Характеристика и способы обеспечения исполнения обязательств в РФ

Размещено на http://www.allbest.ru

Размещено на http://www.allbest.ru

Введение

С целью защиты законных прав и интересов физических и юридических лиц при заключении различных сделок российское законодательство предусматривает ряд мер, способствующих исполнению возникающих обязательств. В юридической терминологии эти меры носят название «способы обеспечения обязательств». Способы обеспечения обязательств призваны охранять интересы менее защищенной стороны договора, то есть кредитора. Особенность этих мер состоит в том, что они представляют собой дополнительное обязательственное бремя, возлагаемое на должника с целью более надёжной защиты прав кредитора. То есть, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения условий договора на должника ложится дополнительная ответственность. Кроме того, в ряде случаев к исполнению обязательства привлекаются наряду с должником третьи лица, в частности, при поручительстве, задатке, залоге и банковской гарантии.

Обеспечение обязательств - традиционный институт гражданского права. Такие способы обеспечения исполнения обязательств, как задаток, неустойка, поручительство и залог, были известны еще римскому нраву. Необходимость их использования объяснялась тем, что кредитор имеет существенный интерес в том, чтобы быть уверенным в исполнении обязательств, и в том, чтобы обеспечить себе установление убытков, на возмещение которых он имеет право в случае неисполнения обязательства, наконец, кредитор заинтересован в том, чтобы побудить должника к своевременному исполнению под страхом невыгодных для должника последствий в случае неисполнения или надлежащего исполнения обязательства.

Сейчас в условиях низкого уровня договорной дисциплины, ненадежности и часто просто недобросовестности контрагентов все большее развитие должны получать различные способы обеспечения исполнения обязательств по договорам, ибо именно способы обеспечения обязательств становятся основой прочности отношений между кредитором и должником, так как гарантируют удовлетворение имущественных требований кредитора в случае неисполнения должником обязательства.

Основной целью способов обеспечения обязательств в целом и обязательств по предпринимательским договорам в частности является возмещение убытков кредитора вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником с целью максимально снизить убытки и потери кредитора. Но зачастую это не так-то просто сделать. Трудности заключаются в том, что нередко кредитору необходимо вычислить и доказать наличие и размер убытков, их причинную связь с нарушением договора, а это не всегда просто. Кроме того, даже имея на руках решение суда об удовлетворении своих претензий, кредитор нередко не в силах добиться от должника возмещения своих убытков вследствие отсутствия у последнего необходимых средств. Для решения подобных казусов предусмотрены специальные способы обеспечения обязательств, такие, как задаток и удержание имущества должника. Некоторые из которых мы рассмотрим в этой работе.

Обязательства представляют собой наиболее распространенный вид гражданских правоотношений. Отсюда очевидна актуальность изучения проблем способов обеспечения исполнения обязательств, что и было предпринято в рамках данной работы.

Основой для проведения исследования послужили действующее российское законодательство, учебная, научная и периодическая литература, материалы судебной практики и информационно-справочной системы Консультант Плюс.

1. Обеспечение исполнения обязательств

1.1 Понятие и значение обеспечения исполнения обязательств

Гражданский кодекс РФ не дает определения исполнения обязательства. По смыслу гл. 22 ГК, под исполнением обязательства следует понимать совершение должником действий (воздержание от действий), направленных на удовлетворение интересов кредитора и являющихся обязанностью должника. Такими действиями могут быть: уплата денег и передача другого имущества в собственность, во временное пользование, выполнение работ, оказание услуг и т.д. Примером воздержания от действий может служить обязанность не заключать аналогичные сделки с третьими лицами, обязанность одной стороны договора не конкурировать с другой стороной договора на определенной территории (п. 1 ст. 1033 ГК).

Обеспечение исполнения обязательств является традиционным институтом гражданского права. Многие из способов обеспечения были известны еще римскому праву. В настоящее время положения о них имеются в гражданском законодательстве стран как континентальной, так и англо-американской правовых систем. Однако, несмотря на наличие значительного числа правовых норм, накопленную правоприменительную практику, в т.ч. обзоры, постановления пленумов высших судебных органов, обилие специальных научных исследований, можно говорить, что по многим проблемам, связанным с обеспечением обязательств, единого мнения нет.

Кроме того, приходится констатировать, что большинство публикаций посвящено отдельным способам обеспечения, общие вопросы этого института рассматриваются лишь в связи с ними. Поэтому актуальным представляется исследование сущности способов обеспечения обязательств в рамках настоящей курсовой работы с целью дать общее понятие способа обеспечения исполнения обязательства и ответить на вопрос: можно ли их объединить в систему?

Всем известно следующее высказывание Д.И. Мейера: "Некоторая порочность присуща каждому обязательственному праву. По важности обязательственного права... желательно, чтобы это право представляло возможно большую прочность - такую же, какую представляет вещное право... И вот юридический быт создает искусственные приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по существу". Практически все известные цивилисты дореволюционного периода останавливались на исследовании института обеспечения, однако, как правило, лишь в связи с анализом отдельных способов обеспечения. Так, на одной - двух страницах цивилисты констатировали "факт слабости права верителя", необходимость обеспечить исполнение обязательства, и... переходили к рассмотрению отдельных способов.

