Пробелы в законодательстве

Размещено на http://www.allbest.ru/

Курсовая работа

по дисциплине: Теория государства и права

на тему: "Пробелы в законодательстве"

Выполнила:

Норкина И.Г.

Студентка 1 курса

Специальность: юриспруденция

Введение

Автор данной работы за последние три года столкнулась и с российским судом, и с обращением в органы прокуратуры, и с обращением в органы УМВД, что послужило принятию мной решения о получении юридического образования. Буквально везде я столкнулась с несовершенством законодательной системы, а именно, пробелам в законодательстве, что также помогло мне при выборе темы курсовой работы.

Курсовая работа посвящена анализу проблемы наличия пробелов в законодательстве и возможности беспробельности права.

Предметом исследования настоящей курсовой работы являются пробелы в законодательстве. Возможно ли уменьшить их количество или мы живём в замкнутом пространстве и ходим по кругу? Что предпринимается государством по исправлению данной ситуации?

Мы постараемся разобраться, почему возник термин "пробелы в законодательстве" в юриспруденции и как долго он будет жить. Тема не нова, её исследованием занимались многие известные учёные-юристы и правоведы. Но хочу сказать, что все сошлись во мнении, что пробелы в законодательстве есть даже в беспробельном праве.

Проблема, которая освещается в данной работе, не утратила своей актуальности и сегодня. В какой-то мере её коснулся даже бывший президент Медведев на Первом международном юридическом форуме в Петербурге.

Гражданам различных государств регулярно приходится сталкиваться с нетипичными и крайне спорными ситуациями, связанными с нарушением их прав и свобод. Запутанность и неопределенность, иными словами пробелы в законодательстве затягивают судебные процессы в зарубежных странах до десятка лет! Наличие пробелов в законодательстве способствует ошибкам в правоприменении и, как следствие, к существенному ущемлению прав и свобод граждан, интересов общества и государства и неконтролируемому судейскому усмотрению, переходящему в произвол. Пробелы в законодательстве не только негативно влияют на процесс реализации прав и свобод граждан, но и затрудняют или делают невозможной защиту социальных интересов в условиях возникновения новых общественно опасных деяний, за совершение которых законодательством не предусмотрены меры юридической ответственности. Приводят к возникновению не только мошенничества, но и целенаправленным экономическим преступлениям.

Поэтому устранением пробелов в законодательстве юридическая наука должна заниматься в первую очередь, чтобы как можно теснее идти в ногу со временем.

Наш мир динамичен и развивается намного быстрее, чем законодательство. В качестве примера можно привести изменения и дополнения в один из базовых актов - Закон Российской Федерации "О защите прав потребителей" (более 20 с 1993 г.).

Вместе с тем, обширная правоприменительная практика постоянно выявляет новые и новые пробелы в современном законодательстве, доказывая тем самым настоятельную необходимость в его совершенствовании.

Ни один нормативный акт не ограничен в своем определении временными рамками. Законодательство неразрывно связано с законотворчеством, которое само по себе очень трудоёмкий процесс и длительный по времени. Время невозможно остановить, чтобы законы всегда соответствовали действительности. К тому же законы люди создают для регуляции собственных отношений. Соответственно несовершенные люди не могут создать совершенные законы.

Законодательная власть не в состоянии решить огромный возрастающий спектр пробелов законодательства. Никакой законодатель не может быть абсолютно застрахован от ошибки или недосмотра, являющихся одной из причин образования пробелов. Поэтому тактической задачей следует признать легализацию правил преодоления пробелов в правоприменительной практике.

1. Понятие пробелов и их причин

1.1 Понятие пробелов в законодательстве и причин их возникновения

Ещё Платон и Аристотель утверждали, что относительно стабильный закон не может идеально соответствовать меняющейся жизни. Проблема пробелов в праве вставала перед правоведами во все времена, и каждая историческая эпоха требовала своего решения. Так еще Аристотель полагал, что пробелы в праве надо восполнять неизменными законами природы, естественным правом.

В правоприменении проблема пробелов в праве возникла в буржуазную эпоху только после доктринальной и законодательной победы принципа законности. Согласно данному принципу судья уже не мог решать дело, руководствуясь только судейским усмотрением, собственным представлением о справедливом и должном, он должен был при разрешении административных и судебных дел применять закон, мотивируя свою позицию ссылками на нормы действующего права.

Таким образом, пока не было требования законности, не было и проблемы пробелов в праве.

Кроме того, в буржуазную эпоху появляется ограничение правоприменителя в части отказа в правосудии по причине пробельности права. Так, впервые в отечественной правовой системе ст. 10 Устава гражданского судопроизводства 1864 г. запретила судам останавливать решение дела под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречия закона.

На сегодняшний день с учетом потребностей правовой практики проблема пробельности права сужена до проблемы принятия решения по конкретному делу в случае установления пробела в праве.

При пробеле в законодательстве отсутствует то, что должно там быть в силу объективных оснований, т.е. отсутствует правовое предписание, рассчитанное на юридически значимый случай.

Таким образом, пробел в законодательстве -- это полное или частичное отсутствие конкретного юридического предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования.

При этом далеко не всегда отсутствие нормативно-юридической урегулированности, а значит, не всякое "молчание" закона следует расценивать в качестве пробела. Те факты, обстоятельства, которые выходят за пределы правового регулирования, объективно не могут и не должны приобретать юридическое значение, т.е. требовать юридического решения. От этого случая необходимо отличать так называемое квалифицированное молчание закона (законодателя).

