Исламская правовая культура

Таким образом, обозначенная ранее проблема определения исламской культуры в качестве правовой - не актуальна при использовании теории Л.И. Петражицкого. Содержательный аспект не имеет значения, природа и происхождение норм и институтов также не важны, основной упор делается на субъективное восприятие и оценки индивида. Не столь важно, зафиксирована ли норма в священном тексте Корана или в Кодексе Наполеона, если субъект испытывает императивно-атрибутивные переживания, то данная норма является правовой. Отсюда вытекает, что изучение правовой культуры при использовании психологического подхода к правопониманию заключается в большей степени в рассмотрении правового сознания, а вернее эмоциональных переживаний. В данном контексте не применим качественный подход к пониманию правовой культуры, так как критерий наличия императивно-атрибутивных переживаний не предполагает качественной градации.

В свою очередь, особую актуальность в свете идей Л.И. Петражицкого приобретает субъект, возбуждающий в нас правовые эмоции. По мнению автора, им может быть не только человек, но и животное, идея, абстракция. На примере греческой мифологии и истории Л.И. Петражицкй демонстрирует участие Олимпийских богов в различных правоотношениях. «Ввиду этих соображений особенного интереса и внимания заслуживает тот факт, что и в сфере монотеизма, в частности, в области религий столь высокого типа, как, например, еврейская и магометанская религии, божество оказывается подчиненным праву, связанным разными правовыми обязанностями по отношению к людям и наделенным правами по отношению к ним <…>» Петражицкий Л.И. Указ. соч. С. 116.. В данном аспекте слова ученого подтверждает традиция исламской правовой доктрины, выделяющей в системе наказаний и преступлений особый вид деяний, посягающих на права Аллаха - преступления разряда худуд (упомянутые в Коране или Сунне пророка) Сюкияйнен Л.Р. Исламское уголовное право: от традиционного к современному // Российский ежегодник уголовного права», 2007, №2. С.571-596..

Также перспективными для исследований в области исламского права являются размышления дореволюционного ученого на тему неисполнения нравственных и правовых обязанностей и вызываемых тем самым реакций в области нравственной и правовой психики. В качестве основных психологических законов, свойственныхправу в отличие от нравственности, Л.И. Петражицкий отмечает:

1. Стремление достигнуть осуществления права независимо от желания или нежелания обязанного;

2. Одиозно-репрессивные тенденции правовой психики; мирный характер нравственности Петражицкий Л.И. Указ. соч. С. 141..

Важным свойством права по мнению дореволюционного ученого является его стремление к достижению тождества содержания правовых мнений противостоящих сторон. Вместе с тем, к числу специфичных явлений правовой жизни Л.И. Петражицкий относит:

1. Тенденцию развития единого шаблона норм Там же. - С. 148.;

2. Тенденцию точной определенности содержания и объема правовых представлений и понятий Там же. - С. 151.;

3. Стремление права к достижению контролируемости и доказуемости релевантных фактов Там же. - С. 153.;

4. Унификацию конкретных правоотношений.

Последняя тенденция непосредственно коррелирует с институтом правосудия и объясняется связью суда с императивно-атрибутивной природой правовой психики. Л.И. Петражицкий видит в судебной деятельности естественный, обусловленной человеческой психикой процесс установления прав и обязанностей по средствам обращения к третьему мнению. «Явление выработки такого третьего правового мнения мы назовем судом (или процессом), третье мнение -- судебным решением» Там же. - С. 156.. Судебную практику автор рассматривает как особый случай выработки позитивных норм права.

В данной связи трудно не вспомнить о скандинавской школе правовых реалистов. Так Аксель Хэгерстрём - один из основных представителей скандинавской школы правовых реалистов, - обращаясь к историческому опыту, указывал на тождественность действия механизма права и магии Антонов М.В. Скандинавская школа правового реализма // Российский ежегодник теории права. № 1. 2008/ под ред. д-ра. юрид. наук А.В. Полякова. СПб. С 648.. В крайне упрощённой и отчасти вульгарной форме данный тезис можно проиллюстрировать следующей аналогией: желая остановить вооруженных бандитов, встретившихся нам в темном переулке и требующих от нас денег, словами о том, что это наша собственность, и у нас есть на нее Право, мы ведем себя подобно заклинателям стихий, которые желают повлиять на естественное течение смены времен года и ожидают появления цветов на снегу в январе, произнося «волшебные» слова «абракадабра» или «сим-салабим». В связи с этим скандинавские исследователи права начала прошлого века обращали большее внимание не на писанные нормы, теоретические и философские концепции, а на практическое положение дел, поведение субъектов, в том числе и на их психологические процессы.

Что касается права в юридическом смысле, то дореволюционный автор обозначает его как «официальное позитивное право внутри государства и просто позитивное международное право; или: позитивное право в нашем смысле за исключением лишенного официального значения внутри государства позитивного права» Петражицкий Л.И. Указ. соч. С. 198.. Юридические же нормы Л.И. Петражицкий определяет, как «положительные императивно-атрибутивные нормы, в международной области просто, во внутригосударственной жизни, поскольку они имеют официальный характер». Там же.

Л.И. Петражицкий отмечает негодность подобного определения права (в юридическом смысле - права как совокупности санкционированных или установленных государством норм) в качестве основы для построения научной теории права. «Между тем, право в юридическом смысле, т. е. группа тех явлений (позитивное международное право плюс официальное позитивное внутреннее право), к которым юристы привыкли применять имя право, не только не представляет класса, годного для образования адекватных теорий, но и вообще не составляет класса (т. е. чего-либо однородного между собой и отличного от всего прочего); оно представляет сборную, эклектичную группу явлений, сумму различных элементов более обширного класса -- права в смысле императивно-атрибутивных переживаний вообще, с оставлением за границами группы однородного с тем, что в нее включено» Петражицкий Л.И. Указ. соч. С. 200..