Б.М. Гонгало, обобщая высказывания Д.И. Мейера и С.В. Пахмана, выделил следующее: 1) констатируется непрочность обязательственных прав, побуждающих заботиться об обеспечении исполнимости обязательства; 2) понятие обеспечение обязательства не связывается с действием закона, нарушением прав и их защитой, взысканием убытков и пр.; 3) способы обеспечения являются искусственными приемами, отсутствует органическая связь с материальным содержанием обеспечиваемых обязательств, то есть появление юридических понятий связано с развитием правовой науки; 4) функциональная направленность этих приемов заключается в придании недостающей обязательственному праву твердости, побуждающей должника к исполнению своих договорных обязательств либо созданию гарантий его исполнения; 5) перечень способов не является закрытым.

Думается, не все указанные признаки имеют прямое отношение к обеспечению обязательства. Например, первый признак - непрочность основного обязательства прямо не характеризует обеспечительное обязательство. Собственно, по словам Д.И. Мейера, "все обязательственные права порочны". Третий признак об искусственности появления способов обеспечения в связи с развитием правовой науки так же сомнителен. Трудно назвать юридические понятия, которые не связаны с развитием юридической науки. Пятый признак о незакрытости перечня способов, наоборот, усложняет отнесение тех или иных мер защиты именно к способам обеспечения. В прежнем законодательстве такой перечень был закрытым, но суть обеспечения от этого не изменилась. Должен быть какой-то один общий для всех способов критерий, отражающий их сущность.

Очевидность применения обеспечения понятна - защитить имущественные интересы кредитора на случай неисполнения или ненадлежащего обязательства. Однако это может быть достигнуто и другими способами, не упомянутыми в главе 23 ГК РФ (например, страхованием, установлением аккредитивной формы расчетов и др.). Можно ли и их в таком случае отнести к способам обеспечения?

Д.И. Мейер в связи с этим писал так: "Вообще все то, что по правилам благоразумия может побудить должника к точному исполнению договора, будучи совместимым с существующими юридическими определениями, может служить к его обеспечению". Так, он относил к способам обеспечения не только залог, поручительство, задаток, но еще и аванс, обязанность должника воздержаться от заключения договоров займа, обращение при разбирательстве спора к посреднику. В экономической литературе к так называемым нетрадиционным способам обеспечения относят вексель, чек, продажу долгов с дисконтом, лизинг, форфейтинг и даже банкротства.

Думается, столь широкое понимание исследуемого института исходя лишь из столь общей цели, предназначения неверно.

В связи с этим уместно упомянуть концепцию так называемых обеспечительных мер, в частности, упоминаемую О.С. Иоффе. Он выделял две группы обеспечительных мер: общие (основные), которые "могут быть применены в целях понуждения к исполнению всех без исключения обязательственных правоотношений", и специальные (дополнительные), применяемые "не ко всем, а лишь к тем обязательствам, для которых они особо установлены законом или соглашением сторон". Собственно, меры второй группы О.С. Иоффе и называл способами обеспечения обязательств.

Однако указания лишь на чисто формальный критерий - особое установление законом или договором для отличия способов обеспечения от общих обеспечительных мер явно недостаточно. Собственно законом или соглашением предусматриваются любые защитные меры.

Более обстоятельной характеристики либо выявления существенных признаков обеспечительных мер в литературе, как правило, не проводилось, и их общепринятого понятия не сложилось.

Итак, очевидно, что назначение способов обеспечения исполнения обязательств состоит в снижении риска неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Как писал К.П. Победоносцев, "там, где нет никакого доверия или оно слабо, там стороны прибегают к косвенным способам для обеспечения себя от риска". Достигается это в возложении на должника дополнительных обременений на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, либо в привлечении к исполнению обязательства наряду с должником третьих лиц, как это происходит, например, при поручительстве, либо в резервировании имущества, за счет которого может быть достигнуто исполнение обязательства (залог).

Е.А. Суханов суть способов обеспечения исполнения обязательств объясняет с позиций личного или реального кредита. Кредитор, вступая в обязательства и предоставляя имущество должнику, тем самым кредитует должника. Но кредитор может заключить с должником или с третьим лицом соглашение о том, чтобы ему был предоставлен дополнительно, сверх гарантий, выданных должником, кредит - личный или реальный. Если сущность правового средства, обеспечивающего исполнение обязательства, состоит в том, что наряду с должником личную ответственность за его долг принимает на себя какое-то третье лицо, то имеет место личный кредит. Если же сущность правового средства, обеспечивающего исполнение обязательства, состоит в выделении из имущества известного лица отдельного объекта, из ценности которого может быть предоставлено удовлетворение кредитору в случае неисполнения должником обязательства, то имеет место реальный кредит. Сущность обеспечения исполнения обязательства может состоять в установлении помимо общей санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства - возмещения убытков (ст. 393 ГК) также и дополнительной санкции за эти же нарушения - неустойки. В этих случаях нет дополнительного кредита (ни личного, ни реального), а имеет место предположение, что должник, связанный угрозой строго определенной имущественной невыгоды, будет стараться исполнить обязательство надлежащим образом.

Как было выяснено, все способы имеют одну функциональную направленность - снизить риск неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Очевидно также, что и нет никакого смысла в самостоятельном существовании так называемого обеспечительного обязательства в отрыве от основного. Это обеспечительное обязательство имеет общую функциональную направленность с основным обязательством - достижение его цели (causa).

