Деятельность адвоката-защитника в ходе уголовного судопроизводства

7) совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации.

В ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре было перечислено семь адвокатских прав, по которым требуется провести анализ.

В советский период развития организационно - правовых форм, оказание квалифицированной юридической помощи было только в стадии становления. Особое внимание уделялось проблемам уголовно - процессуальной защиты, которые подробно стали рассматриваться в советской литературе.

В полной мере используя предыдущий историко-правовой опыт развития правовых форм оказания квалифицированной юридической помощи, закон об 30.11.1979 СССР сформулировал новые предложения, определившие дальнейшее развитие института адвокатуры.

Так ранее, в действующем на тот период законе СССР от 30.11.1979 "Об адвокатуре в СССР" адвокату полагалось лишь два права:

-представлять права и законные интересы лиц, обратившихся за юридической помощью, во всех государственных и общественных организациях, в компетенцию которых входит разрешение с вопросов;

-запрашивать через юридическую консультацию справки, характеристики и иные документы необходимые в связи с оказанием юридической помощи, из государственных и общественных организаций, которые обязаны в установленном порядке выдавать эти документы или их копии.

По сравнению с современным (постсоветским) периодом развития организационно-правовых форм оказания квалифицированной юридической помощи, перечень прав адвоката увеличился в разы, из которого, главными Можно выделить два основных права адвоката:

1) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;

2) привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи.

Рассмотрим каждое право в отдельности данное адвокату:

Право на собирание сведений, справок, характеристик является традиционным. Возможность получения от организации и государственных органов сведений такого рода была закреплена в ст. 15 Положения об адвокатуре. Положительным моментом является здесь то, что это право корреспондируется обязанностью соответствующих органов и должностных лиц выдавать по адвокатскому запросу необходимые документы либо заверенные их копии. В практике авторов встречались случаи, когда должностные лица отказывались выдавать копии необходимых документов.

Право адвоката опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих необходимой информацией по делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, вызывает много спорных вопросов. С одной стороны, предоставление этого права - компромисс между сторонниками и противниками наделения адвокатов правом осуществлять частные расследовательские меры. С другой стороны, закон об адвокатуре не содержит развернутого описания порядка такого опроса и использования его результатов. Очевидно, что адвокат может заявить ходатайство о допросе такого лица в качестве свидетеля, но в этом случае возможно предубежденное отношение следователя к этому свидетелю, стремление уличить в даче заведомо ложных показаний. Право собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными доказательствами, тоже сформулировано не совершенно. По действующему УПК предметы, признаваемые вещественными доказательствами, осматриваются и приобщаются к уголовному делу, о чем выносится соответствующее постановление (ч. 2 ст. 81 УПК РФ). При этом те предметы, которые служили орудиям преступления или сохранили его следы, или на которые были направлены преступные действия, могут быть обнаружены в ходе неотложных следственных действий (например, осмотра места происшествия). Роль адвоката тут непонятна. Если говорить об иных предметах и документах, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельства дела, то здесь, конечно же, есть определенные варианты отыскания их именно адвокатом как лицом, заинтересованным в оправдании или смягчения участи подзащитного.

Традиционно к правам адвоката отнесена возможность иметь свидания с доверителем без ограничения их количества и продолжительности. Одной из гарантий прав подозреваемых и обвиняемых заключенных под стражу. Является запрет ограничения количества и продолжительности свиданий с защитником, предусмотренный ст. 53 УПК РФ и Федеральным законом "О содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлении".

В ходе свиданий обвиняемого (подозреваемого) с защитником происходит разъяснение смысла обвинения и значения доказательств, известных из материалов дела. При этом могут вырабатываться версии, проверяемые в дальнейшем органами расследования в том, случае, если обвиняемый не признает вину в совершении инкриминируемого деяния и настаивает на наличии в его действиях смягчающих обстоятельств, поскольку защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств. Оправдывающих подозреваемого или обвиняемого или смягчающих их ответственность.

Право фиксировать информацию, содержащуюся в материалах дела, отражено в соответствующих процессуальных кодексах, каждый из которых разрешает защитнику или представителю знакомиться с материалами дела и делать из них выписки. Отметим, что фиксация с помощью технических средств не предусмотрена за счет технических возможностей того органа, в чьем производстве находиться дело. Более уместным было бы отнести эти расходы на счет судебных издержек, высекаемых с осужденных или ответчика.

Проанализировав права данные адвокату в разные временные промежутки, мы приходим к выводу, что за каких-то пару десятков лет адвокатура далеко шагнула вперед.

В соответствии с ч. 1 ст. 53 УПК РФ с момента допуска к участию в деле защитника вправе:

иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания в соответствии с пунктом 3 части четвертой статьи 46 и пунктом 9 части четвертой статьи 47 настоящего Кодекса;

собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном частью третьей статьи 86 настоящего Кодекса;

привлекать специалиста в соответствии со статьей 58 настоящего Кодекса;

присутствовать при предъявлении обвинения;

участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а так же в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству самого защитника в порядке, установленном настоящим Кодексом;

знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действии, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому.

Знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств;

Заявлять ходатайства и отводы;

Участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой инстанции, а так же в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора;

Приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом;

Использовать иные не запрещенные настоящим Кодексом средства и способы защиты.

Правомочия защитника во многом идентичны правомочиям уголовно-преследуемого лица. Эта права: знать, в чем подозревается или обвиняется его подзащитный, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, приносить жалобы, знакомиться со всеми материалами дела, с которыми вправе знакомиться уголовно преследуемое лицо. В тоже время защитник имеет специфическое процессуальные правомочия, которые в попытке на равноправие и состязательность процесса были осуществлены в УПК РФ.