Обозначив основные штрихи психологической теории права, выявив перспективность ее использования в качестве альтернативной содержательному подходу методологии при изучении исламского права (или, вернее будет, обозначив предметное поле как сферу социального регулирования), мы можем заметить, что дореволюционный ученый крайне близок в своих воззрениях к современным антропологам права, активно использующим концепцию правового плюрализма См. Franz von Benda-Beckmann “Who's Afraid of Legal Pluralism?” / Journal of Legal Pluralism 2002 - nr. 47..

Правовой плюрализм иногда называют «постмодернистской теорией права», данный концепт характеризует «наличие в рамках одного конкретного общества нескольких правовых механизмов, по-разному действующих в одинаковых ситуациях» Vanderlinden J. Le pluralisme juridique: essai de syntese // Le pluralisme juridique / Ed. par J. Gilissen. Brussel, 1971. P. 19. Цитируется по: Обычай и закон в письменных памятниках Дагестана V -- начала XX в./ Составитель и ответственный редактор В.О. Бобровников. Москва, 2009. - С. 17.. Сторонники правового плюрализма также, как и Л.И. Петражицкий, крайне широко понимают право, рассматривают его вне связи с государством. Некоторые исследователи отмечают влияние идей российского правоведа на современных адептов концепции правового плюрализма в части противостояния «правовому центризму» См. Ковлер А.И. Антропология права и правовой плюрализм (права человека и права народов) // URL: http://www.jurant.ru/ru/publications/reindeer_disc/olen/kovler.html (дата обращения - 25.03.2015).. Основная критика на этот счет сводится к методологически опасному размыванию предмета исследования. Заметим, что Л.И. Петражицкий в этом плане обезопасил себя тем, что изначально весьма точно дал определение праву. «[В]едь все то, что имеет императивно-атрибутивную природу, по установленной классификации следует относить к соответствующему классу; таков именно смысл научной классификации (в отличие от словотолковательных определений)» Петражицкий Л.И. Указ. соч. С. 123..

Говоря о концепции правового плюрализма, следует отметить, что она базируется на цивилизационном подходе в этнографии и понимании исторического процесса. Сохранение и развитие положительного национального опыта - основа модернизации многих лидирующих в экономической сфере государств (Япония, Южная Корея, Малайзия) Там же. - С. 123.. Деплюрализмация (термин ввел Vanderlinden, J.) правовой системы государства может явиться фактором деструктивным, способствующим социальной нестабильности.

Интерес представляет Постановление Европейского суда по правам человека по делу «Партия «Рефах» (Партия благоденствия) и другие против Турции». В данном постановлении, Европейский суд выразил свое однозначно негативное отношение к правовому плюрализму:

«Плюрализм правовых систем в рамках одной страны, введенный по религиозному признаку, не может считаться совместимым с системой принципов Конвенции, поскольку он предполагает различение людей по религиозному признаку и, тем самым, во-первых, упраздняет роль государства как гаранта прав и свобод личности и нейтрального организатора в обществе деятельности различных религиозных групп и конфессий, а во-вторых, создает систему, основанную на дискриминации, что является неприемлемым».

Подобное отношение к практике правового плюрализма не находит одобрения у ряда исследователей (например, А.И. Ковлер См. Ковлер А.И. Антропология права и правовой плюрализм (права человека и права народов). URL: http://www.jurant.ru/ru/publications/reindeer_disc/olen/kovler.html (дата обращения - 25.03.2015)), которые видят в наличии нескольких правовых порядков, нескольких механизмов возможность для более полной реализации защиты прав личности.

Нейтральной позиции в вопросе правового плюрализма придерживается отечественный исследователь истории права народов Северного Кавказа В.О. Бобровников См. В.О. Бобровников. Правовой плюрализм дагестанского адата. Обычай и закон в письменных памятниках Дагестана V -- начала XX в. Издательский дом Марджани Москва, 2009.. Он отмечает положительное действие самой теоретической модели для изучения правовых обычаев, но не дает оценку реализации правового плюрализма на практике.

Подход правового плюрализма в исследовании правовой культуры может дать множество различных результатов. Например, исследуя правовую культуру на макроуровне, мы сможем более детально отразить сложность и разнообразие духовных и материальных результатов деятельности человека, правовая культура в данном свете не будет являться однородным образованием. В отношении исследований правовой культуры как характеристики группового уровня, подход правового плюрализма уже зарекомендовал себя в качестве эффективной методологической основы. Особенно хорошо это иллюстрируют исследования диаспор, сообществ мигрантов, этнические образования в составе разнородного общества См. Sartori, P., and Shahar, I. Legal Pluralism in Muslim-Majority Colonies:

Mapping the Terrain / Journal of the Economic and Social History of the Orient 55 (2012) 637-663; Yailmaz, I. The challenge of post-modern legality and Muslim legal pluralism in England/ Journal of Ethnic and Migration Studies Vol. 28, No. 2: 343± 354 April 2002..

Далее речь пойдет непосредственно об исламской правовой культуре и специфических чертах.

Глава 2. Основные черты исламской правовой культуры

В этой главе представлен анализ исламской правовой культуры, ее основных черт, специфических особенностей, а также рассмотрены некоторые подходы к ее пониманию в аспекте установленной ранее методологии. В предыдущем параграфе мы уже касались проблемы множественности подходов к правопониманию, тем не менее, в целях настоящего исследования считаем необходимым рассмотреть данный вопрос применительно к феномену исламского права. В завершении главы представлено суммирующее определение исламской правовой культуры, выведенное по средствам определения ее основных черт.

