Проблема незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ

Следует разделять хранение наркотических средств или психотропных веществ при себе в процессе поездки и их перевозку. Как указал Пленум Верховного Суда РФ в своем Постановлении от 15 июня 2006г. N 14 вопрос о разграничении этих действий, данного состава преступления, «должен решаться судами в каждом конкретном случае с учетом направленности умысла, фактических обстоятельств перевозки, количества, размера, объема наркотических средств, психотропных веществ, места их нахождения, а также других обстоятельств дела»2. Но при рассмотрении районными судами уголовных дел, возбужденных по статье 228 УК РФ, не редки случаи осуждения лиц по ч. 1 или ч.2 указанной статьи и за незаконное хранение и за незаконную перевозку. Так, Эрназаров С.Т. был осужден Волоколамским городским судом по ч.1 ст.228 УК РФ за незаконное приобретение, хранение, перевозку наркотического средства без цели сбыта, за то, что приобрел в г. Москве на Рижском рынке марихуану весом 0,475 г, которую хранил в кармане куртки и перевез на электропоезде в г. Волоколамск3. Судебная коллегия по уголовным делам при рассмотрении дела в кассационном порядке приговор в части осуждения Эрназарова за перевозку наркотического средства отменила и в этой части дело прекратила за отсутствием в действиях состава преступления, поскольку умысел

Эрназарова был направлен на доставку марихуаны к месту своего жительства для личного потребления.

Существовала точка зрения, согласно которой действия лица, которое изготовило или приобрело наркотик, а затем хранило его, не нуждаются в квалификации как незаконное его хранение, так как хранение является естественным продолжением приобретения или изготовления, и «прежде всего потому, что умысел виновного направлен именно на изготовление или приобретение наркотиков»1. Однако незаконные приобретение, изготовление, и хранение являются самостоятельными альтернативными уголовно наказуемыми деяниями, включенными в объективную сторону преступлений, предусмотренных ст. 228 УК РФ, и в равной степени охватываются умыслом виновного.

Незаконная перевозка.

Согласно п. 8 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006г. N 14 незаконная перевозка - умышленные действия лица, которое перемещает без цели сбыта наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги, растения, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, либо его части, содержащие наркотические средства или психотропные вещества из одного места в другое, в том числе в пределах одного и того же населенного пункта, совершенные с использованием любого вида транспорта или какого-либо объекта, применяемого в виде перевозочного средства, а также в нарушение общего порядка перевозки указанных средств и веществ, установленного статьей 21 Федерального закона "О наркотических средствах и психотропных веществах". Согласно статье 21 данного Закона юридические лица имеют право осуществлять перевозку наркотических средств и психотропных веществ на территории Российской Федерации при наличии лицензии на указанный вид деятельности, осуществляя при этом охрану перевозимого; физические лица имеют право перевозить наркотические средства и психотропные вещества,

Вопрос квалификации действий лица как незаконная перевозка или незаконное хранение наркотических средств, психотропных веществ является достаточно сложным в следственной и судебной практике.

Для правильной квалификации необходимо устанавливать:

- направленность умысла лица;

- цель использования транспортного средства (для перемещения лица или предмета преступления);

- количество, объем, размер наркотических средств или психотропных веществ (необходимость использования транспортного средства для их перемещения);

- место их нахождения (спрятаны в транспортном средстве или в одежде, багаже).

Анализ практики показал, что суды, как правило, признавали в действиях лица состав незаконной перевозки наркотического средства или психотропного вещества в тех случаях, когда использовалось транспортное средство; количество наркотика, как правило, превышало разовую дозу потребления; использовались тайники или иные способы сокрытие этих средств или веществ в самом транспортном средстве1.

В данном случае под незаконной перевозкой понимаются действия по перемещению наркотических средств и психотропных веществ в пределах территории Российской Федерации. Действия лица, связанные с незаконным перемещением наркотических средств, психотропных веществ через таможенную границу Российской Федерации, подлежат квалификации по части 2 статьи 188 УК РФ. При этом, как указал Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 15 июня 2006 г. N 14 не имеет значения количество наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов, перемещенных через таможенную границу помимо или с сокрытием от таможенного контроля, а также с обманным использованием документов или средств таможенной идентификации либо сопряженное с недекларированием или с недостоверным декларированием. Если лицо кроме незаконного перемещения через таможенную границу Российской Федерации указанных средств или веществ совершает иные действия, связанные с незаконным оборотом наркотических средств или психотропных веществ, включенных в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, содеянное им при наличии к тому оснований подлежит дополнительной квалификации по статье 228 или статье 228.1 УК РФ.

Незаконное изготовление

Исходя из положении статьи 17 ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах» можно сделать вывод, что изготовление средств и веществ, являющихся предметом преступления, предусмотренного статьей 228 УК РФ, физическими лицами на законных основаниях исключается, лишь государственные унитарные предприятия и государственные учреждениями, имущество которых находится в федеральной собственности при наличии у них лицензий имеют право на изготовление определенных наркотических средств и психотропных веществ.

Что же понимается под изготовлением наркотических средств, психотропных веществ? Следует выделить четыре источника, которые по- разному характеризуют это понятие:

1. Единая конвенция о наркотических средствах 1961. В ней под изготовлением понимаются все процессы, за исключением производства, при помощи которых могут быть получены наркотические средства, в том числе рафинирование, а также превращение наркотических средств в другие наркотические средства.

