Исламская правовая культура

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

Глава 1. Методологический аспект правовой культуры

1.1 Подходы к пониманию правовой культуры

1.2 Правовая культура в аспекте различных подходов правопонимания

Глава 2. Основные черты исламской правовой культуры

2.1 Исламское право как правовой феномен

2.2 Расхождение между теорией и практикой исламского права

2.3 Подходы к пониманию исламской правовой культуры

2.3.1 Сравнительно-правовой подход

2.3.2 Исламское право устарело

2.3.3 Исламский треугольник: изменения во взаимосвязях шариата, государственного права и местных обычаев

Заключение

Список используемой литературы

Введение

В учебной литературе по правовой теории практически обязательно присутствует раздел, посвященный правовой культуре и правовому сознанию. Как правило, такие разделы включают в себя рассмотрение темы законности и правового порядка. В то же время, тема правовой культуры, ее теоретическое и практическое значение изучаются в крайне сжатом виде, что, следует полагать, обусловлено функциональным назначением учебников как кратких справочников, вводных обозрений для предоставления минимума знаний лицам, только начинающим постигать основы правового дискурса. Если рассматривать специальную литературу, то можно обнаружить немалое количество публикаций, адресованных различным группам узкопрофильных специалистов, освещающих (имеется в виду публикации) те или иные аспекты данного предмета, либо «популярные» сюжеты на тему правовой культуры, носящие общий характер.

Подобный недостаток внимания к вопросу правовой культуры не вяжется с обширностью и важностью данной темы. Правовая культура по сути своей является одним из наиважнейших понятий правовой науки, так или иначе связанным со многими проблемными вопросами теории, философии, истории и социологии права, а также ряда межотраслевых, отраслевых и прикладных юридических дисциплин. Расширительно толкуя правовую культуру, как всеобъемлющее явление, включающее в себя все результаты духовной и физической деятельности человека в сфере права, а также саму эту деятельность, мы рискуем обесценить данное понятие, лишить его методологической и описательной значимости, переведя сугубо в функциональную сферу риторического украшения высказываний о праве. В то же время, в сложившейся ситуации полисемии термина правовой культуры, его использование в одном узком значении требует строгого определения и неукоснительного следование данному определению на протяжении всего исследования.

В противном случае, существует вероятность пополнения плеяды «учеников» Платона, с успехом освоивших его сократический прием выстраивания обоснований с использованием «игры» на смежных значениях и неопределенности некоторых понятий.

Указанные методологические опасности и эпистемологические лакуны связаны лишь с понятием правовой культуры безотносительно к ее спецификации. Что же касается понятия исламской правовой культуры, то, образно выражаясь, о поверхности Луны и дне Мирового океана нам известно гораздо больше, чем о данном предмете интеллектуальных изысканий. Отечественная наука уделяет недопустимо малое внимание феномену исламского права. Можно по пальцам одной руки пересчитать ученых, занимающихся данной проблематикой в России. Подобная ситуация кажется тем более непонятной в виду того, что порядка пятой части населения России составляют мусульмане, ислам является традиционной религией и социокультурной матрицей для ряда регионов нашей страны, Российская Федерация с 2005 года является наблюдателем в Организации исламского сотрудничества (ранее - Организации исламской конференции). Это лишь верхушка айсберга, воплощающего актуальность исследований в области исламского права для отечественной науки.

Помимо светоносной и методологической значимости, исследования исламской правовой культуры обусловлены также практической потребностью. Во-первых, результаты изучения исламской правовой культуры могут быть использованы при планировании и осуществлении правовой политики в регионах с преобладающим мусульманским населением; полученные знания о кумулятивно накапливаемых в культуре правовых идеалах, механизмах их передачи и восприятия субъектами важны в сфере правоприменения для эффективного использования средств правовой легитимация. Во-вторых, ценность знаний об исламской правовой культуре обусловлена международным характером современных экономических, политических и прочих отношений в условиях глобализирующегося мира.

В - третьих, изучение исламской правовой культуры и контекстов ее репрезентации позволят избежать необоснованной вульгаризации и демонизации исламского права и ислама как такового в обыденном, профессиональном и научном дискурсе. Указанные направления не исчерпывают всего спектра практической применимости результатов исследований в области исламской правовой культуры. Представленные потребности правовой науки и практики обуславливают актуальность настоящей темы исследования.

Теоретическую основу данной работы составляют статьи и монографии отечественных и зарубежных исследователей в области теории, философии, социологии и истории права, а также в области культурологии, антропологии и прочих смежных дисциплин. Охарактеризуем некоторые из них. В работах В.Н. Гуляихина и А.Н. Бабенко представлены различные подходы отечественных исследователей к пониманию правовой культуры (анализируются труды таких авторов, как С.С. Алексеев, Р.А. Ромашов, А.П. Семитко, А.Г. Тищенко, Е.Г. Шукшина, Н.Л. Гранат, В.В. Панасюк, О.Ю. Казурова, А.К. Куликова, Е.В. Клейменова, К.А. Моралева, В.И. Каминская, А.Р. Ратинов, Е.А. Зорченко, Л.В. Суворов, Л.Л. Дубских, А.Ф. Никитин). Вопросу правовой культуры также посвящены труды американского правоведа Л.М. Фридмана и британского культуролога права Р. Коттеррелла (Roger Cotterrell). Различные подходы к правопониманию изложены в трудах Л.И. Петражицкого, Ф. фон Бенда-Бекманна, В.А. Четвернина, М.В. Антонова. Вопросы, связанные с теорией и практикой исламского права, освещены в трудах Л.Р. Сюкияйнена, Л.В.С. Ван ден Берга, Й. Шахта, В. Халлака (Wael Hallaq), С.Е. Райнер (Rayner, S.E.), Л. Баскинса (Buskens, L.). Сравнительно-правовой аспект исламского права изложен в работах Р. Давда, К. Жоффре-Спинози, К. вайгерта, Х. Кётца и Р. Леже. Отдельные факты из истории исламской цивилизации и мусульманского общества почерпнуты в работах О.Е. Бобровникова, А.М. Васильева и И.П. Петрушевского.