Поскольку в силу ст. 329 ГК РФ у основного и обеспечительного обязательств одна судьба, следует вывод, что нет отдельных основного и обеспечительного обязательств, они на самом деле представляют собой одно единое обязательство.

Это становится более очевидным, если анализировать институт обеспечения исполнения обязательств в системе с другими нормами обязательственного права. Например, в п. 1 ст. 308 ГК РФ указано, что в обязательстве в качестве каждой из его сторон - кредитора или должника могут участвовать одно или одновременно несколько лиц. Почему нельзя предположить, что, скажем, поручитель наряду с так называемым основным, первоначальным должником, становится еще одним должником, но в одном едином обязательстве, а не в каком-то отдельном, дополнительном. Так, в ст. 361 ГК прямо указано: "По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части". Отвечает за исполнение обязательства в силу ст. 307 ГК именно должник. К слову, в дореволюционной литературе в отношении лица, за которого дается поручительство, употребляется термин "главный должник". Значит, поручитель подразумевался как дополнительный, но все же должник по обязательству.

Из смысла ст. 307 ГК РФ следует, что структурно обязательство как правоотношение имеет кредитора, наделенного правом, направленным на какой-либо объект, и должника, который должен соответственно этому праву совершить какое-либо действие либо воздержаться от оного. Это простое по структуре обязательство, или иначе - структурно-простое обязательство. Обычно в качестве примера такового называют заемное правоотношение, в котором у займодавца только право, а у заемщика - лишь обязанность.

Но таких структурно-простых обязательств очень мало. Обязательственные правоотношения имеют обычно более сложную структуру. Существует множество вариантов усложнения структуры обязательственного правоотношения, позволяющего таким образом управомоченному субъекту оптимально, эффективно достичь цели в обязательстве: увеличить число должников, предоставить дополнительные права. Например, простое заемное обязательство можно для достижения своей цели (вернуть долг) усложнить, скажем, залогом; поставку - обязанностью поставить товар не покупателю (кредитору), а получателю (ст. 509 ГК РФ) и т.д.

Итак, представляется, что установление обеспечения исполнения обязательств представляет собой один из вариантов осложнения обязательства, а не создание нового дополнительного обязательства. Такое обязательство можно назвать сложным, а точнее, структурно сложным.

В подтверждение этого вывода отметим еще один момент. Если судить по содержанию ст. 329 ГК РФ, можно увидеть, что недействительность соглашения об обеспечении не влечет недействительности основного обязательства. Однако эта фраза не позволяет говорить об обязательствах, возникающих из таких соглашений, как о дополнительных. В ГК идет речь о недействительности соглашения как юридического факта. Из этого можно утверждать, что на основании фактического состава, в данном случае заключения (1) основного договора и (2) обеспечительного договора, возникает одно структурно сложное обязательство. Если не будет заключен обеспечительный договор, просто не будет осложнения обязательства.

Правда, в связи с этим вызывает недоумение формулировка п. 3 ст. 329 ГК, в которой речь идет уже о недействительности обеспечивающего обязательства. Собственно сам термин "недействительность обязательства", мягко говоря, некорректен.

Формально усложнение обязательства с целью снижения риска его неисполнения (ненадлежащего исполнения) возможно в следующих видах:

а) увеличение числа обязанных лиц (должников). Такими будут, например, поручитель, залогодатель - третье лицо;

б) появление у кредитора дополнительных субъективных прав в отношении имущества должника (должников), которое к предмету обязательства не относится. Например, это право возникает при залоге;

в) появление у кредитора субъективных прав, заключающихся в возможности взыскания с должника большей суммы, чем это было бы при неосложненном обязательстве. Это достигается установлением неустойки.

Кроме того, возможно сочетание указанных осложнений обязательства. Например, когда речь идет о залоге имущества третьим лицом, происходит и увеличение числа обязанных лиц, и появление у кредитора прав в отношении имущества залогодателя. В этом смысле залогодатель - третье лицо становится должником, но с ограниченным по сравнению с основным должником кругом обязанностей - не препятствовать в обращении взыскания кредитором на заранее определенную вещь. Причем закон предоставил кредитору-залогодержателю особое преимущество в обращении взыскания на предмет залога по сравнению с другими кредиторами залогодателя.

В подтверждение единства так называемых основного и обеспечительного обязательств отметим, что вопреки устоявшемуся мнению, что способы обеспечения обязательств не могут влиять на его содержание и действительность, такие случаи есть. Так, нам известна и так называемая германская оборотная ипотека, когда акцессорность ипотеки исчезает и относительно основного обязательства она приобретает самостоятельное значение. Кроме того, в соответствии с действующим законодательством уступка залогодержателем своих прав по закладной другому лицу означает одновременную уступку тому же лицу прав по обеспеченному ипотекой кредитному договору или иному основному обязательству. Таким образом, сущность закладной составляет институт следования права по основному обязательству судьбе залогового права. Существует возможность досрочного обращения взыскания на предмет залога при наступлении определенных условий. Это еще раз указывает, что при обеспечении возникает одно структурно сложное обязательство.

Несколько слов следует сказать о том, что судьбу рассматриваемого обязательства можно рассматривать в динамике. Его структура может изменяться. Так, например, сначала может быть заключен лишь основной договор, например займа, а обеспечительный - (залога или поручительства) значительное время спустя. Следовательно, вначале может существовать лишь простое обязательство, его осложнение возникает после. А может произойти и утрата обеспечения. Тогда исчезает осложнение, обязательство продолжает существовать как структурно простое. Может быть установлено сразу или последовательно несколько осложнений. Происходит изменение обязательственного правоотношения.