2. Конвенция о психотропных веществах 1971 включила в данное понятие еще и изготовление препаратов, кроме препаратов, приготовляемых по рецепту в аптеках.

3. В Федеральном законе «О наркотических средствах и психотропных веществах» говорится, что изготовление - это действия, в результате которых на основе наркотических средств, психотропных веществ или их прекурсоров получены готовые к использованию и потреблению формы наркотических средств, психотропных веществ или содержащие их лекарственные средства.

4. Согласно п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14 под незаконным изготовлением наркотических средств, психотропных веществ без цели сбыта следует понимать совершенные в нарушение законодательства Российской Федерации умышленные действия, в результате которых из растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, лекарственных, химических и иных веществ получено одно или несколько готовых к использованию и потреблению наркотических средств, психотропных веществ, но указав при этом в п. 11, что ответственность по ч. 1 статьи 228 УК РФ за незаконное изготовление наркотических средств, психотропных веществ без цели сбыта как за оконченное преступление наступает с момента получения в крупном размере готовых к использованию и употреблению этих средств или веществ.

Анализируя данные понятия, следует отметить, что момент окончания преступления в них определен по-разному: международные источники считают преступление оконченными с момента начала действий по изготовлению наркотических средств или психотропных веществ; Федеральный закон «О наркотических средствах и психотропных веществах» и Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14 - с момента получения готовых к использованию и потреблению форм средств или веществ. Если придерживаться первой точки зрения, то в таком случае полностью исключается возможность приготовления (например, покупка необходимых химических веществ), покушения и добровольного отказа от совершения данного преступления. Нельзя оставить без внимания и тот факт, что действия направленные на изготовление наркотических средств или психотропных веществ и получение конечного результата, готового к потреблению, обладают разной общественной опасностью (последнее обладает, несомненно, большей). Формулировка изготовления, приведенная в Федеральном законе, также не идеальна. В случае ее буквального толкования, изготовление лицом наркотических средств или психотропных веществ из наркотикосодержащих растений, лекарственных, химических и иных веществ не является преступным.

Таким образом, законодательство в данной сфере не лишено изъянов и требует единообразного и непротиворечивого подходов на уровне международно-правовой акт - национальное законодательство.

При квалификации рассматриваемого преступления нельзя считать изготовлением действия, направленные на подготовку к употреблению наркотических средств или психотропных веществ (измельчение, растирание), их хранению (например, помещение в капсулу), то есть не направленные на получение нового средства или вещества. Примером такой неправильной квалификации может служить следующее уголовное дело: Омским областным судом 8 декабря 1998 г. Чантиев осужден за незаконное приобретение, хранение, изготовление наркотического средства. Из материалов дела следует, что осенью 1997 г. в Омской области он для личных целей собрал листья и соцветия дикорастущей конопли, затем высушил и измельчил их кустарным способом, получив наркотическое средство - марихуану - общим весом 3760 г, которое хранил в трех пакетах в подполе своего дома. Заместитель Генерального прокурора РФ в протесте поставил вопрос об исключении из судебных решений указания об осуждении Чантиева за незаконное изготовление наркотического средства и прекращении в этой части дела за отсутствием в его действиях состава преступления. Президиум Верховного Суда РФ 14 ноября 2001 г. удовлетворил протест, указав следующее: из показаний Чантиева и заключения экспертов, проводивших судебно-химическую экспертизу, следует, что листья и соцветия конопли были измельчены руками путем просеивания через сито. По словам Чантиева (это согласуется и с актом экспертизы), он не прилагал каких-либо усилий к изготовлению наркотика, поскольку растение высохло естественным путем, а просеивание листьев конопли через сито не повлияло на очистку полученного вещества от посторонних примесей и повышение концентрации наркотического средства. Президиум Верховного суда постановил, что в действиях Чантиева отсутствует состав незаконного изготовления наркотических средств и дело в этой части прекращено за отсутствием в его действиях состава преступления1. незаконный наркотический правонарушение уголовный

Незаконное изготовление наркотических средств, психотропных веществ следует отличать от незаконного их производства. Под незаконным производством наркотических средств или психотропных веществ следует понимать серийное получение таких средств или веществ из химических веществ и (или) растений либо их изготовление для последующей реализации. О наличии производства может служить уровень организации труда в данной области, например: 1) использование специального (например, химического) оборудования, 2) приспособленное

для производства помещение, 3) изготовление партиями (по видам или по количеству), 4) расфасовка по определенной технологии, 5) распределение обязанностей (функций) между участниками производства (как правило, в производстве участвуют несколько человек, но при современном уровне технологий с работой всего «производственного цикла» может справиться и один человек), 6) цикличность производственных операций. Для квалификации содеянного как производства не обязательно наличие всех перечисленных признаков. Производство включает в свое понятие в первую очередь процесс, а не «объект недвижимости». Такой вывод вытекает из смысла ст. 228.1 УК РФ, так как речь там идет о действии, поведении, но в более сложной, чем при изготовлении форме. Изготовление же в отличие от производства может носить разовый характер.

