Правовое регулирование договора лизинга в Российском гражданском праве

Размещено на http://www.allbest.ru/

Негосударственное образовательное учреждение высшего профессионального образования

"Санкт-Петербургская юридическая академия"

Кафедра гражданского права

Выпускная квалификационная работа

Правовое регулирование договора лизинга в Российском гражданском праве

Оглавление

1. Российское законодательство о договоре финансовой аренды (лизинга)

1.1 Понятие договора лизинга и его разновидности

1.2 Особенности возникновения и развития финансовой аренды по российскому законодательству

2. Особенности договора финансовой аренды (лизинга) в Российском гражданском праве

2.1 Правовое регулирование порядка заключения и прекращения договора финансовой аренды (лизинга)

2.2 Стороны и предмет (объект) договора лизинга

2.3 Характерные особенности прав и обязанностей сторон по договору финансовой аренды (лизинга)

Введение

Правовое регулирование лизинговых отношений на современном этапе развития экономики, права, финансовых и иных институтов в России, пожалуй, занимает одно из центральных направлений развития законодательства в рамках ВТО, Таможенного союза, АТЭС и иных международных организаций, где страна занимает ключевые позиции.

Лизинг - это своеобразный вид финансовых услуг, а наиболее правильным его можно назвать специфической формой кредитования при приобретении основных фондов предприятиями (юридическими лицами), приобретении дорогостоящих товаров (автомашин, катеров и т.п.) гражданами (физическими лицами).

Упрочнение РФ своих позиций в рамках мирового сообщества невозможно без создания эффективной и созидательной национальной экономики. Развитие рыночных механизмов управления экономическими процессами в стране не исключает необходимости координирующего воздействия на деятельность хозяйствующих субъектов со стороны государства. Одними из направлений подобного воздействия является законотворческая и судебная деятельность. Реализация данных направлений применительно к отдельным экономическим институтам представляет выводы, актуальные как для исследования данных институтов, так и для оценки эффективности соответствующих государственных функций. Не является исключением в этом отношении и институт финансовой аренды (лизинга). Принятый в 90-х годах прошлого века как способ модернизации производственной базы ряда внешнеторговых объединений, механизм лизинга, в настоящее время, используется для удовлетворения частных и публичных интересов в важнейших сферах реальной экономики. При этом в условиях глобализационных тенденций активное использование лизинга для повышения конкурентоспособности отечественных предприятий делает слишком дорогими любые ошибки в правовом сопровождении данного вида деятельности.

Исследование экономических, организационных и юридических аспектов лизинга ведется достаточно активно. Развитию данного направления способствует повышение инвестиционной активности российских и иностранных предприятий, а также совершенствование механизма международных лизинговых схем. В то же время существует целый ряд дискуссионных вопросов о правовой природе лизинга. Обсуждается, является ли данный договор двухсторонней или трехсторонней (многосторонней) сделкой. Отношения как лизингодателя, так и лизингополучателя с продавцом опираются на договор купли-продажи арендуемого имущества, который сконструирован как договор между лизингодателем (покупателем) и продавцом в пользу лизингополучателя (третьего лица). Поэтому при возникновении разногласий и конфликтов важно не только правильно сформулировать суть своих претензий, но и понять, какой стороне их нужно предъявить.

Также, предметом спора выступает вопрос о месте договора лизинга в системе гражданско-правовых договоров и, в частности, о его соответствии с договором аренды. Договор лизинга как вид договора аренды следует отличать от внешне сходных с ним договора купли-продажи с рассрочкой платежа, а также от договора займа и кредитного договора.

Дополнительный импульс к исследованию лизинга дают такие общие проблемы как экстраполяция международного опыта на российскую почву и эффективность регламентации отечественным законодательством публично-правовой и частноправовой сфер общественной жизни.

Объектом дипломного исследования, прежде всего, определены правоотношения в области правового регулирования лизинга, а также закономерности становления института лизинга в РФ, эволюция правового регулирования общественных отношений в этой сфере, развитие позиций ученых и исследователей по различным проблемам реализации правовых предписаний в отношении финансовой аренды (лизинга).

Предметом дипломного исследования являются законодательные и подзаконные нормативно-правовые акты в сфере регулирования лизинговых правоотношений, материалы судебной практики по конкретным делам в этой сфере, позиции и мнения различных исследователей по отдельным аспектам лизинговой деятельности.

Целью дипломного исследования стало выяснение объективных закономерностей развития лизинга в РФ, определение существующего уровня нормативного сопровождения лизинговой деятельности, представление обоснованных выводов о дальнейшем развитии института лизинга в рамках отечественной правовой системы.

Достижение поставленной цели стало возможно постановкой и решением следующих задач:

- изучение источников правового регулирования, отношений, складывающихся в процессе заключения, изменений и прекращение договора лизинга;

- выяснение соотношения между экономическим и юридическим пониманием лизинга;

- рассмотрение истории развития правового регулирования лизинговой деятельности на территории страны;

определение правового статуса лизинга и основных проблем его реализации;

Теоретическую основу исследования образуют труды таких ученых как Брагинский М.И., Васина И.Г., Витрянский В.В., Газман В.Д., Головченко А.И., Иванов А.А., Кабатова Е.В., Колесников А.Ю., Мезенцев К.Ю., Попондопуло В.Ф., Самохвалова Ю.Н., Сергеев А.П., .Соломина Н.Г., Толстой Ю.К., Харитонова Ю.С., Чекмарева Е. Н., и др.

1. Российское законодательство о договоре финансовой аренды (лизинга)

1.1 Понятие лизинга и его разновидности

Несмотря на относительную новизну института лизинга для отечественной правовой системы, исследователи указывают на то, что истоки финансовой аренды можно найти в древнейших источниках права. Несмотря на расхождение в характеристиках первоначальных форм лизинга, ученые практически единодушны во мнении об арендных первоистоках этого института. Данная позиция, на наш взгляд, определила место договора финансовой аренды (лизинга) в системе договоров, закрепленных гражданского законодательства России.

