Оглавление

1.1 Историческое развитие права

Право сегодняшнее рождается из права вчерашнего и порождает завтрашнее. Невозможно вдруг и сразу изменить правовую жизнь общества, вдруг «придумать» новые законы. Даже самые радикальные и нетерпеливые реформаторы были вынуждены и ориентироваться на национальную культуру, и учитывать опыт собственной истории при имплементации права и компиляции правовых норм. Да и реальные исторические события могли как подталкивать правящие элиты и общество в целом к изменению права, так и консервировать старые порядки. Раннесредневековые порядки консервировали традиционность и обычное право, а пассионарный ренессансный взрыв духовности и гуманизма в Западной Европе привел к возрождению римского права. Многовековая японская автаркия и страх перед иноземной агрессией заморозили японское общество до того, что даже термина, аналогичного понятию «право», не было в японском языке, а реставрация Мэйдзи привела не только к широкому заимствованию многочисленных феноменов духовной жизни в Западной Европе, России и США, но и к невиданному до тех пор духовному, экономическому, социальному, технологическому и военному взлету страны в течение жизни одного поколения. Действие права сопряжено с действием времени, прежде всего, потому, что право предвидит варианты возможного поведения и регулирует его. И.А. Ильин отмечал: «...самая главная задача права состоит в том, чтобы указать разумному существу такое правило поведения, которое оно могло бы иметь в виду постоянно и заранее, т.е. до каждого отдельного случая и поступка; потому было бы противно справедливости и задачам права, если бы на человека налагались более тягостные взыскания за нарушения права, установленного вновь» [21, с.124]. В тех цивилизациях, где высоко ценится время, высоко ценится и право, там, где время - ценность второго порядка, праву также уготовано место второго плана. В то же время соотнесение абстрактного и конкретного, естественного и позитивного, как во времени, так и в праве, создают серьезные гносеологические барьеры как в познании существа времени, так и в познании существа права.

Реформы и изменения в праве - неотъемлемый аспект его развития. Право может существовать, только постоянно развиваясь и изменяясь. И все-таки реформы, и в первую очередь правовые, не могут быть бесконечными. Продуманность, интенсивность, своевременность и продолжительность реформ обусловливает их эффективность, а радикальность и объяснимость - популярность и понимание в обществе. Этим объясняется и то, что реформаторов, как правило, понимают далеко не сразу, и очень часто у значительного числа современников их деятельность вызывает неприятие. К. Поппер во всем, что касается исторического бытия, предпочитает очень жесткий критерий научности и координирует сам статус теории с возможностью ее проверять или опровергать. «То, что в истории считается теорией, на деле является лишь одной из возможных точек зрения, непроверяемой гипотезой, которую правильно называть исторической интерпретацией» [54, с.174].

Европейская духовная культура начиная с Нового времени нуждается в осмыслении исторического процесса как для получения достоверного исторического знания в целом, так и для конкретных задач духовного производства, в частности для кодификации законодательства. Так, составление кодексов было просто невозможно без понимания смысла истории - нужны были реальные законы, которые как сохраняли бы традицию, так и отражали бы намечающиеся тенденции развития права. Еще в большей степени это проявилось, когда наиболее удачные европейские кодексы стали заимствовать в других странах. Если в начале XVIII в. Петр I занимался просто компиляцией или в лучшем случае имплементацией европейского законодательства, то в XIX в. французское, швейцарское и германское законодательство для нужд Турции, Японии и других стран, стремившихся быстро догнать Европу, подвергалось тщательной верификации и значительной переработке с учетом местных условий. Отсюда не только возникновение экзотических правовых систем типа франко-османского права, но и создание гибкого и совершенного законодательства, демократических конституций, развития правовой науки. Путь прямой компиляции был уже неуместен, это, кстати, было осознано и в России, где начиная со второй половины XVIII в. велась серьезная работа по формированию отечественного законодательства с учетом европейского опыта.

Таким образом, в XVIII - XIX вв. сформировались основополагающие функции исторического знания. В области государственно-политической ее задачей стала необходимость формировать социальную идентичность государства и нации. В области юридической - служить основой законотворчества и выработки политических решений. В области духовной - давать научно выверенные нравоучительные примеры достойного поведения для каждого социального слоя общества. Разделить эти три назначения истории не представляется возможным. Тем не менее, разные направления общественной мысли стараются генерализировать какую-либо одну из трех интенций целей исторического познания. И именно право со всей убедительностью доказывает, что разделение их невозможно как в теоретическом, так и в практическом смысле.