В определенных случаях отсутствующая норма права может содержаться в другом законе, и такую ситуацию нельзя квалифицировать как пробел в праве. В такой ситуации правоприменитель решает дело путем субсидиарного применения права.

В отечественной правовой системе мы чаще сталкиваемся с тем, что пробел в законе может появиться в связи с нарушением таких требований правотворческой техники, как полнота правового регулирования и согласованность закона с другими нормативными документами.

Юридической теорией сформулированы определенные предпосылки, при наличии которых пробел в законодательстве считается действительным:

неурегулированный законом жизненный случай должен находиться в сфере правового регулирования;

в действующем законодательстве действительно отсутствует норма, подлежащая применению к данному случаю;

восполнение пробела в данной сфере не должно быть запрещено законом[Электронный ресурс]-- Режим доступа: http:// http://studopedia.ru/1_68131_probel-v-zakonodatelstve-ponyatie-vidi-sposobi-ustraneniya.html, свободный. -- Загл. с экрана..

Поэтому я полностью согласна с К.К. Уржинским, который указывает, что динамичное развитие общественных отношений в современном Российском государстве в ряде случаев обусловливает объективное отставание от него правотворчества, что приводит к возникновению ситуаций, именуемых пробелами в праве Уржинский К.К. Пробелы в трудовом законодательстве и некоторые проблемы защиты прав в сфере труда. // Трудовое право в России и за рубежом, 2010, № 1..

Этого же мнения придерживается и В.В. Лазарев, который говорит, что "трудно "успеть" даже при идеальной постановке нормотворческой деятельности" и соответственно не урегулированных либо не достаточно полно урегулированных действующими нормами права, за развитием экономических, политических, трудовых и других отношений.

В некоторых определениях или контекстах право может сливаться с объективным правом или просто с законодательством. При этом права человека первичны. Это аксиома практически для каждого из людей, а законодатель это всегда лишь некий субъект, который может ошибаться. Что подтверждает большая часть российских авторов в качестве причин появления пробелов, называя два основных обстоятельства:

1) неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений;

2) ошибки и упущения самого законодателя, низкий уровень его законотворческой культуры.

Полагаю, что к основным причинам нужно добавить дополнительные, которые также влияют на появление пробелов в законодательстве. Пробел означает брешь в законодательной системе, отсутствие в ней нормативных установлений относительно тех или иных жизненных обстоятельств, которые находятся в сфере правового регулирования. Он порождается разными причинами:

1) неполным или неточным изложением нормативных правовых предписаний;

2) несовершенством законов и недостатками юридической и правотворческой техники;

3) высокой динамичностью самих общественных отношений.

4) относительной "консервативностью" права по сравнению с более активной динамикой общественных отношений;

5) бесконечным разнообразием реальной жизни;

6) появлением новых отношений, которых не было в момент принятия той или иной нормы.

Российские учёные классифицируют пробелы в позитивном праве по нескольким основаниям:

1. По объёму регулирования общественного отношения:

а) пробел вследствие полного отсутствия правового регулирования общественного отношения в законодательстве;

б) пробел вследствие частичного урегулирования общественного отношения - возникает из-за того, что составляющая часть общественного отношения, подлежащего правовому регулированию, правом не охватывается.

К примерам можно отнести изобилие законодательства обязательными нормами, за нарушение которых не предусмотрено никаких санкций. А также широкое использование законодателем оценочных понятий в свой деятельности: установление компенсации морального вреда, мягкость и суровость при рассмотрении уголовных дел, уважительные причины, принцип соразмерности требованиям и т.д. Несмотря на то, что в своей диссертации "Оценочные понятия в праве : Проблемы теории и практики" Оценочные понятия в праве: Проблемы теории и практики: Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Специальность 12.00.01 - Теория и история права и государства ; История учений о праве и государстве /О. Е. Фетисов ; Науч. рук. А. В. Малько. - Тамбов :2009. -23 с.-Библиогр. : с. 22 - 23. О.Е. Фетисов делает "вывод о том, что широкое использование законодателем оценочных понятий в свой деятельности выступает одним из признаков правового государства, и, соответственно, чем чаще используются оценочные понятия в российском праве, тем выше требования к уровню правовой культуры и правового сознания участников правоотношений", полагаем, что данное утверждение не соответствует действующей законодательной и исполнительной системе, а также принципу правосудия.

К этой же группе относятся пробелы, обусловленные недостатками юридической техники, то есть возникшие вследствие стилистических и лингвистических ошибок в формулировании нормы, отсутствия определения понятий, использующихся в законодательстве, или отсутствия вспомогательных норм. Сущность данного вида пробелов заключается в том, что в законодательстве существуют правовые нормы, регулирующие все составляющие какого-либо общественного отношения, но на практике обнаруживается, что некоторые нормы невозможно применить, так как отсутствуют какие-либо вспомогательные или расшифровывающие понятия. При этом следует заметить, что определение некоторых понятий, данных в преамбуле закона, отличается от определений аналогичных понятий, данных в Гражданском кодексе, что в некоторых случаях приводит к противоречиям в толковании определенных норм закона.

В современной системе российского законодательства данная группа пробелов является наиболее многочисленной. Например, законодатель оставил без внимания термин "коррупционное правонарушение" в Федеральном законе Российской Федерации от 25 декабря 2008 г. N 273-ФЗ "О противодействии коррупции".

А в преамбуле Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 (редакция от 02.07.2013) "О защите прав потребителей" нет расшифровки понятия гарантийного срока, при том, что определение этого понятия, данное в пункте 6 статьи 5 Закона, существенным образом отличается от аналогичного понятия, данного в пункте 2 статьи 470 Гражданского кодекса.