Как утверждает Т. Кларк Кабатова, Е.В. Лизинг: правовое регулирование, практика. -М.: Статут, 1998 -С.13, первые упоминания о договорах, имеющих черты лизинга, можно датировать 1800 г. до н.э. - примерной датой принятия законов Хаммурапи. В то же время, очевидно, что еще до нормативного закрепления данных положение прошел достаточно длительный период, по-видимому, успешной практики применения соответствующих экономических отношений. Положения, касающиеся лизинга, содержат древние законодательства Римской империи, Венеции, Уэлса.

В вопросе о месте возникновения лизинга в современном понимании этого явления мнения ученых расходятся. Одни считают родоначальником лизинга законодательство США, другие - законодательство Великобритании. Так, некоторые исследователи истории развития лизинга отмечают, что толчком к широкому применению лизинга в США послужило развитие железнодорожного транспорта: железнодорожные компании, чтобы уйти от излишне обременительных расходов, стремились приобретать локомотивы, вагоны и иные транспортные средства не в собственность (по договорам купли-продажи), а лишь в пользование. В этих целях на первоначальном этапе в США использовалась конструкция траста, когда соответствующие транспортные средства приобретались трастовыми фирмами с последующей передачей их в пользование железнодорожным компаниям. Затем активная заинтересованность компаний - производителей транспортных средств в реализации произведенной ими продукции и финансовых компаний - в выгодном вложении капитала привела к изменению системы инвестирования: финансовые компании стали приобретать транспортные средства и иное оборудование, необходимое транспортным компаниям, у определенного производителя по просьбе эксплуатирующих организаций с передачей их последним в аренду. В начале 50-х годов XX столетия в США на основах лизинга стали в массовом порядке сдаваться эксплуатирующим организациям технологическое оборудование, машины, морские суда, самолеты и т.д. К этому же периоду относится появление первых специализированных лизинговых компаний. В лизинговых операциях стали принимать непосредственное участие коммерческие банки США, которые получили от Федеральной резервной системы США разрешение создавать дочерние фирмы для осуществления лизинговых операций. Угольникова, Е.В. История договора лизинга. Гражданин и право. -М: Норма.-2002. -№ 11/12.-С. 27..

В то же время существуют мнения, оспаривающие факт зарождения лизинговых схем в странах Америки и отдающие предпочтение английским корням лизинга. По мнению этих ученых. Головченко, А.И. Правовое регулирование лизинговых отношений: дисс. канд. юрид.наук : 12.00.03 : защищена 15.05.1997.: утв. 24.09.1997. -Спб.,1997-С. 11-12. лизинг зародился в Англии во второй половине XIX в., затем перекочевал в Северную Америку и лишь потом, уже во второй половине XIX в., оказался опять в Европе. Операции, аналогичные современному лизингу, применялись в Англии в средние века. Их предметом было чаще всего фермерское оборудование и лошади. Одним из первых законов о лизинге здесь является Закон Уэлса 1284 г. Нередко лизинг использовался для сокрытия истинного положения вещей - кто собственник, кто владелец, для введения в заблуждение кредиторов. Такое положение вещей дало основание выделить в самостоятельный вид "фиктивный" лизинг. В 1571 году был издан закон о запрещении таких сделок.

В ряде случаев происходит отождествление институтов древнего права с современным институтом лизинга. В.Д. Газман по этому поводу пишет: "Экономисты, о чем свидетельствуют их научные труды, видят лизинг во всех исторических документах, где речь идет об имущественном найме (аренде) и более того, называют лизингом любой комплекс имущественных отношений, связанных с владением вещи на ином праве, нежели право собственности"Газман, В.Д. Лизинг: теория, практика, комментарии. -М.: Правовая культура, 2008.С. 10-18.. По мнению К.Ю. Мезенцева, за последние десятилетия лизинговые отношения претерпевают значительные изменения и развиваются. Поэтому трудно современное понятие лизинга применить к законодательству древних веков, однако его отдельные характерные черты там все же несомненно присутствуют Мезенцев, К.Ю.. Правовое положение участников лизинговых отношений: дисс. канд. юрид.наук: 12.00.03: защищена 12.02.09.: утв. 24.06.09. -СПб., 2009. - 190 с. - Библиогр.:С. 11-12..

Таким образом, уже древнее законодательства знало институты отдалено имеющие сходство с современными лизинговыми схемами. Однако, окончательному выделению лизинга в самостоятельный институт способствовало активное использование соответствующих конструкций в XIX-XX вв.

В США, как и в Великобритании, лизинг развивался в первую очередь в области железнодорожного транспорта. Автором американского лизинга считается Генри Шонфельд, организовавший в 1952 г. компанию для одной конкретной сделки. Очень быстро он убедился в преимуществах лизинговых операций. Г. Шонфельд стал организатором известнейшей американской лизинговой компании United States Leasing Corp (в настоящее время - United States Leasing International). Вскоре появилась большое количество последователей Шонфельда, также открывших для себя преимущество получения доходов из владения, пользования, а не собственности. В конце 50-х годов лизинговые компании расширили сферу своего влияния на зарубежные рынки. В 1959 г. United States Leasing Corp. учредила филиал в Канаде и стала подумывать об учреждении филиала в Великобритании.

После второй мировой войны в Великобритании продолжала развиваться аренда-продажа (правда, чаще ее предметом были потребительские товары). В 1959 г. управляющий директор английской торговой кредитной компании (Mercantile Credit Company) посетил США. Здесь он встретился с представителями US Leasing Corp., а эту встречу можно назвать решающей в истории развития лизинга. Начались переговоры о возможной совместной деятельности. Так соединились две самостоятельные линии, развивавшиеся во многом сходно, но имевшие и существенные различия.