2.1 Исламское право как правовой феномен

Исламское право уже в своем лексическом выражении содержит отсылку к религии. Критерием для выделения исламского права является его религиозная окрашенность. В сравнительном правоведении со времен Рене Давида существует такая категория как «религиозная правовая семья», куда включены системы исламского, иудейского, индуского права и некоторые другие Сюкияйнен Л.Р. Право, религия, традиции, политика: конфликт или взаимодействие? С. 24 - 25.. Французский ученый характеризовал исламское право следующим образом: «Мусульманское право, в отличие от ранее рассматривавшихся правовых систем, не является самостоятельной отраслью науки. Оно лишь одна из сторон религии ислама. Эта религия содержит, во-первых, теологию, которая устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить; во-вторых, шариат предписывает верующим, что они должны делать и чего не должны» Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. В.А. Туманова. -- М.: Междунар. отношения, 1999. С. 308..

Подобный взгляд на исламское право крайне распространен в юридической науке. Ранее мы уже касались вопроса о подходах правопонимания и различных вариантах определения исламского права. В этой связи мы довольно подробно рассмотрели психологическую теорию права Л.И. Петражицкого и современное направление правовой антропологии - правовой плюрализм. Если использовать определение права, данное Л.И. Петражицким (императивно-атрибутивные переживания), то исламское право можно будет выделять лишь по принципу идентификации субъекта в качестве мусульманина. При этом придется преодолеть сложность с критерием идентификации: определяющим является ли самоидентификация индивидом себя как мусульманина, или ключевую роль будет играть среда, социокультурный контекст становления личности (в этой связи не таким уж и абсурдным представляется выражение «этнический мусульманин»). С содержательной точки зрения исламское право не представляет особого интереса для адептов психологической теории права, основным направлением исследований скорее всего будет являться изучение аффектов личности, системы и механизмов ее восприятий.

При использовании методологии правового плюрализма (из-за относительной «молодости» данного направления исследований однозначного представления о методологии правового плюрализма трудно говорить однозначно и определенно) содержательная сторона социально-нормативного регулирования также не является определяющей. Основным критерием выявления «правового» для последователей рассматриваемого исследовательского пути является социальная практика. Иными словами, правовым является то, что применима на практике. Те институты социально-нормативного регулирования являются «правовыми», которые наиболее активны, наиболее действенны, при этом поддержка данных институтов государством также не является определяющей. Подобная методология, как мы уже отмечали, эффективно используется исследователями для выявления и описания нормативной сферы мусульманских иммигрантских сообществ, автономных этнических и конфессиональных групп в странах с преобладающим мусульманским населением.

В рамках нормативизма и легистского подхода исламским правом следует, наверное, обозначить комплекс нормативных правовых актов, изданных государством, маркируемым как исламское. В данной связи мы уже предлагали пару очевидных критериев определения государства как исламского:

1) преобладание мусульманского населения;

2) участие государства в международных организациях в качестве мусульманского государства (например, Организация исламского сотрудничества).

Таким образом, разграничение религиозного и юридического начал в исламском праве приобретает только при содержательном подходе к пониманию права. Однако, если мы обратимся к либертарной правовой теории, которая определяет право в соответствии с критерием формального равенства и самопринадлежности личности (содержательный подход), то также не сможем найти особой важности в жесткой дифференциации религиозного и правового начала. В рамках либертарной теории права в своем институциональном выражении (имеется в виду институциональная теория права В.А. Четвернина См. Четвернин В.А. Институциональная теория права (основные положения) //Лаборатория теории права. Научные исследования. Выпуск 13. 2013. № 1.) проводится бинарное деление всех социальных регулятивов на те, которые отвечают принципу формального равенства и обеспечивают самопринадлежность субъекта - правовые, и все остальные - не правовые социальные регулятивы. Таким образом, абсолютно не важна природа нормы, главным является ее содержание. При этом, как можно заключить, в исследовании соотношений религиозного и правового начала в исламской системе социального регулирования также нет актуальности.

Единственным, на наш взгляд, подходом к пониманию права, в рамках которого существуют условия для исследования религиозного и юридического характера исламского права является цивилизационный подход См. Крашенинникова Н.А. Цивилизационный подход к изучению истории государства и права // Методологические проблемы правоведения. М., 1994., рассматривающий право как одно из проявлений культуры, исторически и социально детерминированное проявление. Подобный подход в основном используется в ходе сравнительно-правовых, историко-правовых исследований и исследований специфики нормативного регулирования отдельных социальных групп и регионов.

В данном ключе ведет свои научные изыскания уже не раз упомянутый нами российский ученый Л.Р. Сюкияйнен. При рассмотрении его воззрений на предмет исламского права, а вместе с тем и исламской правовой культуры мы постараемся выделять некоторые специфичные черты исламского права, которые одновременно будут являться особенностями исламской правовой культуры.

По выражению Л.Р. Сюкияйнена, «[и]слам -- это одновременно и религия, и государство, и образ жизни, и культура, включая само исламское право как часть мировой правовой культуры» Сюкияйнен Л.Р. Право, религия, традиции, политика: конфликт или взаимодействие? С. 45.. В этой связи необходимым представляется рассмотреть взаимосвязь таких важных для исламской системы социального регулирования понятий, как шариат и фикх.

В исламе шариат определяется как предписанный Аллахом путь правоверного. Сюкияйнен Л.Р. Исламское право: взаимодействие юридического и религиозного начал // Ежегодник либертарно-юридической теории. Выпуск 1, 2007. С. 186. При этом формально под шариатом понимается совокупность норм и принципов, содержащихся в текстах Корана См. Коран. Перевод с арабского и комментарий М.-Н.О. Османова. М.. 1995. и Сунны Пророка Мухаммеда, переданных богом людям через своего посланника. Шариат является религиозно-этической категорией, апеллирующей к понятиям греховного и праведного, благого и порицаемого.