В качестве источников использовались перевод текста Корана (Н.О. Османов), Маджалла (официальная кодификация фикха Османской империи XIX века) и Хидоя (перевод комментариев исламского права XII столетия).

Объектом исследования выступает комплекс идей и социальных практик, атрибутированных одновременно в качестве исламских и правовых, а также их репрезентация в научном и профессиональном дискурсе. В качестве предмета исследования избраны высказывания, в первую очередь научные тексты по указанной проблематике.

Целью настоящей работы является выявление и характеристика основных подходов к пониманию исламской правовой культуры и обозначение ее специфических черт.

Ввиду комплексного характера цели исследования необходимым считаем разделить ее на несколько задач, основными из которых являются:

1. Составление методологической основы для понимания концепта правовой культуры, для чего следует:

1.1. Выявить и определить основные подходы к пониманию правовой культуры;

1.2. Соотнести выявленные определения правовой культуры с различными подходами к правопониманию.

2. Обозначение основных черт исламской правовой культуры с использованием методологии, полученной в ходе решения первой задачи.

3. Определение исламской правовой культуры.

Отметим, что в силу неразделимой взаимосвязанности второй и третьей задачи (ибо определение феномена или явления возможно через определение его черт, в то время как понимание значимости черт требует определения целого) их решение также осуществляется совместно. Подзадачами в данном случае являются:

- демаркация юридического и религиозного в исламском праве;

- рассмотрение расхождения теории и практики в исламской правовой культуре в качестве ее специфической черты;

- обзор основных подходов к пониманию исламской правовой культуры.

В ходе решения поставленных задач для достижения цели исследования помимо общенаучных методов исследования (анализ, синтез, моделирование, дедукция, индукция, применение законов логики) использовались системный подход, позволяющий рассмотреть предмет во всей сложности его внутренних и внешних функциональных связей, герменевтический подход при определении и выявлении основных черт исламской правовой культуры, сравнительно-правовой и исторический методы исследования.

Научная новизна работы обусловлена отсутствием общей методологической основы исследований правовой культуры в соответствии с подходами к правопониманию, а также малой степенью исследованности феномена исламского права и исламской правовой культуры.

Теоретическая и практическая значимость исследования определяется тем, что основные выводы данной работы могут быть использованы в качестве методологической основы для изучения не только исламской правовой культуры, но и правовой культуры безотносительно к конкретному региону или социальной группе. Кроме того, в работе предложено синтетическое определение исламской правовой культуры. Также немаловажным является то, что в работе использовались разработки зарубежных авторов, которые до этого были в недостаточной степени или вообще не представлены в отечественном правоведении. Некоторые положения данной работы использовались при проведении семинарских занятий по курсам «Теория исламского права», «Введение в сравнительное правоведение», «Правоведение (общий курс для не юридических специальностей)».

Структура работы обуславливается спецификой предмета исследования, целью и задачами, и включает в себя титульный лист, введение, две главы, заключение и список литературы.

Глава 1. Методологический аспект правовой культуры

исламский шариат правовой культура

В настоящей главе представлен краткий обзор основных подходов к пониманию правовой культуры. Исследовательский акцент сделан на методологическом значении того или иного типа понимания правовой культуры, наличествующего в научном дискурсе. Для этих целей нами был проведен анализ литературы, посвященной непосредственно правовой культуре, а также изучению репрезентаций правовой культуры (то есть «исследованиям исследований», если можно так выразиться).

В качестве руководящей гипотезы была принята установка на то, что понятие правовой культуры принципиально не имеет единого значения, будучи языковой конвенцией, данное словосочетание наполнялось смыслом, концептуализировалось и использовалось в соответствии с задачами того или иного круга авторов. Исходя из этого, мы не ставим цели выведения универсального определения правовой культуры, подобное предприятие представляется бесполезным и неблагодарным. Основной задачей, разрешаемой в данной главе, является поиск и анализ подходов к пониманию правовой культуры, их классификация и группировка, а также предположение методологического потенциала применительно к различным видам исследований, и, в первую очередь, исследованиям проблем исламского права Вопрос относительно определения исламского права сложен сам по себе. Исламское право в данной работе понимается в том значении, которое ему придает в своих трудах российский ученый Л.Р. Сюкияйнен. В общих чертах указанное значение можно охарактеризовать как исторически сложившуюся модель социального регулирования, специфичные форму и содержание нормативного материала. Важно отметить, что Л.Р. Сюкияйнен настаивает на «юридической» природе исламской правовой культуры..

В первом параграфе настоящей главы представлен анализ различных подходов к пониманию правовой культуры, а также рассмотрено содержание интересующего понятия с акцентом на «культурную» составляющую. Во втором параграфе уделено внимание «правовой» стороне правовой культуры, в целях чего затрагивается основной вопрос теории права - вопрос о правопонимании, особое внимание уделяется психологической теории права Л.И. Петражицкого и современному направлению в правовой антропологии - правовому плюрализму.

В качестве выводов по нижеследующей главе дано представление о правовой культуре как аналитической сборке в своем «культурном» и «правовом» аспекте, имеющей несколько вариаций, каждая из которых обладает уникальным методологическим значением.