В связи с тем, что некоторые положения данных полномочий противоречивы, полагаем целесообразным более подробно изложить собственную точку зрения по некоторым из них.

Таким является право самостоятельно собирать "процессуальную информацию". УПК в первые назвал защитником субъектом собирания доказательств. В ст. 86 Кодекса, именуемой "собирание доказательств", сказано: "защитник вправе собирать доказательства путем: 1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) опроса лиц с их согласия; 3) истребование справок характеристик, иных документов..". Кроме того, защитник приобрел право привлекать специалиста (п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ).

Однако, утверждать, что адвокат-защитник действительно стал полноценным субъектом собирания доказательством нет. Системный анализ норм УПК РФ приводит к выводу, что защитник приобрел право собирать не доказательства, а процессуальную информацию, которая превращается в доказательства лишь после того, как будет принята следователем, судом и оформлена в надлежащем уголовно-процессуальном порядке. Это утверждение основано на следующих доводах.

Сопоставляя норму ч. 3 ст. 86 УПК РФ с аналогичным положением закона об адвокатской деятельности, что одна и также норма прав адвоката-защитника сформулирована в них различно. По УПК РФ защитник может собирать доказательства, а по закону об адвокатуре адвокат-защитник имеет право собирать и предъявлять предметы и документы, которые могут быть признаны в дальнейшем доказательствами. Смирнов А.В. Калиновский К.Б. Уголовный процесс СПб., 2005. С.37.

На наш взгляд, последнее не отвечает основным положениям теории доказывания и в свете состязательности с нормами УПК РФ, поскольку, полноправное участие в уголовно-процессуальном доказывании является одним из основных способов реализации защитником своей функции.

Формируя п.2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, законодатель не учел того, что письменные документы и предметы становятся доказательствами только после того, как следователь или суд примет их и решит приобщить к делу.

Соглашаясь с позицией профессора С.А. Шейфера, который указывает следующее: "признать представленный объект доказательством, ввести его в дело, т.е включить в систему уже собранных доказательств, - это исключительно прерогатива органа расследования, прокурора и суда. Принятие решения о приобщении предмета или документа к делу, в сущности, представляет собой акт закрепления доказательства, завершающий момент собирания доказательств. Пока такое решение не принято - доказательств не существует. Оно еще не собрано, не сформулировано. ШейферсС. А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. Тольятти. С. 45-46

Согласно ст. 74 УПК РФ доказательствами признаются только те сведения, которые содержатся в показаниях свидетеля, потерпевшего, обвиняемого и др. лиц, в заключении эксперта, в вещественных доказательствах и. т. д. Все они получаются путем следственных действий, производить которые защитник не управомочен. Поэтому опрос лица защитником не порождает показаний. Поскольку показания появляются в результате допроса, то адвокат может лишь ходатайствовать перед следователем о допросе опрошенного им лица. Если следователь ходатайство удовлетворит и произведет допрос, то в деле появится доказательство показания свидетеля.

Поэтому правы В. Быков и Н. Громов, говоря в своей работе что " нет оснований говорить о том, что защитник собирать доказательства". Быков В., Громов Н. Указ. Соч. С.21.

Высказывая свое мнение И. Маслов, отмечает, что " результат адвокатского опроса, как следует из п. 2 ч. 1 ст. 53 и ч. 3 ст. 86, должен являться уголовно-процессуальным доказательством. Прислушиваясь к его мнению, мы предлагаем следующее, что в УПК РФ должна быть предусмотрена форма фиксации этого процессуального действия и разработан бланк соответствующего документа. Но форма фиксации хода и результатов этого процессуального действия в УПК не предусмотрен, а бланк такового в приложениях к УПК отсутствует.

В связи с тем, что УПК не только не оговаривает, но и не требует процессуальной фиксации данного процессуального действия, таковая, по нашему мнению, может не производиться в принципе, а защитник по результатам опроса может заявить ходатайство о производстве допроса ранее опрошенного им лица". Маслов И. Адвокатское расследование // Законость. 2004. № 10. С. 32.

Таким образом, представляется целесообразным п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ изложить в следующей редакции: "собирать и представлять сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 настоящего Кодекса".

Часть 3 ст. 86 УПК РФ полагаем необходимым сформулировать следующим образом: "Защитник вправе собирать сведения, документы и предметы для передачи их дознавателю, следователю, прокурору или суду в целях приобщения их в качестве доказательств к уголовному делу".

На наш взгляд, в результате будет решен вопрос и о том, что указанные сведения, документ или предмет могут быть переданы в любой момент производства по уголовному делу. Заметим "могут быть переданы", но не "должны быть переданы", т.е. адвокат вправе, но не обязан предоставлять все имеющиеся у него сведения. Процессуально - тактические основы и формы участия адвоката-защитника в доказывании по уголовным делам: автореферат дис… кандидата юридических наук 12.00.09 / Антропов Михаил Владимирович 2009.-25с.

Сложнее выглядит ситуация с привлечением специалиста. Заключение и показания специалиста названы в ст. 4 УПК РФ в качестве доказательств. Ясно, что получение показаний специалиста - прерогатива следователя, дознавателя, суда, т.к. показания приобретаются путем допроса, что адвокату не дозволено. Защитник вправе самостоятельно получать от специалиста информацию в другой форме - заключения, которое предоставляет собой письменное суждение специалиста по поставленным перед ним вопросам (ч. 3 ст. 80 УПК РФ). Однако прямого доказательственного значения (такого, как заключение эксперта) это заключение по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения. Поэтому данное заключение специалиста в лучшем случае послужит основание для защиты следователем, судом экспертизы и получения заключения эксперта.

