Наемничество и уголовная ответственность за него

Размещено на http://www.allbest.ru/

ВВЕДЕНИЕ

Сегодня на планете полыхает огромное количество локальных вооруженных конфликтов, носящих как международный, так и немеждународный характер. Этими конфликтами затронуто большое количество стран практически всех континентов. Не стала исключением и территория соседнего государства Российской Федерации, где наиболее активное применение вооруженной силы отмечено в Северо-Кавказском регионе. Не последнюю роль в эскалации подобных вооруженных конфликтов и, возможно, ведущую роль в продолжающейся ситуации активного применения вооруженной силы в этом регионе России сыграли и продолжают играть наемники. Именно эта категория людей, «циркулируя» в пределах вооруженных конфликтов, активизирует последние. Важно указать, что наемническая деятельность в современный период уже не ограничивается, как раньше, ситуациями политической нестабильности или стремлением обострить эти ситуации в целях получения прибыли за счет эксплуатации природных ресурсов на территории некоторых государств. Негативная сторона наемничества выражается в том, что деятельность наемника в качестве частного лица, так же как и наемническая деятельность в форме противоправного деяния, ответственность за которое несет государство или организация, использующие наемников в определенных целях, отвечает, прежде всего, низменным интересам, проявляющимся в нарушении права народов на самоопределение, мира и безопасности человечества, стабильности конституционного правительства и государственных структур в регионах или сложившегося правопорядка путем осуществления преступной деятельности, наносящей серьезный ущерб жизни, свободе, здоровью и физической неприкосновенности населения и принципам мирного сосуществования[10].

Можно отметить, что наемническая деятельность, как правило, возникает в любых благоприятствующих ей обстоятельствах, будь то внутренний или международный вооруженный конфликт, тайная деятельность определенного государства или политической организации против какого-либо другого государства с целью дестабилизации в нем обстановки, незаконная торговля с целью получения огромной прибыли или террористические акты, направленные на устрашение и запугивание местного населения или международного сообщества. Обычно наемники применяют всевозможные виды насилия в нарушение норм международного права, причем насилие может являться и нередко является одним из главных компонентов их преступной деятельности. Следовательно, наемническая деятельность характеризуется тем, что она носит общемировой и постоянный характер[9].

В настоящее время можно говорить о новых формах данной преступной деятельности: наряду с наемниками, которые по-прежнему лично участвуют во внутренних вооруженных конфликтах, существуют наемники, действующие в рамках современных международных охранных структур военного характера или оказывающие профессиональные услуги в деле незаконного оборота наркотиков, алмазов или оружия.

Актуальность темы работы обусловлена тем, что это опасное явление с формально-юридической точки зрения таковым на сегодняшний день не признается. Практически все международные акты, говорящие о преступности этого деяния, носят характер так называемого «мягкого» права. В этой ситуации можно говорить лишь о признании наемничества преступлением обычными нормами, но и такое признание зависит еще от многих факторов и, на наш взгляд, не является неоспоримым.

Цель работы: рассмотреть проблему наемничества и уголовной ответственности за него, раскрыть новые формы существования данного явления на современном этапе, попытаться дать им уголовно-правовую оценку и проследить причины отсутствия соответствующей уголовно-правовой регламентации данного преступления, как на международном, так и на внутригосударственном уровнях.

Задачи работы:

1. Описать деятельность международного сообщества в борьбе с наемничеством.

2. Выявить пределы уголовной ответственности за преступления против мира и безопасности человечества.

3. Проанализировать объективные и субъективные признаки наемничества.

Предметом исследования является уголовная ответственность за наемничество.

Объект исследования - уголовное законодательство в борьбе с наемничеством.

ГЛАВА 1. ХАРАКТЕРИСТИКА ПРЕСТУПЛЕНИЙ ПРОТИВ МИРА И БЕЗОПАСНОСТИ

1.1 Международное сообщество в борьбе с наемничеством

Определение наемника было формально закреплено в международном праве в 1977 году в части 2 статьи 47 Дополнительного протокола 1 к Женевским конвенциям о защите жертв войны. Наемником признавалось лицо, которое было завербовано на месте или за границей для участия в вооруженном конфликте, непосредственно участвует в боевых действиях, не является ни гражданином стороны вооруженного конфликта, ни лицом, постоянно проживающим на территории стороны вооруженного конфликта, которому обещано или в действительности выплачивается вознаграждение, существенно превышающее вознаграждение комбатантов того же ранга и функций, входящих в личный состав вооруженных сил стороны данного конфликта и которое не является лицом, присланным для исполнения официальных обязанностей государством, не являющимся стороной данного вооруженного конфликта.

Вместе с тем данное определение было весьма ограниченным в силу того, что, как указывалось выше, право Женевы является правом гуманитарным, оно устанавливает правовые нормы, регламентирующие защиту жертв войны, в том числе и законных комбатантов, оказавшихся во власти противоборствующей стороны, которая осуществляется как сторонами, находящимися в конфликте, так и нейтральными государствами и международными организациями. Определение наемника в части 2 статьи 47, части 1 статьи 47 Дополнительного протокола 1 установило, что наемник не имеет права на статус комбатанта, то есть не пользуется защитой, которую сторона вооруженного конфликта либо нейтральная сторона, осуществляющая миссию «добрых услуг», обязана предоставить жертвам войны.