1.1 Подходы к пониманию правовой культуры

В разделе, посвященном правовой культуре и правовому сознанию, одного из постсоветских учебников по теории государства и права указывается на то, что в современной юриспруденции существует два основных подхода к пониманию правовой культуры. «С одной стороны, можно говорить о последней [правовой культуре] как о совокупности правовых явлений вообще; таким образом, правовая культура любого общества включает в себя законодательство (юридические предписания), юридические учреждения, юридическую практику (как деятельность официальных государственных органов, так и правовое поведение граждан, их организаций), правовое сознание. С другой стороны, правовая культура рассматривается как определенный уровень развития индивидуального, группового или общественного правосознания» Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права: Учебник для вузов. - М.: Издательство «Спарк», 1998. С. 285..

В начале данного исследования мы нарочно обратились к учебникам, которые являются, по сути своей, репрезентацией устоявшегося в профессиональном, научном сообществе знания или, выражаясь в терминах американского историка и философа науки Томаса Куна, парадигмы См. Кун Т. Структура научных революций / Томас Кун; пер. с англ. И.З. Налетова. - М.: АСТ МОСКВА, 2009. - 310, [10] c. - (Философия. Психология).. Таким образом, в нашем распоряжении оказались два методологических ориентира, один из которых является всеобъемлющим сложным понятием, второй же «маяк» высвечивает качественные характеристики правосознания. К указанным типам понимания правовой культуры можно добавить еще и такой, в соответствии с которым правовая культура представляется как качественная характеристика социально-нормативного аспекта культуры. Иными словами, приверженцы данного подхода рассматривают правовую культуру как феномен, который свойственен не всем обществам См. работы В.А. Четвернина, Л.Р. Сюкияйнена.. Мы еще вернемся к рассмотрению данного подхода и его методологических возможностей.

Если пристальнее взглянуть на концепт правовой культуры, в его всеобъемлющем понимании, то возможно обнаружить в нем следующие составляющие. Во-первых, это правосознание, которое в зависимости от носителя традиционно рассматривают как массовое, групповое и индивидуальное, а также научное, профессиональное или обыденное; во-вторых, это правовая деятельность (юридические практики); в-третьих, юридическая техника во всем своем множестве проявлений и, наконец, субъекты права.

Обратившись к плодам научных изысканий коллег по исследовательскому цеху, можно обнаружить весьма любопытные наработки. Так, В.Н. Гуляихин предлагает пять методологических подходов отечественных исследователей к определению природы правовой культуры Гуляихин В.Н. Правовая культура как объект научного исследования: методологические подходы, структура и критерии оценки. вопросы права и политики. 2013. № 4. С. 136..

Первый подход обозначен автором как «ценностно-качественный», в числе его адептов указываются такие ученые, как С.С. Алексеев, Р.А. Ромашов, А.П. Семитко, А.Г. Тищенко, Е.Г. Шукшина. В качестве основной ценностной установки правовой культуры принимается соразмерность ресурсов (в самом широком смысле этого понятия) и интересов общества, в результате чего обеспечивается стабильное поступательное развитие общества. Элементами правовой культуры в этом случае являются правосознание, юридическая наука, правовая деятельность, юридические акты и соответствующие материальные предметы. Гуляихин В. Н. Правовая культура … С. 136 - 137.

Второй подход именуется «деятельностным». Его разработчики - Н.Л. Гранат, В.В. Панасюк - во главу угла при определении правовой культуры ставили правовую деятельность (как результат и, в первую очередь, способ).

В рамках третьего «социологического» подхода активно используется широкий спектр методов социологических наук. Феномен правовой культуры рассматривается в двух плоскостях: в качестве характеристики уровня совершенствования правовых явлений в контексте исторического развития общества, и как качественную характеристику перцепции права и соответствующего правового поведения отдельной личности. Там же. С. 137 - 138. В число представителей названного подхода Гуляихин включает таких исследователей, как О.Ю. Казурова, А.К. Куликова.

Для четвертого подхода - «информационно-семиотического» - характерно «интерпретация правовой культуры, прежде всего, как синтеза всей имеющейся «правовой информации (совокупности регулятивов, ценностей и знаний в области правовой действительности), которая накапливается, сохраняется и передается в обществе с помощью создаваемых людьми знаковых систем» Там же. С. 138.. Представителями данного направления являются Е.В. Клейменова, К.А. Моралева.

И наконец, последний по списку, но не по значимости, пятый подход обозначен как «системный». Его приверженцы (В.И. Каминская и А.Р. Ратинов) рассматривают правовую культуру как систему «овеществленных и идеальных элементов», относящихся и к сфере действия права, и к их репрезентации в сознании и поведении людей. «В структуре правовой культуры ими выделены такие крупные компоненты, как право, правоотношения, правосознание, правовое поведение, деятельность, правовые учреждения и институты» Гуляихин В. Н. Правовая культура … С. 138..

А.Н. Бабенко в своем диссертационном исследовании «Правовая культура личности: философско-социологический аспект» Бабенко А.Н. Правовая культура личности: философско-социологический аспект: Дис…канд. филос. наук. - М., 1996. 157 с. отмечает, что в правовой науке по аналогии с иными науками, занимающимися проблемой культуры, существует тенденция к расширительному пониманию термина «культура» (аналогия проявляется в том, что часто под культурой вообще понимают все многообразие созданных человеком объектов материального мира, а также идеальные духовные проявлений жизнедеятельность человека), что приводит к отождествлению правовой культуры со всей сферой правовой жизни (право, правосознание, правоотношения, законность, правопорядок и правовая деятельность). Несложно заметить общие черты между указанным А.Н. Бабенко направлением понимания правовой культуры и пятым подходом в классификации В.Н. Гуляихина.