УПК РФ признает за адвокатом-защитником право пользоваться помощью специалиста (п.3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ), а также признает заключение специалиста, в качестве доказательства не признается. Предлагаем, что необходимо дополнить ч. 3 ст. 86 УПК РФ пунктом 4 следующего содержания: 4) "привлечения специалиста в порядке, предусмотренном ст. 58 настоящего Кодекса".

Но, несмотря на то, что защитник так и не стал полноценным субъектом собирания доказательств, расширение его правомочий в этом направлении существенно усилило возможности защиты уголовно преследуемого лица. Защитник, используя новые правомочия, оказывает реальное влияние на доказательственную деятельность органов уголовного судопроизводства.

Законодатель провозгласил и записал права защитника в УПК, но в реальной жизни данное право осталось не исполняемым. Таков результат несогласованности положений двух нормативных актов: Закона об адвокатуре и УПК РФ. Однако данное упущение законодателя не лишает адвоката тех правомочий, которым он обладает. И не имеет значения, где эти правомочия закреплены - в Конституции РФ, в ФЗ об адвокатуре или УПК РФ. Главное, чтобы адвокат знал, какие возможности даны ему Законом и умел их использовать для оказания квалифицированной юридической помощи.

Итак, приходим к выводу: лишь адвокат может предоставить право на юридическую квалифицированную помощь. Только адвокат может быть защитником в досудебном производстве. Защитник в досудебном производстве имеет все те правомочия адвоката, которые названы в ст. 6 закона предоставлены адвокату в силу его принадлежности к профессии. Адвокат, вступивший в уголовное дело в любом процессуальном положении - защитника представителя или консультанта, - сохраняет свои общеадвокатские права независимо от того, предусмотрены они в УПК РФ или нет.



2. Адвокат - защитник в основных стадиях уголовного процесса

2.1 Адвокат - защитник в стадии предварительного расследования

Уголовный процесс, будучи деятельностью организованной, имеет стройную структуру. Его система состоит из элементов, составных частей. Самой элементарной частицей уголовного судопроизводства является процессуальное действие. Это отдельный акт участника судопроизводства, предусмотренный уголовно-процессуальным законом. Допрос, обыск, заключение под стражу, предъявление обвинения, отвод, жалоба, прекращение дела, оглашение приговора и.т.д.- все это отдельные процессуальные действия. Их огромное количество. Вся уголовно процессуальная деятельность состоит из последовательно сменяемых процессуальных действий.

В современном уголовном судопроизводстве России существует 8 стадии: 1) возбуждение уголовного дела; 2)предварительное расследование;

3)Назначение судебного заседания 4) судебное разбирательство; 5) производство в суде второй инстанции; 6) исполнения приговора; 7) возобновление дела по новым обстоятельствам.

Стадии в свою очередь образуют две части уголовного, судопроизводства (п.56 ст. 5 УПК РФ): a) досудебное производство состоящее из первых двух стадий возбуждения уголовного дела и предварительного расследования); и б) судебное производство (к которому относятся остальные шесть стадий).

Интерес для нас представляет первая часть уголовного процесса, именуемая досудебным производством. Дадим краткую характеристику данного производства, в частности его составляющих стадий возбуждения дела и предварительного расследования

Термин "возбуждения уголовного дела" используется в УПК РФ в трех значениях. Во-первых, и чаще всего, так именуемая стадия уголовного судопроизводства. Во-вторых, под возбуждением уголовного дела имеется в принятие решения о начале предварительного расследования (вынесение постановления о возбуждении уголовного дела). В-третьих, по делам частного обвинения факт подачи потерпевшим мировому судье заявления о преступлении означает возбуждение уголовного дела (ч.1 ст. 318 УПК РФ). Поэтому, говоря о возбуждении у дела, надо уточнять о чем идет речь - о стадии уголовного процесса, либо о решении, с которого начинается уголовное дело. Во избежание путаницы на практике первую стадию уголовного судопроизводства часто именуют доследственной проверкой, под возбуждением уголовного дела имеют в виду итоговое решение этой стадии.

Уголовно-процессуальная деятельность берет начало с того момента, когда в органы дознания, следствия, прокуратуры поступает сообщение о преступлении. Такое сообщение называется поводом к возбуждению уголовного дела. Поскольку поступившая информация может быть ошибочной, то она подлежит проверке предусмотренными законом способами. Целью, которой является выяснение присутствия признаков преступления, то есть основание для возбуждения уголовного дела. Если факт преступления имеется, то при принимается решение о возбуждении уголовного дела начале предварительного расследования (следствия и дознания). В случае отсутствия признаков преступления выносится решение об отказ в возбуждении уголовного дела.

Такова суть первой стадии уголовного процесса, в которой выделяются три элемента: a) повод к возбуждению уголовного дела; б) проверочные действия в) основание для возбуждения уголовного дела уголовного дела.

Итак, стадия возбуждения уголовного дела это первоначальный этап уголовного судопроизводства, в котором орган уголовного преследования принимает сообщение о преступлении, проводит дозволенные законом проверочные действии с целью установления основания и выносит решение о возбуждении уголовного дела начале предварительно о расследования либо отказе этом.

После возбуждения уголовного дела начинается вторая стадия, именуемая предварительным расследованием. Предварительным она называется потому, что эта стадия предшествует суду и ведется для суда.