Незаконная переработка

Общий порядок переработки наркотических средств и психотропных веществ регулируется ст. 19 ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах». Согласно положениям данной статьи переработка наркотических средств, психотропных веществ и внесенных в Список I прекурсоров в целях получения других наркотических средств, психотропных веществ или внесенных в Список I прекурсоров, препаратов, внесенных в списки II и III, а также в целях получения на их основе веществ, не являющихся наркотическими средствами, психотропными веществами или внесенными в Список I прекурсорами, осуществляется государственными унитарными предприятиями в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, при наличии лицензии на указанный вид деятельности. Контроль за деятельностью предприятий, перерабатывающими наркотические средства и психотропные вещества, осуществляет Федеральная служба Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков1.

Возможность переработки наркотических средств или психотропных веществ физическими лицами на законных основаниях полностью исключена.

Согласно п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ 15 июня 2006 г. N 14 под незаконной переработкой без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ следует понимать совершенные в нарушение законодательства Российской Федерации умышленные действия по рафинированию (очистке от посторонних примесей) твердой или жидкой смеси, содержащей одно или несколько наркотических средств или психотропных веществ, либо повышению в такой смеси (препарате) концентрации наркотического средства или психотропного вещества, а также смешиванию с другими фармакологическими активными веществами с целью повышения их активности или усиления действия на организм. При этом ответственность по части 1 статьи 228 УК РФ за незаконную переработку наркотических средств, психотропных веществ без цели сбыта как за оконченное преступление наступает с момента повышения их концентрации в препарате путем рафинирования или смешивания.

Согласно статье 1 ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах» переработка наркотических средств, психотропных веществ - это действия, в результате которых происходят рафинирование (очистка от посторонних примесей), повышение в препарате концентрации наркотических средств или психотропных веществ, а также получение на их основе веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами.

Следует отметить, что Конвенция 1961 г. и Конвенция 1971 г. не разграничивает изготовление и переработку в отличие от российского законодательства. Вследствие этого следственные и судебные органы должны располагать заключением экспертизы о виде полученного средства или вещества, его названии, способе изготовления или переработки. При этом следует учитывать, что в результате изготовления получается новый вид наркотического средства или психотропного вещества, который включен в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров1. Например, из одного исходного материала могут быть последовательно получены различные виды наркотического средства: из опийного мака опий, из опия морфин, из морфина героин. Переработка же не приводит к получению нового вида наркотического средства или психотропного вещества, а повышает концентрацию активного компонента наркотического средства или психотропного вещества в пределах одного вида, увеличивая наркотический эффект.

В правоприменительной практике не редки ошибки в квалификации действий лиц, когда требуется правильное разграничение незаконных изготовления или переработки. Так, приговором Долгоруковского районного суда от 8 декабря 2005 года Рязанцев С.Д. признан виновным в незаконном приобретении, хранении, изготовлении и переработке без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, то есть в совершении преступления предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ 55.

Определением судебной коллегии по уголовным делам приговор суда изменен, исключен из объема обвинения Рязанцева квалифицирующий признак «незаконная переработка наркотических средств в особо крупном размере», по следующим основаниям. Суд установил, что Рязанцев с целью получения из наркосодержащих растений, готовых к использованию и потреблению веществ, содержащих повышенную концентрацию наркотического средств, путем переработки измельчил маковую солому руками и ножом, пропитал растворителем, выпарил на огне и изготовил экстракт маковой соломы массой 21,06 грамма, что составляет особо крупный размер. Данные действия квалифицированы как незаконные переработка и изготовление наркотического средства в особо крупном размере. Поскольку в результате одних и тех же умышленных действий Рязанцева была не просто повышена концентрация наркотического средства маковой соломы, а изготовлено новое наркотического средство, готовое к использованию и употреблению, действия осужденного в этой части следует правильно квалифицировать как незаконное изготовление наркотических средств в особо крупном размере, дополнительная квалификация- незаконная переработка в данном случае является излишней1.

Анализируя признаки объективной стороны статей 228 и 228.1 УК РФ, следует отметить, что в статье 228 УК РФ отсутствуют действия по пересылке наркотических средств, психотропных веществ без цели сбыта. Как отметил Пленум Верховного суда РФ, под незаконной пересылкой следует понимать действия лица, направленные на перемещение наркотических средств, психотропных веществ, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества адресату (например, в почтовых отправлениях, посылках, багаже с использованием средств почтовой связи, воздушного или другого вида транспорта, а также с нарочным при отсутствии осведомленности последнего о реально перемещаемом объекте или его сговора с отправителем), когда эти действия по перемещению осуществляются без непосредственного участия отправителя. При этом ответственность лица по статье 228.1 УК РФ как за оконченное преступление наступает с момента отправления письма, посылки, багажа и т.п. с содержащимися в нем указанными средствами, веществами или их аналогами, такими растениями либо их частями, содержащими наркотические средства или психотропные вещества, независимо от получения их адресатом.

Представляется возможным ситуация, когда лицо приобретет наркотическое средство вне места своего постоянного жительства и из опасений, что его могут задержать, не будет хранить наркотик при себе по пути следования домой, а использует нарочного для доставления наркотика. При этом одинаково ненаказуема пересылка наркотического средства или психотропного вещества и в крупном и особо крупном размере, если отсутствует цель сбыта. В данном случае исключается даже административная ответственность по статье 6.8 Ко АП, в которой пересылка, также не указана в качестве признака административного правонарушения1.