Исследователь отмечает, что в советской науке феномен правовой культуры рассматривался в первую очередь как статичное состояние законности, а в масштабах жизни отдельного субъекта - как знание им законов и прочего нормативного материала. Подобные воззрения сохраняли свои позиции вплоть до 70-х годов прошлого века. На исходе двадцатого столетия отечественные правоведы обратили внимание на деятельностный аспект правовой культуры. Например, Е.А. Зорченко выделяет такие формальные признаки правовой культуры как «осведомленность, или правовую информированность; избирательность, характеризуемую содержанием и направленностью усвоенной правовой информации; степень активного отношения к правовым институтам, характеризуемая деятельностным применением правовых предписаний, участием в распространении правовой информации, в правовом просвещении и пропаганде; степень определяющего влияния на социализацию личности, на ее социальное поведение и ее правосознание, на мировоззрение» Бабенко А.Н. Правовая культура личности... С. 15 - 16..

Н.В. Гапоненко помещает концепт правовой культуры в исторический контекст, рассматривая его как реализацию субъектом правовых знаний. Деятельностный подход к пониманию правовой культуры предоставил исследователям своего рода «плацдарм» для изучения правовой культуры отдельно взятой личности. По мнению Бабенко, целая плеяда отечественных ученых использовала данную методологию в своих изысканиях. Е.В. Аграновская рассматривает в качестве главного аспекта правовой культуры овладение субъектом юридическим знаниями и следование в своей повседневной практике требованиям права. Л.В. Суворов указывал на дуализм правовой культуры: последняя одновременно является и результатом деятельности человека, и сферой его правовой деятельности. Важный штрих к общей картине был добавлен Л.Л. Дубских - правовая культура не просто связана с деятельностью личности, с ее правовыми знаниями, но и с необходимой духовной переработкой этих знаний, их восприятием в качестве убеждений. С ориентацией на уважение к закону и правовым практикам определял изучаемое нами понятие А.Ф. Никитин.

Далее А.Н. Бабенко рассматривает подход к пониманию правовой культуры как субъективной, качественной характеристики правового сознания. В качестве представителя данного направления указан американский правовед Л.М. Фридман. Мы подробнее рассмотрим воззрения этого ученого относительно правовой культуры, в настоящем обзоре отметим лишь то, что Л.М. Фридман рассматривал правовую культуру как специфический феномен правового сознания. Внимание ученого акцентируется на духовных качествах личности, ее восприятии основных достижений человечества в области права.

Рассмотренные классификации дают общее представление о многообразии подходов к пониманию правовой культуры. Заметим, что А.Н. Бабенко в силу специфики исследовательского интереса ориентировался в большей степени на правовую культуру личности.

Необходимым шагом на пути постижения правовой культуры личности является раскрытие понятия правового сознания. Опять обратимся к результатам обобщения опыта отечественных правоведов, предложенного В.Н. Гуляхиным Бабенко А.Н. Правовая культура личности … С. 140 - 141., который вслед за С.С. Алексеевым выделяет следующие составляющие правового сознания.

Ориентируясь, скорее всего, на анализ сознания как такового, исследователь в первую группу выделяет познавательные способности человека в совокупности с получаемой на их основе информацией о правовой реальности. В качестве пояснения можно отметить, что это сфера познавательных алгоритмов и представлений индивида о праве. Логико-понятийные компоненты отнесены во вторую группу. Это территория рационализации и формализации мыслительного процесса, форм правового мышления и юридических категорий. Ценностно-смысловой компонентой правового сознания заполняет третью группу. В указанном поле правового сознания актуальность приобретают такие аксиологические категории, как справедливость, правда, благо, гуманизм. Следующей является эмоционально-чувственная компонента правосознания, которая детерминируется психологическими переживаниями субъекта. В структуре данного элемента можно выделить следующие составляющие:

- правовые чувства как сложные переживания, обусловленные историческим и индивидуальным опытом (осуждение преступника, уважение или неуважение к органам правосудия);

- эмоции - по сравнению с чувствами обусловлены в большей степени индивидуальными особенностями субъекта, представляют собой непосредственные психические реакции на явления правовой жизни (страх перед представителями правоохранительных органов, радость судебному решению и т.д.);

- сильные переживания, стрессы, аффекты, галлюцинации, и прочие практически неподконтрольные сознанию психические состояния Бабенко А.Н. Правовая культура личности... С. 117 -118.;

- сфера правового бессознательного - все то, что находится за актуальным полем правосознания.

Представленный выше обзор подходов к пониманию правовой культуры следует дополнить обещанным ранее более подробным рассмотрением воззрений известного современного правоведа, специалиста в сфере истории американского права и правовой культуры Лоуренса М. Фридмана. Ученый одним из первых в 1975 году ввел в английский язык правовых исследований термин «правовая культура», после чего данный концепт приобрел особую популярность среди англоязычного профессионального сообщества.