Стадия предварительного расследования имеет следующие задачи:

1) установить лицо, совершившее деяние (раскрыть преступление) и собрать достаточные доказательства его виновности;

2) Правильно сформулировать и предъявить лицу обвинение в совершении преступления, предусмотренного уголовным законом;

3) установить обстоятельства, характеризующие личность уголовно преследуемого лица и обеспечить условия для его защиты;

4) обеспечить возмещение ущерба, причиненного преступлением;

5) Выяснить обстоятельства, способствовавшие преступлению, и принять меры к их устранению. Выделяются особенности уголовно-процессуальной деятельности в стадии предварительного расследования:

A) Главной характеристикой этой стадии является дозволение применять меры процессуального принуждения, предусмотренные УПК РФ

Б) Центральное место в содержании предварительного расследования занимает доказывания обстоятельств уголовного дела: места, времени совершения преступления виновности и мотивов содеянного. Осуществляется оно путем следственных действий: допросов, обысков. Их производство занимает большую часть предварительного расследования. Поэтому следственные действия есть основа предварительного расследования.

В) порядок предварительного расследования зависит в какой из двух форм - следствия и дознания осуществляется эта стадия.

г) Предварительное расследование проводится в остаточно длительные сроки - от одного месяца (дознание) и двух месяцев (следствие) до 12 месяцев и даже более.

д) В этой стадии начинается процесс привлечения лица к уголовной ответственности. Лицу предъявляется обвинение в совершении конкретного преступления.

С момента возбуждения уголовного дела в работу вступает дознаватель или следователь. Первый проводит дознание по несложным преступлениям, а второй предварительное следствия которое предусмотрено по более опасным преступлениям. Поэтому предварительное расследование имеет две формы: дознание и следствие. В них применяются меры процессуального принуждения: задержание, заключение под стражу привод и т.п., а также производятся следственные действия: допросы, очные ставки. Обыски, опознания и др. с целью собирания доказательств.

Обе формы предварительного расследования имеют ряд общих свойств: а) единая цель и задачи раскрыть преступление, установить лицо его совершившее, выдвинуть обвинение и направить дело в суд либо прекратить его б) общие средства достижения этой цели - одни те же следственные действия, доказательства, меры принуждения, участники, их правомочия; в) одинаковое правовое значение материалов, представленных в суд для рассмотрения уголовного дела по существу.

Но также присутствуют отличительные черты следствия и дознания:

1.По посредственности расследуемых дел. К компетенции органов дознания отнесено большинство дел по преступлениям небольшой и средней тяжести, указанных в ч. 3 ст. 150 УПК РФ. Тогда как следствие расследует все иные, в основном, тяжкие и особо тяжкие преступления (ч.2 ст. 151 УПК РФ).

2.По органам расследования. Предварительное следствие производят следователи Следственного комитета РФ МВД, ФСБ, а также органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ. Дознание осуществляется дознавателями органов внутренних дел РФ, пограничных, пожарных и других органов 3. По порядку уголовно - процессуальной деятельности. Процедура дознания проще, чем у следствия: а) срок дознания короче; б) специальное постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого, как правило выносится; в) по окончании дознания составляется обвинительный акт либо обвинительное постановление, которые в отличие от обвинительного заключения следователя, не только не подводят итоги расследования, но наделяют уголовно преследуемое лицо статусом обвиняемого.

4. По процессуальному статусу следователя и дознавателя Следователь в сравнении с дознавателем обладает высокой степенью самостоятельности в производстве расследования

5. По возможности изменения формы расследования. По указанию прокурора уголовное дело, по которому предусмотрено дознание, может быть передано для производства предварительного следствия. В противоположном направлении, от следствия к дознанию, изменение формы расследования не допустимо.

6. По характеру взаимодействия. Следователь вправе давать органам дознания поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий и отдельных следственных и процессуальных действий.

В настоящее время различают две формы дознания по уголовным делам - дознание в полном объеме (глава 32 УПК РФ) и сокращенное (дознание в сокращенной форме глава 32. 1 УПК РФ).

Предварительное расследование в форме дознания в полном объеме производится по уголовным делам, указанным в ч. 3 ст. 150 УПК РФ.

Сроки дознания короче, чем сроки предварительного следствия, по общему правилу дознание в полном объеме производится в течение 30 суток со дня возбуждения уголовного дела. Однако в случае необходимости этот срок может быть продлен прокурором до 30 суток предполагает проведение большого объема процессуальных и следственных действий либо производство судебной экспертизы назначенной по делу, срок дознания может быть продлен прокурором города или района (военным прокурором, приравненным к ним) либо их заместителями до 6 месяцев. В исключительных случаях, связанных с исполнением запроса о правовой

помощи, срок дознания может быть продлен прокурором субъекта РФ или приравненным к нему военным прокурором до12 месяцев.

Сокращенное дознание должно превышающий 15 суток со дня вынесения постановления о производстве дознания в сокращенной форме.

Также необходимо иметь в виду, что дознание может быть общем порядке. В этом случае срок дознания в сокращенной форме должен быть засчитан в общий срок предварительного расследования.

По окончании общего дознания дознаватель составляет обвинительный акт, с которым должны быть ознакомлен потерпевший, его представитель, обвиняемый и его защитник. Они также должны быть ознакомлены и с материалами уголовного дела.

