Участие адвоката в гражданском процессе

Основополагающие принципы организации деятельности адвокатуры - полная независимость адвоката при осуществлении адвокатской деятельности, свобода высказываний в публичных судебных и иных выступлениях, самоуправляемость адвокатских объединений, добровольное вступление в адвокатуру, право на ассоциации, присоединение к международным сообществам адвокатов, соблюдение норм профессиональной этики и сохранение адвокатской тактики, справедливость и гуманизм Кучерена А.Г. Адвокатура: Учебник. М.: Юристъ, 2004. С. 75.

Порядок осуществления адвокатской деятельности регулируется нормативными правовыми актами, в том числе:

-Федеральным законом от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации";

-Постановлением Правительства РФ от 19 сентября 2003 г. N 584 "Об утверждении Положения о ведении реестра адвокатов иностранных государств, осуществляющих адвокатскую деятельность на территории Российской Федерации" Постановление Правительства РФ от 19.09.2003 N 584 (ред. от 08.12.2008) "Об утверждении Положения о ведении реестра адвокатов иностранных государств, осуществляющих адвокатскую деятельность на территории Российской Федерации//Российская газета2003 от 1 октября.;

-совместным Приказ Минюста России N 174, Минфина России N 122н от 05.09.2012 "Об утверждении порядка расчета вознаграждения адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, в зависимости от сложности уголовного дела" Приказ Минюста России N 174, Минфина России N 122н от 05.09.2012 "Об утверждении порядка расчета вознаграждения адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, в зависимости от сложности уголовного дела" (Зарегистрировано в Минюсте России 12.09.2012 N 25446) // Российская газета", N 218, 21.09.2012.//Российская газета. 2003 от 21 октября.

Адвокатура, будучи составной частью, гражданского общества, обладая относительной автономией от госструктур, действует тем не менее в строгом соответствии с разработанными в отношении ее государственными нормативными правовыми актами, регламентирующими все основные организационные и иные вопросы.

Кроме того, члены адвокатского сообщества оказывают лишь установленные государством виды услуг:

- в устной и письменной форме дают консультации и справки по правовым вопросам;

- составляют заявления, жалобы, ходатайства и другие документы;

- представляют интересы доверителя в качестве представителя в судах;

- представляют интересы доверителя в органах государственной власти, местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях.

Государство контролирует деятельность адвокатов и оказывает им необходимое содействие, чем обеспечиваются гарантии их независимости, осуществляется финансирование деятельности тех адвокатов, которые предоставляют юридическую помощь гражданам бесплатно в случаях, предусмотренных законодательством; при необходимости адвокатским образованиям выделяются служебные помещения и средства связи.

Так, принцип публичности, основанный на передаче государством полномочий по осуществлению своих функций адвокатуре, находит отражение в ее организации и деятельности Галоганов А.П. Адвокатура в системе государственных институтов оказания юридической помощи гражданам // Новый юридический журнал. 2012. N 1. С. 35.

Статус адвоката приобретается в особом, установленном Законом порядке при соблюдении претендентом следующих условий: полная дееспособность; отсутствие неснятой или непогашенной судимости за совершение умышленного преступления; наличие высшего юридического образования, полученного в высшем учебном заведении, имеющем право выдачи дипломов государственного образца, либо ученой степени по юридической специальности; стаж работы по юридической специальности не менее двух лет (на должности, требующей высшего юридического образования, или в качестве помощника адвоката) либо прохождение стажировки в адвокатском образовании (сроком от одного года до двух лет).

В стаж работы по юридической специальности, необходимой для приобретения статуса адвоката, включается работа:

1) в качестве судьи;

2) на требующих высшего юридического образования государственных должностях в федеральных органах государственной власти, органах государственной власти субъектов Российской Федерации, иных государственных органах;

3) на требовавших высшего юридического образования должностях в существовавших до принятия действующей Конституции Российской Федерации государственных органах СССР, РСФСР и Российской Федерации, находившихся на территории Российской Федерации;

4) на требующих высшего юридического образования муниципальных должностях;

5) на требующих высшего юридического образования должностях в органах Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации;

6) на требующих высшего юридического образования должностях в юридических службах организаций;

7) на требующих высшего юридического образования должностях в научно-исследовательских учреждениях;

8) в качестве преподавателя юридических дисциплин в учреждениях среднего профессионального, высшего профессионального и послевузовского профессионального образования;

9) в качестве адвоката;

10) в качестве помощника адвоката;

11) в качестве нотариуса.

Лицо, отвечающее указанным требованиям вправе обратиться в квалификационную комиссию с заявлением о присвоении ему статуса адвоката.

Претендент помимо заявления представляет в квалификационную комиссию копию документа, удостоверяющего его личность, анкету, содержащую биографические сведения, копию трудовой книжки или иной документ, подтверждающий стаж работы по юридической специальности, копию документа, подтверждающего высшее юридическое образование либо наличие ученой степени по юридической специальности, а также другие документы в случаях, предусмотренных законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре.

Предоставление недостоверных сведений может служить основанием для отказа в допуске претендента к квалификационному экзамену. Далее претенденты сдают квалификационный экзамен. Претендент, не сдавший квалификационный экзамен, допускается к его повторной сдаче не ранее чем через один год.