Некоторые исламские мыслители выделяют в структуре шариата три основных компонента: комплекс религиозных догматических положений, этические нормы и правила, а также, так называемые, практические нормы внешнего поведения - фикх. Стоит заметить, что фикхом именуют не только непосредственно правила и нормы, регулирующие внешнее поведение мусульман, но и область знания, которая занимается изучением данных норм.

Таким образом, в мусульманском социуме сложилась сложная система социального регулирования, внутри которой основными пластами являются нормы шариата и фикха (в своем нормативном значении). Дискуссионным является вопрос относительно соотношения шариата и фикха. Подкрепляя свое мнение внушительным количеством ссылок на работы отечественных и зарубежных специалистов, Л.Р. Сюкияйнен предлагает пять основных моделей соотношения фикха и шариата Сюкияйнен Л.Р. О соотношении шариата и фикха // Минарет ислама. Ежеквартальный евразийский журнал мусульманской общественной жизни. № 3-4 (21-22) 2009. С. 13-21..

Во-первых, это отождествление данных понятий. Во-вторых, частичное пересечение множеств норм шариата и фикха в части регулирования сферы внешнего поведения мусульман. В-третьих, это соприкосновение множеств, но не подмена одного другим. Подобный взгляд обуславливается тем, что шариатом являются нормы и правила, переданные господом через священный текст и речи Пророка, тогда как нормы фикха выработаны путем рационального осмысления. В-четвертых, фикх может рассматриваться как поглощённая шариатом совокупность. В качестве пятой модели соотношения шариата и фикха Л.Р. Сюкияйнен предлагает весьма изящную метафору дерева. «На наш взгляд, наглядной моделью такой точки зрения является плодоносящее дерево. Шариат в этом случае сродни плодородной почве и корневой системе. Они прямо не зависят от человека, поскольку, в конечном счете, являются божественным даром. Без них вырастить спелые и полезные человеку плоды невозможно. Но этого нельзя достичь и без усилий и профессиональных знаний тех, кто выращивает такое дерево и ухаживает за ним. Человеческий вклад в урожай напоминает фикх, сердцевину которого составляет иджтихад - рациональное творческое начало. Иначе говоря, труд человека дополняет божественное откровение и превращает его в нечто реальное, удовлетворяющее потребности человека. Ведь в приносимых культурным деревом плодах божественное начало уже невозможно отделить от земных усилий» Сюкияйнен Л.Р. О соотношении шариата и фикха. С. 13-21.. В качестве плюсов представленной модели соотношения шариата и фикха ученый указывает еще и на то, что «как качества плодов дерева одного сорта зависят от почвы, климата и ухода, так и общие исходные начала и предписания шариата могут воплощаться в несходных конкретных правилах» Там же..

Разобравшись в общих чертах с архиважными для понимания исламской регуляторной среды терминами «шариат» и «фикх», следует сделать следующий шаг на пути постижения исламского права. А именно, определить место исламского права путем его соотнесения с шариатом и фикхом.

Демаркационную линию между шариатом, фикхом, с одной стороны, и исламским правом, с другой, отечественный правовед проводит в той сфере, где нормы социального регулирования, содержащиеся в шариате, или выработанные в ходе развития исламской правовой доктрины - фикха, принимают содержательно правовой характер (отвечают принципу формального равенства). При этом, исследователь не «очищает» окончательно нормы исламского права от их природы и специфики. Вслед за Л.Р. Сюкияйнен заметим, что свое окончательное оформление в качестве норм позитивного права нормы исламского права получают после их санкционирования государством.

В качестве небольшого отвлечения от основного предмета настоящего рассмотрения, обратим внимание на любопытное терминологическое смешение понятий «мусульманское» и «исламское право». В работах по сравнительному правоведению нередко можно встретить абсолютно синонимичное использование данных словосочетаний. Л.Р. Сюкияйнен, в свою очередь, отмечает некоторое различие указанных понятий.

Так, «исламское право» ученый связывает непосредственно с исламом, как религиозно-этической системой социального регулирования, в то время как «мусульманское право» акцентирует внимание на мусульманах, как субъектах социальных отношений, которые в своих практиках помимо норм шариата и фикха руководствуются локальными обычаями, семейными традициями, образцами поведения смежных культур Сюкияйнен Л.Р. Исламское право: взаимодействие юридического и религиозного начал. С. 196.. Подобное уточнение представляется полезным, так как позволяет более детально и точно описать специфику исламской правовой культуры. В то же время, принимая подобную дифференциацию, мы встаем перед вопросом о том, как соотносятся между собой исламская правовая культура - феномен, связанный с идеальной моделью социального устройства, полностью отвечающий требованиям шариата и фикха, и мусульманская правовая культура, как социальная практика мусульман и ее нормативное регулирование.

Таким образом, термин «исламская правовая культура» вполне может являться практически полным синонимом «исламского права» в сравнительно-правовом, цивилизационном подходе к правопониманию. «Мусульманская правовая культура» более корректный термин для обозначения предмета исследований в направлении социологии права. В настоящей главе мы рассматриваем специфические черты скорее исламской правовой культуры, иногда вторгаясь в пространство практики мусульман, а следовательно, и мусульманской правовой культуры. Чуть более подробно о значении данного различения правовых культур изложено в последующем параграфе, где речь идет о причинах и следствиях расхождения теории и практики в исламском праве и правовой культуре.

Возвращаясь к вопросу об особенностях исламского права и такой специфической черте исламской правовой культуры, как ее плотная интеграция в систему религиозных норм и правил, рассмотрим внимательнее характер данной интеграции.