Сокращенное дознание может производиться на основании ходатайства подозреваемого о производстве по уголовному делу дознания в сокращенной форме. Однако при этом одновременно должны быть в наличии следующие условия:

уголовное дело возбуждено в отношении конкретного лица по признакам одного или нескольких преступлений, указанны в п.1 ч. 3 ст.150 УПК РФ:

подозреваемый признает Вину, характер размер свою причиненного преступлением вреда, а также не оспаривает квалификацию деяния, приведенную в постановлении о возбуждении уголовного дела;

отсутствуют следующие обстоятельства исключающие производство дознания в сокращенной форме:

- подозреваемый, является несовершеннолетним;

- имеются основания для производства о применении принудительных мер медицинского характера;

-подозреваемый относится к категории лиц, в отношении которых применяется особый порядок уголовного судопроизводства, установленный главой 52 УПК РФ;

-лицо подозревается в совершении двух и более преступлении, если хотя бы одно из них не относится к преступлениям, указанным в п. 1 ч. 3 ст. 150 УПК РФ;

-подозреваемый не владеет языком, на котором ведется уголовное судопроизводство;

-потерпевший возражает против производства дознания сокращенной форме.

При наличии вышеуказанных условий до начала первого допроса дознаватель разъясняет подозреваемому, право ходатайствовать о производстве дознания в сокращенной форме, порядок и правовые последствия производства дознания в сокращенной форме. При этом ходатайство о производстве сокращенного дознания подозреваемый вправе подать не позднее 2 суток со дня, когда ему было разъяснено право заявить указанное ходатайство.

В ходе дознания в сокращенной форме дознаватель проводит лишь те следственные и иные процессуальные действия, без производства которых может иметь место невосполнимая утрата следов преступления и иных доказательств. При этом с учетом конкретных обстоятельств уголовного дела дознаватель имеет право:

- не проверять доказательства, если они не были оспорены подозреваемым (его защитником), потерпевшим (его представителем);

- не допрашивать лиц, от которых в ходе проверки сообщения о преступлении были получены объяснения. Исключение составляют случаи, когда имеется необходимость установить обстоятельства, сведения о которых не содержатся в материалах предварительной проверки сообщения о преступлении на стадии возбуждении уголовного дела, либо необходимо проверить доказательства, доверенность которых оспаривается подозреваемым, потерпевшим либо их защитником или представителем соответственно:

- не производить иные следственные и процессуальные действия, для установления обстоятельств, сведения о которых содержатся в материалах проверки сообщения о преступлении, когда эти сведения отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ;

При достаточности собранных доказательств для обоснованного вывода о совершении преступления подозреваемым, не позднее 10 суток со дня вынесения постановления о производстве дознания в сокращенной форме дознаватель составляет обвинительное постановление с которым должны быть ознакомлены обвиняемый и его защитник, а при наличии ходатайства потерпевшего (его представителя) указанные лица так же должны быть ознакомлены. Они так же должны быть ознакомлены и с материалами уголовного дела.

Если в ходе предварительного расследования установлены обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии события или состава преступления, либо исключающие возможность рассмотрения дела в суде, а также дающие основание разрешить дело без направления его в суд, то выносится постановление о прекращении уголовного дела.

Стадия предварительного расследования является одной из главных, т. к. именно в ней устанавливаются (доказываются) события преступления, лицо, его совершившее, и все иные обстоятельства, необходимые и достаточные для рассмотрения дела в суде. Однако выводы дознавателя и следователя не окончательных обоснованность проверяет суд. Поэтому и дознание и следствие именуется расследованием предварительным.

Итак, предварительное расследование - это вторая стадия досудебного производства, в которой органы уголовного преследования в форме следствия и дознания путем следственных действий и мер процессуального принуждения собирают доказательства виновности лица в совершении преступления, предъявляют ему обвинение и направляют через прокурора дело в суд для рассмотрения по существу либо прекращают уголовное дело.

Теперь можно вести речь об адвокате-защитнике в предварительном следствии и дознании.

В стадии предварительного расследования адвокат-защитник имеет право участвовать в следственных действиях, проводимых с участием подзащитного либо по ходатайству адвоката - защитника. Адвокат - защитник вовлекается в процедуру следственного действия, результатом которого может стать познание и установление отдельных обстоятельств преступления. Таким образом, адвокат - защитник осуществляет доказательственную деятельность в установленной процессуальной форме. Помимо указанного способа доказательной деятельности можно назвать также:

-заявления ходатайств адвокатом-защитником о производстве следственный действий;

-участие адвоката-защитника в судебных заседаниях при решении вопросов, требующих судебного санкционирования;

-ознакомление защитника с материалами уголовного дела, как в ходе досудебного производства, так и по его окончании (данное действие с точки зрения традиционного понимания не относится к числу тех, которые имеют доказательственное значение. Однако для адвоката-защитника эта деятельность имеет существенное познавательное значения. Тем более, что ознакомление с материалами уголовного дела является основой для участия адвоката-защитника в доказывании в последующих стадиях уголовного судопроизводство);

-представление материалов, имеющих, по мнению адвоката-защитника, доказательственное значение;

-участие в судебном разбирательстве и т.д.

Следовательно, осуществление доказательной деятельности адвокатом-защитником предполагает вовлечение адвоката-защитника в доказывание и его инициативу в данном вопросе. Вовлечение может быть обусловлено:

-инициативой адвоката-защитника либо подзащитного;

-инициативой органов расследования или суда;

-обязательностью исполнения закона в части обеспечения участия защитника в доказательной деятельности.

А теперь рассмотрим некоторые моменты деятельности адвоката-защитника, возникающие в стадии предварительного расследования.

Не малую роль в защите прав УПЛ играет возможность адвоката -защитника "собирания доказательств" в ходе предварительного расследования.

В ст.53,86 УПК РФ говорится о праве защитника "собирать доказательства". Некоторые юристы с удовлетворением констатируют, что УПК РФ наконец-то предоставил адвокату-защитнику возможность самостоятельно собирать доказательства по делу, и, более того, усматривают в этом важное проявление состязательности в нашем досудебном уголовном процессе. Кузнецов Н., Дадонов С. Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы // Российская юстиция. 2002. № 8 Однако, УПК РФ не дал защитнику права самостоятельно собирать доказательства и, следовательно, не превратил его в сторону состязательного процесса в досудебной части нашего уголовного производства.