Л.М. Фридман в своих работах отмечает, что правовая культура обычно соотносится с макро или групповым уровнем, в то время как правовое сознание - это характеристика личности. Legal Culture and Legal Consciousness // International Encyclopedia of Social and Behavioral Sciences. New York: Elsevier, Pergamon Press, 2001. P. 8624. Данное положение имеет важное методологическое значение для целей нашего исследования, так как все представленные выше подходы к пониманию правовой культуры вполне можно подразделить на две группы: те, которые определяют правовую культуру как характеристику социума, обладающего сложной институциональной системой, включающего, в частности, право в качестве обязательного института - макро уровень или сравнительно-правовой уровень (ценностно-качественный, системный подходы, социологический в части рассмотрения правовых явлений в контексте исторического развития и в значительной мере информационный подход), и те, которые связывают правовую культуру с более простой системой социальных контактов, разворачивающихся в относительно малых группах, будь то профессиональные, национальные, этнические группы (групповой уровень) - важным отличием является отсутствие необходимого требования по наличию институционально оформленной автономной системы нормативного регулирования (деятельностный подход, информационный подход). Что касается уровня личности, которому соответствует по мнению американского правоведа понятие правового сознания, то с ним соотносятся такие рассмотренные ранее подходы к пониманию интересующего нас термина, как: социологический - как характеристика перцепций права личностью (в том числе и советский взгляд на правовую культуру как усвоение правовых норм индивидом), а также все определения, систематизированные в диссертационном исследовании правовой культуры личности А.Н. Бабенко.

Применительно к исследованию мусульманской правовой культуры данное деление имеет большое значение: подходы к пониманию правовой культуры на макроуровне представляется эффективным использовать в исследованиях правовой культуры мусульманских государств Особым вопросом является то, каким образом государство можно определить в качестве мусульманского? На этот счет существуют различные точки зрения: некоторые считают основным показателем преобладающую долю мусульман в населении страны, другие - религиозный характер социальных институтов, трети указывают на формальное членство государства в международных организациях, таких как Организация исламского сотрудничества., так как в этом случае имеется возможность рассматривать право как систему установленных или санкционированных государством норм, а правовую культуру как среду для реализации указанных норм. Относительно группового подхода в исследовании исламской правовой культуры отметим, что его возможно использовать в изучении, например, мусульманских сообществ за пределами «мусульманских стран» (возможности данного методологического подхода куда более широкие, представляется перспективным исследование правовой культуры различных профессиональных сообществ внутри мусульманских обществ, правовой культуры различных конфессиональных групп и т.д.). Применение же подхода к пониманию правовой культуры как характеристики личности имеет еще более универсальный характер, исследователи свободны в выборе предмета для изучения, но важно отметить, что данный подход не приемлем для проведения комплексного сравнительно-правового исследования (возможно, ряд вопросов, стоящих перед подобным исследованием, и удастся решить на уровне исследования отдельной личности, но анализ социальных институтов, а тем более отношений, связанных с государственностью).

Возвращаясь к Л.М. Фридману, заметим, что ученый отмечает неопределенность концепта культуры как таковой. Существует несколько подходов к его пониманию: все, что создано человеком, как противоположность природе; сфера социальных практик и институтов. Кроме того, существуют подходы к пониманию культуры, которые рассматривают ее как площадку для осуществления различных практик или как систему символов. Legal Culture and Legal Consciousness …. P. 8625.

Адаптируя теорию систем Никласа Лумана для потребностей права, Л.М. Фридман выделил следующие его составные элементы:

1. Общественные и правовые силы, под напором которых, в некотором смысле, осуществляется право;

2. Право как система норм и правил;

3. Влияние, оказываемое правом на поведение людей Ibid.;

Л.М. Фридман отмечает, что первый и третий пункты представленной системы являются содержанием социологического исследования права.

Л.М. Фридман назвал правовой культурой общественные силы, работающие на обеспечение права, которые позволяют формировать положительное или негативное отношение к праву. Ibid. Таким образом, правовая культура включает в себя общественные знания и отношения к праву, поведение, связанное с отношением к праву. Данное определение правовой культуры явно соответствует макроуровню, то есть является характеристикой сложной социальной системы. Л.М. Фридман отмечает коллективный характер правовой культуры. Вместе с тем, американский ученый различает внутреннюю правовую культуру людей, которые работают в праве, и внешнюю правовую культуру обычных граждан, которые могут иметь дело с правом. Legal Culture and Legal Consciousness …. P. 8625. Последний нюанс имеет значение для исследований правовой культуры (в первую очередь правового сознания) личности. В этой связи правовая культура рассматривается в качестве того, что производится и изучается профессиональным сообществом. Также правовую культуру исследователь рассматривал как связующее звено между правовыми нормами и реальной жизнью (социологический подход). По мнению Л.М. Фридмана, споры вокруг понятия «правовая культура», как правило, связаны с тем, как право сосуществует с обществом; споры относительно концепта «правосознание» - это споры относительно того, как взаимодействуют личности и право. Вместе с тем, Л.М. Фридман использовал концепт правовой культуры в первую очередь в сравнительно-правовых целях.

Интересны воззрения правоведа относительно вопроса правовой трансплантации (заимствования одними правовыми системами элементов других). Так, если сравнивать банковское и семейное право, то можно предположить, что куда проще будет проходить заимствование банковского права, нежели семейного. Американский ученый объясняет это следующим образом. Банковское право регулирует специфический вид предпринимательской деятельности, которую человек осуществляет на свой страх и риск, добровольно выбирает это занятие, а следовательно, и правила, которые регулируют его. В случае семейного права мы имеем дело с крайне интимной сферой жизни индивида. Простор выбора значительно меньше в семейных отношениях, чем в предпринимательских. Из этого следует, что семейные отношения в большей степени регулируются религиозными, морально-этическими нормами, чем предпринимательские, и в частности банковские. Ginsburg.,T. Lawrence Friedman's Comparative Law. (University of Chicago Public Law & Legal Theory Working Paper No. 293, 2010). P. 4.