Если говорить о понятии способов обеспечения исполнения обязательства, в развитие сказанного выше можно утверждать, что они представляют собой разновидности осложнения структуры обязательства, или точнее, способы усложнения, совершаемые с целью снижения риска его неисполнения или ненадлежащего исполнения.

В заключение отметим, что анализ норм обязательственного права позволяет утверждать, что обеспечение исполнения обязательств не порождает какого-то пусть дополнительного, но отдельного обязательства.

В результате установления обеспечения в целях снижения риска неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, на основании сложного юридического состава, как правило, состоящего из основного договора и обеспечительного соглашения, возникает одно обязательство со сложной структурой, иначе, структурно сложное обязательство.

Способы обеспечения, таким образом, видятся как способы установления такого осложнения. Те меры обеспечительного характера, которые не создают структурно сложного обязательства, нельзя считать способами обеспечения обязательства.

1.2. Акцессорные и неакцессорные способы обеспечения обязательств

Способы обеспечения (как было упомянуто ранее) исполнения обязательств подразделяются на акцессорные (дополнительные) и неакцессорные. Такие способы как задаток, поручительство, залог и удержание являются акцессорными способами.

При соглашение об установлении какого-либо из перечисленных способов обеспечения исполнения обязательств порождает принадлежностное, акцессорное (obligationes accessoriae) обязательство, призванное обеспечить исполнение главного, основного (obligationes principales) обязательства. Акцессорные обязательства, обеспечивающие исполнение основного обязательства, могут возникать также непосредственно из предписаний закона при наступлении определенных юридических фактов. Так, например, право залога в силу закона возникает при наличии условий, предусмотренных п. 3 ст. 334 ГК, а право удержания возникает у кредитора при наличии предусмотренных п. 1 ст. 359 ГК юридических фактов при условии, что в договоре, породившем обеспечиваемое обязательство, нет оговорки о невозможности применения кредитором права удержания (п. 3 ст. 359).

Следствиями акцессорного характера обязательства, обеспечивающего исполнение основного, являются следующие правила:

- Во-первых, недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом (п. 3 ст. 329 ГК).

- Во-вторых, недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности самого этого обязательства (основного обязательства).

-В-третьих, при переходе права требования от первоначального кредитора к новому кредитору к последнему переходят права, обеспечивающие исполнение основного обязательства (переданного права требования).

Неустойка как санкция в обязательстве во всех случаях является элементом самого обеспечиваемого обязательства. Поэтому недействительность самого обязательства всегда означает недействительность права на неустойку, обеспечивающую его исполнение. Но недействительность соглашения о неустойке не может повлечь недействительность обеспечиваемого обязательства, ибо недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной части (ст. 180 ГК).

К неакцессорным способам обеспечения исполнения обязательств относится банковская гарантия, так как предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК).

Обязательства, обеспечивающие исполнение основных обязательств, но не носящие характер акцессорных, являются просто взаимосвязанными с основными.

При простой (без признаков акцессорности) взаимосвязанности основного и обеспечительного обязательства возможно сохранение действительности обеспечительного обязательства при признании недействительности основного. Например, обязательство гаранта перед бенефициаром сохраняется даже в случае недействительности основного обязательства (п. 2 ст. 376 ГК).

1.3 Соотношение со смежными явлениями

Законодатель в качестве специальных правовых способов обеспечения исполнения обязательств рассматривает, иные способы обеспечения исполнения обязательств, предусмотренные законом либо договором. К предусмотренным законом, но не указанным в перечне п. 1 ст. 329 ГК способам обеспечения исполнения обязательств необходимо отнести меры оперативного воздействия. Категория мер оперативного воздействия является результатом научной классификации правоохранительных мер, закреплённых в законодательстве. Но именно потому, что меры оперативного воздействия -- это реально закреплённые в действующем законодательстве правовые конструкции, обладающие только им присущими признаками, их можно отнести к иным предусмотренным законом способам обеспечения исполнения обязательств.

"Меры оперативного воздействия, - отмечает М.С. Карпов, - это предусмотренные в законе или соглашении сторон меры юридического воздействия на неисправного должника в договорном обязательстве, применение которых выражается в совершении управомоченным лицом односторонних действий по изменению или прекращению договорных обязательств в связи с нарушением обязанностей со стороны контрагента". В.В. Витрянский выделил пять групп оперативных мер воздействия на неисправного должника:

- право кредитора на односторонний отказ от исполнения обязательства;

- право кредитора на приостановление исполнения обязательства в одностороннем порядке;

- право кредитора на удержание имущества должника до фактического исполнения им своей обязанности;

- право кредитора отказаться от предоставленных должником товаров, работ, услуг при ненадлежащем исполнении обязательства;

- право кредитора распорядиться имеющимся у него имуществом должника.

М.С. Карпов предложил целую систему мер оперативного воздействия, предусмотренных в ГК РФ, включающую в себя около 70 наименований.