8 июня 1960 г. была создана Торговая лизинговая компания (Mercantile Leasing Company), в которой 80% акций принадлежали Mercantile Credit Company и 20% US Leasing Corp., для использования лизинга в Великобритании. Несомненные и очень быстрые успехи компании привлекли к себе внимание и других английских финансовых компаний. В первой половине 60-х годов большинство из них участвовало в операциях по лизингу. Постепенно присоединялись и банки. Лизинг не должен был заменить аренду-продажу. Основное их различие заключалось в предмете договора (как правило, потребительские товары при аренде-продаже и оборудование при лизинге, хотя могут быть и иные ситуации), а также в отсутствии в английском лизинге опциона на покупку.

Во Франции первая лизинговая компания появилась в 1957 г., она была создана по инициативе Banque de I'lndochine и назвалась SEPAFITEC (Saciete d'Etude et de Participation Financiere et Technique). Компания занималась лизингом промышленного оборудования, первое соглашение было подписано 22 февраля 1961 г. В 1965 г. во Франции действовало уже 28 лизинговых компаний Кабатова, Е.В. Лизинг: правовое регулирование, практика. -М.: Статут, 1998. -С. 18..

Операции, подобные лизингу, проводились еще до начала либеральных реформ и у нас в стране. В/О "Совфрахт" занималось фрахтованием морских судов. На зафрахтованных судах перевозилась значительная часть грузов по договорам с советскими внешнеторговыми объединениями. Из практики "Совфрахта" наиболее близки к лизинговым были соглашения, по которым лизинговая компания или банк заказывали на судостроительной верфи постройку судна, а после достройки судна оно сдавалось в долгосрочную аренду на условиях лизинга Чекмарева, Е.Н. Лизинговый бизнес. -М.: Экономика, 2002. -С. 49..

Такие операции были единичны и являлись операциями международного лизинга. До 1988 года лизинг в России находился в зачаточном состоянии. До этого времени не было ни экономических, ни организационных, ни правовых основ для такого рода операций. Большинство проводимых операций на внутреннем рынке относилось к оперативному лизингу. По всей стране было создано порядка 270 предприятий проката. Объектами этих операций были в основном различные приборы, не дорогостоящее оборудование, дорожностроительная техника.

Инициатором создания такого рода предприятий был Госснаб СССР, с 1970 г. начавший активно внедрять на предприятиях такого рода операции.

В конце 80-х годов появились первые частные лизинговые компании "Арендмаш" при участии в/о "Внешторгимпорт", "Мособлжилстрой" и одной из финских фирм, "Совфинтранс" при участии ВТО "Нефтехимэкспорт", МПС, фирмы "Хака" из Финляндии и фирмы Транско" из США и т.п. Эти предприятия специализировались в основном на оперативном лизинге.

Операции лизинга нашли свое применение и в коммерческих банках. По отдельным статистическим даннымГоризонтов, Д.С. Лизинг не панацея от всех бед, но.... -М.: Риск, 2005. - № 2-3. -С.16 на 1 ноября 1989 г. объем лизинговых операций, проводимых коммерческими банками, составлял 100% от объема купленного имущества для сдачи в аренду. Но уже к 1 января 1990 г., несмотря на абсолютный рост, удельный вес коммерческих банков в совокупном имуществе для сдачи в аренду упал до 51,2% и поднялся на 62,5% на 1 марта 1991 г. Некоторые банки, сталкиваясь с трудностями применения лизинга на российском рынке, отказываются от применения таковых. Однако часть российских банков пошла по пути создания специализированных лизинговых компаний.

Самостоятельное существование института лизинга является следствием усложнения экономических отношений и углублением специализации деятельности в сфере производства товаров и услуг. Кроме того, следует согласиться с позицией исследователей о том, что в основе лизинга лежит идея о расщеплении права собственности на отдельные правомочия Мезенцев, К.Ю.. Правовое положение участников лизинговых отношений: дисс. канд. юрид.наук : 12.00.03 : защищена 12.02.09.: утв. 24.06.09. -СПб., 2009. - 190 с. - Библиогр.: К.Ю. -С. 11;.

Изначально, лизинг полностью поглощался иными правовыми институтами (аренды либо траста). Однако исследователи находят как в экономических отношениях, так и в нормативных актах элементы, свидетельствующих о проявляющейся относительной самостоятельности лизинга. В дальнейшем это привело к выделению лизинга в самостоятельный вид договора, однако экономическая и юридическая сущность лизинга до сих пор вызывает дискуссии в научных кругах. Как отмечает Н.Г. Соломина Соломина, Н.Г. Правовое регулирование лизинговых отношений в Российской Федерации: дисс. канд. юрид. наук : 12.00.03 : защищена 14.07.2000.: утв. 16.11.2000. -СПб., 2000. -С. 8., в настоящее время сложилась ситуация, когда понятие "лизинг" как в российском законодательстве, так и в научной литературе используется как многоаспектное понятие, имеющее абсолютно различные значения. Данным понятием нередко обозначают: один из видов предпринимательской деятельности; особую форму инвестирования или кредитования; совокупность всех отношений (комплекс отношений), связанных с лизинговыми операциями, включая отношения, складывающиеся при выдаче займов лизингодателю и обеспечении последним заемных обязательств; сделку, совершаемую непосредственно между лизингодателем и лизингополучателем; совокупность операций, совершаемых лизингодателем по приобретению лизингового имущества. В юридической литературе признано, что такое многовариантное употребление одного и того же понятия является следствием отношения к лизингу как к экономико-правовой категории. В.В. Витрянский считает, что "было бы лучше (хотя бы в юридической литературе) использовать различные термины применительно к разным аспектам того явления, которое ныне обозначается единым понятием "лизинг". Скажем, для определения любого вида предпринимательской деятельности наиболее подходит понятие "лизинговая деятельность", а особая форма инвестирования могла бы именоваться "лизинговые инвестиции". Комплекс всех отношений, складывающихся в области лизинговой деятельности, предпочтительнее называть "лизинговые операции". Витрянский, В.В. Договор финансовой аренды (лизинга) // Вестник Высшего Арбитражного суда РФ. -1999. -№10. -С.71..