Также некоторые законы несут в себе декларативный характер норм участников правоотношений соблюдать требования добросовестности, разумности и справедливости по отношению друг к другу, что не является обязательным и соответственно не устанавливает ответственность за нарушения указанных требований.

2. По времени возникновения:

а) первоначальные пробелы - обусловлены тем, что законодатель на этапе проектирования нормативного акта знал о наличии жизненных ситуаций, требующих правового регулирования, но по каким-либо причинам не включил соответствующие нормы в законодательство. Здесь хочется отметить, что несмотря на то, что законодатели обязаны принимать законы, предусматривающие интересы широких масс, без каких-либо дискриминационных признаков, тем не менее, в последнее время не зря появился термин "лоббирование интересов" в законотворческой деятельности. В качестве примера можно рассмотреть тот же Федеральный закон "О противодействии коррупции", в котором, я полагаю, законодатель намеренно ограничил перечень членов семьи, обязанных предоставлять сведения об имуществе и обязательствах имущественного характера, дабы оставить "лазейку" для себя любимых, ибо, по моему мнению, данный закон был издан по большей части для "показательной порки".

б) последующие пробелы - вызываются появлением новых общественных отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем при работе над нормативным актом. Образование подобных пробелов в законодательстве - явление закономерное, хотя в таких случаях должно проявлять себя правовое прогнозирование.

3. По вине нормотворческого органа:

а) простительные, когда компетентный на издание нормы орган не знал и не мог знать о существовании отношений, требующих (потребующих) правового регулирования;

б) непростительные - на момент издания нормы об этих отношениях государственному органу было известно.

4. По объёму источника права:

а) абсолютные - полное отсутствие норм права, регулирующих конкретное общественное отношение не только в той отрасли права, которая по смыслу и содержанию должна его регулировать, но и аналогичных норм в смежных отраслях;

б) относительные - отсутствие централизованных норм в конкретной отрасли права, но наличие применимых к общественному отношению норм в смежных или других отраслях.

Таким образом, пробел в законодательстве является несовершенством права и самого законодателя, это отсутствие реального содержания, которое должно являться необходимым компонентом правового регулирования, это дефект структурного построения системы права, её недостаток.

Пробелы в законодательстве зарубежных стран

Если в правовых системах континентального права судебная практика восполняет пробелы в законодательстве, то в англосаксонском праве, скорее, наоборот, - законодательство восполняет пробелы прецедентного права Гражданское и торговое право зарубежных государств. Отв. ред. Е.А. Васильев, А. С. Комаров. - 4-ое изд., перераб. и доп. В 2-ух т. - Т.1 - М., 2008. - С. 68..

В качестве примеров судебного усмотрения, повлекшего появление новой нормы права, можно привести постановления Верховного Суда канадской провинции Британская Колумбия (Wiebe v. Wiebe (1980), Carmichael v. Carmichael (1985), которыми было отказано в исках о взыскании алиментов, предъявленных женщинами, состоящими в "фактическом браке", к бывшим мужьям, поскольку иное решение привело бы к "неоправданным убыткам" бывшего супруга и к неосновательному обогащению сожителя. В данном случае суд, не имея в качестве опоры какую-либо писаную норму, сформулировал ее самостоятельно, "с учетом принципов естественного права" (как было указано в решениях) Марков П.В. Условия осуществления судебного усмотрения в странах континентальной и англосаксонской правовой семьи // Юридические исследования. -- 2012. - № 4. - С.73-107. [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http://e-notabene.ru/lr/article_318.html.

Конгресс США воздерживался от издания законов по многим вопросам, входящим в сферу его компетенции. Хотя он мог регламентировать внешнюю торговлю или торговлю между штатами, такового федерального закона нет. По этим вопросам издаются законы в штатах, тем самым восполняя пробел в законодательстве.

И в Англии, и в США, и в других государствах, входящих в систему англосаксонской правовой семьи, с 1992 года начался настоящий бум нелепых исков, часть которых, как это ни странно, была удовлетворена.

В Республике Беларусь пробелы в законодательстве устраняются Конституционным судом, чему посвящена глава 10 Регламента Конституционного Суда Республики Беларусь Решение Конституционного Суда Республики Беларусь от 8 апреля 2014 года №Р-916/2014// [Электронный ресурс]. - Режим доступа:http://base.spinform.ru/show_doc.fwx?rgn .

В соответствии с предписанием ст. 4 Гражданского кодекса Франции судья не может отказываться от ведения дела "под предлогом отсутствия, неясности или недостаточности соответствующего закона". В таких ситуациях обычно используются специальные приемы: аналогия закона и аналогия права. Постановления Кассационного суда в некоторых случаях служат не только общим ориентиром для судебной практики по определенным категориям дел, но и указанием при решении конкретных вопросов, по которым имеются пробелы в законодательстве.

Таким образом, страны континентальной системы права устраняют пробел в законе лишь путем дополнительного законотворчества.

В странах англосаксонской правовой семьи, признающих прецедент в качестве источника права, судебная практика по сути объединяет в себе и преодоление и устранение пробела в праве.

1.2 Примеры пробелов в российском законодательстве

Речь, прежде всего, идет о явных пробелах, специально оставленных лазейках и прочих недочетах, которые в определенных обстоятельствах могут быть выгодны либо бизнесу, либо властным органам или персонально отдельным чиновникам и корпорациям, но точно не населению.