В XIX в. стремление понять исторический процесс в целом привело к созданию ряда теорий, объясняющих смысл саморазвития истории и ее неподвластность человеческому разуму. Тем не менее, именно в это время к историческому знанию предъявляются утилитарные, но вполне объяснимые требования. Это знание должно было не только отвечать внутренним потребностям исторической науки, но и обусловливать адекватные решения при принятии государственно-политических решений и административной практики государственных и муниципальных органов, служить теоретической основой разработки национального законодательства, а главное - способствовать созданию новой политической идеологии и формированию собственных концепций государственно-национальной идентичности. Первой серьезной теорией, не только объяснявшей исторический процесс в целом, но и обосновывавшей место права в духовном мире, по крайней мере Европы, была концепция Г.В.Ф. Гегеля, утверждавшего, что история нужна для понимания настоящего времени. Отец социологии О. Конт утверждал, что история - это только материал для социологии. Л. фон Ранке в духе историзма обосновал важнейшее положение об объективности научного исторического знания. Но наиболее заметной и всеобъемлющей из этих доктрин стала марксистская теория общественно-экономической формации, объясняющая развитие общества как ряд восходящих, следующих друг за другом прогрессивных этапов развития. Эта теория была вполне применима для западноевропейской линейной истории, но обладала рядом существенных недостатков: она была статична и построена исключительно на фактах западноевропейской действительности первой половины XIX в.; экономика, производственные технологии и общественные отношения рассматривались в рамках современных К. Марксу и Ф. Энгельсу капиталистических отношений этого времени; сущность человека примитивизировалась, сводилась исключительно к его телесной организации; духовные интересы считались периферийными и малозначимыми. Марксистская теория была исключительно европоцентрична, не давала объяснения не только характера развития традиционных восточных цивилизаций, но оставляла без должного объяснения многие феномены восточноевропейской, прежде всего российской, цивилизации. Если К. Маркс только пытался дать ответы на «неудобные» проблемы, выходящие за пределы его концепции, то эпигоны его доктрины ни в коей мере не пожелали продолжить его научные поиски [39, с.16].

Уже в конце XIX - начале XX в. появляется как внушительный пласт этнографического, социологического, правового, общекультурного материала, так и новые методы теоретического анализа эмпирических исследований. Изменилось восприятие «чужого», оно перестало восприниматься как исключительно «варварское» и находящееся на более низкой, нежели европейское, ступени развития. Стало меняться представление о человеке и его месте в обществе, личность перестала восприниматься только как совокупность общественных отношений. На этом фоне появляются теории, объясняющие исторический процесс с точки зрения локальных цивилизаций. У О. Шпенглера, А. Тойнби, а еще ранее и у Н.Я. Данилевского стремление осмыслить исторический процесс в целом сопровождается пониманием уникального характера такого осмысления. Основой этих проблем были, естественно, не только чисто научные интенции. Западные страны поделили и захватили большую часть внеевропейского мира, и для эффективного управления колониями требовалось понимать реальное культурное многообразие покоренных стран и народов. Необходимо было использовать те законы и обычаи, которые способствовали бы стабильности и процветанию империй. Для этого требовалось иметь глубокие знания о культуре как покоренных, так и непокоренных стран и народов. В тех случаях, когда колонизаторам удавалось полноценно вникнуть в историю, культуру, духовную жизнь, при всех недостатках только сопоставление этих двух, казалось бы, противоположных подходов, может дать представление как о существе исторического процесса в целом, так и о его отдельных параметрах [62].

Целостная теория, объясняющая происхождение, развитие и бытие правовых феноменов в истории, не может опираться исключительно на имеющиеся в распоряжении исследователя данные. Во-первых, таковыми являются порой исключительно «открытые» сведения - опубликованные или доступные законы, указы, кодексы, прецеденты, договоры, сохраненные обычаи и т.д. Во-вторых, далеко не все наследие правовой мысли, далеко не все проекты законодательства «доходят» как до современников, так и до потомков. В-третьих, большое число конкретных уголовных, гражданских, административных дел, могущих иметь значение в плане развития права, выпадают из круга подверженных научному анализу по причинам секретности. В-четвертых, значительное число гражданских договоров, завещаний и т.п. являются сферой частного права и по этой причине также не разглашаются. В-пятых, новое в праве - далеко не всегда чуть подкорректированное старое: иногда возникает действительно что-то новое - как в праве в целом, так и в его отдельных отраслях, институтах или атрибутах, проявлениях. При этом многие социокультурные феномены на каждом историческом этапе развития имеют собственную идентичность и онтологическую значимость, т.е. формально одно и то же может иметь различный, порой противоположный смысл на разных исторических этапах развития права. И наконец, в-шестых, история пишется людьми, которые склонны быть вводимы в заблуждения, честно ошибаться, намеренно скрывать и перевирать факты в силу политической конъюнктуры, собственного неблаговидного участия в событиях, религиозных, моральных, эстетических и прочих соображений.

1.2 Интегральное правопонимание в Российской теории права: история и современность

В российской юриспруденции конца XIX - начала XX в. интерес к выработке интегрального правопонимания в значительной мере был связан со стремлением увязать в рамках единого понятия права индивидуалистическое личностное начало, в котором проявляется стремление человека к свободе, с социальным началом, в основе которого лежит идея справедливости. Каждый из указанных выше авторов шел к этой цели своим путем.