Квалификационная комиссия в трехмесячный срок со дня подачи претендентом заявления о присвоении ему статуса адвоката принимает решение о присвоении либо об отказе в присвоении претенденту статуса адвоката. Решение квалификационной комиссии о присвоении претенденту статуса адвоката вступает в силу со дня принятия претендентом присяги адвоката.

Квалификационная комиссия не вправе отказать претенденту, успешно сдавшему квалификационный экзамен, в присвоении статуса адвоката, за исключением случаев, когда после сдачи квалификационного экзамена обнаруживаются обстоятельства, препятствовавшие допуску к квалификационному экзамену. В таких случаях решение об отказе в присвоении статуса адвоката может быть обжаловано в суд.

На основании решения квалификационной комиссии территориальный орган юстиции вносит сведения об адвокате в региональный реестр адвокатов и выдает адвокату удостоверение. Удостоверение - единственный документ, подтверждающий статус адвоката. Статус адвоката присваивается претенденту на неопределенный срок и не ограничивается возрастом адвоката.

Адвокат вправе осуществлять адвокатскую деятельность на всей территории Российской Федерации без какого-либо дополнительного разрешения.

Адвокаты иностранных государств, осуществляющие адвокатскую деятельность на территории Российской Федерации, регистрируются федеральным органом исполнительной власти в области юстиции в специальном реестре, порядок ведения которого определяется уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Каждому адвокату гарантируется социальное обеспечение, предусмотренное для граждан Конституцией Российской Федерации.

Закон об адвокатуре запрещает адвокатам состоять на службе в учреждениях, организациях, на предприятиях. Такой запрет обусловлен возможной утратой независимости и возможным понижением качества юридической помощи.

Адвокат имеет право: избирать и быть избранным в органы коллегии адвокатов; ставить перед органами коллегии вопросы, касающиеся ее деятельности; вносить предложения по улучшению ее работы и участвовать в их обсуждении; принимать личное участие во всех случаях обсуждения органами коллегии его деятельности или поведения; выйти из состава коллегии.

Адвокаты в своей деятельности руководствуются Конституцией РФ, федеральными конституционными законами и федеральными законами, указами Президента, постановлениями Правительства, инструкциями и методическими рекомендациями Министерства юстиции Российской Федерации, других органов власти и управления.

Согласно ст. 72 Конституции РФ адвокатура находится в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации.

Непосредственный контроль за профессиональной и финансовой деятельностью адвокатов, осуществляют государственные органы власти, такие как Министерство юстиции РФ и его территориальные органы, Федеральная налоговая служба РФ, а также негосударственные, такие как Федеральная палата адвокатов в Российской Федерации.

Министерство юстиции РФ регистрирует вновь создаваемые коллегии, их уставы, выдает лицензии на право заниматься адвокатской деятельностью. Если деятельность коллегии противоречит закону и уставу, то Министерство юстиции РФ вправе лишить ее лицензии. Отказ в регистрации и лишение лицензии обжалуется в суд.

Территориальный орган юстиции ведет реестр адвокатов субъектов РФ и ежегодно направляет в адвокатскую палату копию регионального реестра, а также уведомляет адвокатскую палату соответствующего субъекта РФ о внесении изменений в региональный реестр. Порядок ведения региональных реестров определяется федеральным органом юстиции;

- территориальный орган юстиции, располагающий сведениями об обстоятельствах, являющихся основаниями для прекращения статуса адвоката, направляет представление о прекращении статуса в адвокатскую палату. В случае если совет адвокатской палаты в трехмесячный срок со дня поступления такого представления не рассмотрел его, территориальный орган юстиции вправе обратиться в суд с заявлением о прекращении статуса адвоката.

Жалобы на действия адвокатов, не соответствующие закону и адвокатской этике, поступают в президиум коллегии, который вправе наложить на адвоката дисциплинарное взыскание или исключить из состава коллегии. За нарушение закона, устава коллегии и адвокатской этики он может быть подвергнут дисциплинарному взысканию решением президиума коллегии адвокатов. Мерами взыскания могут быть выговор, строгий выговор, замечание, исключение из коллегии Кодекс профессиональной этики адвоката (принят Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003) (ред. от 05.04.2007) // Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ", N 3, 2010..

2.2 Полномочия адвоката - представителя в гражданском процессе и их оформление

Адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем. Адвокат выступает в качестве представителя доверителя - физического или юридического лица в гражданском судопроизводстве на основании гражданско-правового договора на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу.

Адвокат, выступая в качестве представителя, вправе представлять интересы своего клиента в судах, во всех государственных и общественных организациях, как правило, в различных правоохранительных органах.

Адвокат в гражданском судопроизводстве осуществляет свою деятельность в пределах предоставленных ему полномочий, в связи с чем вопросы о понятии полномочий, их оформлении и объеме имеют важное практическое значение и требуют тщательного изучения.

Согласно части 5 ст. 53 ГПК РФ право адвоката на выступление в суде в качестве представителя удостоверяется ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием. Форма ордера утверждается федеральным органом юстиции (п. 2 ст. 6 ФЗ об адвокатской деятельности). В настоящее время действует форма ордера, утвержденная Министерством юстиции Российской ФедерацииСм. «Ордер или доверенность?» . Евсеев Е // ЭЖ-Юрист, 2009, N 23. Ордер должен быть подписан руководителем адвокатского образования (его филиала), в том числе управляющим партнером адвокатского бюро.