Обозревая массив норм и правил социального регулирования в мусульманской культуре мы можем заметить, что подчинение социальных практик нормам шариата не однородно. Есть сферы, которые в большей степени урегулированы комплексом религиозно-этических норм ислама (например, брачно-семейные отношения, вопросы наследования, некоторые вопросы квалификации преступлений и соотнесения их с наказаниями), основные стандарты выстраивания указанных отношений непосредственно содержатся в тексте Корана и Сунны. Сюкияйнен Л. Р. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики. С. 15 - 16. Как правило, в мусульманских государствах подобные нормы дублируются в своем неизменном виде, или с небольшими вариациями в государственном праве. В свою очередь, есть сферы общественных отношений, нормативное регулирование которых осуществляется на основе рационально выработанных норм, которые содержатся в правовой доктрине или закреплены государственной санкцией. Процесс выработки указанных норм на основе интерпретации положений священных текстов Корана и Сунны Пророка Мухаммеда в исламе получил название «иджтихад», что в переводе с арабского буквально означает усердие, прилежание, настойчивость. К иджтихаду принято прибегать лишь в случае молчания источников шариата. Большая часть норм внешнего поведения мусульман, составляющая предмет фикха как науки, созданы как раз в результате иджтихада. В исламской культуре (в суннитской традиции) существует метафора, в соответствии с которой, врата иджтихада закрылись где-то в XIII веке н.э. Указанное положение, по мнению Л.Р. Сюкияйнена, отнюдь не означает того, что в настоящее время исламское право перестало развиваться и вырабатывать новые нормы и правила поведения (хотя, таки точки зрения тоже существуют, и о них мы упомянем позже). Значение рассматриваемой метафоры следует понимать в том ключе, что приблизительно с XIII столетия в исламской суннитской правовой доктрине перестали складываться самостоятельные школы фикха (мазхабы).

В качестве примера иджтихада в наши дни можно рассматривать постановления (фетвы) и рекомендации Совета исламской академии правоведения (фикха), локализованной на территории Саудовской Аравии и распространяющей свой авторитет практически на весь суннитский мир См. Постановления и рекомендации Совета исламской академии правоведения (фикха) - фетвы / Пер. с араб. М.Ф. Муртазина. - М.: Ладомир, 2003. 278 с..

В предыдущей главе, рассматривая взгляд на правовую культуру Фридмана, мы отмечали, что ученый выделяет сферы «интимной жизни» субъекта, которые в большей степени подвержены влиянию культурного контекста, силе традиций и обычаев, и сферы производственной, гражданско-правовой жизни и экономической деятельности, которые регулируются постоянно сближающимися нормами в условиях глобализирующегося мира. Подобная правовая конвергенция может быть объяснена стремлением минимизировать транзакционные издержки в сфере использования права и, в частности, его применения. В эпоху трансграничных торговых и производственных отношений очень важно иметь более или менее унифицированные правила ведения дел, чему совсем не способствует культурная специфика правовых систем.

Сами мусульманские ученые разграничивают религиозное от правового в сфере социального регулирования в соответствии с характером санкций. «В частности, подчеркивается, что даже в Коране имеются две трупы норм, одна из которых снабжена «земными» санкциями, а вторая -- «потусторонними» Там же. С. 20.. Иными словами, аутентичный взгляд на исламское право обращает внимание при определении правового характера норм шариата и фикха в первую очередь на то, какое наказание должен понести нарушитель конкретной нормы - божественное или мирское. Подобный критерий представляется весьма удобным для исследования в сфере исламской правовой культуры.

К слову об аутентичном взгляде на проблему, отметим, что исламские ученые не склонны специально акцентировать внимание на юридическом характере части норм фикха, которые мы определили, как исламское право Сюкияйнен Л. Р. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики. С. 40.. Данная проблема демаркации религиозного и правового актуальна, скорее для западной науки.

В качестве резюме используем словам уже много раз нами цитируемого Л.Р. Сюкияйнена: «Таким образом, исламская система социально нормативного регулирования включает различные виды правил поведения, среди которых могут быть обнаружены не только религиозные и юридические но и нравственные нормы, обычаи, правила вежливости и т.п. Другими словами, данная система имеет комплексный характер входящие в нее религиозные нормы являются элементом религиозной надстройки, а юридические правила поведения представляют собой компонент правовой системы. Иные виды норм (обычаи, правила морали и др.) также обладают относительной самостоятельностью и не сводятся к религиозному или правовому регуляторам» Сюкияйнен Л. Р. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики. С. 42.

Таким образом, мы можем заключить, что исламское право в рамках цивилизационного сравнительно-правового подхода выделяется из большого комплекса норм социального регулирования по содержательному принципу в совокупности с особенностями их формального выражения и генезиса. Содержательным является критерий формального равенства, которому должны отвечать нормы, формальное выражение норм исламского права также имеет свои особенности (традиционно источником исламского права выступал фикх-доктрина, но ситуация изменилась в XIX веке, когда все чаще стал преобладать нормативный правовой акт в качестве формального выражения исламского права), что касается генезиса норм социального регулирования, то исламское право характеризуется тесной связью с религией. В данной связи Л.Р. Сюкияйнен отмечает, что «[и]сламский характер этой системы [системы исламского права] проявляется прежде всего в том, что ее ядро образуют религиозные нормы, которые составляют ее идейную основу и обеспечивают единство ее регулирующего воздействия на общественные отношения» Сюкияйнен Л. Р. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики. С. 42..

Определив подобным образом специфику исламского права на уровне концептуальных идей, так сказать, философии права, следует отметить, что на уровне практики, в сфере мусульманской правовой культуры указанная связь правовых и религиозных норм трансформируется в несколько иное соотношение. Об этом речь пойдет далее при определении прочих специфических черт исламской и мусульманской правовых культур (для удобства мы будем использовать словосочетание «исламская правовая культура» при обозначении предмета нашего исследование, указание на субъективный аспект правовой культуры мусульман в форме использования сочетания «мусульманская правовая культура» будет делаться лишь в тех случаях, где это представляется необходимым).