Так, Б.А. Кистяковский, делавший акцент на формировании синтезированной методологии познания права, исходил из того, что для "познания реального существа права недостаточно чисто описательных методов догматической юриспруденции, для этого необходимы методы объяснительные", позволяющие раскрыть право в его причинной и телеологической зависимости. Поскольку, считал он, в ряду причинно-обусловленных явлений право относится к явлениям социальным и психическим, общая теория права должна исследовать причинную обусловленность права как социального и психического феномена. Сложнее, говорил Б.А. Кистяковский, изучать право как продукт человеческого духа, т.е. как явление телеологического порядка, поскольку "в сфере человеческих оценок и целей особенно сказывается многостороннее и многоликое существо права" [24, с. 673]. Он выделял эмпирические цели права - "цели организации совместной жизни людей" [24, с. 675] и трансцендентальные цели, одни из которых "присущи разуму или интеллектуальному сознанию, другие - совести или сознанию этическому". Основное значение для права, подчеркивал автор, имеют этические цели, которые и обусловливают природу права [24, с. 678]. Раскрывая смысл этических целей права, он писал: "Главное и самое существенное содержание права составляют свобода и справедливость. Правда, свобода и справедливость составляют содержание права в их внешних относительных, обусловленных общественной средой формах. Но внутренняя, более безотносительная, духовная свобода возможна только при существовании свободы внешней" [24, с. 679]. Полемизируя с политическими мыслителями XVIII столетия (от Монтескье и Руссо до Канта и Фихте), считавшими, что в праве осуществляется только одна единая цель - именно свобода, автор подчеркивал: "В действительности, однако, право движется и обусловливается двумя различными этическими целями: оно является одновременно носителем и свободы, и справедливости. Право стремится воплотить в себе свободу и справедливость наиболее полно и совершенно" [24, с. 680].

Правда, Б.А. Кистяковский не был последователен в такой трактовке сущности права. В другом месте этой же работы он писал: "Сущность правовых норм не в их внутренней ценности, что по преимуществу можно утверждать о нормах этических и эстетических. Право состоит из норм, постоянно и регулярно осуществляющихся в жизни, и потому осуществление есть основной признак права. Следовательно, кто хочет изучать право как социальное явление, тот должен брать право в его осуществлении или в его воплощении в социальный факт" [25, с. 10]. Теоретическая непоследовательность автора проявляется и в его стремлении оперировать одновременно различными понятиями права вопреки собственному утверждению об определении природы права его этическими целями (т.е. свободой и справедливостью). Все знание о праве, полагал он, сводится к "четырем теоретическим понятиям права: социально-научному, психологическому, государственно-организованному и нормативному. Наряду с этими чисто теоретическими понятиями права должны быть поставлены и технические понятия, дающие сводку технических знаний о праве. Их нужно формулировать в двух понятиях - юридико-догматическом и юридико-политическом" [24, с. 681].

Б.А. Кистяковский не был приверженцем примитивного эклектизма, столь популярного в отечественной теории права, и вовсе не имел в виду, что научное понятие можно выстраивать путем комбинирования разных представлений о сущности права. Нельзя, говорил он, удовлетворяться "лишь перечислением различных научных понятий права. Не подлежит сомнению, что должны существовать и такие синтетические формы, которые объединяли бы эти понятия в новый вид познавательных единств". Поясняя эту мысль, автор далее подчеркивал: "Право как явление, несмотря на свое многообразие, едино. Поэтому и общая теория права нуждается в формах познания права, более полно и всесторонне объединяющих познанное. Иначе говоря, необходим синтез всего знания о праве... Результатом этого синтетического познания права должно быть не определение какого-то нового понятия права, а раскрытие и постижение смысла права. Здесь наука о праве смыкается с философией права" [24, с. 678]. В этом смысле его "понятия" права представали как различные определения, освещающие разные грани такого многоаспектного явления, как право, оставаясь при этом в рамках общего понятия права, отражающего сущность данного явления.

Однако сам автор такое понятие не сформулировал, заметив лишь: философское, трансцендентальное начало в праве, связанное с тем, что право - это продукт человеческого духа, должно быть, по его мнению, выражено нормативным понятием права. Одна из функций нормативного понятия, писал он, - вскрыть то, что "является трансцендентально-первичным в праве" [24, с. 682]. А поскольку Б.А. Кистяковский не сформулировал трансцендентальное понятие права, которое, по смыслу его концепции, должно базироваться на категориях свободы и справедливости, то его "синтетический подход к праву" не стал теоретическим синтезом, а остался на уровне попытки междисциплинарного синтезирования методологических потенциалов смежных с юриспруденцией научных дисциплин (социологии, психологии, антропологии и т.д.) с целью более полного, комплексного раскрытия разных проявлений права как многоаспектного явления. Суть своего подхода к этой проблеме он сам обозначил в предисловии к своей наиболее значительной работе "Социальные науки и право". Книга была создана, писал он, "под влиянием той мысли, что метод должен быть плюралистичен". Автор подчеркивал (хотя и с некоторыми оговорками), что не претендует на создание философско-правовой системы, а стремится "подготовить и разработать пути и средства, помогающие добывать и созидать научное знание".

