Невластные субъекты телекоммуникационного права

Размещено на http://www.allbest.ru/

Правительство Российской Федерации

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего образования

Национальный исследовательский университет "Высшая школа экономики"

Факультет права

МАГИСТЕРСКАЯ ДИССЕРТАЦИЯ

На тему "Невластные субъекты телекоммуникационного права"

Выполнил

Студент группы МПИ15

Железнов К.Р.

Научный руководитель

проф. Терещенко Л.К.

Москва, 2016



Оглавление

Введение

Глава I. Оператор связи как субъект телекоммуникационного права

§1.1 Понятие оператора связи: определение, основы правового статуса

§1.2 Операторы подвижной радиотелефонной связи

§1.3 Иные операторы связи

Глава II. Соотношение операторов связи и иных субъектов телекоммуникационного права

§2.1 Компании, предоставляющие ОТТ сервисы, как субъекты телекоммуникационного права

§2.2 Оператор связи, оператор информационной системы и владелец сайта в сети интернет

Заключение

Список использованной литературы



Введение

В современном обществе роль информационных и телекоммуникациооных технологий возрастает с каждым днем: жизнь человека в XXI веке невозможно представить без современных средств коммуникации, которые с каждым годом становятся все разнообразней. Средства коммуникации вошли не только в арсенал крупных компаний и государственных структур, но в обиход простого человека. Практически каждый гражданин Российской Федерации имеется мобильный телефон, 40 млн россиян используют их не только для совершения звонков, но и для выхода в интернет. 63% населения РФ хотя бы раз в месяц выходят в всемирную паутину. Разумеется, предоставление услуг связи стало очень большим бизнесом: количество игроков на рынке телекоммуникаций постоянно растет, как и количество ниш, в которые эти игроки могут заходить. Компании, предоставляющие услуги связи, заработали в 2013 году более триллиона евро. Государство старается поспевать за быстром темпом развития технологий, пытаясь динамично регулировать новые отношения. В данной работе мы ставим цель исследовать правовой статус невластных субъектов телекоммуникационного права, лишь коснувшись властных субъектов телекоммуникационного права, которые призваны осуществлять контроль и надзор за деятельностью субъектов телекоммуникационных правоотношений. Также в рамках данной работы не представляется целесообразным рассмотреть фигуру потребителя услуг связи как особого субъекта телекоммуникационного права, так как отношения потребитель-оператор связи больше регулируются правом гражданским, а не телекоммуникационным.

Для целей работы необходимо ввести несколько определений, являющихся ключевыми:

Телекоммуникационное право как комплексная подотрасль (суботрасль) информационного права представляет собой совокупность норм, регулирующих общественные отношения, возникающие в связи с оказанием услуг связи, эксплуатацией телекоммуникационной инфраструктуры и предоставлением технической возможности размещения и передачи информации в сетях связи, а также обеспечением лицензирования и контроля в сфере телекоммуникаций.

Субъект телекоммуникационного права - участник телекоммуникационных правоотношений, оказывающий услуги связи либо предоставляющий техническую возможность для передачи и размещения информации в сетях связи.

Субъекты телекоммуникационного права можно разделить на несколько групп:

1. Субъекты телекоммуникационного права, обладающие властными полномочиями.

К ним можно отнести органы государственной власти Российской Федерации, к компетенции которых относятся полномочия в сфере связи и телекоммуникаций, а также международные организации (к примеру, Международный Союз Электросвязи).

2. Потребители услуг связи.

Под потребителями услуг связи в данной работе понимаются не только физические лица, приобретающие услуги для личных нужд, как то определяет преамбула Закона о защите прав потребителей, но и юридические лица. Иными словами все субъекты, получающие услуги связи.

3. Операторы связи, оказывающие лишь технические услуги, необходимые для коммуникации.

4. Контент-провайдеры. Субъекты, которые наполняют или предоставляют возможность наполнять сети связи информацией.