Таким образом, предлагается дополнить признаки объективной стороны статьи 4.1 и ч.2 статьи 228 УК РФ, включив в них «незаконную пересылку наркотических средств или психотропных веществ без цели сбыта».

ГЛАВА 2. СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРИЗНАКИ ПРЕСТУПЛЕНИЯ, ПРЕДУСМОТРЕННОГО СТ.228 УК РФ «НЕЗАКОННЫЕ ПРИОБРЕТЕНИЕ, ХРАНЕНИЕ, ПЕРЕВОЗКА, ИЗГОТОВЛЕНИЕ, ПЕРЕРАБОТКА НАРКОТИЧЕСКИХ СРЕДСТВ, ПСИХОТРОПНЫХ ВЕЩЕСТВ ИЛИ ИХ АНАЛОГОВ, А ТАКЖЕ НЕЗАКОННЫЕ ПРИОБРЕТЕНИЕ, ХРАНЕНИЕ, ПЕРЕВОЗКА РАСТЕНИЙ, СОДЕРЖАЩИХ НАРКОТИЧЕСКИЕ СРЕДСТВА ИЛИ ПСИХОТРОПНЫЕ ВЕЩЕСТВА, ЛИБО ИХ ЧАСТЕЙ, СОДЕРЖАЩИХ НАРКОТИЧЕСКИЕ СРЕДСТВА ИЛИ ПСИХОТРОПНЫЕ ВЕЩЕСТВА»

2.1 Субъект незаконных приобретения, хранения, перевозки, изготовления, переработки без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ

Субъект преступления - это один из обязательных признаков состава преступления. Действующий уголовный закон не использует данного термина в своих статьях, но в науке уголовного права исследованию этого понятия посвящено много трудов. Так А.Ф. Кистяковский утверждал, что «субъектом преступления может быть только человек, при том рассматриваемый как физическое лицо»1.

Н.С. Таганцев отмечал, что «субъектом преступного деяния может быть лишь физическое лицо», но только в том случае, «когда оно обладает способностью ко вменению или невменяемостью»1.

Таким образом, субъект преступления - это физическое вменяемое лицо, совершившее запрещенное уголовным законом общественно опасное деяние, достигшее к моменту совершения преступления возраста уголовной ответственности.

Возраст и вменяемость - это главные признаки, необходимые для признания физического лица субъектом преступления, а лицо ими обладающее называется также в научной литературе - общим субъектом преступления. Помимо общего субъекта в науке уголовного права выделяется также специальный субъект состава преступления, то есть лицо, которое характеризуется общими признаками субъекта, но обладает еще иобязательными дополнительными признаками: 1. социальная роль и правовое положение (гражданство, должностное положение, отношение к военной службе) 2. физические свойства субъекта (состояние здоровья, пол) 3. родственные отношения между субъектом и потерпевшим, либо иными лицами2.

Субъектом преступления, предусмотренного статьей 228 УК РФ является вменяемое физическое лицо, достигшее 16 лет.

Статья 21 УК РФ определяет невменяемость как состояние, в котором лицо не могло осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими вследствие хронического психического расстройства, временного психического расстройства, слабоумия или иного болезненного состояния психики.

Из определения невменяемости можно сделать вывод, что состояние невменяемости характеризуется двумя критериями. Один критерий определяет психическое состояние лица в сравнении с его биологической нормой. Лицо может признаваться невменяемым, только если его психическое состояние характеризуется какой-либо патологией (хроническое психическое расстройство, временное психическое расстройство, слабоумие, иное болезненное состояние психики). Этот критерий в науке уголовного права называют биологическим или медицинским. Юридический критерий невменяемости характеризуется двумя признаками: интеллектуальным

(невозможность осознавать значение своих действий) и волевым (неспособность руководить своими действиями).

Преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств или психотропных веществ часто совершаются лицами, которые сами употребляют наркотики, и поэтому страдают определенными психическим расстройствами, связанными, как правило, с поражением волевой сферы человеческой психики.

В связи с этим важным практическим моментом является определение вменяемости лица, употребившего наркотическое средство или психотропное вещество и совершившего преступление. При оценке степени вменяемости наркомана необходимо различать два состояния: состояние отравления наркотиками и состояние абстиненции.

В фазе непосредственного действия наркотика, серьезно изменяющего состояние сознания, вменяемость может быть в значительной мере снижена. По причине нарушенного сознания способность понимания совершенного действия может быть сильно ограничена. Также и в случае ослабления самоконтроля первичных инстинктов управление собственным поведением может стать неэффективным и безответственным, так как процесс торможения и способность предвидеть последствия утрачены.

В период абстиненции, за исключением редких случаев незначительных изменений сознания, вменяемость человека сохранена, и он в состоянии понять последствия своего поступка, особенно если он не связан с наркотиками. В состоянии абстинентного кризиса наркоманом управляет только одна мысль - как можно быстрее и за любую цену достать наркотик. В этом случае его действия становится менее осмысленными, они подчиняются инстинкту и страху. В этих обстоятельствах, несмотря на то, что наркоман осознает последствия и значение своих поступков, он не может ими управлять, потому что вся его деятельность полностью подчинена инстинкту самосохранения. Для человека, находящегося в состоянии абстинентного кризиса, получение наркотика является единственной формой самозащиты. Все остальное отходит на второй план. С этой точки зрения, криминогенное поведение наркоманов, обусловленное поиском наркотика, от которого он находится в зависимости, может расцениваться как действия больной личности, и их нужно рассматривать как форму ненормального поведения личности, подвергшейся вторичным изменениям.