Мы уже указывали на то, что в рамках цивилизационного понимания специфики права возможной представляется градация культур на «правовые» и «менее правовые». Подобное определение осуществляется на основании того, какое место «право занимает в системе социально-нормативного регулирования того или иного общества, в иерархии ценностей и приоритетов, направляющих поведение человека» Сюкияйнен Л.Р. Право, религия, традиции, политика: конфликт или взаимодействие? С. 25. По мнению Л.Р. Сюкияйнена, мусульманская правовая культура не является правовой, так как значение права в социальной практике и идеологии лимитировано «религиозными мерками» Там же. С. 26.. В этом и заключается, как указывает автор, столкновение социально-нормативной культуры мусульманских иммигрантов и правовой культуры стран Западной Европы и Северной Америки.

В ниже следующем параграфе представлена еще одна специфическая черта исламской и мусульманской правовых культур - так называемая дихотомия теории и практики в контексте политико-правовых и социально-экономических трансформаций последних двух сотен лет.

2.2 Расхождение между теорией и практикой исламского права

Мы уже частично касались такой черты исламской правовой культуры как расхождение между теорией, выражающей идеалы социального регулирования, и практикой мусульманского общества. Представляется необходимым подробнее остановиться на данном вопросе и рассмотреть детали этого расхождения. В качестве основного фактологического и методологического ресурса при рассмотрении данного вопроса нами будет использована работа британской исследовательницы исламского договорного права С.Е. Райнер См. Rayner, S.E. The theory of Contracts in Islamic Law: a comparative analysis with particular reference to the modern legislation in Kuwait, Bahrain and the United Arab Emirates / S.E. Rayner. - 1st. ed. London: Graham & Trotman Ltd, 1991. - 445 p.. Заметим, что в силу ограничений данной работы по объему и в соответствии с предметом нашего исследования будут рассмотрены причины современного расхождения исламской правовой теории исламского права и практики мусульман.

Современное расхождение между теорией и практикой в исламской правовой культуре имеет свои корни в аргументации двух оппозиционных школ, оказавшихся в авангарде мусульманской правовой философии благодаря реформистским движениям конца XIX века. Сторонниками теории являются исламисты или мусульманские традиционалисты, которые продолжают считать, что исламское право неизменно и потому не способно адаптироваться к условиям меняющегося мира. Довольно часто приходится встречать в профессиональном дискурсе, а также и в информационных потоках средств массовой информации подобные характеристики исламской правовой культуры. Такие ориенталисты как И. Гольдциер, Г. Бергштассер (Gotthelf Bergstra?er) и Х. Снук Гюрхронье (Christiaan Snouck Hurgronje) умаляли важность теоретического фикха, практически полностью отвергая его значение в качестве лучшего творения классического периода, со времен которого, как заявляли указанные ученые, теоретический фикх никогда не применялся.

Такие исламоведы, как Г. Бергештассер, Х. Снук Гюрхронье и Й. Шахт придерживались той позиции, что неизменность права имеет три основных истока См. Rayner, S.E. Op. cit. P. 43.. Первым из них является то, что всеохватывающая и божественная природа ислама запрещает изменения в собственных концептуальных основаниях и институтах. Второй заключается в том, что в своем периоде формирования исламская правовая культура была изолирована от институтов социальной и правовой эволюции, коими являются государство и суды. Третьим является положение относительно того, что раз шариат упустил развитие адекватной методологии правовых изменений, то и теоретический фикх был, соответственно, неизменным.

В противоположность данному убеждению, мусульманские реформаторы или «либеральные исламоведы» XIX века отстаивали адаптивность шариата, его открытость к переменам в соответствии с состоянием общественной жизни. Эти модернисты, в числе которых такие специалисты в области сравнительного правоведения, как Субхи Махмасани, профессор Абд аль-Разик ал-Санхури, И. Лайнент де Беллафонд, Ван ден Берг См. Ван ден Берг, Л.В.С. Основные начала мусульманского права согласно учению имамов Абу Ханифы и Шафии: [пер. с гол.] / Л.В.С. Ван ден Берг; Предисловие. Л.Р. Сюкияйнен. - М.: Наталис, 2005. 240 с. и М. Моран, считали, что ислам и шариат предназначены для поддержки ценных социально-политических институтов, которые должны быть способными к адаптации и служить интересам людей во все времена. Они настаивали на том, что в своем современном состоянии шариат не способен в должной мере поддерживать тенденции и институты социально, политически и экономически модернизированного сообщества.

Представители данного направления в исламоведении указывают на то, что, по меньшей мере, в трех пятых своих положений шариат зависит от человеческих интерпретаций Rayner, S.E. Op. cit. P. 44.. Должно быть, шариат вне зависимости от времени является признанным инструментом для развития человека. Даже при условии неизменности Корана и Сунны, интерпретации, выведенные рациональным путем, являются меняющимися соответственно уровню человеческих знаний и опыта в рассматриваемый период времени. Таким образом, шариат должен адаптироваться или уйти со сцены социальных регулятивов.

Отметим, что шариат как один из важнейших источников исламского права является универсальной системой социального регулирование как раз благодаря тому, что мусульманскими учеными на протяжении веков активно разрабатывалась система правил интерпретации установленных господом норм. На этот счет Л.Р. Сюкияйнен приводит следующую метафору. «Образно говоря, для одних ситуаций в шариате имеется уже готовая одежда, в то время как для других случаев он предлагает удобные лекала, по которым людям самим предстоит сшить себе платье, подходящее им по размеру, соответствующее климату и созвучное принятым в том или ином обществе традициям» Сюкияйнен Л.Р. Исламское право: взаимодействие юридического и религиозного начал. C. 188..

В вопросе неизменности исламского права, а вместе с ним и исламской правовой культуры аргументация модернистов, а также их оппонентов, похоже основывается на очень похожих положениях, а именно на фундаментальной концепции исламского права, истории его происхождения и развития, и на методологических ресурсах в свете общественных изменений.