Степень научной разработанности темы. Проблемы телекоммуникационного права так или иначе рассматриваются многими российскими учеными правоведами. Тем не менее, субъекты телекоммуникационного права редко являются объектом исследований отечественных правоведов. Некоторые вопросы, рассматриваемые в данной работе, исследуются впервые (ОТТ сервисы, соотношение субъектов между собой и т.д.).

Цели и задачи исследования. Целью данного исследования является теоретический и практический анализ правового статуса субъектов телекоммуникационного права, как участников телекоммуникационных правоотношений, а также законодательных норм, регулирующих их деятельность.

Для достижения данной цели поставлены следующие задачи:

анализ законодательства, регулирующего деятельности субъектов телекоммуникационного права;

анализ легальных определений, а также их соотношений между собой;

выявление признаков отнесения лиц к субъектам телекоммуникационного права;

разработка рекомендаций по совершенствованию законодательства, регулирующего правоотношения в телекоммуникационной сфере;

исследование существующего правового статуса операторов связи и иных субъектов телекоммуникационного права;

исследование взаимоотношений между участниками телекоммуникационного рынка, а также выявление закономерностей в таких отношениях, необходимых для формирования надлежащего правового регулирования;

анализ фактического состояния телекоммуникационного рынка и выявление субъектов, осуществляющих деятельность на этом рынке;

Объект и предмет исследования. Объектом исследования являются правоотношения, которые возникают при взаимодействии операторов связи с государственными органами в процессе лицензирования, с потребителями в процессе оказания услуг связи и общественные отношения, возникающие между операторами связи.

Предметом исследования выступают научные работы в области правового регулирования телекоммуникационных общественных отношений; международное, российское и зарубежное законодательство, регулирующее телекоммуникационные правоотношения; российская и зарубежная правоприменительная практика.

Теоретическая основа исследования. Теоретической основой исследования являются работы ученых, внесших существенный вклад в разработку теории правового регулирования информационной, в т.ч. телекоммуникационной сферы: А. Б. Агапова, И. Л. Бачило, В. А. Вайпан, Ю.В. Волкова, О. А. Городова, , В. В. Крылова, П. У. Кузнецова, В. Н. Лопатина, А. В. Морозова, В. Б. Наумова, А.И. Савельева, Л. К. Терещенко, и др.

Методологическая основа исследования. В процессе исследования применялись общенаучные и специальные методы познания, в том числе: исторический, системно-структурный, сравнительно-правовой, аналитический, синтетический, формально-логический методы.



Глава I. Оператор связи как субъект телекоммуникационного права

§1.1 Понятие оператора связи: определение, основы правового статуса

Самым важным и значимым субъектом телекоммуникационного права является, безусловно, оператор связи.

В Федеральном Законе «О связи» 1995 года оператор связи определялся как лицо, «имеющее право на предоставление услуг электрической или почтовой связи». Ю.В. Волков дает следующее определение оператору связи: «Оператор связи - специальный субъект телекоммуникационных правоотношений, наделённый правами и обязанностями в соответствии с нормами телекоммуникационного законодательства, обладающий самостоятельной обособленной волей и осуществляющий управление, в отношении вверенных ему: телекоммуникационных сетей и ресурсов, или иных телекоммуникационных объектов в целях оказания телекоммуникационных услуг.». Данное определение нельзя считать удачным, так как оно сформировано слишком громоздко и добавляет абсолютно лишние признаки для оператора связи: во-первых, наличие «самостоятельной обособленной воли» характерно не только для операторов связи; во-вторых, не совсем ясно кто и что вверяет оператору связи и почему? К примеру, виртуальный оператор подвижной радиотелефонной связи зачастую не имеет никаких «телекоммуникационных» объектов в управлении, тем не менее, является им в силу закона оператором связи. Представляется, что ключевым фактором отнесения юридического лица или индивидуального предпринимателя к операторам связи может быть лишь фактор функциональный: в соответствии с функциями, осуществлять которые планирует организация или предприниматель. Поэтому формулировка, закрепленная в ст.2 Федерального Закона «О связи» представляется вполне удачной.