Право на самостоятельное собирание доказательств участник уголовно-процессуальной деятельности имеет в том случае, если: а) УПК дозволяет ему производить те или иные процессуальные действия, направленные на обнаружение и закрепление информации, сведений о фактах; б) УПК признает результаты данных действий доказательствами по уголовному делу. Если же субъект не имеет таких полномочий, а вынужден обращаться к более полномочному лицу, с просьбой превратить имеющуюся у него информацию в полноценные доказательства, то такой субъект не собирает доказательства, а лишь содействует в их собирании.

В ст.86 УПК, именованный "Собирание доказательств", записано: "Защитник вправе собирать доказательства путем: 1) получения предметов, документов и иных сведений; 2)опроса лиц с их согласия; 3)истребования справок, характеристик, иных документов. Поскольку в тексте этой статьи прямо говорится о собрании доказательств защитником наряду с органами уголовного преследования и судом, то из одного этого можно сделать вывод, что защитник действительно приобрел новые полные правомочия в основной части доказывания- собирании доказательств. Однако такой вывод будет поспешным, так как объявить право и гарантировать его реализацию - далеко не одно и тоже. Посмотрим, насколько данное положение законом обеспеченно реальным механизмом его применения.

В качестве доказательств допускаются: 1) показания подозреваемого, обвиняемого; 2) показания потерпевшего, свидетеля; 3)заключение и показания эксперта; 4) вещественные доказательства; 5) протоколы следственных и судебных действий; 6) иные документы.

Как видно, формулировка четкая и однозначная - только эти шесть разновидностей процессуальной информации являются доказательствами по уголовному делу. Среди них нет ни опросов лиц, ни предметов, документов, "собранных" адвокатом - защитником на основании ст. 86 УПК РФ. Есть показания лиц, которые, как известно появляются в деле только посредством допросов, очных ставок, т.е. следственных действий, исключительное право на проведение которых имеют только специально уполномоченные органы государства, именуемые в номов УПК РФ органами уголовного преследования (ст. 21 УПК). Есть вещественные доказательства, которыми признаются предметы только в том случае, если они исследовались следователем и приобщены к делу его специальным постановлением (ст. 81 УПК).

Проследим реальное развитие ситуации. Защитник самостоятельно установил лицо, располагающее важными сведениями в пользу подзащитного. Поскольку адвокат - защитник не вправе закрепить показания лица путем его допроса, то максимум, что он может - получить письменное объяснение лица в адрес следователя или прокурора располагая таким документом, защитник ст. 119-120 УПК РФ, обращается с письменным ходатайством к следователю, расследующему данное дело, с просьбой допросить указанное лицо в качестве свидетеля и прилагает к ходатайству полученное объяснение. Следователь на основании ст. 159 УПК РФ обязан произвести допрос свидетеля, однако здесь возможно два нежелательных для защитника последствия:

1.следователь может отказать в удовлетворении любого ходатайства;

2.допрашиваемое лицо может дать в показаниях совершенно иное, чем то, что было изложено им в объяснении адвокату.

Предвидя такие перспективы, защитник, вероятнее всего, не раскроет свою "карту" следователю, а представит потенциального свидетеля защиты только в суде, где он будет опрошен согласно ч. 4 ст. 271 УПК РФ.

Итак, опрос лица защитником станет доказательством по делу лишь в том случае, если следователь путем следственного действия - допроса - получит от этого лица показания.

Точно так же обстоит дело с другими процессуальными возможностями защитника по "собиранию" доказательств, предусмотренными в ст. 86 УПК РФ. Что изменилось в правомочиях адвоката - защитника по сравнению с УПК РСФСР? В плане самостоятельности защитника в собирании доказательств все осталось по - прежнему: доказательства собирает только орган уголовного процесса, а защитник как был, так и остался ходатаем перед ним. НО есть и положительный момент. Если раньше всякая инициатива адвоката в поиске новых доказательств и попытка их фиксации воспринимались органом предварительного расследования как незаконное противодействие, что было чревато неприятностями для адвоката - защитника, то теперь он вправе активно разыскивать информацию в пользу подзащитного и даже по-своему закреплять ее. Однако это совсем не означает, что защитник приобрел право на самостоятельное собирание доказательств. Это право так и осталось прерогативой следователя. В суде же ситуация для защиты во многом изменились к лучшему.

Подводя итог, следует признать что в досудебном производстве УПК РФ, объявив о праве защитника собирать доказательства, в действительности это право не обеспечил. Субъектом собирания доказательств остаются органы уголовного преследования, а защитник в этом может лишь им содействовать.

Рассмотренная проблема будет неполной, если не задаться вопросом - почему это произошло, ведь состязательность провозглашена принципом всего уголовного процесса (ст. 15, п. 56 ст. 5 УПК РФ), а равенство сторон в собирании доказательств - одно из важнейших условий этого принципа.

К сожалению, в идее состязательности авторы УПК РФ не смогли реализовать задуманное. Провозгласив действие этого принципа не только в судебных, но и в досудебных стадиях уголовного процесса, разработчики УПК РФ не сумели перестроить предварительное расследование из розыскного в состязательное. Разделив участников дела на стороны и предоставив тем и другим право на собирание доказательств, творцы УПК не пошли дальше, а именно - не создали необходимого механизма действительного равенства правомочий противостоящих субъектов и , тем самым, не превратили участников в истинные стороны состязательного уголовного процесса. Давлетов А.А. Уголовный процесс: действует ли провозглашенное в УПК РФ равенство защиты и обвинения в собирании доказательств? // Российская юстиция. № 7. 2003.