Рассмотренная в предыдущем параграфе неоднозначность в соотношении шариата и фикха частично разрешена по средствам различения четырех уровней значений, скрытых в общей идее исламской юридической теории:

1. Божественная воля, «единая метафизическая реальность, служащая основание для всех созданий, материальных и моральных отношений»;

2. Духовные отношения между человеком и богом;

3. Нормативные отношения между человеком и человеком, которые являются совершенным правом, в смысле божественного постижения, но несовершенным в человеческой реализации;

4 Ненормативные отношения: мир причин, внешних признаков и условий См. Rayner. Op. cit. P. 44 - 45..

Применяя указанные уровни к правовой сфере, мы можем сказать, что шариат охватывает первый, в то время как фикх заключает второй и третий уровни, хотя и не всецело. Третий уровень включает, например, социальные изменения, которые также могут косвенно зависеть от второго и четвертого уровней представленного выше перечня. В своих воззрениях те, кто считает исламскую правовую культуру неизменной, скорее всего, не совсем строго различают шариат и фикх, принимая их за неотъемлемые части права; тогда как сторонники адаптивного взгляда на исламское право в действительности апеллируют к третьему уровню значения фикха, уже смешав его с первым уровнем значения шариата.

Заимствуя метафору мусульманских ученых, можно представить следующее: если шариат является «стволом» правового древа (усуль), то фикх воспринимается в качестве науки о «ветвях» (фару') Ibit. P. 45.. С помощью представленного образа проще устанавливать различие в предмете фикха. Этот аргумент способен привести нас к выводу, что «исламская правовая теория» необходимо означает науку о «корнях фикха» (усуль аль-фикх), таким образом, эффективность фикха достигается скорее благодаря принципам и методам интерпретации (которые включают в себя такие понятия, как маслаха, обычай и прочие неофициальные доктринальные положения), а не методам и принципам фикха как такового.

Сторонники консервативного традиционного взгляда на исламскую правовую культуру настаивают на том, что право имеет божественную природу и неизменно, отсылая скорее к шариату нежели к фикху. Аргументы, связанные с природой, адаптивностью и практикой исламского права, основываются на отсылках к фикху. Таким образом, дифференцируются сферы шариата и фикха, а кажущаяся двойственность и несовместимость между противоположными школами правовой философии в некоторой степени уменьшается.

Данное равновесие между теорией и практикой, продолжавшееся до XIX века, всего лишь маскировало неустойчивость, копившуюся на протяжении тринадцати веков. В течение этого времени ислам находился в постоянном столкновении с сектантством, перенес две волны эллинизма, но не встречал ничего сравнимого с тем, что М. Уотт назвал «новой зарей» или технологическими последствиями промышленной революции на Западе Watt, W.M. Islamic Philosophy and Theology (Edinburg, 1962) ISBN 978-0-202-36272-4. P. 173.. Появление светских государств явилось одним из наиважнейших следствий интеграции Ближнего Востока в современный политический, экономический и технологический порядок, установленный Западными странами. Рост и развитие мусульманских светских государств по этой причине следует рассматривать и как отражение нового мирового порядка, и как реакцию на изменение структуры границ внутри исламского мира Rayner, S.E. Op. cit. P. 46..

Существует, однако, в процессе ассимиляции и интеграции, протекавшем на Ближнем Востоке, два основных момента, на которые стоит обратить внимание. Во-первых, это темпы модернизации исламского мира. Если на Западе период вхождения в новую эру технологии и современности занял порядка трех или четырех столетий, и таким образом были изменены институты западного общества, то на Ближний Восток современность ворвалась в XIX веке внезапно с неожиданной силой и катастрофическим напором. В виду военного и экономического превосходства Запада, страны Ближнего Востока пытались достичь перемен в сложившейся расстановке сил на мировой арене по средствам крупных реформ центральных институтов и реорганизации правительства (ярким примером описываемых событий может послужить османский опыт в осуществлении реформ Танзимата). Как внутренние, так и внешние ожидания сводились к тому, что Восток сможет осуществить эту «оборонительную модернизацию» почти мгновенно для того, чтобы приспособиться к новому состоянию материального достатка, силы и к новому статусу в мире, после их утери с падением Османской империи. Более того, многие страны Персидского залива не демонстрировали стремительного технологического продвижения до ХХ столетия, когда открытие нефтяных месторождений cо всеми вытекающими экономическими и технологическими последствиями предопределило то, что с Запада последует приток рабочей силы, машин и соответствующих правовых институтов в эти нефтяные страны См. Васильев А.М. История Саудовской Аравии (1745 -- 1973). Издательство «Наука». Москва 1982 // URL: http://rikonti-khalsivar.narod.ru/Saud.htm (дата обращения: 15.04.2015).. Таким образом, в указанных странах сила перемен, когда они все же настали, была еще более экстремальной нежели в остальных странах Ближнего Востока.

Ближневосточные институты соответствующим образом менялись, несомненно осложнялись новыми образовательными и коммуникативными системами, но темп культурной ассимиляции редко достигали таких же показателей, как у актуальной мобилизации (то есть, институциональных изменений), в связи с чем интеграция приобрела неравномерный и непостоянный характер. Эти медленно протекающие процессы в сфере культуры (в том числе и правовой), устоявшихся обычаев и традиционных философских воззрений ушли на второй план, что привело к возрастанию социальной дифференциации и появлению напряжения между разными частями общества. В частности, в правовой сфере современные государства частично утратили мусульманскую идентичность. В некоторых конституциях, из которых наиболее крайний пример являет Турция (по крайней мере, являла до недавнего времени), фикх и шариат почти полностью были заменены беспорядочной рецепцией западных кодифицированных актов. В данной связи трудно не вспомнить рассмотренные в первой главе воззрения Фридмана на предмет правовой «трансплантации».