Возможность применения кредитором мер оперативного воздействия в качестве способов обеспечения исполнения обязательств вытекает из закона, но может быть установлена сторонами в соглашении, определяющем содержание обеспечиваемого обязательства. Как, неустойка, любая мера оперативного воздействия, за исключением права удержания, используемого в предпринимательских целях, является элементом самого обеспечиваемого обязательства.

Весьма часто в российской договорной практике в качестве средства обеспечения исполнения обязательств используется так называемый договор репо -- сделка купли-продажи ценных бумаг, содержащая обязательство продавца выкупить их обратно в определённый срок по заранее зафиксированной цене. В договоре репо продажная, выкупная цены согласовываются с учетом того, что продажная цена фактически является суммой кредита, предоставляемого покупателем в виде оплаты бумаг, а выкупная цена равна сумме кредита, процентов за пользование им. В договоре также оговариваются права сторон при падении рыночной стоимости проданных бумаг, при отказе продавца от обратного выкупа, т. п. В результате совершения таких сделок кредитор получает обеспечение в виде права собственности на ценные бумаги.

Сами по себе описание сделки можно отнести к сделкам, не предусмотренным законом, но не противоречащим им. Сделки репо позволяют одновременно выдать кредит, получить обеспечение в его покрытие. Поэтому эти сделки нельзя использовать в качестве средства обеспечения самостоятельного кредитного договора, когда в результате у должника помимо обязательства по возврату кредита возникает, обязательство обратного выкупа. В таких случаях сделка репо приобретает притворный характер, прикрывает сделку залога.

К установленным договором способам обеспечения исполнения обязательств согласно п. 1 ст. 329 ГК можно отнести сделки, совершенные под отлагательным условием. Так, в целях обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору заемщик продает кредитору под отлагательным условием определённое имущество.

При этом стороны ставят возникновение права собственности покупателя-кредитора в зависимость от наличия факта неисполнения заемщиком-продавцом своих обязательств по кредитному договору, а в качестве оплаты покупной цены при наступлении указанного отлагательного условия рассматривают сумму невозвращённого долга. В качестве правового способа обеспечения исполнения обязательств весьма распространены заключаемые под отлагательным условием договоры цессии, аренды, доверительного управления имуществом.

Широкое распространение в договорной практике субъектов гражданского права получило использование разнообразных конструкций предварительного договора в качестве средства обеспечения исполнения обязательств. Причем речь идет о предварительных договорах купли-продажи, цессии, залога, аренды, доверительного управления, т. п., заключенных как под условием, так, без такового.

Обеспечительный характер всех способов обеспечения исполнения обязательств, их взаимосвязь с основным обязательством означают, что соглашения об их установлении должны иметь место до факта неисполнения (ненадлежащего исполнения) основного обязательства. В противном случае они либо трансформируются в сделки об отступном, о новации обязательства, о возложении исполнения на третье лицо, либо приобретают характер притворных сделок со всеми вытекающими последствиями. Например, договор залога, заключённый после факта неисполнения основного обязательства, будет являться ничем иным, как отступным, а договор поручительства, заключённый после факта неисполнения основного обязательства, -- возложением исполнения данного обязательства на третье лицо.

2. Характеристика отдельных способов обеспечения обязательств

Гражданским законодательством устанавливаются различные способы обеспечения исполнения обязательств. Дореволюционное гражданское законодательство знало четыре таких способа: 1) неустойку; 2) залог и заклад; 3) поручительство; 4) задаток. В советское время появился еще один способ - гарантия, которая обеспечивала исполнение обязательств, возникавших только между социалистическими организациями.

Современное российское гражданское законодательство устанавливает шесть способов: 1) неустойку; 2) залог; 3) удержание; 4) поручительство; 5) банковскую гарантию; 6) задаток (гл. 23 ГК РФ).

Названный перечень способов не является закрытым, поскольку законом или договором могут быть предусмотрены и другие способы обеспечения исполнения обязательств.

Вкратце рассмотрим сущность, основные черты и проблемы некоторых из перечисленных способов обеспечения исполнения обязательств.

2.1 Неустойка

Это и способ обеспечения надлежащего исполнения обязательства (п. 1 ст. 329 ГК РФ), и один из способов защиты гражданских прав (абз. 9 ст. 12 ГК РФ). В российском гражданском законодательстве она предусмотрена в виде штрафа или пени. Иногда слово «пеня» путают со словом английского происхождения «пенни» (penni), что означает денежную единицу в некоторых странах. Русское же слово «пеня» происходит от глагола «пенять», то есть укорять, делать выговор, «наказывать карманом»; отсюда в старину были так называемые пенные деньги и родилась поговорка «всяка пеня мимо меня».

Согласно ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. При этом кредитор, требуя уплаты неустойки, не обязан доказывать причинение ему убытков.

Выделяя две разновидности неустойки - штраф и пеню, закон не дает их понятий и не определяет, в чем состоит разница между ними. Поэтому следует обратиться лишь к доктринальному толкованию этих терминов.

Считается, что штраф как неустойка - это определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору за неисполнение или ненадлежащее исполнение своего обязательства в заранее установленном размере или в процентном отношении к стоимости предмета исполнения; кроме того, штраф является однократно взыскиваемой суммой.

Что же касается пени, то ее определяют как денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в процентном отношении к сумме просроченного платежа (невыполненного обязательства), и она исчисляется непрерывно, нарастающим итогом. Однако в приведенных определениях все же не очень четко улавливается различие между этими терминами. Более того, нередко и в разных правовых актах, и в договорной практике одинаковые по своей сути санкции неустойки именуются произвольно то штрафом, то пеней, то просто неустойкой без расшифровки ее разновидностей.