Л.М. Фридман критиковал принятую в середине XX века методологию сравнительного правоведения, фокусирующую свое внимание в основном на текстах нормативных правовых актов или прецедентов. Ему принадлежит хорошая метафора, ярко выявляющая недостатки классической компаративистики. Л.М. Фридман отмечал, что никто, за исключением гения, не сможет выучить язык, используя лишь словарь. Для овладения языком требуется взаимодействие с его живыми проявлениями, с его носителями. Тоже самое можно сказать и относительно права: изучая законы, нормы и доктрины, мы не можем увидеть всей правовой системы. Ginsburg, T. Op. cit. P. 6.

Воззрения Л.М. Фридмана на сравнительное правоведение можно выразить в следующих постулатах:

1. право не является автономной системой, оно взаимодействует с культурой, политикой, экономикой, но не отождествляется с ними полностью;

2. право является специфической категорией, содержание которой варьируется в зависимости от конкретной культуры.

Последнее положение чрезмерно конфликтует с принятыми в сравнительном правоведении подходами. Вариативность содержания понятия права ставит под сомнение возможность его сравнения, так как для сравнения необходимо общее основание.

Л.М. Фридман обращает внимание на то, что изменения в праве и изменения в культуре не являются строго взаимно детерминированными процессами. В одинаковых условиях изменения правовых норм и практик не обязательно приведут к одинаковым последствиям. В целях преодоления данной методологической проблемы Л.М. Фридман предлагает шесть основных черт современной правовой культуры:

1. Стремительные правовые изменения, обусловленные стремительными социокультурными изменениями;

2. Интенсификация правовых отношений, проникновение права во все большие сферы человеческой жизни и как следствие - юридификация социальной жизни;

3. Инструментализация ресурса правового влияния на общество, использование потенциала легитимности в целях социальной инженерии;

4. Весьма парадоксальное увеличение числа и возрастание значения прав и правопритязаний;

5. Преобладание индивидуализма в культуре, что обусловило общий сдвиг в сторону права;

6. Глобализация и конвергенция правовых культур. Ginsburg.,T. Op. cit. P. 10.

В качестве еще одной метафоры для пояснения причинно-следственной связи в сфере правовой культуры Л.М. Фридман предлагает следующий пример. Несмотря на то, что Америка была первой автомобильной страной, наличие в наши дни пробок на дорогах Сеула или Токио не является следствием прямого влияния Соединенных Штатов. Ibit. Фридман в своих работах показывает общие черты правовой системы Германии и Нидерландов, США и Японии, что объясняет условиями и вызовами индустриального общества, а не общностью происхождения или принадлежностью к единой правовой семье.

Фридман определял право, как «совокупность правил и норм, писанных и не писанных, о правильном и плохом поведении, обязанностях и правах» Friedmann, L.M. The Legal System: A Social science perspective. New York: Russell Sage Foundation. 1975. P.2..

В заключение довольно пространного рассмотрения воззрений Лоуренса Фридмана на понятие правовой культуры и права отметим, что при всей многоаспектности подхода ученого к пониманию интересующего нас концепта, основной интерес для него представляло направление макроуровня. В этой связи американским правоведом была разработана методологическая модель, продолжающая традиции Фридриха Карла Фон Савиньи, который рассматривал право как выразителя духа народа, Оливера Холмса, указывавшего на то, что право может многое поведать о народе, а также «отцов основателей» социологии - Д.Э. Дюркгейма и М. Вебера. Данная методология нашла свое применения в многочисленных работах Фридмана по истории права Америки и сравнительно-правовых исследованиях.

Одним из основных оппонентов Л.М. Фридмана является британский социолог права Роджер Коттеррелл, который в 90-х годах XX века дал наиболее последовательную критику концептуализации правовой культуры. Несмотря на то, что Р. Коттеррелл считал невозможным рассмотрение права в отрыве от социокультурных условий его появления, он выступал против введения понятия правовой культуры, так как не видел в ней отличий от иных регуляторов общественных отношений Legal Culture and Legal Consciousness … P. 8626..

Нивелируя методологическое значение понятия правовой культуры, британский ученый выделял следующие сферы взаимодействия права и культуры:

1. Сравнительное правоведение. По мнению Р. Коттеррелла, изучение права и культуры обеспечит обоснование правовой науки сравнительного правоведения. Важными для исследователя вопросами в этой связи являются такие как: Зависят ли правовые интерпретации от культуры? Как культура влияет на эффективность правовых запретов? Cotterrell, R. Law in Culture // Ratio Juris. Vol. 17 No. 1 March 2004 (1-14).

2. Правовая политика и права народов, этнических групп. Р. Коттеррелл акцентирует внимание на проблеме рассмотрения коллектива в качестве субъекта права, а вместе с тем и признания правовой категорией культуры.

3. Право как устанавливающий, изменяющий социальные отношения феномен.

4. Культура как оправдание во время уголовного судопроизводства. Относительно данного пункта стоит привести актуальный пример. 16 мая 2015 года к смертной казни за совершение теракта во время Бостонского марафона в апреле 2013 года был приговорен двадцатиоднолетний гражданин Соединенных Штатов Джохар Царнаев Козловский В. Что ждет Царнаева после смертного приговора // Русская служба Би-би-си, Нью-Йорк. URL: http://www.bbc.co.uk/russian/international/2015/05/150515_usa_tsarnaev_death_verdict (дата обращения - 16.05.2015).. Данный теракт и последующий судебный процесс не только потрясли американское общество, но и имели широкий международный резонанс. Любопытно, что во время судебного разбирательства сторона защиты представила эксперта, который давал пространное заключение относительно культурных традиций чеченского народа. Дело в том, что подсудимый идентифицировал себя как чеченца. Защита хотела смягчить наказание, апеллируя к традициям горских народов, к культу уважения и беспрекословного послушания по отношению к старшим. Результат данного процесса нам известен - смертный приговор. Скорее всего, аргументы защиты, в том числе и отсылка к культурным традициям, не были убедительными. Тем не менее, данный случай не является единичным, что подтверждает справедливость замечания Р. Коттеррелла.