С момента предъявления ордера судье, в производстве которого находится гражданское дело (точнее, с момента его допуска данным лицом к участию в процессе), адвокат приобретает процессуальный статус представляемого, и с этого момента у него возникают особые правовые возможности - полномочия. Действительное же значение ордера состоит в том, что он подтверждает право адвоката на участие в качестве представителя в процессе по конкретному делу, о чем и говорится в ч. 5 ст. 53 ГПК РФ.

Для совершения так называемых распорядительных действий (действий по распоряжению предусмотренными законом процессуальными средствами защиты, в частности, иском) адвокат-представитель должен иметь доверенность с указанием в ней на соответствующие специальные полномочия. Доверенности, выдаваемые адвокату гражданами, могут быть удостоверены в нотариальном порядке (что чаще всего и имеет место) либо организациями, администрацией некоторых учреждений и должностными лицами, названными в ч. 2 ст. 53 ГПК РФ (применительно к представительству, осуществляемому адвокатами, например, общества с ограниченной ответственностью, администрацией места лишения свободы, если лицо находится в таком учреждении).

Доверенность от имени организации выдается за подписью ее руководителя или иного уполномоченного на это ее учредительными документами лица, скрепленная печатью этой организации (ч. 3 ст. 53 ГПК РФ).

В широком смысле слова полномочия - это официально предоставленное кому-либо право на ведение определенной деятельности.

Сужая сферу применения определения, полномочия в гражданском процессе адвоката, действующего, как представителя представляют собой правовые возможности совершения процессуальных действий, как правило не от своего собственного имени, а от имени другого лица; полномочия производны от субъективных прав; возникновение и дальнейшее существование полномочий у адвоката, как представителя, по общему правилу зависят от воли представляемого лица и его процессуального положения.

В юридической доктрине принято выделять общие и специальные полномочия. К общим полномочиям следует отнести, предусмотренные статьей 6 ФЗ об адвокатуре. В соответствии с данной статьей адвокат, участвуя в гражданском процессе вправе:

1) собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций.

2) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;

3) собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации;

4) привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;

5) беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине.

6) фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну;

7) совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации.

Полномочия адвоката, как представителя в гражданском процессе вытекают из статьи 35 ГПК РФ. При этом следует отметить, что это общий круг полномочий для участвующих в деле лиц, к числу которых, как указано было в предыдущей главе представители, в том числе адвокаты не относятся. Тем не менее, адвокат, как представитель вправе: знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии, заявлять отводы, представлять доказательства и участвовать в их исследовании, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, свидетелям, экспертам и специалистам; заявлять ходатайства, в том числе об истребовании доказательств; давать объяснения суду в устной и письменной форме; приводить свои доводы по всем возникающим в ходе судебного разбирательства вопросам, возражать относительно ходатайств и доводов других лиц, участвующих в деле; обжаловать судебные постановления и использовать предоставленные законодательством о гражданском судопроизводстве другие процессуальные права.

Анализ действующего законодательства показывает следующее: гл. II ФЗ об адвокатуре носит название "Права и обязанности адвоката", а ст. 6, предусматривающая перечень прав адвоката, носит название "Полномочия адвоката", однако в тексте статьи перечисляются субъективные права, т.е. правомочия адвоката, а законодатель употребляет выражение: "адвокат вправе". При этом в ст. 6 ФЗ "Об адвокатуре" приводятся положения, регламентирующие не только субъективные права адвоката (ч. 3 ст. 6), но и положения, устанавливающие его обязанности (в части того, что он делать не вправе, - ч. 4 ст. 6), порядок удостоверения прав (ч. 2 ст. 6) и вопросы, связанные с определением их объема применительно к конкретным видам юрисдикционных производств (ч. 1 ст. 6).

Таким образом мы видим двойственность восприятия прав и обязанностей адвоката, выраженную в том, что в ФЗ об адвокатуре закреплены общие права адвоката, в то время как для полноценного участия адвоката в гражданском процессе ему необходим круг специальных прав, регламентированный статьёй 54 ГПК РФ. К таким правам (полномочиям) относяться: право на подписание искового заявления, предъявление его в суд, передачу спора на рассмотрение третейского суда, предъявление встречного иска, полный или частичный отказ от исковых требований, уменьшение их размера, признание иска, изменение предмета или основания иска, заключение мирового соглашения, передачу полномочий другому лицу (передоверие), обжалование судебного постановления, предъявление исполнительного документа к взысканию, получение присужденного имущества или денег.

Так же раскрывая сущность и значение полномочий (прав) адвоката, можно определить, что с формально- юридической точки зрения полномочия состоят из общих и специальных прав и обязанностей. Среди обязанностей адвоката применительно к гражданскому процессу, выделяют:

- несение процессуальных обязанностей (ст. 35 ГПК РФ);

- активная защита прав доверителя всеми не запрещенными законодательством средствами;

- квалифицированное оказание юридической помощи доверителям;

- уважение чести и достоинства лиц, обратившихся к нему за помощью, доверителей;

- ведение адвокатского производства;

- исполнение требований закона

- оказание в случаях предусмотренных законом бесплатной юридической помощи.

- осуществление страхования риска своей профессиональной имущественной ответственности, в случае причинения ущерба своей деятельностью.

- обязанности хранить адвокатскую тайну.