В середине 70-х годов, американская экономика оказалась перед необходимостью широкого обновления основного капитала. Причин тому было несколько, но среди наиболее важных авторы отмечают физический износ значительной части средств производства, ускоренный моральный износ, вызванный, в свою очередь, ростом цен из-за энергетического кризиса 1973-1974 гг., что сделало невыгодным использование энергоемкого оборудования и обесценило его, появление оборудования нового поколения и др. Все это привело к тому, что сложившаяся к середине 70-х годов структура основного капитала США перестала соответствовать новым условиям экономического развития (в Европе это произошло позднее)Исаева, А.А. Методы оценки эффективного воспроизводства активной части основного капитала. Автореф. дисс. канд. эконом. наук. -Хабаровск, 2004. - С. 75. Для более успешного подъема экономики необходимо было провести в достаточно сжатые сроки обновление оборудования. Для решения этой задачи был использован лизинг.

Английские термины "leasing", а также "lessor" и "lessee" (стороны договора лизинга) не имеют адекватного перевода в русском языке. Для более точного понимания обычно используется значение этих терминов в различных переводах.

В некоторых случаях leasing переводят как "аренда", однако, надо отметить, что хотя в основе договора лизинга лежат отношения сторон по передаче имущества во временное пользование, этим не ограничивается характеристика договора.

Аналогичным образом рассуждают авторы почти всех словарей при переводе этого термина на русский язык. Англо-русский экономический словарь дает перевод "долгосрочная аренда" Аникин, А.В. Англо-русский экономический словарь. -Спб.: Экономическая школа, 1994. -С.543.. В немецко-русском юридическом словаре против термина Leasingvertrag читаем: разновидность договора жилого найма, при котором ответственность за повреждение и ремонт жилого помещения лежит на нанимателеГришаев, П.И. Немецко-русский юридический словарь. -М.:Руссо, 2004.. С. 376. И лишь во французско-русском юридическом словаре делается попытка немного раскрыть содержание понятия credit-bail (французского аналога лизинга): аренда оборудования, специально приобретенного предприятием-арендодателем для предприятия-арендатораМачковский, Г.И. Французско-русский юридический словарь.. -М.: Руссо, 2009.. С. 421..

Разных точек зрения и разных переводов довольно много. Как указывает в своей работе Е.В. Кабатова: "Мы все же склоняемся к мысли о нецелесообразности перевода. Поскольку используется иностранный правовой институт, постольку его, видимо, нужно принимать с его же собственным названием". К аналогичному мнению склоняется и другой исследователь иностранного законодательства о лизинге - Е.В. Арсентьева. Она пишет, "сравнительно изолированное развитие законодательства о лизинге в различных странах в течении длительного времени привело к тому, что термин "лизинг" (или "финансовая аренда") используется во многих государствах для обозначения неодинаковых правовых отношений. Вместе с тем речь следует вести о национальных конструкциях (разновидностях) лизинга, имеющих свои особенности, но, тем не менее, отличных от иных правоотношений, не являющихся лизинговыми" Арсентьева, Е.В. Договор лизинга в современном гражданском праве России и зарубежных стран. Автореф. дисс. канд.юрид.наук. -Казань, 2003.-С. 13..

Итак, в первой половине 90-х годов в результате начала рыночных преобразований многие финансовые инструменты, которые раньше отсутствовали в российской экономике, стали использоваться банками, кредитными организациями и просто предприятиями. Одним из таких инструментов, который широко используется на Западе и служит важным источником новых инвестиций, является лизинг. Таким образом, применение нового термина "лизинг" было обусловлено желанием выделить новый вид аренды -- финансовый, который раньше не использовался в России.

В одном из документов Европейской федерации национальных ассоциаций по лизингу оборудования содержится следующее определение лизинга: "Лизинг -- это договор аренды завода, промышленных товаров, оборудования, недвижимости для использования их в производственных целях арендатором, в то время как товары покупаются арендодателем, и он сохраняет за собой право собственности" Газман, В.Д. Финансовый лизинг и факторинг учеб пособие для вузов; М-во образования РФ, ГУ ВШЭ - М.: ГУ ВШЭ, 2010.- С. 116.

Таким образом, термин "лизинг" в мировой практике используется, как правило, для обозначения различного рода сделок, основанных на аренде товаров длительного пользования. В ряде зарубежных стран наряду с термином "лизинг" (а иногда и вместо него) используются и другие термины: "кредит-аренда", "финансовая аренда", "операции по финансовой аренде" и т. п. Несмотря на имеющиеся различия в терминологии, по существу, речь идет об одном и том же явлении.

В российском праве, наряду с термином "лизинг", официально используется термин "финансовая аренда". При этом Гражданский кодекс РФ, отождествляя между понятиями "финансовая аренда" и "лизинг", все же понимает финансовую аренду (лизинг) также как Федеральный закон от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" Федеральный закон Российской Федерации "О финансовой аренде (лизинге)" от 29.10.1998 № 164-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации - 1998, - № 44, - Ст. 5349. (ред. от 08.05.2010). (далее - Закон о лизинге) понимает финансовый лизинг. Так, ГК РФ под финансовой арендой (лизингом) понимает договор, в соответствии с которым арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить это имущество за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей (ст.665).