На основании ст. 394 ГК РФ гражданско-правовая доктрина выделяет четыре вида неустойки: зачетную (когда она взыскивается в части, не покрытой возмещением убытков); исключительную (когда взыскивается только неустойка, но не убытки); штрафную (когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки); альтернативную (когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо убытки, либо неустойка).

Во всех случаях, когда вид неустойки не определен (в законе или в договоре), применяется только зачетная неустойка (п. 1 ст. 394 ГК РФ). Она именуется зачетной потому, что взыскиваемая с должника сумма засчитывается в погашение убытков, которые возмещаются в размере, не покрытом неустойкой. Например, если взыскана неустойка в размере 3000 рублей, а убытки составили 7000 рублей, то должник обязан их возместить кредитору в размере 4000 рублей помимо выплаты неустойки.

По основаниям установления неустойка бывает договорной, или законной (т.е. прямо предусмотренной в том или ином законе).

Акционерное общество обратилось в арбитражный суд с иском к энергоснабжающей организации об исключении из договора пункта, предусматривающего пеню за неуплату стоимости электроэнергии в размере 2% от суммы неоплаты за каждый день просрочки. Арбитражный суд первой инстанции в удовлетворении исковых требований отказал по следующим мотивам.

Стороны договора установили, что ответственность за нарушение по оплате потребленной энергии применяется в размере, установленном Постановлением Правительства РФ от 7 августа 1992 г. N 558 «О стабилизации финансового положения в электроэнергетике Российской Федерации». Арбитражный суд первой инстанции посчитал, что с момента включения в договор нормы об ответственности, содержащейся в данном нормативном правовом акте, она становится договорным условием, поэтому признание названного акта (Постановления Правительства РФ N 558) утратившим силу не может служить основанием для исключения такого условия из договора.

Однако кассационная инстанция не согласилась с таким решением суда первой инстанции и отменила его, сославшись на следующее.

Неустойка, установленная Постановлением Правительства РФ от 7 августа 1992 г. N 558, выражена в императивной форме и применялась независимо от того, включена ли она в договор или нет (п. 1 ст. 332 ГК РФ). А воспроизведение такой неустойки в договоре не дает оснований считать ее договорной. Поскольку в договоре предусматривалась неустойка, которая воспроизводила норму закона, выраженную в императивной форме, а стороны не увеличили ее размер в соответствии с п. 2 ст. 332 ГК РФ, то есть не придали неустойке договорной характер, такое условие при отмене нормативного акта может быть исключено из договора.

Таким образом, если бы стороны в данном конкретном договоре, воспользовавшись положением п. 2 ст. 332 ГК РФ, увеличили по соглашению размер неустойки, она перешла бы из разряда законных в договорную и тогда отмена нормативного правового акта (в данном примере Постановления Правительства РФ N 558) не отменяла пункт договора о неустойке.

Применение неустойки как способа обеспечения надлежащего исполнения обязательств содержит некоторые нюансы (elegantia juris, как говорят юристы - юридическую тонкость), которые требуют внимательного учета многих обстоятельств при заключении договоров.

Так, одно юридическое лицо предоставило другому в аренду здание сроком на год. В договоре аренды был пункт о взыскании договорной неустойки за просрочку внесения арендных платежей. Арендатор пропустил срок внесения арендных платежей. Тогда арендодатель потребовал уплаты неустойки, а поскольку арендатор отказался ее уплачивать, возник спор и арендодатель обратился в арбитражный суд с соответствующим иском к арендатору о взыскании договорной неустойки за просрочку арендных платежей.

Арбитражный суд отказал в этих исковых правопритязаниях, сославшись на следующее обстоятельство.

Согласно ст. 651 ГК РФ договор аренды здания или сооружения, заключенный на срок не менее года, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации. А между истцом и ответчиком по этому делу договор аренды здания заключен сроком с 1 июня 2000 г. по 31 мая 2001 г., то есть ровно на год. Однако государственная регистрация этого договора не проведена.

Поэтому он не может считаться заключенным и, следовательно, условие договора о неустойке не может быть применено.

Не секрет, что практически все гражданско-правовые договоры содержат ответственность за нарушение исполнения обязательств (способ обеспечения исполнения обязательств) в виде неустойки. Именно поэтому вопрос о размере взыскиваемой судом неустойки является одним из наиболее часто встречающихся в судебной практике. Согласно статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Отсутствие более четких указаний в законе по вопросам применения неустойки порождало множество споров о порядке ее применения.

В связи с этим Пленум ВАС дал некоторые разъяснения по вопросам применения ст.333 ГК РФ. Например, что соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Неустойка может быть снижена судом только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика, при этом такое заявление может быть сделано только в суде первой инстанции, однако неправомерно уменьшенная неустойка может быть довзыскана при рассмотрения дела в вышестоящих инстанциях.

По-прежнему, условия договора о невозможности применения ст. 333 Кодекса, а также об установление в договоре максимального или минимального размера неустойки не являются препятствием для снижения размера неустойки судом.

Заявление ответчика о несоразмерности неустойки не может рассматриваться как признание долга ответчиком, кроме того, списание неустойки по требованию кредитора не лишает Ответчика права ссылаться на ее несоразмерность.

