующие формы записи допроса: вопросно-ответную, повествовательную и смешанную.

В УПК не оговорена возможность собственноручной записи допрашиваемым своих показаний, данных в ходе допроса. Полагаем, что по ходатайству допрашиваемых лиц после подготовительной работы следователя им может быть предоставлена такая возможность.

Дача показаний любым участником может сопровождаться выполнением каких-либо рисунков, схем и т.п. Делается это на отдельном листе как приложение к протоколу допроса, которое должно быть озаглавлено сообразно названию следственного действия и указанию на его участника, подписывается оно допрашиваемым и следователем. Приложения к допросу могут быть изготовлены со слов допрашиваемого и самим следователем.

При допросе следователь может принять добровольно выданные участником допроса какие-либо предметы или документы, произвести запись об узнавании предметов или живых лиц, если нет предпосылок предъявления для опознания в порядке, предусмотренном законом (например, если произошла случайная встреча с определенным лицом). Обо всем этом в протоколе допроса делается соответствующая запись.

Допрос потерпевшего или свидетеля в возрасте до четырнадцати лет, а по усмотрению следователя и допрос потерпевшего и свидетеля в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет проводятся с участием педагога. При допросе несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля вправе присутствовать его законный представитель (ч. 1 ст. 191 УПК). Педагог, участвующий в допросе несовершеннолетнего, должен быть, как правило, специалистом в области соответствующей детской возрастной категории. В таком качестве приглашаются лица, имеющие специальное образование и стаж трудовой деятельности в области детской педагогики. Законными представителями являются родители, усыновители, опекуны или попечители несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого либо потерпевшего, представители учреждений или организаций, на попечении которых он находится (п. 12 ст. 5 УПК).

Закон не обязывает следователя уведомлять законных представителей о времени и месте предстоящего допроса. В то же время он не вправе отказать законному представителю в ходатайстве о присутствии на допросе, если в деле нет сведений, указывающих на недопустимость такого участия. При отклонении ходатайства он должен принять меры к замене законного представителя. Педагог и законный представитель вправе с разрешения следователя задавать несовершеннолетнему вопросы, а по окончании допроса знакомиться с протоколом и делать письменные замечания о правильности и полноте записей в нем.

Потерпевшие и свидетели в возрасте до шестнадцати лет не предупреждаются об ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. При разъяснении процессуальных прав им указывается на необходимость говорить правду. При наличии оснований полагать, что несовершеннолетний не в состоянии осознанно реализовать свое право не свидетельствовать против себя самого или близких родственников, решение о получении его показаний в этой части принимается с учетом мнения законного представителя и педагога. Временные рамки допроса оговорены в ст. 187 УПК.

При задержании подозреваемого необходимо разъяснить гражданам, что они имеют право иметь защитника с момента фактического задержания (п. 3 ч. 3 ст. 49 и п. 3 ч. 4 ст. 46 УПК). Допрос подозреваемого по его ходатайству или в случае обязательного участия защитника в деле должен производиться в его присутствии. В случае неявки последнего в течение 24 ч с момента задержания следователь обеспечивает участие защитника в порядке ст. 51 и ч. 3 ст. 49 УПК (организует явку другого защитника). Эти же правила действуют при заключении под стражу.

Согласно ч. 4 ст. 92 УПК вызов и допрос подозреваемого производится с соблюдением правил, установленных ч. 2 ст. 46, ст. 189--190 УПК. Особенно следует подчеркнуть, что в качестве доказательств на допросе подозреваемого могут быть использованы лишь те фактические данные, которые содержатся в предусмотренных законом процессуальных источниках (ч. 2 ст. 74 УПК); категорически запрещается использовать насилие, угрозы и иные незаконные меры воздействия на Допрашиваемого подозреваемого; доказательства могут предъявляться только после свободного рассказа, ответов на вопросы и протоколирования соответствующей части показаний; предъявление доказательств не должно сопровождаться такими комментариями, которые бы оказывали внушающее воздействие; запрещается задавать наводящие вопросы; предъявление доказательств подлежит обязательной фиксации в протоколе допроса. (Особенности допроса обвиняемого см. в гл. 14 «Привлечение в качестве обвиняемого».)

Очная ставка -- это поочередный, проводимый в одно и то же время допрос ранее допрошенных лиц, в показаниях которых имеются существенные противоречия, в целях устранения причин этих противоречий или их самих.

Нормативная база -- ст. 164--170, 192 УПК.

Участники уголовного судопроизводства, имеющие право проводить очную ставку, те же, что и при проведении допроса.

Новый УПК не содержит указаний по количеству допрашиваемых лиц при проведении очной ставки, однако в целях обеспечения законных интересов личности в процессе целесообразно проводить ее между двумя лицами, чтобы не было навязывания позиции нескольких лиц одному.

Основанием для проведения очной ставки служит наличие в показаниях существенных противоречий. Понятие «существенные противоречия» является оценочным. Его критерий -- это значение показаний для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу. Если показания расходятся в несущественных деталях, а сами эти расхождения предопределены особенностями субъективного восприятия (иногда состоянием здоровья, связанным, например, с остротой зрения или иными его дефектами), то основания для очной ставки отсутствуют. Закону не противоречит проведение очной ставки, когда одно из допрошенных лиц (подозреваемый, обвиняемый) отказалось от дачи показаний, а другое его изобличает. Это положение не распространяется на случаи отказа от дачи показаний свидетелем или потерпевшим, воспользовавшимся свидетельским иммунитетом.

В случаях, когда свидетель (потерпевший) или подозреваемый (обвиняемый) заявляют, что не помнят происходивших событий или какой-то их части, хотя по обстоятельствам дела были их участниками или очевидцами, с ними очная ставка может быть проведена, однако при этом должно быть исключено какое-либо давление на такого участника.

Следует учесть, что устранение противоречий может быть осуществлено не только с помощью очной ставки, но и путем других процессуальных действий. Проведение очной ставки можно отложить до использования всех иных средств, а можно поступить, и наоборот.

Значимость очной ставки состоит во взаимном психологическом воздействии ее участников путем дачи правдивых показаний непосредственно друг перед другом, ибо просто доведение сути показаний одного участника процесса до сведения другого допускается законом и без очной ставки (например, путем прочтения протокола допроса, воспроизведением видео- или звукозаписи).

Показания одного из участников очной ставки следователь оценивает с учетом всей совокупности доказательств как наиболее достоверные и пытается использовать их для психологического влияния на лицо, давшее недостоверные показания. Может случиться, что следователь не определился в оценке доказательств, тогда вероятность правдивости и ложности в показаниях участников очной ставки будет равной. Окончательная их оценка будет дана после очной ставки.

Субъектами очной ставки являются свидетель, потерпевший, подозреваемый, обвиняемый. Очная ставка может быть проведена с ними в любом сочетании. В этом следственном действии могут участвовать также все те субъекты процесса, которые допускаются к допросу. Приступая к допросу на очной ставке, следователь опрашивает лиц, между которыми производится очная ставка, знают ли они друг друга и в каких отношениях находятся между собой. Этот вопрос является началом сбора фактических данных по существу дела, потому что межличностный конфликт может быть причиной искажения показаний или оговора лица. Возможна ситуация, когда лица, вызванные для очной ставки, не знают друг друга, но наблюдали одно и то же событие и в их показаниях есть существенные противоречия.