К слову, по признанию многих международных и отечественных экспертов недочеты российской правовой системы обогащают, прежде всего, бюрократический аппарат, и лишь в некоторой степени - предпринимательское звено, и никогда отдельного гражданина.

Чтобы было понятно, приведем ряд примеров:

1. Водный кодекс - специфичный нормативный акт, регулирующий отношения, связанные с эксплуатацией и охраной водных ресурсов страны. Регулирование данных отношений достаточно новый институт в российском обществе, однако и здесь не обошлось без коррупционной составляющей. В п. 5 ст. 36 ВК РФ содержится следующая формулировка: "При осуществлении государственного контроля и надзора за использованием и охраной водных объектов государственные инспектора имеют право" и перечислен перечень прав инспекторов. Вся проблема в том, что термин "право" в данном случае предполагает не строгую обязанность инспектора проводить предусмотренные действия для пресечения злоупотребления, а лишь определяет возможность выбора осуществлять надлежащий контроль или закрыть в нужных случаях глаза на нарушения.

Последствия такой трактовки для бизнеса и административного органа очевидны. Зеленый свет нарушениям дан.

2. Федеральный закон от 10.01.2002 N 7-ФЗ "Об охране окружающей среды" призван защищать экологическое благополучие населения РФ, грамотно и эффективно использовать различного рода ресурсы с минимальными последствиями для экологии, препятствовать злоупотреблениям в этой сфере и т.д.

Но и здесь не обошлось без явных пробелов и лазеек. Статья 16 данного Федерального закона "Плата за негативное воздействие на окружающую среду" обязывает юридические или физические лица оплачивать восстановление экологии, в случае если они ведут любую загрязняющую деятельность. Данное положение в своей формулировке имеет исключительно благие намерения, однако на практике коммерческим организациям выгодно платить восстановительные взносы, а не производить модернизацию производства и очистку вредных выбросов. А если учесть, что уплаченные средства в основном пропадают в неизвестном направлении, экологическая обстановка постоянно находится под большой угрозой.

3. Исследование показало, что подавляющее большинство производителей продуктов питания указывают обязательную в силу статьи 10 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-I "О защите прав потребителей" информацию о товаре очень мелким, практически нечитабельным шрифтом. Существенные условия банковского договора зачастую напечатаны мелким шрифтом и вынесены в сноски внизу страницы, что значительно затрудняет, а в отдельных случаях делает невозможным своевременное ознакомление с этими условиями.

Этот пример показывает скорее пробел в законодательстве, как "лазейку" для "обхода закона". То есть пробел, как мы полагаем, - это не только отсутствие полностью или частично нормы закона, а исполнение закона в искажённой форме.

И так далее и тому подобное, продолжать данный список можно бесконечно. Почему же так получается и законы в РФ зачастую не только не работают, но и содержат огромное количество недочетов? Размышлять об этом можно долго, однако ясно одно - пока власть лоббирует собственные интересы, а не интересы бизнеса и народа, правового государства, процветания и порядка в стране добиться не удастся.

2. Преодоление пробелов в законодательстве

2.1 Возможность беспробельности

Рассматривая непосредственно вопрос о пробельности и беспробельности права, следует отметить, что эта проблема уже долгое время вызывает споры философов и юристов. Согласимся с В.В. Лазаревым в том, что разнообразные точки зрения о беспробельности права основаны на двух исходных постулатах:

1) обожествление права (французского просветителя Ш. Монтескье "О духе законов" и работа итальянского просветителя Ч. Беккариа "О преступлениях и наказаниях");

2) логическая замкнутость права (Иеринг, Бергбом, Регельсбергер, Дернбург, Кельзен, Васьковский) Лазарев В.В., Науч. ред.: Безин А.К.:Пробелы в праве. Вопросы понятия пробелов и критика теорий беспробельности права // Изд-во Казан. ун-та. Казань. с. 96. 1969..

Сторонники первого из названных постулатов придерживались распространенной в те времена догмы, что монарх - есть абсолютный правитель, обладающий божественным началом.

Поэтому право быть монархом налагает на правителя многочисленные обязанности по отношению к народу. На первом месте среди них стоит законодательство, от которого, по мнению просветителей, прежде всего зависит судьба подданных. Однако и сами горожане, безусловно, верили в божественность монарха. А у божества, как известно, изъянов быть не может.

Представители этого направления считали правом лишь то, что предписано в законе, а именно - в его тексте. Отсюда следовало, что либо все предполагаемые законом деяния воспрещаются, либо не воспрещаются, то есть или подпадают под действие закона, или нет, и никаких вопросов о наличии пробелов в праве не возникает.

Вторые - придерживались учения о логической замкнутости права, то есть при отсутствии нормы закона или его неясности правоприменитель всегда может путем логических умозаключений разрешить спорный вопрос, даже если законом не предусмотрен рассматриваемый случай.

Юристы XIX века самоуверенно заявляли, что из действующих юридических норм наука может предварительно вывести систему принципов и концепцией, служащих разрешению всех случаев судебной практики, которые только могут возникнуть в ней в дальнейшем. Конечно, эту идею засосала воронка действительности. Ибо, люди не боги, и не могут предвидеть грядущее, чтобы заранее создать правила для всех будущих ситуаций. Поэтому упомянутая идея некоторых немецких правоведов XIX века является неверной.

Появляются положения о бесконечной растяжимости действующего права, о безграничной возможности и праве судей на юридические конструкции. Что подтверждается высказываниями одного из основоположников юридического позитивизма К.Бергбома: "Право никогда не нуждается в пополнении извне, ибо оно в любую минуту полно: его плодовитость, его логическая сила растяжения в каждый момент покрывает весь запрос и правовые решения" K.Bergbom. Iurisprudenz und Rechtphilosophie. Bd. I. Leipzig, 1892. S. 376, 393,203..

