Прецедент как источник права известен с древнейших времен. В Древнем Риме в качестве прецедентов выступали устные заявления (эдикты) или решения по конкретным делам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших, и лишь в течение определенного срока, однако постепенно наиболее удачные эдикты приобрели устойчивый характер и постепенно сложились в систему общеобязательных норм под названием преторского права.

Как источник права прецедент широко использовался еще в средние века. После захвата Англии в 1066 году Вильгельмом I Завоевателем на смену разбросанным местным актам приходит общее для всей страны право. В этот момент создаются королевские разъездные суды, которые решают дела с выездом на места и от имени Короны. Вырабатываемые судьями решения брались за основу другими судебными инстанциями при рассмотрении аналогичных дел. Так стала складываться единая система прецедентов, общая для всей Англии, получившая название "common law" (общее право).

В наше время судебный прецедент является одним из основных источников права в правовых системах Канады, США, Великобритании и многих других стран. Сегодня почти треть мира живет по принципам, сформулированным в английском праве. Судебный прецедент имеет превалирующее значение в создании единого Европейского права, в формировании которого большую роль играет Люксембургский Суд Европейского Сообщества.

Разные страны вне зависимости от принадлежности к той или иной правовой системе судебный прецедент используют по разному. В Англии имеет место строгое правило прецедента, которое обозначается термином stare decisis. В США правило прецедента не такое жесткое в силу особенностей федеративного устройства этой страны.

Во время использования судебного решения как источника права, для судов считается общеобязательным не все решение или приговор, а всего лишь правовая позиция судьи, на основе которой выносится решение.

Каждое судебное решение содержит следующие составные части.

Установление существенных фактов дела, прямых и производных.

Изложение правовых принципов, применяемых к правовым вопросам, возникающим из конкретных обстоятельств.

Вывод судьи, основанный на двух первых частях.

Для самих сторон и заинтересованных лиц 3-я часть считается основной, так как окончательно устанавливает их права и обязанности в отношении оснований дела. Однако с точки зрения доктрины прецедента наиболее существенным элементом в решении является часть 2-я. Это и есть суть дела, или, как называют специалисты по англосаксонской правовой системе, "ratio decidendi". Остальная часть решения есть "obiter dictum" (попутно сказанное), и она не является обязательной для судей. Было бы ошибочным считать, что obiter dicta вообще не имеет силы прецедента. Оно является не обязательным, а только убеждающим прецедентом. Если правовая аргументация исходит от суда более высокого ранга и представляет собой хорошо продуманную формулировку правовой нормы, а не случайно высказанное мнение, тогда "попутно сказанному", как правило, следуют, если конечно нет обязательного прецедента противоположного характера.

Еще одним видом убеждающих прецедентов считаются решения судов, стоящих ниже того суда, который должен последовать этим решениям.

По сравнению с законом прецедент стоит в "подчиненном" положении. Это проявляется, в основном, в том, что законом может быть отменено действие судебного решения, и в том, что всякий законодательный акт, принятый компетентным органом и в установленной процедуре,в обязательном порядке должен признаваться и использоваться судами. Сам суд, создавая прецедент, должен действовать в четком соответствии с законом.

Природа прецедентного права состоит в том, что в ней полностью не может развернуться ряд свойств права, таких как, например системность. Несмотря на это, прецедентное право имеет ряд позитивных черт - высокий уровень определенности и нормативности, а также динамичность.

В нашей стране отношение к прецеденту не всегда было однозначным. В дореволюционной России одни теоретики права и практики считали его источником права, хотя и с оговорками о том, что это некая вспомогательная, добавочная по отношению к закону форма права. Остальные же авторы категорически не признавали прецедент как самостоятельный источник права.

В послереволюционный период отечественная юридическая наука продолжала тенденцию непризнания прецедента как формы права. Это отношение прецеденту Р.З.Лившиц связывает с нормативистским пониманием права в Советской юридической науке.

Начиная с 1985 года, жизнь в нашей стране понесла глобальные изменения, которые, разумеется, коснулись и права. Отход от нормативизма дал возможность признания судебной практики источником права. Многие российские ученые-правоведы рассматривают реальную возможность введения судебного прецедента в качестве источника права. Тем не менее, способен ли прецедент органично влиться в Российскую правовую систему, ответ на этот вопрос даст время.