В качестве ориентира для определения соразмерности установлена двухкратная ставка рефинансирования, однако кредитор вправе ссылаться на то, что средняя ставка по банковским кредитам превышает указанную величину и именно она может быть принята за ориентир при определении соразмерности.

В качестве минимального размера, до которого суд вправе снизить неустойку установлена однократная ставка рефинансирования.

Нормы ст.333 ГК РФ могут быть применены и к задатку.

Анализ ст. 333 ГК РФ дает возможность лишь выделить из нее отдельные узловые моменты, позволяющие уменьшить неустойку.

1. «Явная несоразмерность» неустойки последствиям нарушения обязательств, на которые она установлена. Судебная практика на сегодня пока еще не выработала критерия «явной несоразмерности» неустойки определенным последствиям нарушения обязательства. Это оценочное понятие, определяемое судом в каждом конкретном случае. Например проценты, уплаченные или подлежащие уплате истцу за предоставленную заемщику денежную сумму, поскольку они в определенной части компенсируют последствия, вызванные нарушением ответчиком своих обязательств:

Коммерческий банк обратился в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью о взыскании с последнего 120 млн. рублей, предоставленных обществу по кредитному договору, 100 млн. рублей процентов, начисленных на указанную сумму, и 120 млн. рублей неустойки за нарушение сроков возврата кредита. Арбитражный суд требования истца о взыскании суммы основного долга и процентов за предоставленный кредит удовлетворил. Размер заявленной неустойки уменьшил на 30 процентов, сославшись на то, что последствия нарушения обязательств по кредитному договору в значительной степени уменьшены за счет взыскания с ответчика процентов за предоставленный кредит.

В кассационной жалобе коммерческий банк просил отменить решение суда первой инстанции, так как, по его мнению, взыскание процентов за предоставленный кредит не может служить основанием для уменьшения размера неустойки.

Кассационная инстанция оставила решение суда первой инстанции без изменения, а жалобу без удовлетворения по следующим мотивам.

Статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации применяется судом в том случае, когда неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

К последствиям нарушения обязательства могут быть отнесены не полученные истцом имущество и денежные средства, понесенные убытки (в том числе упущенная выгода), другие имущественные или неимущественные права, на которые истец вправе рассчитывать в соответствии с законодательством и договором.

Проценты, взыскиваемые кредитором за предоставленную заемщику денежную сумму, компенсируют в определенной части последствия, вызванные нарушением ответчиком своих обязательств, поэтому суд учитывает их при решении вопроса об уменьшении неустойки в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

2. Уменьшение неустойки в силу ст. 333 ГК РФ, производится только по решению суда.

3. Уменьшение судом размера неустойки допустимо им как при законной, так и при договорной неустойке. Этот вывод может вытекать из принципа оценки судом доказательств по своему внутреннему убеждению, но при этом никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (п. 2 ст. 59 АПК РФ).

4. Всякие условия договора, исключающие возможность уменьшить неустойку по основаниям, указанным в абз. 1 ст. 333 ГК, -- ничтожны.

Абз. 2 ст. 333 ГК не представляет особой сложности: имеется в виду ситуация, когда в неисполнении (ненадлежащем исполнении) обязательства виновен не только должник, но и кредитор (ст. 404 ГК), или в том случае, когда ответственность должника ограничена в силу закона, в том числе и путем установления ее определенных пределов (п. 2 ст. 394 ГК).

Главная же задача суда -- устранить так называемую «явную несоразмерность». Как было сказано выше нет никаких судебных и иных критериев такой «явной несоразмерности» неустойки последствиям нарушения обязательств. Только в п. 42 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8 дается в некоторой степени расплывчатый ориентир: «…при решении вопроса об уменьшении неустойки (ст. 333) необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно не соразмерна последствиям нарушения обязательства. При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание, в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг, сумма договоров и т.д.)».

Отсутствие какого-либо четкого законодательно закрепленного понятия «явной несоразмерности» неустоек последствиям нарушения обязательства в гражданском законодательстве не только порождает многочисленные судебные споры, но и способствует некоему правовому произволу. Практика свидетельствует, что „фантазия“ сторон при формулировании условий договоров о неустойке не знает границ. Нередко в текстах договоров можно встретить условия о неустойке в размере 5 -- 10 процентов от суммы договора либо от стоимости товаров (работ, услуг), в отношении которых просрочено исполнение. Конечно же, суды, рассматривая споры о взыскании подобных неустоек, не могут удовлетворять исковые требования в заявленных размерах, превышающих любые максимально возможные убытки в связи с соответствующим нарушением договорных обязательств.

Этим объясняется чрезвычайно широкое применение в судебной практике положений ст. 333 ГК, предоставляющих право суду уменьшить размер взыскиваемой неустойки с учетом ее соразмерности последствиям допущенного нарушения обязательства. Более того, анализ материалов дел, разрешенных в порядке надзора Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, свидетельствует, что установленное ст. 333 ГК право суда трактуется ныне как обязанность судов, рассматривающих споры о взыскании неустоек, размер которых превышает некие средние величины. Такую позицию можно объяснить стремлением обеспечить принятие арбитражными судами не только законных, но и справедливых решений.