5. Право как проекция культуры (право в свете популярной литературы, кино, телевиденья).

6. Право как культурное наследство.

Из выше приведённого можно заключить, что британский ученый, выступает против концептуализации правовой культуры в виду безосновательности данного предприятия, так как отличие правовой культуры от культуры вообще не являются принципиальными.

В качестве общих выводов по обзору подходов к пониманию правовой культуры можно заключить, что в научном дискурсе существует множество определений этого феномена. Для удобства, используя концептуальную предпосылку Л.М. Фридмана, мы распределили все данные определения по трем группам: правовая культура как характеристика макроуровня социальных объединений (население страны, автономия, «нация» как категория, связанная с государственностью, а не с этносом), группового уровня и уровня личности. Далее мы определили перспективы исследования в рамках каждого из подходов. Сферой эффективного применения определения правовой культуры на макроуровне является исследование сложных, общественных систем в совокупности и взаимодействии множества общественных институтов, в том числе и права, обеспеченного силой государственного принуждения, а также указанных систем в историческом, сравнительно-правовом аспектах. При использовании подходов к пониманию правовой культуры как характеристики некоей группы индивидов большего эффекта следует ожидать в сфере изучения взаимодействия права как института и рассматриваемой группы (если в рамках первого подхода определения правовой культуры на макроуровне, право в своем нормативном значении рассматривается как элемент правовой культуры, то для правовой культуры группы право выступает скорее внешним элементом, в связи с чем исследовательский фокус смещается с анализа самого нормативного характера права, его внутренней логики и структуры на отношение представителей группы к нормам права и механизму его осуществления). Третий определенный нами подход рассматривает правовую культуру как нечто непосредственно связанное с личностью. Исследования с подобной методологической установкой весьма перспективны и имеют большой междисциплинарный потенциал, но слабым местом данного подхода является ограниченность его применения в сфере сравнительно-правовых исследований (за исключением сравнения правового сознания).

Помимо классификации подходов к пониманию правовой культуры и определения их методологического потенциала при проведении тех или иных исследований, в настоящем параграфе нами была проделана еще одна очень важная для целей данного исследования работа - была представлена информация о содержании понятия правовой культуры. Стоит заметить, что в этом плане авторы не являют колоссального расхождения в своих точках зрения. Принимая за основу определения культуры, большинство рассмотренных выше авторов лишь «украшают» его правовой спецификой. В общих чертах мы можем заключить, что правовая культура в репрезентациях исследователей выступает в качестве совокупности результатов материальной и духовной деятельности человека, а также самого процесса указанной деятельности (широкий подход), либо в роли качественной характеристики состояния общества (в контексте права как выразителя «духа народа» - «данное общество обладает уникальной правовой культурой», а также сравнительно правовом - «правовая культура данного общества более развита»). Различные авторы в соответствии со своим исследовательским интересом указывают на различные аспекты правовой культуры, принципиально не меняя представленного выше дуализма. Некоторые авторы обращают внимание на соразмерность ресурсов и интересов общества, другие на исторический характер складывания правовой культуры, третьи настраивают свой «социальный микроскоп» столь чутко, что обращают внимание на деятельность индивида, его отношение к нормам социального регулирования, ценностям, легитимирующим такое регулирование.

Таким образом, мы можем заключить, что в содержательном плане понятие правовой культуры в своем «культурном» аспекте не претерпело значительных изменений в юридическом и околоюридическом дискурсе социальных исследований. Данное понятие было заимствовано из культурологии, философии и адаптировано для целей правовой науки. Считаем, что подобный прием кросс-дисциплинарного переноса понятийного аппарата весьма эффективен, способен расширить методологическую базу исследователей, тем самым открыв новые, неактуальные до этого проблемы предметного поля.

Вместе с тем термин правовой культуры имеет сложную состоящую из двух единиц структуру - культура и право. Определившись в общих чертах с культурой, нам необходимо обозначить смысловое значение правовой составляющей, а это, в первую очередь, есть вопрос о правопонимании. На данную тему написано не мало трудов, один только обзор которых потребует колоссальных ресурсов. Презюмируя множественность подходов к пониманию права, перед тем, как преступать к более плотному рассмотрению специфики исламской правовой культуры, ознакомимся с парой важных для целей нашего исследования методологических программ. В следующем параграфе будет представлен краткий обзор основных воззрений на право российского дореволюционного ученого Л.И. Петражицкого и некоторых адептов современной «постмодернистской» теории правового плюрализма. Кроме того, мы уделим внимание различению «правового» и «неправового» типа культур. Данная дихотомия связана с содержательным и формальным определением права и, в свою очередь, обуславливает качественный подход к пониманию правовой культуры.