Прецедент - это поведение в конкретной ситуации, которое рассматривается в качестве образца при аналогичных обстоятельствах. Судебный прецедент - это решение по конкретному делу, являющееся для судов той же или нижестоящей инстанции обязательным при рассмотрении аналогичных дел. Данное решение считается, с одной стороны, общеобязательнымобязательным для участников судебного разбирательства, с другой стороны, порождает общую норму. Суд обращается к прецеденту, в том случае, если нет достаточных правовых оснований для решения спора, так как в законодательстве существует пробел, причем ждать его устранения не стоит. При этом суд не имеет права отказать в реализации права на судебную защиту. Если же для дела не существует прецедента, то суд действует на основе общих принципов и таким образом создает прецедент.

В Великобритании установлены следующие правила прецедента:

Решения Палаты Лордов составляют обязательные прецеденты для нижестоящих судов и для Палаты Лордов.

Решения Апелляционного суда обязательны для всех судов, кроме Палаты Лордов.

Решения Высокого суда правосудия обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда.

Решения иных судов прецедентов не создают. Более того, сила прецедента зависит от места суда в иерархии судов. Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории. - 1990.

Отличительной чертой прецедента является его тесная связь с фактическими обстоятельствами дела, поэтому норму прецедента невозможно сделать более абстрактной. Стоит отметить, что не все судебное решение является прецедентом, а только его часть(ratio desidendi). Лишь эта часть имеет обязательную силу. Остальное относится к попутно сказанному(obiter dictum) и имеет силу убеждающего прецедента. Этой части следуют тогда, когда правовая аргументация исходит от суда более высокого ранга и представляет собой хорошо продуманную формулировку правовой нормы.

У судов появляются некие проблемы при выделении прецедента из решения. Например, в Англии для этого используют специальные логические методы. В частности, метод Уэмбо (метод инверсии, конец 19 века) или метод Гудхарда (начало 20 века). Судебный прецедент вступает в силу тогда, когда в законе установлено вступление в силу судебного решения.

Cудебный прецедент получил распространение в странах Англо-саксонской правовой семьи, а в РФ судебный прецедент не получил распространения, хотя есть мнение, что постановления Конституционного суда РФ, выносимые им по делам о проверке по жалобам граждан на нарушение их конституционных прав и свобод и по запросам судов о конституционности законов примененных или подлежащих применению в конкретном деле являются прецедентом. Но Конституционный Суд РФ и суд общей юрисдикции или арбитражный суд рассматривают совершенно разные дела по своей сути, хотя в резолютивной части решения или приговора суд ссылается на решения Кoнституционного Суда РФ, так как они обладают обязательной силой. Но фабулу дела Конституционный Суд РФ не рассматривает. Более того, в соответствии с п. 7 ст. 3 федерального конституционного закона "О Конституционном Суде РФ" Конституционный Суд РФ при осуществлении конституционного производства воздерживается от установления и исследования фактических обстоятельств дела во всех случаях, когда это входит в компетенцию других судов или иных органов.

Таким образом, постановления Конституционного Суда РФ не судебный прецедент. Это скорее нормативно-правовой акт. Причем эта точка зрения получила в настоящее время широкое распространение в юридической науке.

7. Аудит, как одна из составляющих юридического процесса

Исследование содержания аудиторской профессии, анализ Правил и толкование содержащихся в них нормативных предписаний в контексте государственных и общественных интересов позволяют определить аудит как юридический процесс, право, на осуществление которого есть важнейшая, определяющая правовую природу аудиторской деятельности привилегия, в широком смысле - юрисдикционная, правоохранительная.

Аудитор в России с 1716 г. до военно-судебной реформы 1867 г. был тем "процессуальным лицом", которое следило за соблюдением установленного порядка производства военно-судебных дел, "чтобы каждый подсудимый, не взирая ни на какое лицо, был судим по точной силе законов". Таким образом, именно юридическая фигура "процессуального лица" обеспечивает преемственную связь современных аудиторов с аудиторами прошлого.

Согласно мнению В.М. Горшенева, юридический процесс:

а) выражается в совершении операций с нормами права в связи с разрешением определенных юридических дел;

б) осуществляется уполномоченными органами государства и должностными лицами в пользу заинтересованных субъектов права;

в) регулируется процедурно-процессуальными нормами;

г) обеспечивается соответствующими способами юридической техники;

д) закрепляется в соответствующих правовых актах - официальных документах.