Определение наемника по Дополнительному протоколу 1 не было связано с ответственностью наемника за собственно наемничество, а лишь предоставляло право захватившей его стороне не обращаться с ним как с законным комбатантом, то есть не содержать его в условиях, предоставляемых военнопленным, а также привлечь его к ответственности за сам факт участия в вооруженном конфликте и деяния, совершенные в ходе вооруженного конфликта, совершение которых признается правомерным и не влекущим ответственности для законных комбатантов. Произвол стороны вооруженного конфликта в отношении захваченного ею наемника ограничивался только требованием Женевских конвенций и Дополнительных протоколов о том, что «никто не может быть лишен права на нормальное и беспристрастное судопроизводство», и признанием нарушения указанного права военным преступлением в смысле Женевских конвенций и Дополнительных протоколов.

Вместе с тем вступление в силу Дополнительных протоколов 1 (касающегося защиты жертв международных вооруженных конфликтов) и 2 (касающегося защиты жертв вооруженных конфликтов немеждународного характера), помимо установления формального определения наемника, имело и еще одно концептуальное значение: Дополнительный протокол 1 установил, что наемник участвует в вооруженном конфликте, не указав вид конфликта (международный или немеждународного характера), а Протоколы установили, что существует два вида вооруженных конфликтов - международные и немеждународного характера. Введение в международное право понятия вооруженного конфликта немеждународного характера означало, что наемниками признаются лица, участвующие как в международных вооруженных конфликтах, так и в вооруженных конфликтах немеждународного характера, в том числе и в гражданских войнах, удовлетворяющие признакам наемника, указанным в части 2 статьи 47 Дополнительного протокола 1. Необходимо отметить, что в праве Женевы в международном договоре было впервые закреплено формальное определение наемника, определение вооруженного конфликта и его виды (международный и немеждународного характера) как особой обстановки, в которой совершается наемничество. Вместе с тем право Женевы не признавало наемничество преступлением: концепция международной противоправности наемничества именно как преступления была намечена не в договорах, входящих в право Женевы, а в резолюциях Генеральной Ассамблеи и Совета Безопасности ООН [16].

Концепция уголовной противоправности наемничества получила развитие в ряде проектов региональных конвенций, преимущественно африканских государств, созданных в семидесятые годы прошлого века. Так, Международной комиссией по расследованию деятельности наемников, созданной в июне 1976 года в Анголе, был разработан проект Конвенции о предотвращении и запрещении наемничества. В статье 1 указывалось, что наемничество является преступлением и осуществляется с целью воспрепятствовать с помощью вооруженного насилия процессу самоопределения народов, освободившихся от колониальной зависимости. Наемник определялся как лицо, которое «не является гражданином стороны, где оно предполагает действовать, преследуя личную выгоду, заключающуюся в получении жалованья или любого другого материального вознаграждения».

Наемничеством являются организация, финансирование, снаряжение и оснащение, а также поддержка и использование вооруженных сил, которые полностью состоят из наемников либо включают в себя наемников, разрешение заниматься такой деятельностью, предоставление возможности транзита наемников через территорию государства, а также поступление или попытка поступления на службу в такие вооруженные силы. В статье 5 проекта Конвенции указывалось, что наемник подлежит ответственности как за службу в качестве наемника, так и за любое преступление, совершенное в ходе такой службы.

Новый этап в развитии концепции международной противоправности наемничества связан с принятием Генеральной Ассамблеей ООН на ее 34-й сессии в 1980 году решения о разработке Международной конвенции о борьбе с деятельностью наемников и созданием в 1988 году Специального комитета по разработке Международной конвенции о борьбе с вербовкой, использованием, финансированием и обучением наемников по решению Генеральной Ассамблеи ООН, который провел свою сессию в период с 30 января по 17 февраля 1989 г., результатом которой явилось создание текста Международной конвенции, впоследствии принятой Генеральной Ассамблеей ООН и открытой для подписания с 31 декабря 1990 года.

В своей окончательной редакции Конвенция содержит определение наемника, перечень преступлений наемничества, обязательство государств - участников Конвенции не вербовать, не использовать, не обучать и не финансировать наемников и запрещать их деятельность, а также предусматривать соответствующие наказания за участие наемника в вооруженном конфликте или совместных насильственных действиях, не являющихся вооруженным конфликтом, вербовку, финансирование, обучение и использование наемников, соучастие в данных деяниях и попытку совершить любое их них. Конвенция содержит ряд положений о сотрудничестве государств - членов Конвенции в сфере пресечения наемничества, о выдаче лиц, совершивших наемничество, и о правовой помощи по делам о нем.

Определение термина «наемник», закрепленное в статье 1 Конвенции, предусматривает, что наемниками могут быть лица, участвующие как в вооруженном конфликте (международном вооруженном конфликте или вооруженном конфликте немеждународного характера в смысле определений, закрепленных в статьях 1 Женевских конвенций от 12 августа 1949 г. о защите жертв войны и Дополнительных протоколов 1 и 2 к ним), так и в совместных насильственных действиях, не являющихся вооруженным конфликтом. Определение наемника, участвующего в вооруженном конфликте, в части 1 статьи 1 Конвенции совпадает с определением наемника в части 2 статьи 47 Дополнительного протокола 1.

Определение же наемника, участвующего в совместных насильственных действиях, предусматривает, что наемником признается лицо, не являющееся гражданином государства, против которого направлены действия наемника, или его постоянным жителем, которое было завербовано на месте или за границей для участия в совместных насильственных действиях, направленных на свержение правительства или иной подрыв конституционного порядка государства или его территориальной целостности, непосредственно принимает участие в таких действиях, причем, так же как и наемник, участвующий в вооруженном конфликте, руководствуется главным образом желанием получить значительную личную выгоду и побуждается к этому обещанием выплаты или выплатой материального вознаграждения, не присланное государством для выполнения официальных обязанностей, и не входит в личный состав вооруженных сил государства, на территории которого совершаются данные совместные насильственные действия.