В свою очередь Закон о лизинге, давая определение финансового лизинга, определяет его следующим образом: "Финансовый лизинг -- это вид лизинга, при котором лизингодатель обязуется приобрести в собственность указанное лизингополучателем имущество у определенного продавца и передать лизингополучателю данное имущество в качестве предмета лизинга за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях во временное владение и пользование (п.З ст.7). Как видно, содержание указанных норм совпадает, однако, в первом случае речь идет о финансовой аренде (лизинге), а в другом о финансовом лизинге, как отдельном виде лизинга.

По мнению же Т.А. Конновой, в существующей редакции определение лизинговой сделки противоречит и теории российского гражданского права. Так, из абз. 3 ст. 2 Федерального закона "О лизинге" следует, что лизинговая сделка - это совокупность договоров, необходимых для реализации договора лизинга между лизингодателем, лизингополучателем и продавцом объекта лизинга. Известно, что договор - это двусторонняя или многосторонняя сделка. Несколько (в определении речь идет о "совокупности") сделок (договоров), по российскому праву, никак не могут соединиться в одну, пусть даже, многостороннюю сделку. Исходя из пунктуации абз. 3 ст. 2 Федерального закона "О лизинге" трехсторонней следует считать не "лизинговую сделку", а договор лизинга. Использование же самого термина "лизинговая сделка" бесспорно допустимо, но понимать под ним следует договор лизинга Коннова, Т.А. Лизинговые отношения в российском гражданском праве. Автореф. дисс. канд .юрид. наук. -М., 2002. С.12.

По мнению исследователей, данная терминологическая несогласованность связана с изначально неправильной трактовкой категорий "лизинг" и "аренда". Смысл ее заключается в том, что в отечественной практике два этих термина, в определенном смысле, различаются, то есть отдельными нормативными документами введены понятия "аренда", "финансовая аренда (лизинг)", "финансовый лизинг" и др.

В российском законодательстве к финансовой аренде отнесена конкретная операция, когда арендодатель (лизингодатель) обязуется приобрести в собственность указанное арендатором (лизингополучателем) имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей. Согласно ГК РФ риски от потери и порчи имущества переходят к арендатору по договору финансовой аренды, однако сам факт передачи риска не является определяющим при отнесении конкретной сделки к договору финансовой аренды, как это определено в ряде зарубежных стран.

Финансовая аренда в том понимании, в котором она определена в российском законодательстве, является частным случаем финансовой аренды, например, в США. По своей природе российский вариант можно сравнить с одной из разновидностей финансовой аренды в США прямой финансовой арендой.

Таким образом, действующее российское законодательство не вполне точно переняло название и содержание иностранного института. В то же время, как же указывалось, фактически полное отсутствие истории применения лизинга приводит к тому, что деловая практика не может восполнить существующие пробелы. Основное внимание все же стоит уделить разработке общих признаков отечественной формы лизинга, так как содержание института несомненно в большей мере чем название будет определять его эффективность.

Исследуя существенные черты договора лизинга, авторы определяют его место в системе сходных понятий и определяют основные функции. Представляется, что именно при подобном комплексном подходе возможно выявление его правовой сущности.

К.Ю. Мезенцев отмечает Мезенцев, К.Ю. Правовое положение участников лизинговых отношений: дисс. канд. юрид.наук : 12.00.03 : защищена 12.02.09.: утв. 24.06.09. -СПб., 2009. - 190 с. - Библиогр.: С. 105-132, что понятие лизинга нужно рассматривать не только как заключение отдельного договора лизинга в современном его понимании, а как комплекс имущественных отношений, возникающих между всеми участниками лизинговых отношений. По существу же, данное понятие должно отвечать урегулированию всего комплекса возникающих имущественных отношений, частью которых является договор лизинга. Поскольку речь идет не только о передаче имущества на основании договора лизинга, но и о приобретении данного имущества в собственность и временное пользование, то для реализации этого необходимо заключение различных видов договоров. Поэтому понятие "лизинг" гораздо шире понятие "лизингового договора". По мнению автора, сущность лизинга выражается в тех отношениях, которые возникают между поставщиком имущества, лизинговой компанией и лизингополучателем. Попытки определить сущность лизинга с точки зрения только одного из участников лизинговой операции приводят к подмене понятия сущности лизинга, являясь только конкретной формой его проявления. Договор лизинга необходимо рассматривать как часть понятия лизинг, его юридическую основу в соответствии с которой заключается обязательный договор купли-продажи передаваемого в лизинг имущества и сопутствующие договоры

Таким образом, признается, что договор лизинга охватывает лишь имущественные отношения между сторонами договора, однако остальная часть отношений регламентируется иными отраслями права. В этой связи лизинг в юридическом смысле слова представляет собой систему правоотношений, часть которых опосредуется договором лизинга. В регламентации иных отношений в сфере лизинга участвуют нормы других отраслей права (финансового, налогового, административного).

Также распространен взгляд на договор лизинга как на двустороннюю сделку. Так, А.А. Иванов утверждает, что договор лизинга следует трактовать "как двустороннюю (а не многостороннюю) сделку, неразрывно связанную с договором купли-продажи арендованного имущества"Гражданское право: учебник: в 3-х т. Т. 2 / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 4-е изд., перераб. и доп., -М.: Проспект, 2005. -С. 194.. E.A. Павлодский подчеркивает, что "участники лизинговых отношений связаны между собой не одним, а двумя отдельными договорами"Гражданское право Российской Федерации: учебник в 2-х т. Т. 2. / под.ред. О.Н. Садиков. - М.: Юристъ, 2010. -С.250.. Рассматривая сложную конструкцию лизинговой операции, можно выделить один из элементов лизинговой операции -- обязательство по передаче имущества во временное пользование как основу самостоятельного договора с особым порядком оформления; к таким особым условиям следует отнести и необходимость выбора поставщика, и указание цели покупки имущества, и предоставление лизингополучателю прав требования к поставщику". По мнению С.Б. Королева "Лизинговый договор является разновидностью арендного договора, а не самостоятельным договором или договором особого рода. Неразрывная связь договора лизинга с куплей-продажей не влечет возникновение трехсторонней лизинговой сделки".Королев, С.Б. Нужны новые подходы к лизинговому законодательству. -М,: Проспект, 2007. - С. 10..