В тех случаях, когда систематическое употребление наркотиков достигло столь значительной степени, что возникли стойкие изменения в психике, и лицо потеряло возможность руководить своими действиями, оно может быть признано невменяемым1.

При расследовании данной категории уголовных дел необходимо назначение судебно-психиатрической экспертизы, которая призвана определить являлось ли лицо в момент совершения вменяемым, то есть могло осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий либо руководить ими. Таким образом, в каждом конкретном степень вменяемости наркомана определяется состоянием самой личности, внешними обстоятельствами и разновидностью наркомании.

Чаще всего эти расстройства не исключают вменяемости, но не позволяют таким лицам в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий, что в соответствии с ч. 2 ст. 22 УК РФ требуется учитывать при назначении наказания и может служить основанием для назначения судом принудительных мер медицинского характера.

Уголовная ответственность за преступления, предусмотренные ст. 228 УК РФ установлена в соответствии со ст. 20 УК РФ с 16 лет. Возраст - это четкие координаты жизни, количество прожитого времени. Различают следующие критерии возраста: хронологический (паспортный),

биологический (функциональный), социальный (гражданский), психологический (психический). При установлении возраста, с которого возможно привлечение к уголовной ответственности, Российский законодатель руководствовался психологическим критерием. Возможность наступления уголовной ответственности связана с возрастной способностью лица понимать характер и социальную значимость своих действий, соотносить свои желания и побуждения с требованиями общественного запрета и способностью правильно воспринимать уголовное наказание1.

Установление в законе строго формализованной возрастной границы требует точного определения возраста лица, совершившего преступление, установление года, месяца и дня его рождения. При этом лицо считается достигшим определенного возраста с ноля часов следующих суток после дня рождения. При отсутствии документов, подтверждающих дату рождения, возраст лица устанавливается с помощью судебно-медицинской экспертизы.

Если экспертиза установила год рождения, то днем рождения лица считается последний день названного года. В том случае, когда экспертиза называет только возрастной промежуток, то следует исходить из минимального возраста данного лица2.

В настоящее время отмечается резкое снижение возраста приобщения к наркотикам. Согласно исследованию, проведенному среди лиц находящихся на лечении в наркостационарах ряда городов Поволжья показали, что первый опыт употребления наркотических средств у большинства опрошенных приходился на период подросткового возраста 13-16 лет (46,9%). Подобная

В связи с этим ряд авторов выступают за снижение возраста уголовной ответственности, утверждая, что по достижении 12-13 летнего возраста подросток в состоянии оценивать свои поступки, осознанно выбирать варианты поведения и прогнозировать последствия2. Но установление уголовно-правового запрета, а также снижение возраста уголовной ответственности являются крайними мерами по борьбе с наркотиками, когда иными ситуацию исправить не удается. Любое противодействие негативным аспектам нашей жизни должно начинаться с воспитания в семье и в обществе, профилактики данных аспектов.

2.2 Субъективная сторона незаконных приобретения, хранения, перевозки, изготовления, переработки без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ

Субъективная сторона преступления, согласно теории уголовного права представляет собой психическую деятельность лица, непосредственно связанную с совершением преступления3, и является внутренней сущностью любого преступления. Если объективная сторона -- это внешнняя сторона общественно опасного посягательства, то субъективная сторона -- его внутреннее содержание, характеризующее психические процессы, которые протекают в сознании лица, задумывающего или (и) осуществляющего преступление.

Вина отражает психическое отношение виновного к совершаемому им общественно опасному деянию (действию или бездействию) и наступившими в результате этого общественно опасными последствиями. В уголовном законодательстве содержится описание двух форм вины: умысла и неосторожности. Данные формы подразделяются на виды: умысел - на прямой или косвенный; неосторожность - на легкомыслие и небрежность. Форма вины определяется закрепленным в законе соотношением психических элементов (сознания и воли), она указывает на способ интеллектуального и волевого взаимодействия субъекта с объективными обстоятельствами, составляющими юридическую характеристику данного вида преступления.

Мотив преступления - это обусловленное определенными потребностями внутреннее побуждение, которым руководствовалось лицо при совершении преступления. Цели представляет собой субъективный образ желаемого результата действия или деятельности , то есть идеальную мысленную модель будущего конечного результата, к достижению которого стремится субъект преступления.

Указанные признаки составляют субъективное основание уголовной ответственности, которое является так же обязательным, как и объективное основание (действие, бездействие). Игнорирование признаков субъективной стороны может привести к объективному вменению, то есть привлечению к уголовной ответственности за невиновное причинение вреда. Никакое

Уголовно-правовое значение перечисленных признаков субъективной стороны различно. Если вина является обязательным элементом любого состава преступления, то мотив и цель принадлежат к факультативным признакам и становятся обязательными, когда сам законодатель включает их в число признаков конкретного состава преступления.

В теории уголовного права в понятие "субъективная сторона предлагалось включить такие признаки, как: эмоции, аффект и заведомость1.