То же самое можно сказать и о теории права П.А. Сорокина, представляющей собой составной момент его интегральной социологии как метатеории, призванной синтезировать все гуманитарное знание своего времени в целостную систему. У него речь шла не о выработке синтетической концепции права, а об интеграции знания о праве путем синтеза различных методологических подходов к изучению правовых явлений. Что же касается его понимания права, то оно в значительной мере тяготело к психологической концепции права Л.И. Петражицкого. "С психической стороны, - писал автор, - правовая норма поведения отличается от других норм поведения тем, что она всегда двусторонняя: ее сознание или переживание всегда сопровождается приписыванием тех или иных полномочий (прав) одним и тех или иных обязанностей другим. Отсюда следует, что правовой нормой будет всякое двустороннее правило поведения, указывающее, на что (на какие поступки) управомочиваются одни и что (какие поступки) обязаны делать другие" [63, с. 16]. При этом П.А. Сорокин также различал официальное право - совокупность общеобязательных в рамках данного сообщества ("группы или государства") норм, "охраняемых всей силой и авторитетом групповой или государственной власти", и неофициальное, куда помимо официального права входят и правовые убеждения отдельных членов общества, групп, классов, профессий и религиозных соединений "в виде так называемых правил житейского приличия, правил моды, религиозных норм поведения, правил профессии (врачебная, педагогическая, цеховая и т.п.), этики и т.д." [63, с. 52]. Такая смесь психологической и социологической трактовок права не является синтетическим правопониманием в широком смысле слова, включающем в себя и непозитивистские подходы к праву.

Появление и развитие права П.А. Сорокин связывал с потребностью людей в социальной солидарности, считая, что право обусловлено "неприспособленностью человека к солидарно-благожелательному поведению. Оно было той принудительной силой, которая создавала, поддерживала и укрепляла общественный порядок... По мере того, как люди становились лучше, оно становилось более благородным и его принудительные меры более мягкими". Прогресс человечества должен, по его мнению, в перспективе привести к "полной приспособленности человека к общественной жизни, т.е. полной солидарности людей друг с другом", в результате чего "всякое принудительное начало права будет излишним" [63, с. 234]. Однако идея солидарности выступала у него в качестве внешнего фактора, обусловливающего принудительный характер права, а не была внутренним стержнем права, выстраивающимся путем формирования баланса между категориями свободы и справедливости.

Значительно более последовательным в поиске теоретических основ интегральной юриспруденции был другой известный русский ученый - А.С. Ященко, также рассматривавший право в контексте проблематики социальной солидарности (т.е. под углом зрения соотношения личного и общего блага). При этом, по его мнению, синтетическую концепцию права можно выстраивать лишь на базе общей основополагающей идеи. "Руководящая синтетическая идея права, - писал он, - дается основной идеей нравственности - равновесием личной свободы и общего блага. Право есть определенно фиксированный заранее принудительный минимум нравственности. Право есть мирный договор между свободой и общим благом, устанавливающий общественный порядок" [69, с. 147]. Таким образом, он предлагал формировать концепцию права путем синтеза "личного начала права с началом социальным, общественным, выявляя двуединую природу права" [26, с. 779]. В основе такого синтеза у него лежало предложенное В.С. Соловьевым понимание права как минимума нравственности. При этом А.С. Ященко, как и В.С. Соловьев, был сторонником рационализированной версии юснатурализма, в рамках которой естественное право рассматривалось не как реально действующее право, а как абстрактный этический критерий оценки законодательства. В этом смысле его синтетическая концепция права есть не что иное, как философское правопонимание, находящееся на стадии еще не окончательного отделения от естественно-правовой доктрины.

Интересная концепция синтеза личного и социального начал в праве представлена в работах Г.Д. Гурвича. Особенностью правовой концепции Г.Д. Гурвича является различение "социального права", носителями которого являются коллективные субъекты (социальные группы), и традиционного права, названного им "индивидуалистическим правом" (субъектами такого права являются физические и юридические лица). Социальное право в отличие от индивидуалистического, говорил он, нацелено на социальное партнерство, на обеспечение интеграции людей, а индивидуалистическое - на субординацию и координацию субъектов права и их поведения. Однако и то и другое право объединяется у него в рамках единой сущностной основы - справедливости. Трактуя справедливость как "единственный конститутивный принцип права, Г.Д. Гурвич отмечает: "Право всегда представляет собой попытку реализовать справедливость" и "настоящее призвание идеи справедливости состоит в том, чтобы служить сущностной основой любого общего определения права" [16, с. 293]. Право по Г.Д. Гурвичу "есть позитивный порядок, представляющий собой попытку реализации справедливости... в определенной социальной среде посредством системы обладающих императивно-атрибутивным характером многосторонних правил, которые устанавливают строго определенную взаимозависимость между коррелирующими обязанностями и притязаниями, обретают свою обязывающую силу в "нормативных фактах" и которые в определенных случаях допускают возможность своей реализации путем принуждения, не требуя такого принуждения как необходимого условия" [16, с. 140].