Таким образом, теоретический спор по поводу определения количества сторон, участвующих в договоре лизинга продолжается по настоящее время. Исследователи, в целом, предлагают три концепции в этом направлении: двухсторонний договор, трехсторонний договор и договор в пользу третьего лица.

В зависимости от условий, предусмотренных участниками лизинговых отношений, говорят о различных видах лизинга. В Российской Федерации в основном получили закрепление три вида лизинга. К таковым относится финансовый, оперативный и возвратный лизинг.

Финансовый лизинг представляет собой вид лизинга, при котором лизингодатель обязуется приобрести в собственность указанное лизингополучателем имущество у определенного продавца и передать лизингополучателю данное имущество в качестве предмета лизинга за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях во временное владение и в пользование. При этом срок, на который предмет лизинга передается лизингополучателю, соизмерим по продолжительности со сроком полной амортизации предмета лизинга или превышает его. Предмет лизинга переходит в собственность лизингополучателя по истечении срока действия договора лизинга или до его истечения при условии выплаты лизингополучателем полной суммы, предусмотренной договором лизинга, если иное не предусмотрено договором лизинга.

Сопоставляя данное определение со ст. 665 ГК РФ, в соответствии с которой договор финансовой аренды (лизинга) - это договор на основании которого "арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей", нетрудно убедиться, что финансовый лизинг это и есть договор лизинга, а не отдельный его вид.

В качестве самостоятельного вида лизинга выделяется так называемый возвратный лизинг. Суть возвратного лизинга, связывающего отношения не трех субъектов (продавец, лизингодатель, лизингополучатель), а только двух последних, заключается в том, что собственник имущества продает его лизинговой компании и одновременно заключает с ней договор лизинга на это же имущество в качестве лизингополучателя. Сделка совершается в следующей последовательности: 1) заключается лизинговое соглашение между лизингодателем и лизингополучателем; 2) лизинговая фирма покупает имущество у лизингополучателя - собственника имущества; 3) лизингополучатель регулярно выплачивает лизинговые платежи согласно условиям лизингового договора.

При возвратном лизинге лизингодатель как бы дает ссуду под залог имущества, находящегося у продавца - лизингополучателя. Однако полностью отождествлять возвратный лизинг с получением средств под залог имущества нельзя, так как сам залог не оформляется. Совпадает только внешняя форма этих двух различных сделок.

Анализируя конструкцию возвратного лизинга, не трудно убедиться, что отсутствует один из основных элементов лизинга, а именно приобретение лизингодателем оборудования у определенного продавца в соответствии с указаниями лизингополучателя, который как раз и является квалифицирующим признаком всякого договора лизинга.

Что касается оперативного лизинга, то он определяется как вид лизинга, при котором лизингодатель закупает на свой страх и риск имущество и передает его лизингополучателю в качестве предмета лизинга за определенную плату и на определенных условиях во временное владение и пользование.

Анализируя положения, посвященные оперативному лизингу, можно выделить следующие его характерные признаки. Прежде всего, срок договора оперативного лизинга значительно меньше нормативного срока службы имущества, вследствие чего, лизингодатель не рассчитывает возместить стоимость имущества за счет поступлений от одного договора.

При оперативном лизинге пользователю сдается не специально приобретаемое имущество, а имеющееся в лизинговой компании. Иными словами, лизинговая компания, приобретая имущество, не знает его конкретного пользователя. В связи с этим лизинговые компании, специализирующиеся на оперативном лизинге, должны хорошо знать конъюнктуру рынка лизингового имущества - как нового, так и бывшего в употреблении.

Далее, при оперативном лизинге обязанности по техническому обслуживанию, ремонту, страхованию лежат на лизингодателе. Размеры лизинговых платежей при оперативном лизинге выше, чем при финансовом. Это связано с тем, что лизингодатель должен учитывать дополнительные риски, связанные, например, с отсутствием клиентов для повторной сдачи имущества, возможной порчей или гибелью имущества. Риск случайной гибели, утраты, порчи лизингового имущества при оперативном лизинге несет лизингодатель.

И, наконец, по окончании срока договора оперативного лизинга и при условии выплаты лизингополучателем полной суммы лизинговых платежей, предусмотренной договором лизинга, предмет лизинга возвращается лизингодателю. При этом лизингополучатель не имеет права требовать перехода права собственности на предмет лизинга.

Несмотря на то, что к основным видам лизинга относятся финансовый, оперативный и возвратный лизинг, иногда упоминается еще и так называемый "смешанный" лизинг. В одном из Проектов закона о лизинге под смешанным лизингом понимался вид лизинга, при котором лизингодатель обязуется приобрести в собственность, указанное лизингополучателем имущество у определенного продавца, и передать лизингополучателю это имущество в качестве предмета лизинга за плату, на срок и на определенных условиях во временное владение и пользование. По окончании срока лизинга и выплаты всех лизинговых платежей предмет лизинга возвращается лизингодателю, при этом лизингополучатель не имеет права требовать перехода права собственности на предмет лизинга.

В некоторых странах выделяют так называемый "персональный" лизинг, который основывается на предоставлении лизингополучателям работающих по найму рабочих и специалистов, состоящих в штате лизинговой компании или специально ею подобранных. Однако данные отношения вряд ли можно считать лизинговыми, да и гражданско-правовыми вообще, поскольку наем рабочей силы в РФ регулируется нормами трудового законодательства.