Под «совместными насильственными действиями», предусмотренными частью 2 статьи 1 Конвенции, понимаются вооруженные мятежи, массовые беспорядки и иные нарушения внутреннего порядка государства, которые по смыслу статьи 1 Дополнительного протокола 2 к Женевским конвенциям о защите жертв войны нельзя отнести к вооруженным конфликтам немеждународного характера. Напомним, что при вооруженном конфликте немеждународного характера его сторонами является государство и антиправительственные вооруженные силы или другие организованные вооруженные группы, которые, находясь под ответственным, то есть единым командованием, которому подчиняются все эти вооруженные силы или группы, контролируют часть территории государства и способны вести непрерывные и согласованные военные действия. Отсутствие хотя бы одного признака стороны вооруженного конфликта означает и отсутствие состояния вооруженного конфликта немеждународного характера в целом.

По сравнению с определением наемника, участвующего в вооруженном конфликте, определение наемника, участвующего в совместных насильственных действиях, имеет некоторые особенности. Прежде всего, если определение наемника, участвующего в вооруженном конфликте, учитывает соотношение вознаграждения наемника и законного комбатанта, то в определении наемника, участвующего в совместных насильственных действиях, признака существенного превышения нет: наемниками признаются лица, действующие в целях получения материального вознаграждения, независимо от величины вознаграждения. Часть 2 статьи 1 Конвенции не указывает на субъекта, который пообещал вознаграждение наемнику или фактически его выплачивает. Таким образом, Конвенция учитывает, что наемник может быть завербован не только стороной совместных насильственных действий, но и третьей стороной, например, в случае, если совместные насильственные действия инспирируются из-за рубежа иностранным государством или организацией, которая, в том числе, осуществляет вербовку или финансирование наемников [16].

Конвенция прямо указывает, что являются преступлениями вербовка, использование, финансирование или обучение наемников (ст. 2), участие наемника в вооруженном конфликте или совместных насильственных действиях (ст. 3), а также попытка совершить любое из указанных преступлений (т. е., применительно к казахстанскому уголовному праву, приготовление и покушение на данные преступления), а также соучастие в любом из указанных преступлений (ст. 4).

Конвенция предусматривает ряд обязательств государств - участников Конвенции, касающихся пресечения и недопущения наемничества, в том числе обязательство государств-участников не вербовать, не использовать, не финансировать и не обучать наемников (ст. 5), запрещать такую деятельность нормами своего национального права и предусматривать соответствующие наказания за эту деятельность (там же), принимать надлежащие меры для предотвращения такой деятельности (там же), запрещать незаконную деятельность лиц, групп или организаций, которые поощряют, подстрекают, организуют или участвуют в совершении любого из преступлений, указанных в Конвенции (ст. 6); Конвенция предусматривает также некоторые формы сотрудничества государств-участников, в том числе правовой помощи по делам о наемничестве и выдаче лиц, совершивших его.

В соответствии со статьей 8 Конвенции любое государство - участник Конвенции, полагающее или имеющее основания полагать, что совершено, совершается или будет совершено любое из преступлений, предусмотренных Конвенцией, независимо от места совершения и государства, против которого преступление направлено, обязано предоставить заинтересованному государству-участнику непосредственно или через Генерального секретаря ООН соответствующую информацию.

Примечательно, что нормы Конвенции предусматривают, во-первых, включение Генерального секретаря ООН в международный механизм правовой помощи по делам о наемничестве, во-вторых, обязанность государств - участников Конвенции предоставлять соответствующую информацию заинтересованным государствам вне зависимости от запроса заинтересованного государства.

Статья 13 Конвенции предусматривает обязанность государств-участников предоставлять все имеющиеся в их распоряжении доказательства, необходимые для судебного разбирательства, государствам-участникам, привлекающим к ответственности лицо, совершившее наемничество, независимо от гражданства лица и места совершения им преступления.

Все преступления, предусмотренные Конвенцией, являются преступлениями, влекущими выдачу, не рассматриваются в качестве политических преступлений, при совершении которых в выдаче может быть отказано, и подлежат включению в качестве преступлений, влекущих выдачу, в любой договор между государствами-участниками. В случае, если государства-участники не имеют между собой отдельного договора о выдаче, Конвенция может рассматриваться ими в качестве правового основания для выдачи (ст. 15). Принципиально важна позиция разработчиков Конвенции, что в Конвенции ничто не предопределяет вопроса о том, следует ли рассматривать преступления, предусмотренные Конвенцией, как преступления против мира и безопасности человечества [16].

Несмотря на ряд прогрессивных положений, содержащихся в Конвенции, ее судьба до настоящего времени остается плачевной. В период с 4 декабря 1989 года по 31 декабря 1990 года ее подписало свыше тридцати государств, однако ратифицировало только двадцать одно (для вступления Конвенции в силу необходимо было двадцать две ратификации). Лишь некоторые из государств, ратифицировавших ее, внесли необходимые изменения, соответствующие требованиям Конвенции, в национальное уголовное законодательство (Польская Республика), ряд государств (в частности, Украина и Республика Беларусь), ратифицировав Конвенцию, при включении нормы об ответственности за наемничество в национальное уголовное законодательство не использовали нормы Конвенции, предусматривающие определение наемника, формы наемничества (организационная деятельность наемничества, а именно вербовка, обучение, финансирование наемника; использование наемника в вооруженном конфликте или совместных насильственных действиях).