Идея справедливости для Г.Д. Гурвича - это результат коллективного сознания, формирующего данную ценность и одновременно формируемого ею. Если следовать классификации Б.Н. Чичерина, выделявшего в истории философии права Нового времени четыре главные научные школы (общежительную, нравственную, индивидуальную и идеальную), то учение Г.Д. Гурвича следует отнести к общежительной школе права. У него справедливость - не нравственная категория (как трактуется в рамках естественно-правовой доктрины), не субъективное представление об императивно-атрибутивном характере отношений (как для сторонников психологического подхода к праву) и не некая трансцендентальная идея (как в рамках философского типа правопонимания).

Лежащее в основе права понятие справедливости наполняется у него разным смыслом в зависимости от того, о каком праве (индивидуалистическом или социальном) идет речь. По мнению Г.Д. Гурвича, развиваемая Д. Локком, Ж.-Ж. Руссо и И. Кантом традиция индивидуалистического понимания права исходит из трактовки сущности справедливости как синтеза свободы и равенства, как "внешней свободы каждого, ограниченной свободой всех остальных". Подобная справедливость, рассматриваемая как внешний сдерживающий фактор, подчеркивает он в работе "Юридический опыт и плюралистическая философия права", заставляет избегать конфликтов, но отнюдь не организовывать действия сообща. А поскольку такой внешний сдерживатель может быть навязан лишь доминирующей над всеми волей, то "индивидуалистическая теория справедливости автоматически становится этатистской". Иное понимание справедливости, отмечает он, лежит в основе концепции социального права, которая развивает традиции Г. Гроция, Г. Лейбница и их последователей, считавших справедливым то, что "разумно совершенствует общество". Данный подход к трактовке справедливости, пишет Г.Д. Гурвич, "кладет конец конфликту между индивидуальным и всеобщим и образует синтез Целого и его частей" [16, с. 289].

Такая справедливость, заслуживающая, по его мнению, названия социальной, позволяет "рассматривать каждую социальную общность и группу как сферу осуществления справедливости, не приписывая государству никакой особой в этом заслуги". На этой основе развиваются, на его взгляд, современные идеи международной справедливости и международного права, обеспечивающие сотрудничество и мир в сверхгосударственном сообществе.

Таким образом, синтетическая концепция права Г.Д. Гурвича предстает как объединение индивидуального и социального начал в праве на основе концепции социальной справедливости как специфической формы коллективного сознания. Под этим углом зрения он искал пути примирения индивидуализма и коллективизма на основе принципов соборности и социального плюрализма.

Краткий обзор позиций дореволюционных российских ученых, являющихся (в той или иной мере) сторонниками синтеза различных подходов к правопониманию, показывает: российская школа права в своих попытках построения интегральной юриспруденции стремилась нащупать подходы к решению такой ключевой для философии права проблемы, как синтез индивидуального и социального начал, который может быть получен на основе взаимоувязки в рамках общего понятия права категорий свободы и справедливости.

В современной российской теории права решение задач, связанных с выработкой интегрального правопонимания, происходит в разных направлениях. Первое (и главное, на мой взгляд) связано с ориентацией на формирование интегральной юриспруденции, в рамках которой анализ различных аспектов такого многогранного явления, как право, осуществляется с позиций общего представления о наличии некоего сущностного ядра, позволяющего удерживать в сфере своего притяжения различные характеристики права как формы проявления единой сущности. Такой теоретико-методологический подход обосновывается, в частности, в работах В.Г. Графского [14]. По его мнению, в основу интегральной юриспруденции должно быть положено правопонимание, разработанное в рамках либертарной концепции права. Автор этой концепции академик В.С. Нерсесянц под сущностью права понимает формальное равенство, раскрываемое как единство трех составляющих: всеобщей равной меры регуляции общественных отношений, свободы и справедливости. Право как равная мера, говорит он, означает "не только всеобщий масштаб свободы и единую для всех норму правовой регуляции, но и соблюдение эквивалента, соразмерности и равномерности в отношениях между самими субъектами права" [46, с. 30]. Право - это равная мера свободы ("своим всеобщим масштабом и равной мерой право измеряет именно свободу в человеческих взаимоотношениях" [46, с. 37]) и справедливости (право взвешивает на единых весах и оценивает фактическое многообразие партикулярных отношений "формально равным, а потому и одинаково справедливым для всех правовым мерилом" [Нерсесянц, с. 48]). Принцип формального равенства включает в себя все многогранные проявления равенства в отношениях между субъектами права: и надлежащую координацию прав и обязанностей субъектов права, и соразмерность вины и ответственности, и равенство перед законом и судом (имея в виду, что это правовой закон и справедливый суд) и т.д.

Данный подход к построению интегрального правопонимания представляется методологически единственно возможным (поскольку лишь на основе общего сущностного начала можно объединить в системное целое различные проявления права) и теоретически верным (так как в его основу положена концепция права, не только дающая наиболее абстрактное, а следовательно, и наиболее емкое понятие права, но и наполняющее это понятие конкретным смыслом, позволяющим использовать его как инструмент решения актуальных задач современной правовой теории и практики [34]).