Ряд специальных обязанностей по ведению адвокатского производства закреплён Методическими рекомендациями по ведению адвокатского производства, утвержденными Протоколом № 5 от 21 июня 2010 года Совета ФПА Методические рекомендации по ведению адвокатского производства (утв. Советом Федеральной палаты адвокатов 21.06.2010 (протокол N 5)) // Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ", N 3, 2010 г.. Несмотря на то, что данные методические положения имеют рекомендательный характер, автор настоящей работы полагает, что их соблюдение может быть отнесено ФПА к обязательному соблюдению.

Адвокатам рекомендуется формировать адвокатское производство по гражданским делам с момента принятия поручения на представление интересов доверителя в суде. Однако с учетом того, что определение правовой позиции по делу адвокатом начинается с обращения доверителя (гражданина, представителя юридического лица) за юридической консультацией, в производстве должны найти отражение все переговоры и встречи адвоката с доверителем, включая встречу при первичном обращении доверителя к адвокату;

При принятии поручения по гражданскому делу адвокату следует провести предварительный анализ пожеланий доверителя на соответствие их требованиям действующего законодательства и по результатам встречи и ознакомления с предоставленными доверителем материалами предложить доверителю правовую позицию по делу, а также предупредить доверителя о предполагаемых рисках при дальнейшем движении дела;

В адвокатском производстве рекомендуется иметь копии составленных адвокатом письменных документов (запросов, ходатайств, исков, отзывов, возражений на исковые требования и пр.), а также копии полученных на них ответов;

При невозможности непосредственного присутствия доверителя в судебных заседаниях обязанность предоставления подлинных документов при рассмотрении дела возлагается на адвоката. В связи с этим адвокату рекомендуется получать у доверителя подлинные документы на необходимое время и хранить их в адвокатском производстве (поскольку адвокатское производство обеспечивает сохранение адвокатской тайны), а когда надобность в подлинных документах отпадает, возвращать их доверителю;

Надлежащее исполнение адвокатом принятого поручения на ведение дела в суде предполагает не только оформление процессуальных документов (исковых заявлений, апелляционных или кассационных жалоб на судебные акты, отзывов и возражений, заявлений и ходатайств, иных предусмотренных гражданским и арбитражным процессуальным законодательством документов), но и постоянное участие адвоката в процессе судебного разбирательства См. Калачева Е.Н. Роль адвокатуры в совершенствовании видов адвокатской деятельности // Адвокатская практика. 2011. N 6. С. 26. .

Руководствуясь ГПК РФ, ФЗ об адвокатуре и Кодексом профессиональной этики адвоката помимо указанных прав и обязанностей, следует выделить, то что адвокат делать не вправе:

1) принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер;

2) принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случаях, если он:

-имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица;

-участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а также если он являлся должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица;

-состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в рассмотрении дела данного лица;

-оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица;

3) занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя;

4) делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает;

5) разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя;

6) отказаться от принятой на себя защиты.

7) принимать поручения на оказание юридической помощи в количестве, заведомо большем, чем адвокат в состоянии выполнить;

8) навязывать свою помощь лицам и привлекать их в качестве доверителей путем использования личных связей с работниками судебных и правоохранительных органов, обещанием благополучного разрешения дела и другими недостойными способами;

9) допускать в процессе разбирательства дела высказывания, умаляющие честь и достоинство других участников разбирательства, даже в случае их нетактичного поведения;

10) приобретать каким бы то ни было способом в личных интересах имущество и имущественные права, являющиеся предметом спора, в котором адвокат принимает участие как лицо, оказывающее юридическую помощь.

Адвокат назначенный судом на основании статьи 50 ГПК РФ имеет некоторые ограничения в объеме полномочий по сравнению с адвокатом, имеющим договорные отношения с доверителем. На некоторые из этих ограничений указывается в пункте. 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О судебном решении": у адвоката нет права признавать иск или обстоятельства, на которых истец основывает свои требования. Такого рода действия в случае принятия их судом свидетельствуют о существенном нарушении процессуальных норм, что должно служить основанием к отмене судебного решения Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2003 N 23 "О судебном решении" // "Бюллетень Верховного Суда РФ", N 2, 2004 г..

Адвокат, назначенный по ст. 50 ГПК РФ, не вправе совершать и некоторые другие действия, направленные на распоряжение объектом спора, например заключать мировое соглашение, предъявлять встречный иск, так как он не располагает диспозитивным правом, принадлежащим ответчику, для осуществления этих функций См. Научно-практический комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.М. Жуйкова, В.К. Пучинского и М.К. Треушникова. М: Городец, 2003. С. 177. Здесь обращается внимание на недопустимость заключения адвокатом мирового соглашения..

В отличие от адвоката, участвующего в процессе по договору, которому для обжалования судебного постановления необходимо иметь согласие доверителя, специально оговоренное в доверенности (ст. 54 ГПК РФ), такое правило не распространяется на адвоката, участвующего в процессе по назначению суда. В соответствии с п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О судебном решении" адвокат, назначенный судом на основании ст. 50 ГПК РФ, вправе обжаловать решение в кассационном (апелляционном) порядке и в порядке надзора, поскольку он имеет полномочия не по соглашению с ответчиком, а в силу закона и указанное право необходимо для защиты прав ответчика, место жительства которого неизвестно.

Проведя анализ правовых основ статуса и деятельности адвоката в гражданском процессе можно сделать следующие выводы:

Правовой статус адвоката в гражданском процессе закреплён юридически в ряде законодательных и корпоративных актов. Данные акты дают представление о правовых средствах и нравственных ограничениях адвокатской деятельности по представительству и защите доверителей. Содержательная характеристика статуса адвоката проявляется в совокупности его прав и обязанностей. Круг прав и обязанностей адвоката зависит от воли и процессуального положения представляемой стороны.