Учение о логической замкнутости права поддерживается также сторонниками нормативистской школы, или "чистого учения о праве", основоположником которого является Г.Кельзен.

Право рассматривается как замкнутая система норм с основной или главной нормой во главе, которая предполагается сама по себе очевидной. Остальные нормы выводятся на её основании с учётом познания и пополнения из самих себя, вне реальных общественных отношений, и ни в какой мере не связанных волей законодателя. "Поиски основания действительности нормы ведут не к реальности, а к другой норме, из которой выведена первая норма", - утверждал Г.Кельзен H.Kelsen. General theory of Law and State. Cambridge (Mass.), 1949. P. 111..

В то же время в случае отсутствия основной нормы Кельзен допускал создание судом собственной нормы. В этой связи он также отрицал пробельность в праве, так как судебный или административный акт, по его мнению, заменяя закон, является равноценной ему (закону) нормой, следовательно, пробелов в праве нет и не может быть.

Изучение литературных источников позволяет сделать общий вывод о том, что в классическом наследии зарубежной и отечественной юридической мысли по проблеме пробелов в праве сформированы два концептуальных подхода:

1) теория логической замкнутости, беспробельности права, которая основана на тезисе о божественной, а потому и совершенной природе права;

2) теория, объединяющая философские и социологические воззрения, априорно признающая существование пробелов в праве и сконцентрированная не столько на самих пробелах, сколько на возможностях и конкретных способах их преодоления.

2.2 Пути решения устранения пробелов в законодательстве

1. В.Д. Зорькин различает право и закон. Кстати, при этом он отмечает, что право по своей природе представляет собой гомогенную (однородную) систему официально-властной регуляции. Именно беспробельный характер права дает возможность восполнять пробелы в законодательстве на основе общих начал и смысла права Зорькин В.Д. Конституционно-правовое развитие России. М., Норма. 2011. С. 171.

2. Родоначальник юридического позитивизма Дж. Остин всячески приветствует судейское правотворчество, которое восполняет пробелы в законодательстве. Более того, он утверждает, что в силу ограниченных возможностей и способностей, законодатель не может создать идеально полное, беспробельное законодательство, а потому судейское правотворчество в принципе становится необходимым для правового развития того или иного государства.

3. Журнал "Пробелы в российском законодательстве". Каждый автор выявляет пробелы в рассматриваемой им области права -- изъяны, создающие угрозу построению правового государства, дает научно обоснованные рекомендации по их устранению вплоть до проектов статей законодательных актов. Результаты доводятся до сведения законодательных органов страны. Журнал предназначен для юристов, руководителей организаций, сотрудников правоохранительных органов, аппарата Президента РФ и территориальных органов управления, законодательных органов страны, регионов, городов, юридических факультетов и вузов.

4. В юридической литературе давно просматривается тенденция к разработке и принятию "закона о законах" с возможностью придания ему формы законодательного кодекса См.: Правотворческая деятельность субъектов Российской Федерации. Теория, практика, методика. Екатеринбург, 2001. С. 18..

Согласно позиции А.В. Безрукова, общими требованиями к подобному акту должны стать следующие:

законодательный кодекс должен быть единым и единственным основным специальным законом субъекта Российской Федерации по вопросам правотворчества и нормативных правовых актов;

предметом регулирования кодекса должен быть весь комплекс вопросов, связанных с правотворческой деятельностью и правовыми актами, которые находятся в пределах законотворческих полномочий субъекта России. Важно подчеркнуть необходимость включения в предмет кодекса не только норм, регулирующих подготовку, принятие и введение в действие нормативных правовых актов, но и правил их реализации, в том числе толкования нормативных актов, контроля над их исполнением и ответственности за нарушение. Иначе говоря, кодекс должен охватывать весь цикл "жизни" закона с рождения (принятия) до смерти (отмены);

степень детализации правового регулирования отношений в сфере правотворчества в кодексе должна быть различной (более детально регламентируется процесс принятия законов, принятие же других правовых актов должно носить общий характер);

законодательный кодекс должен быть подчинен идее обеспечения качества каждого нормативного акта и законодательства в целом См.: Безруков А.В. Законодательный процесс в субъектах Российской Федерации: особенности и проблемы реализации // Актуальные проблемы теории и истории государства и права: сборник научных трудов. Вып. 5 / Отв. ред. В.В. Пономарева. Красноярск: Изд-во Сиб. юрид. ин-та МВД России, 2009. С. 125..

Такие же требования должны учитываться при разработке региональных "законов о законах".

5. Что не запрещено, разрешено.

если ни в каком НПА не написано, что какое-то действие запрещено, за это нет ни административного, ни уголовного наказания, следовательно, это разрешено.

Например, своё время Мавроди использовал схему обогащения, которая не была предусмотрена законом. После этого в ст.715 ГК РК были внесены соответствующие изменения с пресловутым запретом юридическим лицам привлекать привлечение займов от физических лиц в качестве предпринимательской деятельности.

Пример данного принципа можно увидеть даже в Конституции Казахстана подпункт 5 пункта 3 статьи 77 "При применении закона судья должен руководствоваться следующими принципами: законы, устанавливающие или усиливающие ответственность, возлагающие новые обязанности на граждан или ухудшающие их положение, обратной силы не имеют. Если после совершения правонарушения ответственность за него законом отменена или смягчена, применяется новый закон".