Для решения проблемы в законе необходимо предусмотреть порядок предоставления предметов и документов защитником и порядок их приобщения к уголовному следователю. В частности необходимо дополнить ст. 159 частью 2.1 и изложить ее в следующей редакции: "2.1 подозреваемому, обвиняемому, их защитнику, а также потерпевшему, гражданскому истцу, и их представителям не может быть отказано в приобщении к материалам уголовного дела предметов и документов, если они устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а те же иных обстоятельств, имеющих значение уголовного дела.

Способом получения информации по делу служит опрос лиц с их согласия. Под опросом следует понимать способ собирания информации о фактах совершенного преступления, производимого в любом месте и в любой обстановке в форме беседы адвоката с гражданином, который предположительно имеет доказательственные сведения, оправдывающие или смягчающие ответственность, вину подозреваемого или обвиняемого. Межуева Е.А.., Громова Н.А., Черкасов А.Д., Царева Н.П. О способах собирания стороной защиты документов доказательств // Следователь. -2003. № 2. С. 26 С согласия лица адвокат может получить сведения в письменной форме, либо составить протокол опроса. При этом следует учитывать, что опрос не создает доказательства по делу, поскольку собранные адвокатом сведения, не обладают требуемой законом формой. Для этого необходим допрос лица, который следователь или суд осуществляет по ходатайству адвоката. Проводить допрос лиц, уже допрошенных в качестве свидетелей, адвокат - защитник не имеет права. Из вышеупомянутого можно сделать вывод:

1) опрос - это способ получения информации стороной защиты

2) Опрос возможен только с согласия лиц.

3) Целью опроса является получение сведений необходимых для осуществления защиты.

4) Опрос является основанием для заявления ходатайства о допросе этих лиц, органами осуществляющими уголовное преследование.

5) Не допустимо опрашивать тех лиц, которые уже были допрошены в качестве свидетелей.

6) Необходимо закрепить процессуально единую форму фиксации опроса адвокатом.

Все перечисленные положения необходимо зафиксировать в УПК в виде проведения опроса адвокатом - защитником.

Способом решения этой проблемы, является введение в УПК РФ дополнений. В частности в ст. 5, дополнив ее пунктом 63 следующего содержания: " 63. Опрос - это способ получения информации необходимой для защиты интересов подозреваемого, обвиняемого, их защитником, с согласия опрашиваемого лица. Результаты опроса служат основание для заявления ходатайства о допросе лиц органами, осуществляющими уголовное преследование".

Помимо собирания доказательной базы, одним из основных направлений работы адвоката - защитника, является его участие в следственных действиях.

УПК предусматривает право защитника участвовать в следственных действиях, необходимость участия в следственных действиях определяет обычно сам защитник. Однако его участие в производстве следственных действий обязательно, если об этом ходатайствует подозреваемый, обвиняемый. Кроме того, защитник обязан участвовать в следственных действиях, если подзащитный - несовершеннолетний либо не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу, а так же если он силу психических или физических недостатков не может самостоятельно защищать свои интересы и ему необходима помощь квалифицированного юриста.

По этому поводу авторы "Теории доказательств в советском уголовном процессе" заметили: " Общая обязанность защищать интересы обвиняемого (представляемого), лежащая на адвокате, не совпадает …… с обязанностью доказывания, лежащей на следователе и суде. Обязанность защищать может быть реализована и без доказывания каких-либо положительных фактов: иногда достаточно подвергнуть сомнению основания обвинения".

Вместе с тем, одним из необходимых условий осуществления качественной защиты является активная деятельность по ее осуществлению. Своим непосредственным участием следственных действиях: задавая вопросы с разрешения следователя, заявляя ходатайства по поводу порядка их проведения, знакомясь с протоколом, адвокат - защитник может повлиять на ход и результаты уголовно-процессуальной деятельности. Активность при осуществлении защиты важна еще и поэтому, что сам подозреваемый, обвиняемый обычно не проявляет должной инициативы в защите своих интересов.

Реализовать рассматриваемое право участия в следственны действиях, защитник может только в том случае, если будет заранее уведомлен о месте и времени их проведения. Вместе с тем УПК РФ не содержит нормы, обязывающей следователей уведомлять защитников об этом. Представляется, что неявка уведомленного надлежащим образом защитника не должна служить препятствием того или иного следственного действия. Азизова, Оксана Александровна. Адвокат как участник уголовного судопроизводства со стороны защиты: диссертация … кандидата юридических наук: 12.00.09-Владимир 2006 -209 с.

В связи с этой проблемой, предлагаем дополнить ст. 164 УПК РФ пунктом 9 следующего содержания: " 9 Своевременное уведомление защитника о месте и времени производства следственного действия с участием его подзащитного является обязательным. В случаях, не терпящих отлагательств, допускается производство следственного действия в отсутствие защитника, в том случае, если защитник был уведомлен должным образом о производстве следственного действия, но явку не обеспечил".

При назначении и производстве по уголовному делу судебной экспертизы адвокат - защитник обязан помочь подозреваемому, обвиняемому в реализации предоставленных прав (заявить отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении, ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных им лиц). Защитнику следует тщательно ознакомиться с заключение эксперта и оценить его доказательственное значение. Защитник вправе присутствовать при допросе эксперта, ходатайствовать о назначении дополнительной или повторной судебной экспертизы.