1.2 Пределы уголовной ответственности за преступления против мира и безопасности человечества

Принцип индивидуальной (личной) ответственности означает, что лицо несет ответственность по международному уголовному праву в случае, если оно является исполнителем или иным соучастником преступления, а также если оно покушается на преступление. В силу принципа индивидуальной ответственности лиц по международному уголовному праву, очевидно, что общим субъектом преступления должен расцениваться любой человек, вне зависимости от каких-либо демографических, социальных, имущественных либо иных характеристик, совершивший это преступление и подлежащий ответственности по международному уголовному праву. В отличие от национальных уголовных законов практически во всех источниках международного уголовного права отсутствуют какие-либо указания на признаки, характеризующие субъекта преступления. В международных актах речь обычно идет о «лице», «всяком лице», «любом лице».

Правоотношения и ответственность других «лиц» (юридических, государственных органов и государства в целом) носят принципиально иной характер. Другое дело, что руководители государства, юридических лиц могут и должны нести ответственность за совершенные ими преступления. Таким образом, можно утверждать, что в современном международном уголовном праве смысл принципа индивидуальной ответственности лица сводится к установлению тождества между понятиями «субъект преступления» и «субъект ответственности» [13].

Национальное законодательство всегда устанавливает возрастной предел, с которого возможно признание человека субъектом преступления и, соответственно, возложение на него обязанности нести ответственность за совершенное преступление (например, ст. 15 УК РК). Иначе обстоит дело в источниках международного уголовного права - указания на минимальный юридически значимый возраст лица, как правило, отсутствует.

Означает ли это, что возраст лица не играет никакой роли? Очевидно, что нет. В силу специфики правоотношения и его реализации в международном уголовном праве установление возраста уголовной ответственности зависит от национального законодательства государства, осуществляющего юрисдикцию в отношении такого лица. При этом надо особо подчеркнуть, что в ситуациях, когда возможно осуществление юрисдикции в отношении лица несколькими национальными правоприменителями, то сомнения в допустимости возможности признания лица субъектом преступления должны быть истолкованы в пользу такого лица.

Вторая неотъемлемая от личности субъекта характеристика - его вменяемость. В определении вменяемости как Юридической категории именно международное право находится в «выигрышном» положении по сравнению, например с казахстанским уголовным законом. Международный стандарт ООН признает каждого человека вменяемым, пока не доказано обратное (это следует, например, из ст. 16 Международного Пакта о гражданских и политических правах человека 1966 года). Следовательно, в международном уголовном праве; действует презумпция вменяемости лица, достигшего наступления ответственности [9].

Хотя в международных актах отсутствует определение «невменяемость», именно состояние невменяемости лица по каким-либо медицинским показаниям на момент совершения деяния является основанием исключения ответственности по международному уголовному праву. Так в соответствии с п.п. «а» Римского Статута Международного уголовного суда лицо не может нести ответственности, если страдает психическим заболеванием или расстройством, которое лишало его возможности осознавать противоправность или характер своего поведения или сообразовывать свои действия с требованиями закона.

Наконец, международному уголовному праву знаком специальный субъект преступления - то есть лицо, обладающее дополнительными юридически значимыми признаками. При этом указание на эти признаки должны содержаться в самой норме международного уголовного права (например, «начальник», «военный командир», «лицо, эффективно действующее в качестве военного командира» - ст. 28, 33 Римского Статута).

Проявлением принципа индивидуальной ответственности в международном уголовном праве является самостоятельная регламентация ответственности лица за неоконченное преступление и соучастие в его совершении. Особенностью международного уголовного права является то, что его источники всегда специально указывают на то, какая стадия совершения преступления может подлежать уголовно-правовой оценке.

Эта традиция была заложена статьей III Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него, в которой, наряду с осуществлением акта геноцида (как оконченного преступления), определена преступность покушения на совершение данного преступления. При этом речь в источниках может идти о покушении как таковом либо о «попытке» совершения деяния (например, при захвате воздушного судна - п. «а» ст. 1 Конвенции о борьбе с захватом воздушных судов 1970 г. и т.д.)[16].

Вместе с тем современному международному уголовному праву известен также институт добровольного отказа от доведения преступления до конца. Так в соответствии с п. «е» ч. 3 Римского Статута Международного уголовного суда лицо освобождается от наказания, если «отказывается от попытки совершить преступление». При этом для освобождения от наказания по такому основанию должны быть соблюдены требования:

- предотвращено «завершение преступления» (т.е. отказ возможен только при неоконченном преступлении):

- лицо полностью и добровольно «отказалось от преступной цели» (т.е. должны быть установлены критерии отсутствия вынужденности отказа и наличия у лица реальной возможности довести задуманное преступление до окончания).

Если начатое преступление, от доведения которого до «завершения» лицо отказалось, но преступление все же стало оконченным (по различным причинам - например, в силу развития причинной связи, несвоевременности самого отказа и пр.), такое лицо не освобождается от наказания.

Хорошо знаком международному уголовному праву институт соучастия. Так в силу ч. 3 ст. 25 Римского Статута Международного уголовного суда для соучастия в преступлении характерны следующие признаки: а) лицо «совместно с другим лицом» совершает преступление или покушение на преступление (п. «а»); б) при совершении преступления группой лиц они действуют «с общей целью» (п. «d»); в) лицо осознает «умысел группы» на совершение конкретного преступления (п. «d»).