Иные направления поиска интегрального правопонимания, не ориентированные на выявление единого сущностного начала различных проявлений права, неизбежно повторяют методологические ошибки, против которых в свое время предостерегал, в частности, А.С. Ященко. При выработке синтетической точки зрения на право, говорил он, нельзя идти по пути "внешнего эклектизма, т.е. механического соединения различных принципов и элементов; необходимо для настоящего жизненного синтеза органическое соединение всех односторонних определений на основании синтезирующей силы всеобъемлющего начала, являющегося живой душой всего соединения" [69, с. 58]. С другой стороны, синтетическую точку зрения на право не следует смешивать и с "плюрализмом, который состоит в том, что право как явление многостороннее изучается с самых различных точек зрения, и как социологическое, и как психологическое, и как нормативное явление и т.д. Этот плюрализм диаметрально противоположен нашему; это - аналитическое разложение правового явления, и без синтеза никакого действительного познания дать не может. Изучать что-нибудь можно, только зная его существенные черты..." [69, с. 108].

Что касается "механического соединения различных принципов и элементов", то этот несложный путь "решения" проблемы поиска интегрального правопонимания сейчас довольно популярен в нашей теории права. Типичным примером подобного подхода могут служить высказывания о сущности права, где одновременно говорится и о том, что сущность права составляют прирожденные и неотчуждаемые права и свободы человека, и о том, что "право - это относительно равный и справедливый масштаб (мера) свободы, диктуемый развитием цивилизации" [5, с. 115].

Когда же право определяется как равная мера свободы (а такой подход развивается, как известно, в рамках либертарной концепции права В.С. Нерсесянца), то формулируется именно сущность права. Естественные права человека могут соответствовать или не соответствовать этой сущности. Например, право на жизнь, которое по версии сторонников естественного права влечет за собой отказ от смертной казни, не может предложить равную меру возмездия за убийство при отягчающих обстоятельствах, а следовательно, и не может обеспечить равную меру свободы в общественных отношениях. В данном случае, как неоднократно подчеркивал В.С. Нерсесянц, в естественном праве нашла выражение не правовая, а нравственная по своей природе норма, не имеющая (в отличие от правовой) общезначимого характера, а годная лишь для сообществ, достаточно развитых в нравственных отношениях.

Весьма распространенными в нашей юридической литературе последнего времени являются попытки соединения легистского и социологического [27, с. 8] или легистского и естественно-правового типов правопонимания. Последний подход особенно популярен, поскольку в основу действующей Конституции страны положена именно естественно-правовая доктрина. Его распространению также способствует и обстоятельство, что на эмпирическом уровне существует видимость непротиворечивого сочетания этих двух различных типов правопонимания, обусловленная современной тенденцией к позитивации в законодательстве норм естественного права. Однако все юридически значимое содержание естественных прав и свобод человека (в силу их естественной неисчерпаемости и постоянного саморазвития) не может быть в полной мере нормативно преобразовано и выражено в виде соответствующих норм законодательства. Поэтому наряду с позитивным правом в системе права всегда будут оставаться и не позитивированные на данный момент нормы естественного права. И перед познающим субъектом (ученым, законодателем, правоприменителем и т.д.) всегда будет стоять вопрос: можно ли считать правом эти не позитивированные в законе естественно сложившиеся нормы? правопонимание российский юриспруденция

Перечисленные и иные аналогичные попытки построения интегративного правопонимания основаны на представлении о возможности соединения познавательных потенциалов различных теоретических подходов к праву в духе популярных сейчас идей так называемого теоретического плюрализма. Между тем, как справедливо замечено, подобный плюрализм, отрицающий наличие у изучаемого явления единого сущностного начала, - это "такой же признак неблагополучия теории, как и возникающие в ней парадоксы" [49, с. 251]. Ведь любая теория (если это действительно теория, т.е. целостное представление о закономерностях и существенных связях объекта) строится вокруг некой принципиальной основополагающей идеи, выражающей сущностное начало изучаемого явления.