Вместе с тем системный анализ нормативных положений, определяющих статус адвоката, позволяет выявить недостатки правовых актов в виде противоречий и пробелов, что может иметь значение для их совершенствования.

3. Особенности деятельности адвоката - представителя в гражданском процессе

3.1 Адвокат - представитель как основной субъект, оказывающий квалифицированную юридическую помощь по гражданским делам

Статья 48 Конституции РФ гарантирует каждому право на получение квалифицированной юридической помощи. Квалифицированная юридическая помощь - это правовая помощь, осуществляемая специальным субъектом, подтвердившим свои знания и умения в этой области, что позволяет с большой долей вероятности гарантировать ее качественность.

Современный рынок юридических услуг представляет собой разрозненную структуру, включающую в себя такие профессиональные сообщества, как адвокатура, нотариат, а также частный юридический консалтинг. При этом сферы деятельности адвокатуры и нотариата на сегодняшний день имеют нормативно-правовое регулирование, в то время как иная часть остается вне рамок государственного регулирования Распоряжение Правительства РФ от 04.04.2013 N 517-р «Об утверждении государственной программы Российской Федерации "Юстиция"» // Собрание законодательства РФ", 08.04.2013, N 14, ст. 1743..

Наиболее близко к адвокатской деятельности примыкает деятельность юридических фирм, созданных в форме коммерческих предприятий либо организованных индивидуальными предпринимателями. Такие субъекты в качестве основного вида деятельности занимаются оказанием услуг правового характера на коммерческой основе Юрьев Р.Н. Главные проблемы адвокатуры // Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. 2012. N 4. С.118..

С момента принятия ФЗ об адвокатуре были выявлены определенные недостатки правового регулирования адвокатской деятельности. Часть из них относится к недостаточному регулированию рынка квалифицированной помощи.

Основной проблемой российского рынка юридических услуг является недостаточно высокий общий уровень профессионализма лиц, оказывающих на постоянной основе юридические услуги гражданам и организациям Распоряжение Правительства РФ от 04.04.2013 N 517-р «Об утверждении государственной программы Российской Федерации "Юстиция"» // Собрание законодательства РФ", 08.04.2013, N 14, ст. 1743..

За исключением адвокатов и нотариусов лица, оказывающие юридические услуги, не обязаны подтверждать свою квалификацию в области знания российского права. В настоящее время представительство в суде вправе осуществлять практически неограниченный круг лиц как обладающих, так и не обладающих необходимыми знаниями и опытом в области права.

Не менее серьезной проблемой является деятельность недобросовестных лиц на рынке юридических услуг, вовлеченных в совершение преступных (в том числе, коррупционных) деяний. Лица, исключенные из адвокатского или нотариального сообщества за совершение аморальных и противоправных поступков, имеют возможность продолжать заниматься юридической деятельностью в качестве практикующего юриста или работника коммерческого предприятия (организации). В настоящее время отсутствует эффективный законодательный механизм, позволяющий исключить таких недобросовестных лиц из юридического сообщества.

Действующее законодательство в сфере юридической помощи регулирует порядок допуска к профессии и квалификационные требования лишь к незначительной части от общего числа представителей юридических профессий (адвокаты и нотариусы). Предоставление профессиональных юридических услуг большинством юристов, а также качество этих услуг по-прежнему остаются за рамками правового регулирования.

Сбалансированность рынка юридических услуг и системы адвокатуры зависит от эффективного законодательного регулирования, которое должно осуществляться с учетом государственной политики в сфере оказания квалифицированной юридической помощи в целом.

Ситуация осложняется тем, что на сегодняшний день в России отсутствует какой-либо эффективный механизм контроля качества оказываемой юридической помощи, исключение составляет дисциплинарная ответственность адвокатов Мельниченко Р. Минюст за рестайлинг адвокатуры. О проекте "Юстиция" // ЭЖ-Юрист. 2011. N 47. С. 2..

Большая часть указанных выше проблем не только не решается в рамках действующего Закона об адвокатуре, но и является следствием применения его устаревших и неэффективных положений.

Реформирование российской адвокатуры требует четкого определения места адвокатского сообщества в системе правовой помощи. В частности, необходимо разграничить сферу ответственности адвокатов и всех иных юридических консультантов. Повышение качества работы адвокатского корпуса станет возможным только в том случае, если лучшие юридические кадры будут стремиться попасть в адвокатуру, а не в общий юридический консалтинг. Это может быть обеспечено предоставлением адвокатуре таких процессуальных преимуществ, которые сделают ее предпочтительной, а по некоторым видам юридических услуг - единственной формой предоставления юридических услуг. Только тогда, когда экономические стимулы привлекут в адвокатуру тех специалистов, которые сегодня выбирают юридические отделы корпораций и консалтинговые компании, станет возможным предъявлять к адвокатам реальные требования по квалификации и осуществить в адвокатском сообществе необходимую "чистку рядов".

Общей целью реформирования адвокатуры в нашей стране должно стать создание корпорации профессиональных юридических консультантов, обладающих существенно более высоким статусом, чем сегодняшние адвокаты, удовлетворяющих для его приобретения и удержания высоким этическим и профессиональным требованиям и дорожащих этим статусом. Иными словами, суть реформирования института адвокатуры состоит в повышении ответственности и компетентности адвокатов в обмен на предоставление им гарантированной экономически привлекательной части рынка юридических услуг.