Аудит (аудиторская проверка, аудиторский процесс) обладает вышеперечисленными признаками:

а) устанавливает достоверность бухгалтерской (финансовой) отчетности экономических субъектов и соответствие совершенных ими финансовых и хозяйственных операций нормативным актам, действующим в Российской Федерации (п.5 Правил);

б) осуществляется субъектами, уполномоченными государственными органами, на основании специальной лицензии в интересах собственников проверяемого экономического субъекта, государства и третьих лиц (п.18 и 22 Правил);

в) осуществляется по особым правилам аудиторского производства, сформулированным в Правилах и стандартах аудита;

г) обеспечивается соответствующей юридической техникой;

д) результаты аудита закрепляются в заключении аудитора (аудиторской фирмы) - "документе, имеющем юридическое значение для всех юридических и физических лиц, органов государственной власти и управления, органов местного самоуправления и судебных органов" (п.17 Правил). Правовое значение процитированной нормы состоит в том, что она подтверждает правильность аудиторского заключения. Предполагается, что в пределах, им установленных (кроме случаев выдачи отрицательного заключения или отказа от выдачи заключения), следует считать бухгалтерскую отчетность достоверной. Официальное заключение, выражающее мнение аудитора о достоверности бухгалтерской отчетности экономического субъекта и соблюдении им законодательства Российской Федерации, имеет четко определенную процессуальную форму.

Необходимо отметить, что в аудиторском процессе имеется характерный для любой юридической деятельности институт доказательств, понимаемых как средство достижения верного знания о фактических обстоятельствах дела. Требования к аудиторским доказательствам и методам их получения подтверждены в Правилах (стандартах) аудиторской деятельности. выявленные в процессе аудиторской проверки доказательства способны дать аудитору составить мнение о том насколько достоверна бухгалтерскаая отчетность, оно в основном определяется двумя правилами: а) соблюдением клиентом при составлении отчетности действующего законодательства; б) верностью и объективностью данных бухгалтерских отчетов". (Ср.: "Установив с помощью судебных доказательств фактические обстоятельства спорного правоотношения и опираясь на норму материального права, подлежащую применению, суд путем умозаключений может достичь истинных выводов о субъективных правах и обязанностях участников правоотношений").

Таким образом, под аудитом как юридическим процессом понимается основанная на законе и облеченная в форма правовых отношений деятельность профессиональных аудиторов по установлению достоверности бухгалтерской отчетности субъектов гражданского оборота и соответствия совершенных ими финансовых и хозяйственных операций нормативным актам, действующим в Российской Федерации, направленную на охрану прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

Современный аудит - неотъемлемый элемент инфраструктуры рынка. Аудита, как и правоохранительные органы, нотариат и экспертные учреждения можно рассматривать и как составную часть структуры социального контроля в обществе наряду с судом. Такое представление об аудите исключает его из сферы предпринимательства. Иначе обществу пришлось бы допустить, что аудитор и экономический субъект, заключая договор о проведении проверки, удовлетворяют взаимный корыстный интерес, что делает бессмысленным само существование института аудита как инструмента социального контроля.

Заключение

Демократия, право, процедура -- универсальные социальные ценности, прочно связанные между собой. Демократия в качестве формы правления политической и социальной организации общества, государства и власти не способна пользоваться доверием общества, если не будет действовать в определенных рамках права, закона.

Конституция считается политико-правовой формой выражения демократии. Здесь конкретизируется вся система гражданских, социальных и политических прав и свобод, закрепляется достигнутый в обществе масштаб свободы личности, систем гарантий демократии: как материальных, так и политических, и культурных, а также и правовых. Конституция представляет собой неотъемлемую часть юридического механизма самоорганизации демократического общества. В ней определены границы полномочий органов власти, управления, правосудия, а также степень демократичности и способы реализации государственной власти.

Демократия, право, процедура - это достаточно динамичные явления, имещие, как общие, так и специфические черты, закономерности возникновения, развития, функционирования. Общее, характерное для демократии, права и процедуры состоит в объединяющей их природе, которая несет в себе общесоциальную необходимость в самоорганизации, самоуправлении и саморегулировании.

Демократия - это когда народ сам наделен. Право - мера свободы, социального согласия, в достижении на нормативной основе демократической упорядоченности общества; процедуры - в сущности основного общественного отношения, которому она служит.

Институты демократии возникают и осуществляют деятельность не потому и не для того, что нуждаются в юридическом оформлении, а в связи с тем, что отражают потребности и интересы людей в самоорганизации, самоуправлении. Демократия, основанная на духовном творчестве населения, способствует правотворческой активности населения (через представительные органы власти, референдум и т.д.), установлению верховенства права, закона в обществе. При таком понимании демократии право перестает быть придатком государственной власти, служит достойной гарантией охраны и защиты прав человека и гражданина.