До недавнего времени одним из модных течений общественной мысли на Западе была идеология постмодернизма с ее ориентацией на теоретический плюрализм такого рода. Можно, по-видимому, отчасти согласиться с О.В. Мартышиным, следующим образом характеризующим современное состояние правовой теории на Западе: "Стремление к терпимости, компромиссу, готовность признать известную обоснованность альтернативной точки зрения находит выражение в том, что современная западная юриспруденция почти не знает или избегает единого, универсального определения права, предпочитая ему многозначность термина и подчеркивая условность, относительность понятий и определений" [43, с. 14]. Целиком разделяя этот подход к теоретико-правовому дискурсу, он упрекает в ригоризме отечественных ученых, демонстрирующих несовременную научную последовательность в отстаивании определенного теоретического видения права. Между тем приверженность "политкорректному" теоретическому эклектизму приводит автора к весьма странным и противоречивым выводам. Так, он соглашается с высказыванием Р. Дворкина о том, что "по существу между теми, кто считает, что у нацистов было "право", и теми, кто уверен, что его не было, нет принципиальных разногласий, если, конечно, они солидарны с осуждением гитлеровского режима. Понятно, что хотят сказать те и другие. Обе точки зрения по-своему разумны и примиримы". Позиция Р. Дворкина понятна и вполне резонна, но только с нравственной, а не с правовой точки зрения. Но не понятна мысль О.В. Мартышина, который далее пишет: "Признавать нацистские законы правом, значит стоять на позитивистских позициях, не признавать их правом удобнее всего, исходя из естественно-правовой доктрины. Но различия в смысловом оформлении и методологии не мешают прийти к одному и тому же выводу: нацистские законы противоречат идеалам права и справедливости". Как могут позитивисты, признающие нацистские законы правом, в то же самое время соглашаться с тем, что эти законы противоречат идеалам права? В этом контексте автор соглашается и с вовсе странным выводом, "что вопрос о том, называть ли конкретную норму или систему норм "правом" или не называть, не имеет существенного значения. В конце концов, это только название, хотя оно и обладает моральным и психологическим воздействием". Такой подход к оценке значения понятия как инструмента познания находится за рамками и науки, и здравого смысла (если всерьез встать на такую позицию, то можно утратить язык не только научного, но и бытового общения).

Сам автор выступает в своих работах не столько как сторонник рассмотренного выше интегративного правопонимания, сколько как приверженец другого (хотя и близкого) подхода, против которого тоже предостерегал А.С. Ященко, когда говорил, что нельзя оперировать различными определениями права, не имея общего понятия права, т.е. не зная его "существенные черты, его специфические отличительные признаки" [69, с. 108]. По мнению О.В. Мартышина, право - это особый социальный феномен, который в силу своей исключительной сложности не может быть выражен в рамках единого понятия. Поэтому он предлагает "не искать универсальное понятие, а сочетать разные понятия и определения, так как каждое из них в отдельности неполно и относительно, и лишь их совокупность дает разностороннее представление о праве" [43, с. 17]. Однако почему автор думает, что это "разностороннее представление" будет у нас именно о праве, а не о чем-то ином (может быть, прямо ему противоположном)? Далее О.В. Мартышин считает необходимым все-таки попытаться найти какие-то "точки соприкосновения и на этой основе определить место каждого из основных типов правопонимания в разностороннем восприятии права" [43, с. 18]. Он предлагает делать это следующим образом. "Нормативистское понимание права, - говорит он, - остается у нас наиболее распространенным. Предположим, что мы немножко снизим планку и признаем, что это определение не права вообще, а всего лишь позитивного права. С такой оговоркой нормативистское определение вполне устраивает приверженцев теории естественного права и философского понимания права" [43, с. 18]. Думаю, автор явно преувеличивает готовность своих оппонентов согласиться с тем, что без понимания права вообще (т.е. не имея понятия права), можно говорить о позитивном праве как о совокупности норм, а о естественном праве как о чем-то совсем другом и т.д. Ведь в результате в рамках одного подхода под словом "право", снабженным разными прилагательными, понимаются совершенно различные феномены, не имеющие друг с другом ничего общего.

Постмодернистское мировоззрение западной социальной (в том числе правовой) мысли, как правило, значительно содержательнее, сложнее и глубже элементарного эклектизма или плюралистического видения предмета исследования, составленного из нестыкуемых дефиниций. Кроме того, ссылки на приверженность западной науки постмодернистской идеологии теоретического плюрализма уже устарели. По мнению специалистов, нарастание влияния постмодернистского мировоззрения в последнее десятилетие прошлого века, связанное с заметным "обесценением абстрактного языка объяснительной теории" [19, с. 35], в настоящее время сменяется столь резким угасанием интереса к нему со стороны западной общественной мысли, что ситуацию можно охарактеризовать словами "исчезновение постмодернизма" [19, с. 36]. В силу ряда причин главной функцией социального знания вновь становится объяснительная функция, которая до этого уступала свои позиции функциям описательного характера.

Однако увлечение постмодернизмом не прошло бесследно для разных отраслей обществоведения, оставив после себя устойчивый интерес к личностному опыту человека как субъекта социального действия, к его эмоциональному, чувственному миру. По словам известного теоретика постмодернистской социологии З. Баумана, наследием постмодернизма в современной социологии стало "продвижение субъекта, рефокусировка социологического нарратива не на социальном, а на субъективном опыте, эмоциях, на "чувственном", "идентификациях" [19, с. 36]. В отечественной теории права эти тенденции развития социального знания нашли свое отражение в заметном интересе исследователей к так называемым постклассическим концепциям правопонимания, которые, как правило, позиционируются их сторонниками в качестве направлений интегральной юриспруденции.