В зависимости от сектора рынка, где проводятся лизинговые операции, выделяется внутренний лизинг, когда все участники сделки представляют одну страну, и внешний (международный) лизинг. К внешнему лизингу относятся сделки, в которых лизингодатель и лизингополучатель являются представителями разных стран.1 При этом поставщик может находиться как в стране лизингодателя или лизингополучателя, так и в третьей стране. К этому же виду лизинга относят сделки, проводимые лизингодателями и лизингополучателями одной страны, если хотя бы одна из сторон строит свою деятельность и имеет капитал совместно с зарубежной фирмой, то есть является совместным предприятием. Этот момент специально отмечен в российском лизинговом законодательстве, где говорится, что субъектами лизинга могут быть также предприятия с иностранными инвестициями.

Таким образом, обширная видовая классификация лизинга указывает на универсальность данного экономического института в сфере удовлетворения различных групп производителей и потребителей товара. Кроме того, изучение иностранного опыта свидетельствует, что в отечественной практике не апробирован еще весь спектр потенциально возможных лизинговых услуг. На наш взгляд указанные моменты свидетельствуют о том, что потенциальные возможности лизинга далеко не исчерпываются классическими отношениями, закрепленными в законодательстве России. При дальнейшей разработке легального определения договора лизинга необходимо учитывать, что все экономические возможности лизинга не раскрыты, в связи с чем, законодательное закрепление должно быть осуществлено таким образом, чтобы не препятствовать дальнейшей видовой эволюции данного института.

1.2 Особенности возникновения и развития финансовой аренды по российскому законодательству

XX век стал периодом наращивания темпов использования лизинговых схем как во внутреннем так и в международном экономическом обороте. Это повлекло за собой формирование двух блоков законодательств - национального и международного, в которых, в свою очередь, отразились как внутригосударственный опыт, так и унифицированные правила.

Как уже указывалось, несмотря на непосредственное правовое регулирование, договор лизинга использовался в отдельных отраслях советской промышленности.

При заключении договоров лизинга между советскими предприятиями и иностранной фирмой возникал вопрос о применимом праве. В некоторых случаях в силу коллизионной нормы или соглашения сторон отношения, возникающие из лизинга, могли попасть под действие советского материального права.

В Советском Союзе не было специального законодательства, которое регулировало бы данный вид правоотношений. В таких случаях в соответствии со ст. 12 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик суд применял закон, регулирующий сходные отношения, а при отсутствии этого закона исходил из общих начал и смысла советского законодательства.

В случае лизинга можно было говорить об аналогии закона, поскольку возникающие здесь отношения имели определенные общие черты с договором имущественного найма (передача имущества во временное владение, выплата периодических платежей). Это дало основания применять соответствующие нормы, регулирующие названный вид договора. "Имущественный наем", в частности нормы о сроке договора, о праве пользователя имуществом после истечения срока договора при отсутствии возражений со стороны наймодателя, о предоставлении имущества и др.

Как отмечает Н.Г. Соломина Соломина, Н.Г. Правовое регулирование лизинговых отношений в Российской Федерации: дисс. канд. юрид. наук : 12.00.03 : защищена 14.07.2000.: утв. 16.11.2000. -СПб., 2000. С. 35-36. несмотря на то, что, в Гражданском кодексе РСФСР и Основах гражданского законодательства Союза ССР в разделе обязательственного права отсутствовали нормы, посвященные лизингу, лизинговые операции, тем не менее, могли проводиться в качестве сделок "хотя не предусмотренных законом, но не противоречащих ему". Лизинг мог использоваться и во внутренних отношениях. Главную роль должны были сыграть банки, которые осуществляли бы финансирование, а также могли бы сводить организации, нуждающиеся друг в друге для осуществления лизинга. Правовой базой таких сделок также первое время могло бы служить законодательство об имущественном найме и купле-продаже.

В первой половине 90-х годов в России создаются первые лизинговые компании. По мнению Н.Г. Соломиной создание подобных компаний никак не было связано с объективными экономическими условиями, но благодаря таким компаниям активно формировался российский внутренний рынок лизинговых услуг. На мой взгляд, данная позиция не соответствует действительности. Полное отсутствие нормативно-правовой базы в этой сфере свидетельствует, что институт лизинга не был "навязан" отечественной промышленности. Потребность в нем была сформирована начавшимися процессами либерализации отечественного рынка и, соответственно, использованием отдельных институтов западной экономики (в том числе и лизинга) для решения объективных задач отечественных предприятий - модернизации мощностей в целях повышения конкурентоспособности экспортноориентированной промышленности.

Как правило, первые лизинговые компании в России создавались при активном участии банковского капитала. С одной стороны, этому способствовало банковское законодательство, с другой стороны, банки являлись единственными финансовыми институтами, располагающими свободными денежными средствами.

В 1990 г. было принято постановление Совета Министров СССР № 1369 "О развитии лизинговых операций и деятельности совместной советско-французско-германской компании "Евролизинг". Данный документ регламентировал практику проведения конкретной лизинговой операции и предоставлял их участникам определенные льготы.

Началом предметного правового регулирования лизинга можно считать 1994 год, когда был принят Указ Президента России № 1929 "О развитии финансового лизинга в инвестиционной деятельности" Собрание законодательства Российской Федерации. -1994. -№22. -Ст.2463..

В Указе лизинг определялся как вид предпринимательской деятельности, направленный на инвестирование временно свободных или привлеченных финансовых средств в имущество, передаваемое по договору физическим и юридическим лицам на определенный срок. Как видно из приведенного определения, Указ содержал чисто экономический подход к лизингу не как к гражданско-правовому договору, а как к виду предпринимательской деятельности.