Вторая причина, которая по значимости представляется наиболее важной, состоит в отсутствии законодательного регулирования правоотношений в сфере оказания квалифицированной юридической помощи, поскольку на сегодняшний день к квалифицированной юридической помощи отнесены адвокатская и нотариальная деятельность, однако само понятие конституционного термина "квалифицированная юридическая помощь" законодательно не закреплено См. Макаров С.Ю., Поспелов О.В. Обсуждение вопросов адвокатуры на II Кутафинских чтениях // Адвокатская практика. 2011. N 3. С. 45 - 48..

В настоящее время под определение "квалифицированная юридическая помощь" подпадают лишь адвокаты, нотариусы и патентные поверенные, однако только в связи с тем, что законодатель не предъявляет каких-либо квалификационных требований к иным субъектам в сфере оказания правовой помощи. В то же время не исключается, что законодатель может ввести некоторые гарантии качества и в отношении правовой помощи, оказываемой иными субъектами (например, введение лицензирования деятельности по оказанию платных правовых услуг и в качестве одного из лицензионных условий - проверки знаний работников организаций в форме обязательного тестирования) См. Обеспечение квалифицированной юридической помощи и самоуправление адвокатуры Шаров Г.К.// Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ", 2011, N 3..

Квалифицированную юридическую помощь по общему правилу адвокаты могут оказывать гражданам и юридическим лицам. Вместе с тем, как следует из законодательства, не исключается возможность осуществления адвокатской деятельности и в интересах органов государственной власти и органов местного самоуправления. Так, в соответствии с п. 4 ст. 2 ФЗ об адвокатуре "представителями... органов государственной власти, органов местного самоуправления в гражданском и административном судопроизводстве, судопроизводстве по делам об административных правонарушениях могут выступать только адвокаты... если иное не установлено федеральным законом".

Адвокатская деятельность не является предпринимательской, что подчеркнуто в определении данной деятельности. Цель адвокатской деятельности - защита прав, свобод и интересов граждан и организаций, обеспечение доступа к правосудию, тогда как предпринимательская деятельность - это "самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке" (ст. 26 ФЗ об адвокатуре)См. Сергеев В.И. Адвокатские образования и предпринимательская деятельность (о соотносимости норм законов о некоммерческих организациях и об адвокатуре) // Право и экономика. 2003. N 1. Адвокаты осуществляют деятельность, имеющую публично-правовой характер, поскольку на них возлагается публичная обязанность обеспечивать защиту прав и свобод человека и гражданина, чем гарантируется право каждого на получение квалифицированной юридической помощи (ст. 45 и 48 Конституции РФ) Становление адвокатуры в РФ: Учебное пособие / Авторский коллектив Allpravo.ru.-2003 г. // Информационно-образовательный юридический портал "Все о праве": http://www.allpravo.ru/library/doc75p0/instrum103/item200.html..

Таким образом адвокат-представитель является основным субъектом, оказывающим квалифицированную юридическую помощь по гражданским делам.

Процессуальное положение (статус) личности в гражданском процессе, от которого происходит процессуальный статус представителя, есть система правоотношений на уровне "человек - гражданин - государство".

Квалифицированная юридическая помощь, оказываемая адвокатом-представителем в гражданском судопроизводстве, охватывает следующие составные: формы, виды и содержание.

Юридическая помощь, оказываемая адвокатом-представителем, осуществляется в процессуальной и непроцессуальной форме. Процессуальная форма оказания квалифицированной юридической помощи адвокатом-представителем в гражданском судопроизводстве регламентируется нормами Гражданского процессуального кодекса РФ. Непроцессуальная форма юридической помощи, оказываемой адвокатом-представителем, опирается на нормы и предписания иных законов, нормативных актов, принципы и нормы адвокатской этики.

Видами юридической помощи, оказываемой адвокатом-представителем, следует считать: консультации, справки, советы; составление заявлений, жалоб, ходатайств, проектов договоров, др. документов; представительство интересов доверителя в органах государственной власти, местного самоуправления, общественных объединениях; представительство интересов доверителя в конституционном, гражданском, административном и уголовном судопроизводстве; участие в качестве представителя в третейском суде, международном коммерческом арбитраже, иных органах разрешения споров; участие в качестве представителя доверителя в исполнительном производстве.

Содержание юридической помощи, оказываемой адвокатом-представителем, составляют действия адвоката, совершаемые при осуществлении профессиональной деятельности в соответствии с установленными законом процедурами.

3.2 Оплата услуг адвоката

Право на судебную защиту не может существовать без обеспечения права на квалифицированную юридическую помощь. В свою очередь, такого рода помощь не будет оказана нуждающимся в ней лицам, если своевременно не будет разрешен вопрос об адекватной оплате труда адвоката См. Колоколов Н.А. Оплата труда адвоката за оказание юридической помощи по назначению: проблемы, обозначенные практикой // Адвокатская практика. 2010. N 4. С. 2 - 6; N 6. С. 2 - 6; 2011. N 1. С. 2..

Адвокат имеет право на получение вознаграждения (гонорара), причитающегося ему за исполняемую работу, а также на возмещение понесенных им издержек и расходов.