Международно-правовые акты обычно не выделяют отдельных видов соучастников - в них чаще указывается, что ответственности подлежит любое лицо, которое «принимает участие в качестве сообщника любого лица, которое совершает или пытается совершить» преступление либо просто «является соучастником лица», совершающего деяние или покушение на деяние. С другой стороны, например, ст. 6 Устава Нюрнбергского трибунала прямо говорит о существовании таких видов соучастников, как руководитель, организатор, подстрекатель и пособник.

В каких формах может существовать соучастие в международном уголовном праве? В источниках, как правило, речь идет о «группе лиц» - при этом отсутствует указание на то, имеется ли в такой группе предварительный сговор или нет. В принципе допускается существование группы лиц как без предварительного сговора, так и с наличием предварительного сговора. Хотя в силу специфики преступлений по международному уголовному праву весьма маловероятно совершение преступления группой лиц безо всякой предварительной договоренности.

Наконец, в ст. 9 устава Нюрнбергского трибунала указывается на существование такой формы соучастия в международном уголовном праве, как преступная организация. В теории уголовного права (а источники признаков такой организации практически не определяют) обычно считается, что основной признак преступной организации - это ее сплоченность, которую образуют следующие элементы: жесткая организационно-управленческая структура; устойчивый, планируемый, характер деятельности; самостоятельная экономическая деятельность; распространение своего влияния на определенной территории; заранее планируемое преступное поведение [17].

В литературе указывается на необходимость признания юридических лиц субъектами преступлений по международному уголовному праву. Более того, в Руководящих принципах в области предупреждения преступности и уголовного правосудия в контексте развития и нового экономического порядка (1985 г.) имеется следующее предписание: «Государства-члены должны рассматривать вопрос о предусмотренности уголовной ответственности не только для лиц, действовавших от имени какого-либо учреждения, корпорации или предприятия ... но и для самого учреждения, корпорации или предприятия путем выработки соответствующих мер предупреждения их возможных преступных действий и наказания за них».

Итак, международный документ признает, что юридическое лицо может совершить преступление. Но как это лицо будет нести ответственность? Этот же документ требует установить ответственность для юридического лица только в рамках национального закона - и при этом ничего не говорится о том, возможна ли ответственность по международному уголовному праву. Понятно, что ответственность юридического лица вполне допустима по международному праву (например, материальная) - но об уголовной ответственности по международному праву речь идти не может. По крайней мере, на текущий момент.

Ученые, ратующие за введение в законодательство института уголовной ответственности юридических лиц, подчеркивают что вред, причиняемый деятельностью юридического лица, значительно превышает вред, который может нанесен отдельным физическим лицом.

Противники уголовной ответственности юридических лиц прежде всего подчеркивают, что установление уголовной ответственности юридических лиц не соответствует краеугольным принципам уголовного права - принципам личной и виновной ответственности. Уголовное право связывает ответственность со способностью лица, совершившего преступление, отдавать отчет в своих действиях и руководить ими, каковой обладают лишь люди.

В принципе в международном уголовном праве возможно установление именно уголовной ответственности юридических лиц - но это дело будущего. Как известно, юридические лица являются субъектами преступления в уголовном праве многих государств (США, Франция и других); нередко (особенно в последнее время) ставится вопрос о необходимости установления ответственности юридических лиц в российском уголовном праве. Мы полагаем, что юридические лица должны быть официально признаны субъектом ответственности за совершение преступлений против мира и безопасности человечества. Это потребует внесения соответствующих изменений в российское уголовное законодательство, что можно только приветствовать - другое дело, что кардинальному пересмотру подвергнется отечественная доктрина субъекта преступления.

Практически таким же образом обстоит дело и с признанием государства субъектом преступления по международному уголовному праву. Очевидно, что многие преступления против мира и безопасности человечества совершаются от лица государства (например, развязывание и ведение агрессивной войны).

Но может ли государство нести уголовную ответственность? Несмотря на различные точки зрения, нормы международного права не предусматривают ответственность государства по международному уголовному праву как таковому. Так, например, ст. 5 Определение агрессии устанавливает только «международную ответственность» государства за агрессивную войну против мира и безопасности человечества. Вполне можно согласиться с мнением Ю.М. Рыбакова о том, что «общепризнанный в настоящее время в международном праве принцип международной уголовной ответственности индивидов за преступления против мира и безопасности человечества является важным и необходимым дополнением института международной ответственности государства за агрессию как тяжкое международное преступление». Подобная позиция разделяется подавляющим большинством авторов [18].

Тем не менее, вопрос ответственности государства за международные преступления вызывает много разногласий. В отличие от ответственности индивида они обусловлены не отсутствием согласия по вопросу о правовом происхождении ответственности (юридическая ответственность государства может быть только международно-правовой), а разным подходом к содержанию ответственности за международные преступления (конкретному перечню мер - исходя из их направленности) и оценке характера (является ли она уголовной, политической, моральной и т. п.). Хотя сама возможность несения государством ответственности за совершение международных преступлений является также общепризнанной.

В уже существующих и действующих международных конвенциях, посвященных борьбе с международными преступлениями, проблема ответственности государств не решена, что справедливо рассматривается как их существенный недостаток.