1.2 Правовая культура в аспекте различных подходов правопонимания

В настоящем параграфе нам придется прибегнуть к приему герменевтического круга - понимание части через понимание общего, в то время как понимание общего достигается по средствам понимания совокупности частей. Это значит, что для завершения изложения методологической части исследования нам потребуется осветить некоторые специфические черты предмета нашего исследования - исламской правовой культуры. Кажущееся нарушение логики представления материала является в данном случае неизбежным, так как аналитическая сборка не является статическим инструментом исследователя. Определившись с основными направлениями и понятиями, мы постоянно вносили в них коррективы при освоении нового материала. Многие методологические проблемы открывались непосредственно в ходе исследования. В частности, определение поля значений правового компонента концепта правовой культуры является крайне сложной задачей, решение которой мы осуществили в несколько этапов:

1. Соотнесение основных подходов к пониманию права (формальный подход (позитивизм во многих своих проявлениях, таких как нормативизм, легизм, психологическая теория права Л.И. Петражицкого), содержательный подход (либертарная концепция права, теория естественного права) и социологический подход (американская и северная школы правового реализма, правовой плюрализм).

2. Выявление проблемных вопросов при рассмотрении исламского права с позиции того или иного подхода к правопониманию.

Результаты решения второго этапа в основном изложены во второй главе настоящей работы, там же предложено и определение исламской правовой культуры. Вместе с тем, особая методологическая значимость понимания исламского права в ключе психологической теории права и применение подходов правового плюрализма стали очевидны лишь в ходе рассмотрения споров относительно специфики исламского права и правовой культуры (спор о «правовом» характере исламского права, а следовательно, и о том, корректно ли называть исламскую культуру правовой).

Свое решение данного вопроса предлагает известный российский правовед, специалист в области исламского права, уже упомянутый нами ранее Л.Р. Сюкияйнен. См. Сюкияйнен Л.Р. Право, религия, традиции, политика: конфликт или взаимодействие? (на примере ислама и мусульманских меньшинств в Европе) // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2010. № 4. С. 23-46., Сюкияйнен Л.Р. Взаимодействие исламской и европейской правовых культур: современный опыт // Ежегодник либертарно-юридической теории. 2009. Вып. 2., а также ряд других работ автора. Л.Р. Сюкияйне в своих работах представляет содержательный подход к правопониманию. В качестве основного критерия отделения «правового» от «неправового» ученый вслед за адептами либертарной правовой теории заявляет принцип формального равенства. Данная установка позволяет Л.Р. Сюкияйнену отграничить шариат как комплекс религиозно-этических норм от исламского права - юридического по своему содержанию феномена. В данной связи автор пишет: «По этому признаку все указанные социально-нормативные культуры в целом делятся на две группы -- те, где право является лидирующим и определяющим границы действия других регуляторов, и те, в которых, наоборот, юридические нормы поставлены в зависимость от иных, высших по отношению к ним ориентиров» Сюкияйнен Л.Р. Право, религия, традиции, политика: конфликт или взаимодействие? (на примере ислама и мусульманских меньшинств в Европе) // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2010. № 4. С. 25..

Подробнее с подходом Л.Р. Сюкияйнена к рассмотрению исламской правовой культуры мы ознакомимся в следующей главе, сейчас же постараемся обозначить наиболее перспективные на наш взгляд альтернативные способы понимания исламской правовой культуры. Ниже речь пойдет о двух подходах правопонимания, которые ориентированы на исследование социальных практик, субъективных оценок и интерпретаций тех или иных элементов социального регулирования - о психологической теории права Л.И. Петражицкого и о современном направлении в правовой антропологии, получившем название правовой плюрализм. Следуя хронологической очередности, начнем с психологической теории права.

Лев Иосифович Петражицкий занимает почетное место в истории развития правовой мысли, им представлен оригинальный взгляд на право, государство, юриспруденцию как науку. Л.И. Петражицкий, подобно многим своим современникам, стремился придать строгость и точность правовой науке, сделать правоведение похожим на интенсивно развивавшиеся в то время естественнонаучные дисциплины. Такое желание было присуще и позитивистам, и представителям реалистических правовых школ (американской и скандинавской школам правового реализма).

Природу права ученый обосновывал через интеллектуально-эмоциональные явления человеческой психики. Таким образом, правом Л.И. Петражицкий именовал комплекс императивно-атрибутивных переживаний, которые отличаются от нравственности - сугубо императивных переживаний наличием у субъекта притязаний. Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности / Серия «Мир культуры, истории и философии». СПБ.: Издательство «Лань», 2000. С. 20. Для разграничения данных смежных понятий - нравственности и права - используется следующий критерий: все переживания, носящие дуальный характер встречных притязаний и обязанностей, образуют сферу правового, в то время как для нравственности характерна ни к чему не отсылающая обязанность. На языке автора право является императивно-атрибутивным переживанием, а нравственность - только императивным. «Сообразно вышеизложенному мы под правом в смысле особого класса реальных феноменов будем разуметь те этические переживания, эмоции которых имеют атрибутивный характер. Все прочие этические переживания, т. е. переживания с чисто императивными моторными возбуждениями, мы будем называть нравственными явлениями, относить к нравственности» Петражицкий Л.И. Указ. соч. С. 85..

Заметим, что ученый значительно расширил перечень «правовых» вопросов. Правовую природу (в ее императивно-атрибутивном понимании) автор видит, например, в «бесчисленных правилах разных игр» Там же. - С. 87 - 88., в «правилах вежливости» Там же. - С. 88., в «области интимных отношений между близкими лицами, соединенными друг с другом узами половой или иной, например, братской любви, дружбы, совместной домашней жизни и т. д.» Там же. - С. 90.. В качестве особых вопросов Л.И. Петражицкий разбирает так называемое «право преступных организаций» как проявление преступной правовой психики (преступное право) Там же. - С. 97., а также «право, продолжающее существовать и действовать в психике известных элементов народонаселения, классов общества, религиозных, племенных групп, входящих в состав государства» Там же. - С. 90..