Гонорар определяется соглашением сторон и может учитывать условия, объем и сложность работы, продолжительность времени, необходимого для ее выполнения, опыт и квалификацию адвоката, сроки, степень срочности выполнения работы и иные обстоятельства. Порядок и размер выплаты доверителем вознаграждения адвокату за оказываемую юридическую помощь либо указание на то, что юридическая помощь оказывается доверителю бесплатно в соответствии с Федеральным законом "О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации" является существенным условием договора на оказание юридической помощи клиенту.

Адвокат вправе включать в соглашение об оказании юридической помощи условия, в соответствии с которыми выплата вознаграждения ставится в зависимость от благоприятного для доверителя результата рассмотрения спора имущественного характера.

Адвокат вправе принимать денежные средства в оплату юридической помощи по соглашению за доверителя от третьих лиц (с ведома доверителя). При этом адвокат не обязан проверять взаимоотношения между доверителем и плательщиком - третьим лицом.

Адвокат вправе с согласия доверителя делить гонорар с лицами, привлекаемыми для оказания юридической помощи.

Адвокату запрещается принимать от доверителя какое-либо имущество в обеспечение соглашения о гонораре.

В случае если в процессе оказания юридической помощи адвокаты принимают поручение доверителя по распоряжению принадлежащими доверителю денежными средствами (далее - "средства доверителя"), для адвокатов является обязательным соблюдение следующих правил: - средства доверителя всегда должны находиться на счете в банке или в какой-либо другой организации (в том числе у профессиональных участников рынка ценных бумаг), позволяющей осуществлять контроль со стороны органов власти за проводимыми операциями, за исключением случаев наличия прямого или опосредованного распоряжения доверителя относительно использования средств каким-либо другим образом;

По гражданским делам оплата труда адвоката обычно осуществляется в несколько этапов. В начале доверитель отдельно оплачивает услуги адвоката непосредственно за анализ представленных документов и выработку правовой позиции, затем за проведенную работу в суде: предъявление иска, участие в суде, составление отзыва, ходатайств, заявлений и других процессуальных документов, выражающих правовую позицию клиента. При этом оплата услуг адвоката может быть разделена с учетом построения судебных инстанций, которые проходит гражданское дело. Обычно непосредственная работа адвоката в суде оплачивается точно определенной суммой. Следующая часть причитающегося адвокату гонорара состоит из премии и зависит от результата по делу, полученного с участием адвоката. В случае если требования по делу имеют материальный характер, то цена гонорара часто определяется в виде процента от удовлетворенных судом требований или от суммы иска, во взыскании которой судом отказано. Когда предъявленное требование не имело выраженного материального характера, размер премиальной части гонорара может быть символическим или основывается на других обстоятельствах (например, будущий судебный акт имеет преюдициальное значение для другого спора) http://www.advokatymoscow.ru/advokatura/fee.php.

Деятельность адвоката, участвующего в процессе по назначению суда в рамках статьи 50 ГПК РФ оплачивается в ином порядке.

Действующим гражданским процессуальным законодательством вопрос оплаты труда адвоката, участвующего в гражданском судопроизводстве по назначению суда, не урегулирован.

В силу положений ч. 4 ст. 1 и ч. 3 ст. 11 ГПК РФ в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, а также при отсутствии норм права, регулирующих спорное отношение, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона).

Поскольку нормы, регулирующие порядок и размер оплаты труда адвоката, назначаемого в качестве представителя по гражданскому делу в порядке ст. 50 ГПК РФ, отсутствуют, возможно применение норм, регулирующих оплату труда адвоката, назначаемого по уголовным делам.

Согласно ст. 50 УПК РФ Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 26.04.2013) // Российская газета", N 249, 22.12.2001 г. в случае, если адвокат участвует в судебном разбирательстве по назначению суда, расходы на оплату его труда компенсируются за счет средств федерального бюджета.

В соответствии с п. 8 ст. 25 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ (в редакции от 24 июля 2007 г.) "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" труд адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, оплачивается за счет средств федерального бюджета. Расходы на эти цели учитываются в федеральном законе о федеральном бюджете на очередной год в соответствующей целевой статье расходов. Размер и порядок вознаграждения адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Во исполнение данной статьи Федерального закона Правительством Российской Федерации 4 июля 2003 г. принято Постановление N 400 (в редакции от 22 июля 2008 г.) "О размере оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда", пункт первый которого устанавливает главный критерий определения размера оплаты труда адвоката - сложность дела.

Порядок расчета оплаты труда адвоката в зависимости от степени сложности дела регламентирован, в свою очередь, совместным Приказом Министра юстиции Российской Федерации и Министра финансов Российской Федерации от 15 октября 2007 г. N 199/87н "Об утверждении порядка расчета оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, в зависимости от сложности уголовного дела".

Таким образом, при определении размера оплаты труда адвоката, участвующего в гражданском деле в порядке, предусмотренном ст. 50 ГПК РФ, учитывая вышеназванные нормативные правовые акты, следует руководствоваться критериями, установленными для оплаты труда адвоката, назначаемого по уголовному делу Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2009. N 2. С. 28; N 9. С. 35, 36,

Определение Верховного Суда РФ от 21.06.2011 N КАС11-296 «Об оставлении без изменения решения Верховного Суда РФ от 28.03.2011 N ГКПИ11-194, которым оставлено без удовлетворения заявление о признании недействующими некоторых положений нормативных правовых актов, касающихся оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве»..