Демократия более гибкая категория, чем право и процедура. Ее формы и содержание могут терпеть существенные изменения, в то время как законодательство и процедура остаются относительно постоянными.

Например, реформирование политической системы России после августа 1991 г. привело к образованию новых общественных сил и политических партий. Между общественными объединениями и политическими партиями, с одной стороны, и официальными властями, с другой стороны, появлялись коллизии, в том числе процедурного характера, так, при регистрации уставов, определении порядка участия в выборах, создании фракций в органах представительной власти и т.д.

Проще говоря, процедуры «обслуживают» демократию, ориентируют ее на достижение успешного социального результата. Процедуры рождаются там, где возникает необходимость нормативного установления не только осуществляемого в действиях социальных субъектов возможного или должного поведения, но и порядка (в том числе принудительного) соответствующих действий.

Речь, прежде всего, идет о способе формирования органов всех ветвей власти: законодательной, исполнительной, судебной, а также органов местного самоуправления; о способе голосования: свободное, всеобщее тайное (открытое, равное); о порядке подсчета итогового голосования и о системе использования их результатов.

Так, решение большинства ограничивает права меньшинства; формы контроля общественностью выборов и характер ее отношения с избранными органами власти: необходимо, чтобы они были взаимными и симметричными, гарантированы законом и реакцией избирателей, ответственностью предоставленных им полномочий.

Самоуправление - это воплощение демократии. Любая процедура реализации отношений самоуправленческой власти - это демократическая процедура. Суть местного самоуправления состоит в самостоятельном решении населением вопросов местного значения. В например, местное самоуправление в Российской Федерации обеспечивает самостоятельное владение, пользование и распоряжение муниципальным имуществом, управление им(ч. 1 ст. 130 и ч. 1 ст. 132), а также определяет структуру его органов (ч. 1 ст. 131), формирует, утверждает и распоряжается местным бюджетом, устанавливает местные налоги и сборы, осуществляет охрану общественного правопорядка, решает также и другие вопросы местного значения (ч. 1 ст. 132).

Процедуры, в основном политические, юридические, организационные, особенно наглядно проявляют себя во властеотношениях. Демократизм является их главенствующим требованием. «Закон... без ритуала, без процедуры его действия приводит: власть - к произволу, гражданина - к беззащитности».

Процедура - это институт, который призван регулировать конфликты в демократическом обществе. Особенно важна ее роль в разрешении юридических, конституционных вопросов. Речь, в частности, идет о согласительной процедуре. Так, Президент РФ может использовать процедуры для разрешения разногласий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации. В случае не прихода к консенсусу он может передать разрешение спора на рассмотрение соответствующему суду (ст. 85).

Не зря процедура правотворчества является и критерием оценки конституционности и демократичности правовых актов. Она определяет правила законодательной инициативы, способы разработки, обсуждения, принятия и опубликования законов, внесения в них каких-либо изменений и дополнений, а также определяет полный перечень субъектов и пределы их полномочий при конституционных поправках и пересмотре Конституции. Например, положения глав 1, 2,9 Конституции не могут быть пересмотрены Федеральным Собранием.

Поправки к главам 3-8 Конституции Российской Федерации принимаются в порядке, предусмотренном для принятия федерального конституционного закона, и вступают в силу сразу после их одобрения государственными органами законодательной власти не менее чем двух третей субъектов Федерации (ст. 136).

Правотворческая процедура имеет общие черты и формы с процедурой применения права. В обоих процессах предполагается единый для вс ех порядок подготовки и принятия решений, в основе которых заложены требования науки управления, принципы справедливости, целесообразности и эффективности.

Процедура применения права - это разновидность материальных процедур. По признаку связи с правоприменением материальные процедуры подразделяются на две группы: процедуры позитивного применения права (например, порядок реализации гражданами права на образование), процедуры, не пересекающиеся с правоприменением и действия которых проявляются в сфере частного права (порядок заключения сделок, расторжения брака, исполнения обязательств и т.д.). «Однако общий процедурный механизм действия и общие закономерности расположения в системе законодательства объединяют их в один вид материально-правовых процедур, определяют их материально-правовую природу».

Демократия, право, процедура особенно тесно взаимодействуют в сфере прав человека. Конституция провозглашает Россию демократическим федеративным правовым государством, в котором человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Они должны определять смысл содержания и применения законов, деятельность законодательной и исполнительной властей и обеспечиваться правосудием. Общеизвестно, например, что судебный порядок обращения и рассмотрения жалоб - достойный способ охраны прав граждан от неправомерных действий должностных лиц, а демократическая процедура судебного разбирательства - одно из лучших средств выявления истины.