Вполне естественно, что такая ситуация в международном праве вызывает серьезные разногласия и в доктрине по поводу ответственности государств за международные преступления. В доктрине существует довольно влиятельное направление, признающее уголовный характер такой ответственности. К примеру, иранский исследователь М. Фархад признает за государством возможность предстать перед судом за совершение международного преступления. При этом в качестве особенностей государства как субъекта международного уголовного процесса он называет долгое существование (намного превышающее, как правило, человеческую жизнь), более явный характер нарушения норм международного права и, следовательно, большую возможность доказательства совершения международного преступления со стороны государства, более высокий уровень гарантий возмещения причиненного ущерба по сравнению с индивидом, а также невозможность для государства укрыться от преследования в силу привязанности к определенной территории.

В качестве одного из возражений против концепции уголовной ответственности государств приводится тезис, что в случае ее признания «вся тяжесть правовых последствий ложится не на виновных, а на все население, за действия преступной клики должен отвечать народ».

Подобная концепция имеет скорее моральную, чем юридическую, ценность и преследует цель осудить со стороны международного сообщества преступное поведение. Народ действительно претерпевает определенные и весьма значительные лишения, но «с юридической точки зрения обязательства, вытекающие из ответственности, налагаются только на государство».

Суммируя все вышесказанное, необходимо отметить, что идея уголовной ответственности государств обуславливается практической ценностью этой идеи - не оставить безнаказанным государство, обычно основной субъект международных преступлений: в качестве главной цепи этой концепции можно считать обоснование специального режима ответственности государств за международные преступления, стремление выделить ее из общей теории ответственности государств за действия, нарушающие международное право [8].

Таким образом, государство может совершить преступление в международном праве, но не может подвергаться ответственности по международному уголовному праву, неся международно-правовую ответственность. В данном случае мы имеем дело с несовпадением понятий «субъект преступления» и «субъект ответственности».

Итак, концепция уголовной ответственности государств существует лишь в доктринальных разработках. Фактически реализуется политическая (не в смысле оснований, а в смысле процедуры принятия решений) ответственность государств за международные преступления. Само «появление политической ответственности было вызвано в международном праве новой категорией правонарушений - международными преступлениями». Эта ответственность выходит за рамки традиционной обязанности возместить ущерб и предусматривает меры превентивного характера и меры наказания. Указанные меры носят репрессивный характер, но уголовными (на сегодняшний день) они не являются.

ГЛАВА 2. УГОЛОВНО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ НАЕМНИЧЕСТВА

2.1 Объективные признаки наемничества

В ч. 1 ст. 170 УК РК указано на противоправность совершения следующих действий: вербовки, обучения, финансирования, иного материального обеспечения наемника, а также его использования в вооруженном конфликте или военных действиях. Рассмотрим каждое из этих деяний.

Вербовка наемника. «Вербовка» означает «действие по набору охотников в солдаты или в матросы по найму», «привлечение, набор, наем в какую-либо организацию».

Таким образом, вербовка осуществляется путем найма, т.е. обещания каких-либо материальных выгод для нанимающегося в обмен на различного рода его услуги. По существу, вербовка - это сделка между нанимателем и нанимающимся, по которой первая сторона обязуется предоставить какие-либо выгоды материального характера в обмен на участие наемника в вооруженном конфликте либо военных действиях на определенной стороне [1].

Возникает юридически значимый вопрос - когда деяние в виде вербовки наемника надлежит считать оконченным?

Исходя из того, что вербовка - это сделка, для признания ее состоявшейся требуется установить наличие любой договоренности между сторонами вне зависимости от формы последней (письменной, устной и пр.). Как и любая другая сделка (криминальная или законная), вербовка должна считаться оконченным деянием в момент заключения соглашения между сторонами - вербовщиком и вербующимся.

При этом за рамками собственно вербовки остается «исполнение обязательств по сделке»: т.е. в принципе не имеет никакого юридического значения тот факт, получил ли завербованный наемник деньги (иное вознаграждение), либо принял он реальное участие в вооруженных столкновениях или нет.

Именно поэтому представляется не совсем верной высказанная в литературе позиция, согласно которой вербовка означает «приглашение в любой форме (призывы, агитация, открытие вербовочных пунктов) тех или иных лиц к участию в военных действиях... с обещанием вознаграждения или иного материального обеспечения». Подобные действия обладают подготовительным характером по отношению к собственно актам вербовки, и поэтому сами по себе должны расцениваться как приготовление к наемничеству в случае, если по независящим от воли виновного причинам соглашения об участии потенциального наемника в вооруженных действиях достигнуто не было.

Приведем несколько примеров вербовки наемников, описанных в западной литературе. Так, по сообщению британской газеты «The Times», 13 января 2000 г. в снайпера, входящую в группу «Белые чулки», которая воевала в составе отряда чеченского полевого командира Басаева. 22-летняя Елена, гражданка Украины, вступила в отряд Басаева в 2005 г. - в ходе первой чеченской войны. «Я услышала, что боевики хорошо платят наемникам, и захотела заработать немного денег на свадьбу. У меня не было другого выбора», - заявила она на допросе. В ходе нынешней кампании Елена убила более 20 российских солдат и служащих внутренних войск.

Автор статьи, Э. Лагнадо, отмечает, что, начиная с первой чеченской войны, разговоры о женщинах-снайперах из стран Прибалтики и Украины ведутся постоянно, но этот случай - одно из первых документальных подтверждений существования наемных женщин-снайперов на службе у чеченских боевиков: «Задержанная женщина-снайпер может оказаться первым реальным представителем этого подразделения. По слухам, обычно это спортсменки - в данном случае, Елена оказалась бывшей биатлонисткой». Таким образом, вербовщики наверняка знали, с кем будут иметь дело, и были весьма заинтересованы в «профессиональных» качествах наемницы.