Для органов государственной власти, наоборот - то, что не разрешено - запрещено. В такой конкретной формулировке этот принцип в НПА нигде не сформулирован, но неявно присутствует. Для примера рассмотрим законы Казахстана:

статья 9-2 Закона РК "Об административных процедурах" последний абзац: "Государственным органам запрещается осуществлять функции, не предусмотренные за ними в законодательстве Республики Казахстан Закон Республики Казахстан от 27 ноября 2000 года № 107-II Об административных процедурах (с изменениями и дополнениями по состоянию на 29.09.2014 г.) http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=1020750 ".

2) п.1 статьи 35 ГК РК Юридическое лицо может иметь гражданские права и нести связанные с его деятельностью обязанности в соответствии с настоящим Кодексом. Коммерческие организации, за исключением государственных предприятий, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых, не запрещенных законодательными актами или учредительными документами видов деятельности.

Вместе с тем для правоприменителя недостаточно определить правовой характер рассматриваемого случая. Ему необходимо знать, каковы его правовые последствия. Эту информацию он может получить лишь из конкретных норм, в диспозициях которых сформулированы в общем виде права и обязанности сторон. Если таких норм нет, то налицо пробел в законодательстве.

В таких ситуациях обычно используются специальные приемы: аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона -- это применение к не урегулированному в конкретной норме отношению нормы закона, регламентирующей сходные отношения. Необходимость применения данного приема заключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения. Правило найденной нормы и используется в качестве правового основания при принятии решения по делу.

Гражданский кодекс РФ, Статья 6. Применение гражданского законодательства по аналогии

Статья 6. Применение гражданского законодательства по аналогии

1. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

2. При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

1. Законодательное урегулирование не может быть беспробельным, и в интересах защиты прав и осуществления правосудия ст.6 "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 05.05.2014) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.09.2014) Статья 6. Применение гражданского законодательства по аналогии допускает применение институтов аналогии закона (п.1 статьи) и аналогии права (п.2 статьи). По смыслу и редакции статьи такая аналогия может быть использована всеми правоприменительными органами, в том числе при защите гражданских прав в административном порядке (см. п.2 ст.11 ГК и коммент. к ней).

2. Используемый в статье термин "гражданское законодательство" должен пониматься в широком смысле и охватывать нормативные акты государственных органов всех уровней. Узкое его понимание в смысле п.2 ст.2 ГК вело бы к пробелам правового регулирования и невозможности справедливого разрешения возникающих споров.

3. Аналогия закона допускается при наличии трех условий:

а) отношение не урегулировано законодательством, соглашением сторон и по этому вопросу нет обычая делового оборота,

б) имеется законодательство (но не обычай), регулирующее сходные отношения, и

в) такое сходное законодательство не противоречит существу отношений, к которым оно применяется по аналогии.

Аналогия закона использовалась ранее российскими судами, например, в отношении новых договоров, прямо не урегулированных законодательством (к подаче газа по трубопроводам применялись правила о договоре поставки). Ныне аналогия закона возможна в отношении тех договоров, которые по-прежнему остаются вне законодательной регламентации, например договор на охрану имущества, не являющийся договором хранения. См. также п.7 коммент. к ст.61 ГК.

4. При отсутствии названных в п.2 условий и невозможности использования аналогии закона правоприменительный орган для установления прав и обязанностей сторон может обратиться к аналогии права. В этом случае права и обязанности определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Общие начала гражданского законодательства выражены прежде всего в ст.1 и 2 ГК, а также в ряде других норм ГК -- ст.9, 10 (см. коммент. к ним). О требованиях добросовестности говорится в ряде статей ГК, относящихся к конкретным институтам гражданского права (ст.11, 302, 602, 662, 1101). Эти положения ГК должны учитываться юрисдикционными органами при применении аналогии права.

5. Обращение правоприменительных органов к институту аналогии должно быть ими соответствующим образом обосновано. Ввиду разработанности и обширности гражданского законодательства случаи применения его норм по аналогии имеют место крайне редко и в опубликованных после введения в действие ГК судебных решениях их немного.

Аналогия права -- это применение к не урегулированному в конкретной норме спорному отношению при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, общих начал и смысла законодательства.

Общие начала и смысл законодательства есть не что иное, как принципы права (общеправовые и отраслевые). При аналогии права принципы выполняют непосредственно регулирующую функцию и выступают единственным нормативно-правовым основанием правоприменительного решения.

Применение аналогии права, таким образом, обосновано при наличии двух условий: при обнаружении пробела в законодательстве и при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, что не дает возможности использовать аналогию закона.

Новое гражданское законодательство внесло некоторые изменения в процедуру применения аналогии права. В ч. 2 ст. 6 Гражданского кодекса РФ записано: "При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости". Иначе говоря, правоприменитель, используя аналогию права, руководствуется не только отраслевыми (общие начала и смысл законодательства), но и общеправовыми (требования добросовестности, разумности и справедливости) принципами.

Пример: в период декретного отпуска сотрудницы Т., истекающего в августе этого года, на место работы по срочному трудовому договору была принята новая сотрудница В. В апреле В. пошла в очередной отпуск. В этот период вышла Т. и уволилась, причем день выхода был днем увольнения. Летом сотрудница В. также собирается в декретный отпуск. Предприятие не желает снова брать сотрудника на период декретного отпуска и хочет оставить место вакантным.