Эмоции не являются элементом психического отношения лица к общественно опасному деянию, а означают психические переживания, которые могут испытываться до, во время или после совершения преступления. Чаще всего они не имеют юридического значения, особенно эмоции, переживаемые после совершения преступления. Но и в тех случаях, когда они имеют значение для оценки психологического содержания преступления, эмоции не являются самостоятельным признаком субъективной стороны преступления. «Эмоции, вызывающие желания, хотения и страсти, являются энергетическим компонентом мотива»2.

В отдельных случаях, учитывая большое мотивообразующее значение эмоций, законодатель придает им значение фактора, смягчающего ответственность. Например, сильный испуг может признаваться обстоятельством, смягчающим ответственность (совершение преступления под влиянием угрозы). Но и в этом случае эмоции в большей мере выражают социальную, нежели юридическую характеристику, и относятся скорее к субъекту преступления (подчеркивают особенности его психического состояния), чем к самому общественно опасному деянию. Таким образом, эмоции следует

Аффект тоже не является элементом психического отношения к общественно опасному деянию. Он представляет определенное психическое состояние, вызванное неблагоприятными вне ми обстоятельствами, и имеет весьма ограниченное юридическое значение (при убийстве и умышленном причинении тяжкого или средней тяжести вреда здоровью) . Хотя аффект и накладывает определенную окраску на интеллектуальные и волевые процессы, протекающие в психике виновного, но элементом этих процессов, образующих вину, не является.

Включение заведомости в число признаков субъективной стороны преступления также не является обоснованным. Заведомость -- это не самостоятельный элемент психической деятельности человека, а особый технический прием, применяемый для характеристики субъективной стороны преступления. Он означает способ указания в законе на то, что субъект при совершении деяния достоверно знал о наличии тех или иных обстоятельств, имеющих существенное значение для квалификации преступления или для назначения наказания.

Вопрос о субъективной стороне преступления предусмотренного статьей 228 УК РФ не является дискуссионным: данное преступление может совершаться лишь с прямым умыслом. Это означает, что субъект преступления осознает факт совершения незаконного деяния (приобретения, хранения, перевозки, изготовления, переработки) с наркотическими средствами, психотропными веществами или их аналогами. Обязательным признаком субъективной стороны данного состава преступления является отсутствие у лица цели сбыта, то есть лицо не желает передать каким-либо способом (возмездно или безвозмездно) находящиеся у него средства или вещества. Как указал Пленум Верховного Суда в своем Постановлении № 14 от 15 июня 2006 г. об умысле на сбыт наркотических средств и психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, их количество (объем), размещение в удобной для сбыта расфасовке либо наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п.

Так, надзорная инстанция, не установив цели сбыта наркотического средства, переквалифицировала действия осужденного П. с ч. 4 ст. 228 УК РФ на ч. 1 этой же статьи. Обвинительный приговор Зюнинского межмуниципального суда Юго-Западного администра-тивного округа города Москвы был построен на том, что П. приобрел наркотическое средство в особо крупном размере, что, по мнению судебно-следственных органов, свидетельствовало о цели сбыта Кассационная инстанция и президиум Московского городского суда согласились с приговором. Верховный суд, отменяя этот приговор, указал, что суд в нарушение требований ст. 309 УПК РСФСР решение относительно квалификации действий П. по ч. 4 ст. 228 УК РФ обосновал на предположениях. П. приобрел и хранил героин для личного потребления. Цели сбыта у него не было1.

Довольно широко распространены ситуации, когда несколько человек с целью приобретения наркотиков для каждого в небольших размерах, договариваются и передают все деньги одному лицу, которое непосредственно приобретает наркотик для всех, но размер приобретенного наркотика является уже крупным.

По вопросу квалификации подобных ситуаций на практике существует несколько точек зрения. Согласно позиции одних, лицо, непосредственно приобретавшее наркотическое вещество в крупном размере, должно нести ответственность за незаконное приобретение наркотического средства или психотропного вещества в крупном размере с целью сбыта и его сбыт. Умысел же остальных лиц был направлен только на приобретение наркотика для собственного потребления в небольших размерах, поэтому их действия являются административным правонарушением.

С одной стороны, эта позиция как бы соответствует мнению Верховного Суда РФ, изложенному в п. 13 Постановления Пленума № 14 от 15 июня 2006 года, том, что об умысле на сбыт наркотического средства или психотропного вещества может свидетельствовать предварительная договоренность с потребителем. Однако при этом игнорируется тот факт, что заранее обещанное приобретение является разновидностью пособничества.

Сторонники другой позиции склоняются к тому, что имеет место соучастие в незаконном приобретении наркотического средства или психотропного вещества в крупном размере для собственного потребления. Цель сбыта и сбыт при этом отсутствуют, так как наркотик приобретается одновременно для всех соучастников и распределяется между ними.

Однако по вопросу о том, все ли участники группы являются соисполнителями преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ или один является непосредственным исполнителем, а другие выполняют роли пособников и при квалификации их действий требуется ссылка на ст. 33 УК РФ, единого мнения нет. Существующее противоречие связано с толкованием понятия незаконного приобретения. Если начальным моментом приобретения считать действия, направленные на осуществление намерения получить наркотик в свое фактическое владение, то и лица, передавшие деньги для покупки наркотика, являются соисполнителями преступления - незаконного приобретения наркотика, то есть приобретателями.