Соглашаясь с мнением Н.К. Панько о том, что в специальных нормах УПК РФ, регламентирующих порядок производства отдельных следственных действий, нет даже упоминания о возможности участия в них защитника, а не только описания процедуры такого участия. Следовательно, необходимо внести соответствующие изменения в УПК, которые позволили быть адвокату - защитнику не менее активным в уголовно-процессуальном доказывании, чем обвинитель в лице следователя. Панько Н.К. Реализаций функции защиты на досудебных стадиях производства по уголовному делу // Адвокатская практика. 2002 № 3 С. 28

Так статья 198 УТК РФ определяет права подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля при назначении и производстве судебной экспертизы. Вместе с тем в названии указанной статьи такой участник уголовного процесса, как защитник, не упоминается. Представляется целесообразным внести изменение в названии статьи 198 УПК после слова " обвиняемого" дополнить словами "его защитника".

Важное значение для эффективной защиты имеет право свидания с подозреваемым, обвиняемым до проведения следственного действия с целью согласования позиции защиты, а также до проведения первого допроса (ст. 47 УПК РФ). Во время свидания с доверителем защитник может узнать то, чего нет в материалах уголовного дела, что облегчает подготовку к производству следственных действий, позволяет заявлять ходатайства об истребовании сведений, необходимых для защиты.

О праве адвоката на конфиденциальное свидание с подзащитным. Согласно ст. 8 Основных Положений о роли адвокатов, принятых восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в 1990 году, задержанному арестованному или помещенному в тюрьму лицу должны быть обеспечены необходимые условия, время и средства для встречи или коммуникаций и консультации с адвокатом без задержки, препятствий и цензуры, с полной их конфиденциальностью. Такие консультации могут быть в поле зрения, но за пределами слышимости уполномоченных должности лиц. В ст. 22 также отмечается что " Правительства должны признавать и соблюдать конфиденциальность коммуникации и консультации между адвокатом и клиентом в рамках их отношений, связанных с выполнением адвокатом своих профессиональных обязанностей".

Однако как показывает практика не во всех СИЗО и ИВС имеются помещения для встреч адвоката с подозреваемым и обвиняемым. Так в ходе проведения прокурорской проверки в ИВС ОП ММО МВД РФ "Балтачевский" (Башкирия), установлено, что в нарушение требований ФЗ " О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" в ИВС не имеется специального помещения, предназначенного для свиданий, что существенно ущемляет права подозреваемых и обвиняемых в совершении на них обязанностей по устранению нарушений. Решение Балтачевского суда республики Башкортостан Дело 2-43/2012.. Дата опубликования: 19 июля 2012 с-45

Порядок осуществления права адвоката на конфиденциальное свидание с подзащитным в научной литературе вызвал острую дискуссию. Так, Ю.П. Гармаев считает, что право на конфиденциальность свидания может быть ограничено, поскольку в ст. 18 указанного выше закона речь идет лишь о сотрудниках мест содержания под стражей, а не о сотрудниках полиции, прокуратуры, либо других государственных органов. По мнению Ю.П. Гармаева абсолютно правомерно проведение ОРМ в отношении адвоката или его подзащитного в процессе их конфиденциальность свидания. Среди практических сотрудников системы МВД и ФСИН данный подход находит поддержку.

Другой исследователь А.В. Рагулин категорически не согласен с Ю.П. Гармаевым, при этом А.В. Рагулин ссылается на определение Конституционного Суда РФ от 06.07.2000 № 128-О42 отмечено, что "разъясняя основные ориентиры понимания и признания таких гарантий, Кодекс поведения для юристов в Европейском сообществе (принят 28 октября 1988 года Советской коллегии адвокатов и юридических сообществ Европейского союза в Страсбурге) относит к сущностным признакам адвокатской деятельности обеспечение клиенту условий при которых он может свободно сообщать адвокату сведения, которые не сообщил бы другим лицам". Таким образом, возможность обеспечения доверителю условий, при которых он свободно может сообщать адвокату сведения является важнейшим признаком адвокатской деятельности, а применительно к рассматриваемому нами вопросу, речь идет как раз об этом, т.е об обеспечении адвокату и его подзащитному условий для конфиденциального общения при отсутствии проведения во время этого общения ОРМ. Очевидно, что отсутствие этих самых условий либо внешнее присутствие их, но наличие тайного проведения в рамках ОРМ подслушивания разговора адвоката с его подзащитным, посягает на сущностные основы адвокатской деятельности, т.к. вряд ли лицо стало бы делиться со своим адвокатом информацией по делу, если бы оно знало или допускало возможность ее прослушивания, записи, а затем дальнейшего использования, пусть и не в целях уголовно-процессуального доказывания. Рагулин А.В. О необходимости совершенствования российского законодательства в направлении охраны и обеспечения практической реализации прав адвокатов // Ученые труды Российской адвокатуры и нотариата. 2009. №4. С. 14-19.

Исходя, из вышеизложенного, в целях реализации права адвоката на конфиденциальность свидания со своим подзащитным и для обеспечения сохранности адвокатской тайны А.В. Рагулин считать необходимым дополнить ст. 18 ФЗ "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" положении о том, что свидания адвоката с подзащитным могут иметь место в условиях, при которых не только сотруднику места содержания под стражей, но и иным лица, не позволено их слышать Часть 3 ст. 8 ФЗ Об адвокатуре следует дополнить указанием на то, что во время свидания адвоката с подзащитным проведение оперативно - розыскных мероприятий в отношении этих лиц запрещается. Рагулин А.В. Проблемные вопросы реализации адвокатом права на свидание с подзащитным// Актуальные проблемы права России 2008 г. Челябинск ч.3. С. 248

...