Женщин в состоянии беременности можно увольнять только при определенных условиях. В данной ситуации сотрудница В. была принята по срочному договору с формулировкой "на период отпуска по уходу за ребенком...", поэтому этот договор фактически прекращает свое действие с момента выхода основного работника. Но сотрудница В. тоже забеременела - в создавшейся ситуации работодатель обязан по ее заявлению продлить действие договора до момента наступления у нее права на отпуск по беременности и родам.

Фактически начало отпуска по беременности и родам и есть день ее увольнения. Но здесь возникает другая проблема - пока В. в этот отпуск не ушла, место это сделалось вакантным, так как уволился основной работник. В создавшейся ситуации действия администрации однозначны (если В. претендует на это место): предприятие обязано принять ее на постоянной основе, и в отпуск по беременности и родам она пойдет уже как основной работник.

А там уже право работодателя - оставлять ли это место без работника или принимать на место первой сотрудницы работника по срочному договору до выхода ее из отпуска по уходу за ребенком. Но вакансии в данной ситуации уже не будет.

Пример: апелляционный суд, применяя преюдицию, в итоге получил отмену своего решения в суде кассационной инстанции ввиду того, что появилась правовая позиция ВАС РФ и решение суда, на основе которого было применено преюдиционное решение отменили.

В итоге получается столкновение данных "институтов" и наш суд получает безоговорочную отмену своего решение, иначе говоря неизбежную. В этом и видится сложность явления преюдиции. Когда оба данных "института" созданы для формирования единообразной судебной практики, к тому же, оба обязательны для судов.

2.3 Контроль пробелов в законодательстве со стороны государства. Мониторинг правоприменения

Законодательство - это система законов, регламентирующих различные виды права. У каждого закона есть свой жизненный цикл. Вопрос эффективности системы нормативных правовых актов в Российской Федерации неразрывно связан с проблемой контроля за их качеством и дальнейшим совершенствованием. Посредством оценки эффективности нормативного правового акта определяется степень урегулированности соответствующих общественных отношений, выявляются пробелы, устраняются коллизии и противоречия, как между нормативными правовыми актами одинаковой юридической силы, так и между актами разных уровней (федерального, регионального). Это обеспечивает научно обоснованный подход к выбору направлений совершенствования законодательства и в конечном счете внутреннюю согласованность правовой системы в целом.

Представляется, что процесс совершенствования российского законодательства должен включать в себя не только разрешение вопросов нормотворчества (принятие новых нормативных правовых актов, корректировка или отмена действующих), но и анализ проблем правоприменения.

Поэтому актуальным стал вопрос введения в действие правового мониторинга как системы постоянного наблюдения, анализа и воздействия на правовую сферу, на все стадии жизни закона - от зарождения идеи, определения предмета регулирования до реализации норм и контроля за эффективностью их применения.

Законы и нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности гражданина, если они не опубликованы, не применяются. Однако кто несет ответственность за соблюдение требований, предъявляемых к официальному опубликованию нормативных правовых актов? Как отмечает С.В. Бошно Бошно С.В. Судебная власть об опубликовании нормативных правовых актов в связи с оценкой их действия и применения // Ваш налоговый адвокат. 2009. N 2. С. 4 - 11., государство, не исполняющее своих обязанностей по опубликованию своих же нормативных правовых актов, должно привлекаться к юридической ответственности. По мнению ученого, такая ответственность должна возлагаться на тех должностных лиц, в обязанности которых входит передача актов на опубликование. Неосуществление официального опубликования правовых актов в установленный срок следует рассматривать как юридическое бездействие уполномоченных должностных лиц государственных органов.

При разработке и принятии законов и иных правовых актов, регламентирующих процедуру официального опубликования правовых актов, следует учитывать высказанные выше рекомендации, направленные на совершенствование процедуры опубликования правовых актов. Разрешение обозначенных и ряда других проблем официального опубликования нормативных правовых актов будет способствовать не только успешному правовому информированию граждан и должностных лиц, но и эффективной реализации норм права Червяковский А.В. Проблемы официального опубликования нормативных правовых актов // Государственная власть и местное самоуправление", 2012, N 12.

В заключение отметим, что мероприятия, проводимые по официальному опубликованию нормативных правовых актов, не будут достигать своей цели без постоянной планомерной деятельности по систематизации действующего российского законодательства.

Статья: Юридическая ответственность государственных служащих, обусловленная оценкой эффективности служебной деятельности (Буравлев Ю.М.) ("Государственная власть и местное самоуправление", 2012, N 4)

Всякая законодательная практика, считает известный юрист Александр Яковлевич Тобак, должна находиться под строгим контролем. Это касается как Москвы, где центры власти и контроля ближе, и соответственно, законность соблюсти в чем-то проще, так и самых отдаленных регионов огромной России. В этой связи особого внимания заслуживает мониторинг правоприменения, о котором президент Медведев говорил на Первом международном юридическом форуме в Петербурге. Мониторинг в понимании Медведева это "анализ, обобщение и оценка практики применения всех действующих на территории России нормативных правовых актов, включая нормативные правовые акты СССР и РСФСР, сохраняющие свое действие на территории России". Этот шаг президента России, считает Александр Тобак, подытожил уже имевшиеся тенденции: в ряде регионов России соответствующие акты о мониторинге правоприменения были изданы даже раньше, чем идея была окончательно узаконена в Кремле. Ранее нормативные акты о мониторинге были приняты в ряде регионов России, а в Липецкой области и Ямало-Ненецком округе -- даже специальные законы о нем. Как пояснил президент, "министерство юстиции будет контролировать исполнение постановлений Конституционного суда и Европейского суда по правам человека, без которых невозможно совершенствование законодательства".