Эта позиция представляется не совсем верной. Фактически речь идет о незаконном приобретении наркотика путем совершения незаконной сделки - договора купли-продажи, где в качестве сторон выступают лицо, продающее в качестве товара наркотическое средство или психотропное веществ, и лицо, этот товар покупающее. Объективная сторона преступления - незаконного приобретения наркотиков путем купли-продажи заключается в действиях по получению наркотиков в свое фактическое владение, поэтому все иные действия, направленные на достижение соглашения о покупке наркотиков выполняются на стадиях приготовления или покушения на их незаконное приобретение.

Таким образом, будет более верным считать, что непосредственным исполнителем является лицо, совершающее куплю-продажу наркотика в крупном размере, а лица, давшие для этой цели деньги, являются пособниками, поскольку заранее обещали приобрести наркотик, своими действиями объективно создали условия для приобретения наркотика в крупном размере и осознавали это обстоятельство, понимали, что действуют совместно в целях достижения общего результата1.

2.3 Специальные основания освобождения от уголовной ответственности за совершения преступления, предусмотренного ст. 228 УК РФ «незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также незаконные приобретение, хранение, перевозка растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества»

Освобождение от уголовной ответственности представляет собой освобождение лица, совершившего преступление, но впоследствии утратившего свою прежнюю общественную опасность в силу ряда обстоятельств, указанных в уголовном законе, от применения к нему со стороны государства мер уголовно-правового характера.

В ряде случаев достижение целей борьбы с преступностью возможно без привлечения виновных к уголовной ответственности или же при их осуждении, но с освобождением от реального отбывания наказания. В связи с этим в Уголовном кодексе установлены институты освобождения от уголовной ответственности (гл. 11) и от наказания (гл. 12)1.

В юридической литературе приводятся различные классификации оснований освобождения от уголовной ответственности. Наиболее часто приводится следующая классификация: деление всех оснований освобождения от уголовной ответственности на общие и специальные"".

К общим основаниям освобождения от уголовной ответственности относятся те основания, которые предусмотрены в Общей части Кодекса. Таких оснований пять: три из них включены в гл. 11 "Освобождение от уголовной ответственности" (ст. 75, 76 и 78 УК РФ). Самостоятельным видом освобождения от уголовной ответственности, предусмотренным в Общей части Кодекса, является освобождение в связи с актом амнистии (ст. 84). Кроме того, к этой группе должно быть отнесено и освобождение от уголовной ответственности несовершеннолетних в связи с применением принудительных мер воспитательного воздействия (ст. 90).

К специальным основаниям освобождения от уголовной ответственности в соответствии с ч.2 ст. 75 УК РФ относятся закрепленные в Особенной части Кодекса применительно к конкретным составам преступлений.

Именно специальным основанием освобождения от уголовной ответственности является пункт 1 Примечания к статье 228 УК РФ. Согласно ему лицо, совершившее преступление, предусмотренное настоящей статьей, добровольно сдавшее наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги и активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем, освобождается от уголовной ответственности за данное преступление. Таким образом, применение данного специального основания освобождения от уголовной ответственности требует сочетания двух обязательных признаков:

1. добровольная сдача наркотических средств, психотропных веществ, растения, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, либо их части, содержащие наркотические средства или психотропные вещества;

2. активное способствование а) раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ, а также с незаконными приобретением, хранением, перевозкой таких растений либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества; б) изобличению лиц, их совершивших в) обнаружению имущества, добытого преступным путем.

Добровольная сдача наркотических средств и психотропных веществ характеризуется тем, что лицо по собственному желанию выдало (сдало) представителям власти, имеющиеся у него данные вещества, которыми оно могло реально распорядиться иным способом. Как указал, уголовный закон не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств, психотропных веществ изъятие указанных средств, веществ при задержании лица, а также при производстве следственных действий по их обнаружению и изъятию. В этой связи заслуживает внимания мнение, что если при производстве обыска, осуществляемого не с целью отыскания наркотических средств и психотропных веществ, лицо по предложению следователя выдает их, то имеет место добровольная сдача как условие освобождения от уголовной ответственности за хранение этих средств1.

Важно отметить, что задержание, а также следственные по обнаружению и изъятию наркотических средств или психотропных веществ должны производиться на основаниях и в порядке, предусмотренном Уголовно-процессуальным Кодексом РФ. В правоприменительной практике нарушение процессуального порядка привело к неправильной квалификации действий лица. Так, приговором Ивановского райсуда Амурской области от 13 августа 2002г. Сорокин П.П. осужден (с применением ст. 64 УК РФ): по ч. 1 ст. 228 УК к 1 году исправительных работ с удержанием в доход государства 20 % заработка; по ч. 4 ст. 228 УК РФ к 6 годам 1 месяцу лишения свободы без конфискации имущества. В соответствии со ст. 69 ч. 3 УК РФ путем частичного сложения наказаний определено 6 лет 2 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Сорокин осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта в крупном размере наркотического вещества - марихуаны массой 56 гр., а также за незаконное изготовление и хранение в целях сбыта наркотического средства в особо крупном размере - гашиша массой 5 757 гр.