Следующим шагом стало принятие Временного положения о лизинге, которое было утверждено постановлением Правительства РФ от 29 гоня 1995 года № 633 "О развитии лизинга в инвестиционной деятельности" Собрание законодательства РФ. -1995. -№ 27. -Ст. 2591., и которым была несколько скорректирована позиция, содержащаяся в Указе Президента, относительно понятия "лизинг" в сторону договорной природы лизинговых отношений. Теперь уже лизинг определялся как вид предпринимательской деятельности, направленный на инвестирование временно свободных или привлеченных финансовых средств, когда по договору финансовой аренды (лизинга) арендодатель (лизингодатель) обязуется приобрести в собственность обусловленное договором имущество у определенного продавца и предоставить это имущество арендатору (лизингополучателю) за плату во временное пользование для предпринимательских целей (п. 1 Положения). Определение, сформулированное Временным положением называло цель использования имущества, полученного по договору лизинга, но в то же время упускался один существенный момент: лизинговое имущество предоставляется лизингополучателю не только в пользование, но и во владение, и именно владение этим имуществом представляет ценность для лизингополучателя.

Следует отметить, что постановление Правительства Российской Федерации от 26 июня 1995г. № 633, утвердившее Временное положение о лизинге, включало в себя ряд положений, относящихся к публично-правовому регулированию лизинговых отношений. В частности, предусматривалось внесение изменений в налоговое законодательство, направленных на освобождение: лизингодателей от уплаты налога на прибыль, полученную от реализации долгосрочных договоров лизинга; банков от уплаты налога на прибыль, полученную ими от предоставления долгосрочных кредитов для осуществления операций финансового лизинга; лизингодателей от уплаты налога на добавленную стоимость при выполнении лизинговых услуг (п. 3).

На данный момент правовое регулирование лизинга в Российской Федерации обеспечивается Конвенцией УНИДРУА о международном финансовом лизинге, Гражданским кодексом РФ, Федеральным законом "О лизинге".

Основным законодательным актом, в котором содержатся правовые нормы о лизинге и с которым необходимо согласовывать все последующее правовое регулирование, является часть 2 Гражданского кодекса Российской Федерации. Здесь финансовой аренде (лизингу) посвящен параграф 6 главы 34. Он состоит из шести статей, в которых даны определение договора лизинга, его предмет, порядок передачи предмета договора, порядок перехода к арендатору риска случайной гибели, ответственности продавца.

Договор финансовой аренды (лизинга) рассматривается Гражданским кодексом как разновидность договора аренды, следовательно, на него распространяются нормы статей Гражданского кодекса, регулирующие вопросы общие для всех видов арендных отношений (§ 1 гл. 34), если иное не установлено положениями Гражданского кодекса о финансовой аренде.

Несмотря на небольшое число норм, регулирующих непосредственно договор финансовой аренды (лизинга), Гражданский кодекс не предусматривает принятия каких-либо федеральных законов или иных правовых актов о договоре финансовой аренды (лизинга). Вместе с тем, в октябре 1998 года был принят Федеральный закон "О лизинге".

Закон "О лизинге" вызвал немалое число публикаций, в которых он анализировался как с точки зрения решения прикладных проблем лизинга, так и с точки зрения решения вопросов его правовой природы и места в действующем гражданском законодательстве. Анализ Закона позволил выявить ряд существенных недостатков, среди которых особо обращают на себя внимание противоречия со второй частью Гражданского кодекса.

В Законе предпринята попытка урегулировать не только частноправовые, но и публично-правовые вопросы: понятие дохода и прибыли лизингодателя (ст. 32); сделки международного лизинга, связанные с движением капитала и I подпадающие под действие валютного законодательства; вопросы уплаты таможенных налогов и тарифов (ст. 33). Такая ситуация таит в себе серьезную проблему, поскольку, как известно, вопросы валютного, таможенного, налогового законодательства должны содержаться в специальных актах, а включение в Закон "О лизинге" иных подходов создает двойственное регулирование.

К "нововведениям" законодателя можно отнести такие понятия, как "обусловленный случай"; "лизинговая сделка", которая совершенно не вписывается в понятие "сделки" в гражданском праве; "повторный залог" (обычно употребляется "последующий залог"); существенные условия почему-то названы "существенными положениями". В Законе упоминаются "таможенные налоги и тарифы" (ст. 34) сочетание, которое ранее в законодательстве не встречалось.

Закон определяет лизинг как вид инвестиционной деятельности (в ранее принятых нормативных актах он определялся как вид предпринимательской деятельности), что в целом, отвечает экономической сути лизинга: лизингодатель и лизингополучатель оперируют с капиталом не в денежной, а в производственной форме, что сближает лизинг с инвестированием.

По экономическому содержанию Закон относит лизинг к прямым инвестициям, в ходе исполнения которых лизингополучатель обязан возместить лизингодателю инвестиционные затраты и выплатить вознаграждение. Это принципиально важно, поскольку связано с возможностью получения определенных государственных гарантий защиты иностранных инвестиций, некоторых льгот по инвестиционной деятельности, определением порядка налогообложения лизинговых операций и т. п.

В условиях продолжающейся интеграции России в мировое экономическое представляет интерес международно-правовые источники регулирования лизинговых отношений. В пункте 2 ст. 10 Закона "О лизинге" затронута проблема соотношения национальных норм права и норм международных договоров (в тех, в которых участвует Россия). Эта проблема давно решена в российском законодательстве: в п. 4 ст. 15 Конституции РФ, ст. 7 Гражданского кодекса РФ в случае различного регулирования, установленного нормой международного договора н нормой национального права, применяется норма международного договора.

В то же время бурное развитие лизинга в отдельных государствах не могло не привести к его распространению и на международном уровне. Это обстоятельство поставило на повестку дня вопрос о разработке правового регулирования международного сотрудничества в этой области.