Авторы постатейного комментария к ГК РФ концептуально обобщили некоторую практику применения правил о признании неустойки «явно несоразмерной» последствиям нарушения обязательства. Так, они указывают, что ВАС РФ счел необходимым применить указанные правила, например, в деле, в котором сторона должна была получать по договору 30 млн. руб., а размер истребуемой с нее неустойки составил 1 млрд. руб. В другом деле истец, не предоставивший какие бы то ни было доказательства причинения ему убытков невозвратом тары, требовал неустойку в размере 1 млрд. 360 млн. руб.

На практике виновная сторона, как правило, всегда старается ссылаться на норму ст. 333 ГК РФ, чтобы снизить неустойку, установленную по соглашению сторон, и часто ей это удается. Вместе с тем при наличии достаточных оснований арбитражный суд вправе уменьшить неустойку независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком.

Так например: Арбитражный суд удовлетворил исковые требования товарищества с ограниченной ответственностью к акционерному обществу о взыскании неустойки за несвоевременную оплату переданного в соответствии с договором товара.

В апелляционной жалобе ответчик указал, что суд первой инстанции не применил статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, несмотря на явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.

Постановлением апелляционной инстанции решение арбитражного суда оставлено без изменения по следующим основаниям.

Ответчик в суде первой инстанции ходатайство об уменьшении суммы неустойки не заявил, поэтому его доводы о том, что суд первой инстанции обязан был применить статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации самостоятельно, являются необоснованными.

Кассационная инстанция решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции в части взыскания неустойки изменила по следующим мотивам.

Сумма заявленной истцом неустойки вследствие установления в договоре высокого ее процента явно несоразмерна последствиям нарушения обязательств. При изложенных обстоятельствах уменьшение размера неустойки производится арбитражным судом независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком.

Необходимо также иметь в виду, что вопрос о снижении размера неустойки на основании ст. 333 ГК РФ может быть решен судом в любой инстанции.

Вопрос законности применения судами ст. 333 ГК РФ неоднократно рассматривался и Конституционным Судом Российской Федерации в определениях об отказе в принятии к рассмотрению жалоб граждан и организаций на нарушение их конституционных прав ст. 333 ГК РФ. В этих определениях, в частности, обращено внимание на то, что предоставленная судам возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, на реализацию требования части третьей ст. 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

2.2 Поручительство

Данный способ обеспечения обязательств оформляется акцессорным (дополнительным) договором в письменном виде. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность этого договора.

По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним обязательства полностью или в части. Он может быть также заключен для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем (ст. 361 ГК РФ).

В зависимости от условий договора поручитель отвечает перед кредитором в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником соответствующего обязательства либо солидарно с должником, либо несет только субсидиарную ответственность. Это означает, что кредитор в первом варианте вправе требовать совместного исполнения и от основного должника, и от поручителя, а также от любого из них, притом как полностью, так и в части должного обязательства (ст. 323 ГК РФ). При втором варианте кредитор предъявляет требование сначала к основному должнику, а уже потом, если он не получил необходимого удовлетворения от него, - к поручителю. В обоих случаях объем ответственности поручителя, как правило (если иное не предусмотрено договором), равен ответственности основного должника. В этот объем включаются и уплата процентов, и возмещение судебных издержек по взысканию долга (если дело дошло до судебного спора), и возмещение других убытков (т.е. реального ущерба и упущенной выгоды), вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства основным должником.

Основное обязательство может быть обеспечено несколькими поручителями; при этом не имеет значения - заключен ли один договор поручителей с кредитором по основному обязательству либо каждый из поручителей заключил с ним самостоятельный договор в обеспечение одного и того же обязательства основного должника. Все эти поручители отвечают перед кредитором солидарно (если иное не предусмотрено договором/договорами поручительства - п. 3 ст. 363 ГК РФ).

Так, один из московских банков заключил кредитный договор с фирмой «С». В обеспечение исполнения заемщиком (т.е. фирмой «С») своих обязательств по этому кредитному договору между банком и торгово-промышленной компанией «А» был заключен договор поручительства; спустя месяц еще одна фирма заключила с банком аналогичный договор. Этими договорами поручительства оба поручителя приняли на себя солидарную ответственность по указанному кредитному договору. Поскольку основной должник - фирма «С» не исполнила своих обязательств по возврату кредита и уплате процентов, банк предъявил требования о взыскании задолженности по кредитному договору солидарно с заемщика и поручителей. Но арбитражный суд удовлетворил иск банка полностью только за счет заемщика. Кассационная инстанция оставила такое решение арбитражного суда в силе. Однако Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ изменил указанное решение и взыскал задолженность солидарно с основного должника и обоих поручителей.

Когда поручитель исполнил обязательство по своему договору, он автоматически приобретает статус основного кредитора, то есть обретает право регресса к основному должнику. При этом первый кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требования к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование. Если же сам основной должник исполнил обязательство, он обязан немедленно известить об этом поручителя во избежание двойного исполнения. Если же к тому времени поручитель успел исполнить обязательство, он получает право либо взыскать с кредитора неосновательно полученное, либо предъявить регрессное требование к должнику. Если поручитель избирает второй вариант, должнику предоставлено право взыскать с кредитора неосновательно полученное.

22 февраля на сайте ВАС был опубликован проект постановления пленума посвященый некоторым вопросам разрешения споров, связанных с поручительством. Из общего объема проекта мною были выделены наиболее интересные новеллы.