Судебная коллегия Амурского областного суда по уголовным делам, рассмотрев дело в кассационном порядке по представлению государственного обвинителя и жалобе защитника осужденного, определением от 26 сентября 2002 г. отменила приговор, прекратив уголовное дело.

В кассационном определении справедливо указано, что поскольку в ходе судебного разбирательства государственный обвинитель отказался от обвинения Сорокина по ч. 1 ст. 228 УК, суд, в силу положений ст. 15, 246 УПК РФ, должен был прекратить уголовное дело в указанной части. Вопреки предписаниям названных норм, суд первой инстанции осудил Сорокина

Кроме того, суд первой инстанции ошибочно отверг доводы стороны защиты о наличии в действиях Сорокина добровольной выдачи наркотического средства. Мотивируя свое решение, суд первой инстанции указал, что поскольку Сорокин указал место хранения гашиша лишь после начала осмотра места происшествия работниками милиции, располагавшими к тому же информацией о наличии у Сорокина наркотиков, в действиях Сорокина отсутствуют признаки добровольной выдачи наркотических средств.

Однако, сделав такой вывод, суд не дал должной оценки следующим обстоятельствам.

В протоколе осмотра места происшествия не содержится сведений, имеющих существенное значение, а именно - об обстоятельствах, при которых участники следственного действия оказались в месте хранения наркотического средства.

Вместе с тем, из материалов дела усматривается, что сотрудники милиции в ночное время пришли в дом Сорокина для проверки информации о наличии у Сорокина наркотических средств (уголовное дело по данному факту возбуждено не было). Не имея законных повода и оснований для производства обыска, сотрудники милиции вошли в дом и спросили у Сорокина о наличии у него наркотических средств. Сорокин признал, что у него имеются наркотики, после чего вывел представителей власти из дома и привел к туалету, расположенному в 20 метрах от дома, откуда вынес мешок с гашишем и передал его милиции.

В ходе предварительного следствия Сорокин подробно и последовательно показал об обстоятельствах совершения им незаконных действий с наркотическими средствами.

При таких обстоятельствах, суд кассационной инстанции пришел к выводу о наличии в действиях Сорокина добровольной выдачи наркотического средства - гашиша и отменил приговор Ивановского районного суда, прекратив производство по делу: по ч. 1 ст. 228 УК - в связи с отказом государственного обвинителя от обвинения; по ч. 4 ст. 228 УК - в связи с добровольной выдачей наркотического средства1.

Данный пример наглядно показывает необходимость строгого соблюдения Уголовно-процессуального законодательства при проведении следственных действий, особенно при производстве задержания, обыска или выемки по делам о преступлениях, предусмотренный статьей 228 УК РФ. Так как от обоснованности проведения данных следственных действий и соблюдения процессуальной формы будет зависеть квалификация действий лица как добровольная сдача наркотических средств или психотропных веществ (с возможным освобождением от уголовной ответственности) либо отсутствие таковой.

Определенная часть лиц, совершивших преступление, предусмотренное статьей 228 УК РФ, не имеют наркотических средств и психотропных веществ, чтобы их добровольно сдать, но могут способствовать раскрытию и пресечению преступлении. В данном случае не исключается возможность (лицо может быть освобождено) освобождения от уголовной ответственности за впервые совершенное преступление, предусмотренное частью 1 статьи 228 УК РФ, тех лиц, которые хотя и не сдавали наркотические средства или психотропные вещества ввиду отсутствия у них таковых, но явились с повинной, активно способствовали раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем2.

Немаловажным является и то обстоятельство, что законодателем при описании добровольности используются два понятия, несущие разные смысловые нагрузки. Так в статье 182 УПК РФ, предусматривающей основания и порядок обыска, указывается, что «до начала обыска следователь предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела». Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, то следователь вправе не производить обыск». В примечании к статье 228 законодатель оперирует понятием добровольная сдача.

Под способствованием раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ понимается предоставление следственным органам информации, до того им не известной (указание на место нахождения орудий преступления, оказание помощи в организации и проведении следственных экспериментов, представление вещественных доказательств).

Под способствованием изобличению лиц, совершивших преступления, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ понимается (как определенная форма активного способствования виновного в раскрытии преступления) предоставление информации об указанных лицах (имена, фамилии, адреса места жительства, работы, отдыха), совершивших рассматриваемые преступления или их знакомых (в том числе соучастников), а также лицах, имеющих информацию о перечисленных лицах.

Под способствованием обнаружению имущества, добытого преступным путем понимается (как определенная форма активного способствования виновного в раскрытии преступления) предоставление информации о месте нахождении данного имущества, а также о лицах (имена, фамилии, адреса места жительства, работы, отдыха), имеющих информацию об указанном имуществе.

Под активностью способствования понимаются именно совершение определенных действий, а не бездействие. Следует учитывать состояние здоровья лица, которое оказывает содействие следствию. Предполагается, что активность лица позволяет правоохранительным органам своевременно реагировать на данное способствование, пусть даже безрезультатно.

Данное специальное основание освобождения от уголовной ответственности после изменений внесенных Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации" распространяется только на незаконные действия с наркотическими средствами, психотропными веществами без цели сбыта, то есть на лиц совершивших преступление, предусмотренное статьей 228 УК РФ.