Итоги мониторинга ведомство будет ежегодно сводить в общий доклад. Понять это несложно, ведь в России строгость закона всегда компенсируется необязательностью его исполнения. Так, говоря о коррупции в стране, можно заметить, что чаще всего наших правоохранительным органам поймать пока удается только самых мелких коррупционеров Тобак А. Я. О досье на законы. Публикация Александра Тобака от 20 июля 2011г. [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http://blog.pravo.ru/blog/24692.html

По сути, это анализ, обобщение и оценка практики применения всех действующих на территории России нормативных правовых актов, включая нормативные правовые акты СССР и РСФСР, сохраняющие свое действие на территории России. Очевидно, что будет рассматриваться практика применения: Конституции; международных договоров; федеральных конституционных законов; федеральных законов, указов президента, постановлений правительства и проч., а также советских предшественников с правом законодательной инициативы. Многие эксперты называют наше законодательство "заплаточным". Речь идет о массивах законов и подзаконных актов, пробелах и противоречиях в законодательстве, которые не могут решить никакие правовые экспертизы. Поможет ли мониторинг устранить все эти проблемы и выстроить стабильную, ясную и гармоничную систему? Очевидно, что да. И скорее всего, это одна из основных миссий инициативы, озвученной президентом. В каком-то смысле это и работа над ошибками. Сегодня субъекты Федерации обладают правом осуществлять свое нормативно-правовое регулирование. Несмотря на огромное количество экспертиз, которые проходят все правовые акты и в первую очередь законы, без ляпов обойтись не удается. Большую роль здесь играет фактор профессионализма местных юристов. Очевидно, что при налаженной работе системы мониторинга регионального законодательства эффективность правоприменения была бы в разы больше.

Представляется, что процесс совершенствования российского законодательства должен включать в себя не только разрешение вопросов нормотворчества (принятие новых нормативных правовых актов, корректировка или отмена действующих), но и анализ проблем правоприменения.

Поэтому актуальным стал вопрос введения в действие правового мониторинга как системы постоянного наблюдения, анализа и воздействия на правовую сферу, на все стадии жизни закона - от зарождения идеи, определения предмета регулирования до реализации норм и контроля за эффективностью их применения Правовой мониторинг: актуальные проблемы теории и практики: Монография // Под ред. Н.Н. Черногора. Издательство Международного юридического института, 2010..

Безусловно, важно отслеживать содержание законов до момента их принятия, чтобы не приходилось в авральном порядке править уже действующий закон. Однако мониторинг должен включать в себя и анализ эффективности работы уже принятых правовых актов. Например, после того как право заключения под арест перешло от прокуроров к суду, оказалось, что суды дают санкцию на арест гораздо чаще. То есть норма, которая, казалось, призвана сделать процедуру более объективной и гуманной, привела к обратным последствиям. Неслучайно сегодня специалисты говорят о необходимости создания так называемого досье закона, в котором будут описаны история его принятия, практика правоприменения и так далее. В зависимости от эффективности его реализации, например, в регионах смогут в большей степени опираться на опыт своих соседей, учитывать их ошибки. И единая система мониторинга позволит свести воедино систему анализа и сбора информации о качестве законов и практике их применения. Очевидно, что мониторинг должен быть направлен не только на сбор информации и выявление недостатков, но и на их устранение. Другими словами, все найденные пробелы и противоречия должны быть скорректированы, а не просто обозначены. Как раз об этом механизме обратной связи официальные документы пока умалчивают.

Западный бизнес все еще опасается приходить со своими капиталами в Россию не в последнюю очередь из-за несовершенства законодательства, его постоянных изменений, пробелов и противоречий. Очевидно, что при улучшении законодательства многие споры могли бы быть решены в российских судах, а не европейских. Таким образом, мониторинг должен быть направлен не только на сбор информации и выявление недостатков, но и на их устранение.

Найденные пробелы и противоречия в законодательстве должны быть не просто обозначены, а скорректированы. Но как будет действовать этот механизм "обратной связи", пока неясно. Будет ли эффективна система мониторинга законодательства и что она изменит, как всегда, покажет только время.

4. Для устранения пробелов в правовом регулировании, как отмечает С.Алексеев, законодатель целенаправленно систематизирует, т.е. проводит работу по упорядочению и приведению в единую систему действующих законодательных актов с целью их доступности и эффективного применения.

Самым эффективным, на мой взгляд, методом систематизации является кодификация, так как в ходе кодификации происходит качественная переработка действующих юридических норм, устраняются несогласованности, дублирование, противоречия и пробелы в правовом регулировании, отменяются недействующие и устаревшие нормы.

Но даже в этом вопросе у законодателя есть пробелы в плане повторного официального опубликования нормативных правовых актов в случае внесения в них большого числа изменений и дополнений, несмотря на то, что данное положение содержится в ст. 39 Рекомендательного законодательного акта "О нормативных правовых актах государств - участников СНГ" (утвержден Постановлением Межпарламентской Ассамблеи государств - участников Содружества Независимых Государств от 13 мая 1995 г.) Межпарламентская Ассамблея государств - участников Содружества Независимых Государств: Информ. бюллетень. 1995. N 8. С. 218., в п. 9 Разъяснений о применении Правил подготовки нормативных правовых актов и их государственной регистрации, утвержденных Приказом Министерства юстиции России от 4 мая 2007 г. N 88 Об утверждении Разъяснений о применении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации: Приказ Министерства юстиции РФ от 4 мая 2007 г. N 88 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2007. N 23..

...