В этой ситуации вербовка наемницы должна юридически считаться оконченным преступлением для вербовщиков не в день фактического вступления биатлонистки в отряд Басаева, а в момент получения ее согласия на вступление в чеченские бандформирования.

По свидетельству испанского корреспондента X. Фуэнтеса, многие молодые азербайджанцы и представители других исламских государств считают за счастье вести «священную войну» с российскими войсками, получая 100 долларов в месяц от ваххабитов. Москва и большинство самих чеченцев обвиняют исламских экстремистов в разжигании настоящей войны. О щедром спонсировании боевых действий в Чечне со стороны религиозных экстремистов автору рассказали местные жители. По их словам, главари экстремистских группировок платят наемнику 100 долларов в месяц (например, для азербайджанца это уже определенное состояние). Взамен от новобранца требуют завербовать, по крайней мере, еще четырех бойцов. Стать наемником - это способ вырваться из нищеты и возможность прокормить свою семью, однако добровольно разорвать подписанный контракт нельзя. Если моджахед решит выйти из дела, главари экстремистов требуют от него возврата всех денег и имущества, которые наемник получил к этому моменту. «Остается только воевать, поскольку никто не может заплатить за предоставленное ему имущество».

И в этом примере, описанном испанским журналистом, азербайджанские молодые люди считаются завербованными в наемники не в момент получения первой «оплаты» за их участие в вооруженных действиях - а в тот момент, когда они на такое участие согласились [14].

Возникает вопрос - а можно ли считать завербованным лицо, которое само изъявило инициативу стать наемником? Ответ здесь может быть только один - да, если вербовщики создали условия для выдвижения подобной инициативы. Не секрет, что вербовщик может действовать, в принципе, двумя способами: наемничество уголовный ответственность преступление

1. Вербовать конкретных лиц либо лиц с необходимыми качествами и талантами (вспомним ранее приведенный пример с украинской снайпершей-биатлонисткой - ведь вербовщики рассчитывали на дальнейшее использование именно ей присущих навыков, в данном случае - спортивных).

2. Вербовать неопределенный круг лиц - именно для этого и проводится вербовочная агитация, открываются вербовочные пункты и пр. В этом случае «инициатива» наемника появляется не сама по себе, а под влиянием пропаганды вербовщиков либо действий последних. В принципе, на это вербовщики и рассчитывают - на то, что к ним «придут люди» как Возможна ли вербовка не за деньги (иное материальное вознаграждение)?

В принципе, да. Человека можно убедить участвовать в вооруженном конфликте по различного рода причинам: личного, религиозного, расового, национального и иного характера. Но если вербовщик не обещает вербуемому материальных выгод в обмен на его участие в вооруженных действиях, то вербуемый не может считаться наемником. В лучшем случае (при соблюдении иных юридических требований к вербуемому: не гражданин государства, на территории которого происходит конфликт, и т.д.) такое лицо должно расцениваться как доброволец - и по этой причине такая вербовка не подпадает под признаки криминальной в соответствии с международным правом.

Действительно, доброволец - это лицо, добровольно поступающее в действующую армию одной из воюющих сторон. Согласно V Гаагской конвенции 1907 г., отдельные лица могут «переходить границу, чтобы поступить на службу одного из воюющих». В той же конвенции устанавливается, что если отдельное лицо добровольно вступает в армию одного из воюющих государств, то оно утрачивает статус лица нейтрального государства. Но в любом случае оно не приобретает статус наемника.

Конечно, как правило, многими вербуемыми движут различные мотивы («священной войны», личной мести и т.д.). Но главенствуют в мотивации этих людей именно корыстные побуждения, определяющие поведение вербуемого.

Таким образом, вербовочные действия в отношении лиц, которые не дали согласия на заключение «контракта» о наемничестве, не могут расцениваться как оконченная вербовка наемника.

В данном случае, на наш взгляд, имеет место неоконченное преступление: отсутствие вербовочного соглашения само по себе не может считаться уголовно значимой «сделкой» вне зависимости от воли и желания виновного вербовщика. Следовательно, речь должна идти о покушении на вербовку наемника - так как в содеянном отсутствуют все признаки данного состава преступления (отсутствует договоренность между двумя субъектами «сделки»). Сказанное справедливо, по нашему мнению, и для других деяний, альтернативно образующих объективную сторону преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 170 УК РК. Мы настаиваем на такой позиции, исходя из общепризнанных положений теории неоконченного преступления. Итак, вербовка наемника как деяние считается оконченной при достижении хотя бы одного соглашения между вербовщиком и вербуемым, вне зависимости от фактического предоставления последнему материальных выгод или его участия в вооруженных действиях. Сам вербуемый должен соответствовать признакам наемника, как они определены в международном праве.

Обучение наемника. В русском языке глагол «учить», «обучать» означает «передавать знанье, уменье свое другому», «передавать кому-либо какие-нибудь знания, навыки» [3].

Учтем, что обучение наемника совершается с расчетом на то, что тот примет непосредственное участие в вооруженном конфликте либо военных действиях. И, естественно, обучающий ставит перед собой цель, чтобы обучаемый стал победителем, выиграл военное столкновение.

По мнению В.П. Малкова, обучение наемников есть «проведение с ними специальных занятий по вопросам наиболее эффективного и целесообразного применения и использования оружия, боевых припасов, устройства военной техники, тактики ведения боя в тех или иных условиях местности, времени суток и года».

И.Я. Козаченко обучением наемника называет «целенаправленные тренировки по овладению новейшими видами боевого оружия, современными методами ведения боевых действий против условного или фактического противника» [19].