Новое «светское исламское законодательство» искало собственное легитимное обоснование в сомнительном порыве открыть «врата иджтихда». В виду логической необходимости инкорпорировать новые принципы двадцатого века и сопутствующие ему институты, запрет таклида (следование традиции) был принят всеми, но наиболее непреклонные традиционалисты расценили подобное как меньшее из двух зол: признать право в качестве живого, прогрессивного организма, отвечающего требованиям современности, или отказаться от него как от мертвой и закостенелой древности. Rayner, S.E. Op. cit. P. 48. Методология, принятая на вооружение современными юристами, не менее эклектична, чем та, которую использовалась их предшественниками на протяжении восьми веков. По мнению С.Е. Райнер, это легко заметить, читая любые заметки, сопровождающие кодексы середины XX века. Как следствие, принятые в то время кодификации являются отражением преобладающего ноумена своего времени - «Запад является безоговорочно лучшим».

Подобная интеграция исламских принципов в чуждые им универсальные кодексы-пародии напоминает независимую и, в некоторой степени, насильственную интерпретацию классического фикха, приведенную в соответствие со светским контекстом, а не наоборот. Сторонники правовой модернизации хотели устроить ревизию издержек ислама; они еще не были готовы отказаться полностью от культурного и духовного влияния собственного исламского наследия. Примером тому может послужить принятие во второй половине XIX века своего рода гражданского кодекса Османской империи «Маджалла». См. Мэджеллэ. Пер. с турецкого Цветков П. [Репринт] Ташкент: Туркестанск. Т-ва Печатного дела, 1911. Маджалла и иная аналогичная ей кодификация были пронизаны формальными репрезентациями классической традиции, что частично уменьшило степень отвращения к ней со стороны традиционных юристов, и возможно, выявило влияние религиозных традиций на умы даже самых прогрессивных правоведов.

Что касается законодательных актов в сфере обязательственного и договорного права, то Турция в 1926 году отказалась от Маджаллы, заменив ее адаптацией Швейцарского гражданского кодекса; Ливанский закон об обязательствах и договорах 1932 года непосредственно основывался на Французском праве; Египетский закон 1949 года, как и Иракская, и Сирийская производные аналоги, происходили также от французской модели Rayner, S.E. Op. cit. P. 41.. Ревизия существующего законодательства сопровождалась внедрением светских судов, которые должны были приводить в действие новое право. В то же время, влияние религиозных институтов и ученых ослабляла обширная рационализация бюрократии, поддержанная новыми светскими институтами и направляемая гражданской и военной элитами, представители которых получили образование в духе светской либеральной философии.

Противоречия, появившиеся в результате рассматриваемых изменений в сложившейся ситуации, в конце концов привели к тому, что государство в XX веке вторглось в сферу институтов социального регулирования и установило над ними контроль. Данный перелом является знаковым для развития всей исламской социально нормативной культуры. Мы чуть подробнее осветим отдельный аспект указанной трансплантации (вытеснение доктрины нормативным актом с позиций ведущего источника права в исламских государствах).

Вторым моментом, на который, по мнению С.Е. Райнер, следует обратить внимание, является очевидное отсутствие желания инициаторов указанных процессов модернизации улучшать или изменять порожденную новым порядком несоразмерность. Мусульманский мир демонстрирует множество примеров, когда фундаменталисты или религиозные авторитеты пытались восстановить утерянную монополию религии на право Ярким примером современности может служить Исламская революция в Иране, «Арабские весна» в ряде стран Северной Африки., но в таких странах как Египет государствообразующие основы неизменно оставались светскими.

В странах Персидского залива в настоящее время дается новый взгляд на «исламизацию иностранных элементов, как это имело место в первые два века Ислама». Кодификации проверяются на совместимость с догмой и природой шариата; большее внимание уделяется исламской идентичности права и его источников. В общих чертах процесс вестернизации в правовых системах арабских стран Персидского залива проходит проверку в свете Исламского движения за религиозное возрождение См. Сюкияйнен Л.Р. Шариат - основа власти, правовой системы и политики государства // Азия и Африка сегодня. Специальный выпуск «Саудовская Аравия». М., 2012. С.14-21..

Современный период реформ по модернизации ислама и поиски путей «нового иджтихада» в некоторой степени могут быть сравнены с ранним периодом в доктринальном развитии шариата. Признание современного иджтихада получило широкое распространение. Даже в Саудовской Аравии была признана легитимность иджтихада. После судебной реформы 1926 - 1927 гг., в ходе которой повсеместно вводился канон ханбалитского мазхаба (правовая школа) и до 1961 года, судебные решения в Саудовской Аравии должны были выноситься исключительно на основе шести работ улемов-ханбалитов первых веков ислама. «Они включали в себя «Убеждение» Мусы аль-Джамауи, «Толкование текста свода убеждения» Мансура аль-Бахути аль-Ханбали, «Предел желания» аль-Фатаухи, «Комментарий предела желания» Мансура аль-Ба­хути, «Аль-муфтий» Шамс ад-Дина ибн Ахмеда ибн Куддама, «Большой комментарий» Абдуррахмана ибн Куддама» Там же.. Иногда обращение в суд требовало для своего разрешения осуществления иджтихада со ссылками на ханбалитских ученых, но не тех, которые указаны выше. В 1961 году был издан декрет, разрешивший Высшему судебному совету возражать против решений, которые не соответствуют положениям Корана, Сунны Пророка и иджме (то есть единогласному суждению знатоков шариата). С введением этого правила саудовский судья получил свободу применять исламское право в целом, а не ограничиваться предписаниями текстов ханбалитского толка. Право на осуществление иджтихада подобным образом было признано в Объединенных Арабских Эмиратах, хотя и на индивидуальном уровне, что больше напоминает практику райа (вынесение индивидуального мнения).