Психологическую, феноменологическую, коммуникативную, герменевтическую, экзистенциальную и т.п. концепции [67; 50; 53] можно обозначить как антропологическое направление в теории права [41, с. 150]. Однако речь при этом не идет о самостоятельных типах правопонимания, поскольку в своих подходах к анализу права сторонники этих концепций, как правило, не столько предлагают собственное видение феномена права, выходящее за рамки классической парадигмы, сколько делают акцент на экзистенциально (т.е. бытийно) детерминированном характере процессов познания и выражения права, на обусловленности этих процессов психобиологическими характеристиками познающего субъекта, конкретными ситуативными обстоятельствами его жизни и т.д. Исключение составляет, пожалуй, лишь психологическая концепция права Л.И. Петражицкого, которую можно охарактеризовать как психологическое правопонимание, относящееся (наряду с легистским и социологическим типами правопонимания) к позитивистскому направлению в изучении права.

Особый интерес в ряду антропологических концепций права, разрабатываемых в современной российской юриспруденции, представляет позиция А.В. Полякова, трактующего право как "психосоциокультурную коммуникативную систему" [53, с. 273]. Следуя традиции русской правовой школы, он считает необходимым выстраивать интегральную юриспруденцию на базе синтеза индивидуального и социального начал в праве. При этом проблема соотношения индивидуального и общественного рассматривается им под углом зрения имплицитной (ориентированной на внутреннее, духовное общение) и эксплицитной (нацеленной на внешнее взаимопонимание и взаимодействие) коммуникации [53, с. 86].

Суть отмечаемого им "когнитивного переворота в юриспруденции", совершенного с помощью коммуникативной концепции права, может быть сведена к тезису: "Право есть там, где люди убеждены в том, что оно есть". Убеждение в наличии права (т.е. признание права) "есть признание неких рамок поведения, т.е. определенных прав и обязанностей, связывающих всех членов общества; признание их "объективного" характера, понимание их содержания и порядка реализации". Но поскольку признание права "невозможно без опыта права", то право "существует как становящееся право, находящееся в постоянной динамике текстуально-информационного и энергийно-поведенческого взаимообмена". Вся эта сложная "самоорганизующаяся и саморазвивающаяся система" через редукцию комплексности превращается в сознании познающего субъекта в некий набор принципов. "Право, - резюмирует автор, - это сама социальная жизнь, взятая в специфическом ракурсе, но определение границ права через редукцию комплексности неизбежно ведет к упрощенному и фрагментарному его пониманию". При этом задачу современного правоведения он видит в том, чтобы создать (пусть и путем некоторого упрощения) теоретическую модель правовой действительности, в рамках которой "было бы возможно совмещение понимания права с позиций юридической практики (права в жизни) с максимально возможным уровнем научного обобщения, противодействующего его (права) теоретической "фрагментации". Это и есть проблема синтеза формального, ценностного и антропологического аспектов правовой коммуникации".

С таким подходом в целом можно согласиться, поскольку смысл его сводится к следующему тезису: необходимо выстроить внутренне непротиворечивую теорию права, способную синтезировать на единой абстрактно-теоретической основе все многообразие проявлений права как конкретной реальности, учитывая в том числе психологические аспекты процессов правообразования и правореализации. С этих позиций А.С. Поляков справедливо признает синтезирующий потенциал либертарной концепции права В.С. Нерсесянца, предлагающей в качестве такой абстрактно-теоретической основы принцип формального равенства. Однако далее автор демонстрирует непонимание человекоцентристской сути либертарной концепции, когда в качестве ее недостатка отмечает то обстоятельство, что право, по В.С. Нерсесянцу, существует для человека и ради человека, "но не через человека. Не социально-коммуникативная сущность человека является мерой всех правовых вещей, а выводимые как бы из чистого разума (и объективно существующие) трансцендентальные (телеологические) правовые ценности формального равенства, свободы и справедливости" [53, с. 113].

Между тем правовые ценности формального равенства (соответственно свободы и справедливости) - это в концепции В.С. Нерсесянца характеристики именно субъектов права (т.е. индивидов): "Правовое равенство, - пишет он, - есть равенство свободных и независимых друг от друга субъектов права" [47, с. 30]. При этом идея равенства не выводится им из сферы "чистого разума", а является результатом логической абстракции реального конкретно-исторического процесса развития человечества по пути расширения сферы формального равенства индивидов. Именно природа человека как социального существа, способного (в силу наличия у него разума и свободной воли) к взаимному общению по принципу формального равенства (в этом смысле можно сказать - его коммуникативная природа), и обусловливает согласно либертарному правопониманию появление и развитие права.

С позиций либертарного правопонимания право предстает как система норм, отношений и форм сознания, соответствующих принципу формального равенства. В силу предельно абстрактного характера понятия права, развиваемого в рамках этой концепции, данное понятие может объединить на своей теоретической платформе основные типы правопонимания, поскольку все они в той или иной мере рассматривают формально-правовое равенство как неотъемлемый признак права.

Однако не считая равенство сущностным признаком права, эти типы правопонимания демонстрируют на практике ограниченность своих возможностей в деле обеспечения правопорядка [32]. Но если дать каждому из названных подходов к праву теоретический ориентир в виде принципа формального равенства, то они в своей совокупности смогут обеспечить искомый синтез юридического знания. Для этого нужно, чтобы выработанные на базе этих подходов различные определения права предстали бы как разные проявления единой правовой сущности - принципа формального равенства.

2. Основные подходы к правопониманию