Сказанное различными авторами вряд ли может вызвать принципиальные возражения. Да, очевидно, что обучение наемника - это передача ему знаний и умений военного характера. Однако к таким знаниям и умениям относятся не только те, которые заключаются в способности успешно использовать оружие, военную технику и т.п.

Так, например, вполне могут вестись занятия, посвященные проблемам сохранения жизни человека в экстремальных ситуациях («школа выживания»). И такая передача обучающимся знаний, напрямую не связанных с искусством владения оружием или ведения боя, также должна расцениваться как обучение наемника.

Таким образом, под обучением наемника мы предлагаем понимать передачу (сообщение) ему в различной форме (занятия, тренировки и пр.) знаний и умений, направленных на достижение тех или иных результатов в вооруженных действиях. Сюда будут включаться знания и умения, необходимые и для выигрыша в военном противостоянии, и для обеспечения жизни самого обучаемого в экстремальных ситуациях, и другие знания и умения, необходимые для успешного разрешения конфликта (например, навыки оперативно-розыскной деятельности, агитации и пропаганды в среде местного населения и пр.).

Использование наемника в вооруженном конфликте или военных действиях как самостоятельное деяние, альтернативно образующее объективную сторону рассматриваемого преступления, характеризуется следующим.

«Использовать» означает «воспользоваться кем-либо, чем-либо; употребить с пользой», т.е. «с выгодой, в интересах кого-нибудь, в соответствии с чьими-нибудь выгодами»[3]. Следовательно, лицо, использующее наемников, совершает действия по достижению своих целей, своих собственных выгод раз личного характера. Но достижение таких целей ставится в зависимость от участия наемника в вооруженном конфликте или военных действиях. Таким образом, использование наемника означает непосредственное его участие в вооруженном конфликте либо военном действии, т. е. непосредственное привлечение наемника к боевым операциям как в районе боевых действий, так и за его пределами.

Наемник преследует основную цель - цель материального обогащения. Лицо, использующее наемника, преследует самые разнообразные цели. Для достижения последних необходимо участие наемника в вооруженном конфликте - но оно опосредованно целенаправленно и совершается, по существу, по приказу (распоряжению) нанимающей стороны.

В теории уголовного права под приказом понимается требование (распоряжение), данное другому лицу о совершении какого-либо действия (бездействия). Может ли наниматель отдать приказ наемнику? По всей видимости, такое требование нанимателя в какой-то мере «обязывает» наемника к совершению тех или иных действий, хотя бы в силу криминальной сделки между этими сторонами. По этой причине сам по себе приказ oб участии наемника в вооруженном конфликте или в военных действиях является незаконным, преступным, ибо во исполнение такого приказа наемник берет в руки оружие и принимает непосредственное участие в вооруженном конфликте. Следовательно, использование наемника в вооруженном конфликте или в военных действиях означает непосредственное участие самого наемника в боевых операциях во исполнение приказа (распоряжения) нанимателя для достижения целей последнего [10].

Наконец, определенный интерес представляет ситуация, когда во исполнение требования нанимателя в вооруженном конфликте или военные действиях принимает участие, нанятое лицо, которое не может подлежать уголовной ответственности в силу не достижения возраста таковой или иным основаниям, предусмотренным в уголовном законодательстве.

Как известно, участие наемника в вооруженном конфликте или военных действиях само по себе является преступлением ( ст. 170 УК РК). Но лицо, не достигшее 16-летнего возраста, а также невменяемое или не подлежащее ответственности по этой норме по другим причинам, юридически не может считаться субъектом этого преступления (подробнее об этом будет сказано в следующей главе). Следовательно, виновный, использующий такое лицо для участия в вооруженном конфликте или в военные действиях, должен юридически расцениваться как посредственный исполнитель преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 170 УК РК. Такая квалификация действий виновного, использующего в вооруженных столкновениях фактически нанятое лицо, не подлежащее уголовной ответственности, следует из предписаний ч. 2 ст. 28 УК РК («исполнителем признаете) лицо, непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), а также лицо, совершившее уголовное правонарушение посредством использования других лиц, не подлежавших уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных УК РК») [1].

Итак, объективная сторона преступления, предусмотренного в ч. 1 ст. 170 УК РК, носит формальный характер. Преступление считается оконченным при совершении виновным хотя бы одного из указанных в норме действий, носящих альтернативный характер (вербовка, обучение, финансирование, иное материальное обеспечение, использование в вооруженном конфликте или военных действиях), в отношении хотя бы одного наемника, признаки которого определены в международном праве. В то же время использование в вооруженном конфликте лица, не могущего нести ответственность по ч. 3 ст. 170 УК РК в силу тех же причин, должно расцениваться как посредственное исполнение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 170 УК РК, в силу прямого предписания ч. 2 ст. 28 УК РК.

Объективную сторону второго состава преступления, входящего в наемничество и предусмотренного ч. 3 ст. 170 УК РК, образует действие, характеризуемое законом как участие наемника в вооруженном конфликте или военных действиях.

Очевидно, что это означает принятие им непосредственного участия в вооруженном столкновении на стороне любого участника конфликта. При этом наемник, будучи вооруженным лицом, должен в таком столкновении использовать оружие по его функциональному назначению. Отметим, что вооруженность наемника надо понимать как обладание им как оружием в собственном смысле этого слова, так и боеприпасами, а также взрывчатыми веществами и взрывными устройствами. В свою очередь, участие наемника в вооруженном конфликте или военных действиях подразумевает целевое использование любого вида оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ либо взрывных устройств.