Судьбоносный шаг в расширении судебной защиты прав граждан сделал Закон РСФСР «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан» от 27 апреля 1993 г. Он серьезно упростил правила обращения граждан в органы судебной власти, и , собственно, сделал процедуру обращения в суд более доступной для граждан. Более того, Закон разрешает гражданам обжаловать не только единоличные, но и совместные действия (решения) любых государственных органов, государственных организаций, общественных объединений, а также должностных лиц. В суде могут быть обжалованы коллегиальные и единоначальные действия (решения), которыми:

А) нарушены права и свободы гражданина;

Б) созданы препятствия к осуществлению им прав и свобод;

В) на гражданина незаконно возложена обязанность;

Г) он привлечен к какой-либо ответственности.

Неоценимое значение процедура приобретает на стадии контроля за соблюдением законодательства в сфере прав человека. Наряду с традиционными институтами политической системы создаются новые государственные и общественные учреждения по контролю, охране и защите прав человека: избран Конституционный Суд РФ; образована Комиссия по правам человека при Президенте РФ с широким охватом полномочий; на основании Конституции РФ учреждена должность Уполномоченного по правам человека.

В нашей стране появились и официально действуют различные неправительственные правозащитные организации. Например, общество «Мемориал», Московская Хельсинкская группа, Центр содействия реформе уголовного правосудия, Проектная группа по правам человека, фонд «Право матери» и другие, которые помогают конкретным лицам заниматься просветительской деятельностью, оказывают большое влияние на формирование общественного мнения в стране и за рубежом, а также на государственную политику в сфере прав человека.

Другими словами, права человека обеспечиваются там, где используются эффективные формы демократии, действует грамотная система законов и процедурных отношений, последовательных актов процедурной деятельности.

Современному квалифицированному юристу нельзя обойтись без знания всех аспектов юридического процесса.

Список использованной литературы

1. Алексеев С. С. Государство и право: Начальный курс. - М., 1993.

2. Алексеев С. С. Теория права. - М., 1994.

3. Алексеев С.С. Общая теория права.- М., 1982.

4. Бабаев В.К. Правовые отношения// Общая теория права. Курс лекций.- Н. Новгород, 1993.

5. Божьев В.П., Трусов А.И. Процессуальная самостоятельность и независимость следователя: история и современность// Проблемы формирования социалистического правового государства.- М., 1991.

6. Жеругов Р. Т. Теория государства и права. - Нальчик, 1995.

7. Карнеева Л.М. Привлечение к уголовной ответственности.- М., 1971.

8. Комаров С.А. Общая теория государства и права.- М., 1995.

9. Кудрявцев В.Н., Казимирчук В.П. Современная социология права.- М., 1995. Курс лекций по теории государства и права: В 2 ч. - Саратов, 1993.

10. Курс теории права и государства. - Тюмень, 1994.

12.Лазарев В. В. Теория государства и права - М., 1992.

13.Лившиц Р. 3. Теория права. - М., 1994.

14.Комаров С. А. Общая теория государства и права, - М., 1995.

15.Общая теория права и государства / Под ред. В. В. Лазарева. - М., 1994.

16.Общая теория права: Курс лекций. - Нижний Новгород, 1993.

17.Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории. - 1990.

18.Савицкий В.М. Государственное обвинение в суде. - М., 1971

19.Спиридонов Л. И. Теория государства и права. - М., 1995.

20.Стремовский Ю.И. Советская адвокатура. - М., 1989

21. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1.

22. Теория государства и права / Под ред. М. Н. Марченко. - М., 1995.

23. Теория государства и права. - Саратов, 1995.

24. Теория государства и права: Учеб. пособие. - Екатеринбург, 1994. Ч. 1, 2.

25. Теория государства и права; Ч. 1; Теория государства / Под ред, А. Б Венгерова. - М.; 1995.

26. Теория права и государства (курс лекции). - Уфа, 1994.

27. Теория права и государства / Под ред. Г. Н. Манова. - М., 1995.

28. Философский энциклопедический словарь.- М., 1983

29. Хропанюк В.Н. Теория государства и права.- М., 1995.

30. Элькинд П.С. Сущность советского уголовно-процессуального права. Уголовный процесс. - М., 1995.

Размещено на Allbest.ru