В настоящее время подготовлен проект Постановления Правительства Российской Федерации "Об утверждении Положения о порядке и размерах возмещения процессуальных издержек, связанных с производством по уголовному делу, рассмотрением гражданского дела, а также выполнением требований Конституционного Суда Российской Федерации".

В проекте Положения решен вопрос о порядке и размерах выплаты денежных сумм адвокату при назначении его судом в качестве представителя по гражданскому делу в случаях, предусмотренных ст. 50 ГПК РФ, закреплено право на возмещение процессуальных издержек.

В проекте Постановления Правительства об утверждении названного Положения предусматривается возмещение судебных издержек за счет ассигнований, предусмотренных федеральным бюджетом на содержание судов и органов предварительного расследования на соответствующий финансовый год.

Министерству юстиции Российской Федерации совместно с Министерством финансов Российской Федерации и по согласованию с Верховным Судом Российской Федерации и Судебным департаментом при Верховном Суде Российской Федерации до 1 января 2012 г. предлагается утвердить порядок расчета сумм, выплачиваемых адвокату за оказание юридической помощи в зависимости от сложности гражданского дела.

Таким образом, предполагается сохранить два важных положения, применяемых в настоящее время по аналогии при регулировании вопроса оплаты труда адвоката, назначенного судом по гражданскому делу: 1) взыскание производится из федерального бюджета; 2) учитывается сложность дела.

Федеральный закон от 21 ноября 2011 г. N 324-ФЗ "О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации" Федеральный закон от 21.11.2011 N 324-ФЗ "О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации" // Российская газета", N 263, 23.11.2011. (далее - "Закон о БЮП") отводит адвокатуре ведущее место в оказании бесплатной юридической помощи (ст. ст. 15, 17, 18). Адвокатура входит как в государственную систему БЮП за счет государственного финансирования, так и в негосударственную систему БЮП, участвуя в деятельности негосударственных центров оказания такой помощи.

Конституция РФ декларирует каждому право на бесплатную квалифицированную помощь. Очевидно также, что оказание такой помощи для общества и государства будет стоить немалых денег Колоколов Н.А. Оплата труда адвоката за оказание юридической помощи по назначению: проблемы, обозначенные практикой // Адвокатская практика. 2010. N 4. С. 2 - 6; N 6. С. 2 - 6; 2011. N 1. С. 2..

Необходимо отметить, что в рассматриваемом Законе не конкретизируется механизм финансирования бесплатной юридической помощи, но в то же время закрепляется общий подход к порядку финансирования деятельности адвокатов в рамках государственной системы такой помощи. Например, определено, что уполномоченный орган исполнительной власти субъекта РФ ежегодно не позднее 1 декабря заключает с адвокатской палатой субъекта РФ соглашение об оказании бесплатной юридической помощи адвокатами, являющимися участниками государственной системы бесплатной юридической помощи. Форма такого соглашения утверждается уполномоченным федеральным органом исполнительной власти. Адвокаты, являющиеся участниками государственной системы бесплатной юридической помощи, оказывают гражданам бесплатную юридическую помощь на основании соглашения, заключаемого в соответствии со статьей 25 Закона об адвокатуре. Адвокаты направляют в адвокатскую палату субъекта РФ отчет об оказании ими бесплатной юридической помощи в рамках государственной системы бесплатной юридической помощи. Форма отчета и сроки его представления утверждаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти (ст. 18 Закона о БЮП). Адвокатским палатам необходимо, соответственно, расширять штат своих работников для составления обобщенных отчетов, что потребует дополнительных финансовых расходов.

Резонно поставить под вопрос возможность и допустимость оказания БЮП малоимущим гражданам посредством обращения в государственные юридические бюро ввиду того, что член такого бюро, именующий себя и именуемый государством как "правозащитник", никак не может оказывать независимую юридическую помощь, поскольку фактически состоит на службе у государства.

Председатель Верховного Суда РФ В.М. Лебедев, выступая на VII Всероссийском съезде судей, отметил: "С сожалением приходится констатировать, что хорошие начала воплощения идеи создания сети государственных бюро правовой помощи пока не получили своей дальнейшей практической реализации. Между тем в целях обеспечения конституционного принципа состязательности сторон в судопроизводстве, защиты прав потерпевших от преступных посягательств по особо тяжким преступлениям необходимо дальнейшее развитие институтов бесплатной юридической помощи социально незащищенной части населения на всех стадиях судопроизводства, включая стадию исполнения судебного решения. Национальным планом противодействия коррупции Правительству Российской Федерации поручено предусмотреть разработку и финансирование мероприятий по расширению сети государственных бюро правовой помощи" http://www.ssrf.ru/ss_detale.php?newid=1169.

В научной литературе результаты данного эксперимента оцениваются неоднозначно, особенно в сопоставлении с показателями оказания бесплатной юридической помощи адвокатами. По мнению ряда авторов, оказание бесплатной юридической помощи государственными бюро является более затратным и сложным механизмом по сравнению с адвокатурой, зачастую граждане не могут получить необходимую бесплатную юридическую помощь, в том числе вследствие сложности процедуры получения справок, подтверждающих их малообеспеченность, и т.д.См. Кручинин Ю.С., Арапов В.В. Вопросы реализации государственной системы бесплатной юридической помощи в Российской Федерации // Адвокат. 2012. N 12. С. 5 - 12.

...