В соответствие с новым Федеральным Законом от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» (далее - «Закон о связи») оператор связи - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, оказывающие услуги связи на основании соответствующей лицензии. На каждую услугу связи, юридическому лицу необходимо получать отдельную лицензию. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, установлен Постановлением Правительства от 18 февраля 2005 г. N 87. В перечень попали следующие услуги связи:

1. Услуги местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа.

2. Услуги междугородной и международной телефонной связи.

3. Услуги телефонной связи в выделенной сети связи.

4. Услуги внутризоновой телефонной связи.

5. Услуги местной телефонной связи с использованием таксофонов.

6. Услуги местной телефонной связи с использованием средств коллективного доступа.

7. Услуги телеграфной связи.

8. Услуги связи персонального радиовызова.

9. Услуги подвижной радиосвязи в сети связи общего пользования.

10. Услуги подвижной радиосвязи в выделенной сети связи.

11. Услуги подвижной радиотелефонной связи.

12. Услуги подвижной спутниковой радиосвязи.

13. Услуги связи по предоставлению каналов связи.

14. Услуги связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации.

15. Услуги связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации.

16. Телематические услуги связи.

17. Услуги связи для целей кабельного вещания.

18. Услуги связи для целей эфирного вещания.

19. Услуги связи для целей проводного радиовещания.

20. Услуги почтовой связи.

Данная работа ставит своей целью рассмотреть новейшие тенденции в правовом регулировании деятельности субъектов телекоммуникационного права и актуальные вопросы, неурегулированные нормативно-правовыми актами, и для этой цели необходимо ограничиться рассмотрением операторов, оказывающих следующие виды услуг:

1. Услуги подвижной радиотелефонной связи.

2. Услуги связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации.

3. Услуги связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации.

4. Телематические услуги связи.

Также законом вводится понятие оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования. Для установления статуса оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования, необходимо наличие одного из двух признаков. Первый - это обладание оператором связи вместе с аффилированными лицами в географически определенной зоне нумерации или на всей территории Российской Федерации не менее чем двадцатью пятью процентами монтированной емкости. Второй - возможность оператора связи осуществлять пропуск не менее двадцати пяти процентов трафика.

Данное определение включает как функциональные элементы понятия, так и экономические показатели, относящиеся к части телекоммуникационной сферы. Разделение операторов на занимающих существенное положение и не занимающих существенное положение более соответствует не правовой, а экономической сфере, в которой оцениваются натуральные (количественные) и денежные показатели. Соответственно данная норма более соответствует антимонопольному законодательству, чем телекоммуникационному.

Как было отмечено выше, признаком оператора связи, как специального субъекта, является наличие лицензии, дающей право осуществлять деятельность по оказанию телекоммуникационных услуг. Также необходимо отметить, что на каждую услугу связи юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю необходимо получать отдельную лицензию. Зачастую оператор связи для осуществления своей основной деятельности вынужден получать более 10 лицензий. В связи с этим представляется полезным заимствование опыта других стран, в которых законодательно предусмотрена возможность получения универсальной лицензии. Однако для этого необходимо внести коррективы не только в Федеральный закон «О связи», но и в законодательство о лицензировании.

Далее хотелось бы более детально рассмотреть правовой статус оператора связи. Согласно Большому юридическому словарю, правовой статус - это установленное нормами права положение его субъектов, совокупность их прав и обязанностей. В правовой статус входят:

? правосубъектность (в свою очередь включающая правоспособность, дееспособность и деликтоспособность субъекта);

? установленные законом права и обязанности;

? ответственность субъекта за неисполнение обязанностей.

Операторы связи являются юридическими лицами, обладающими специальной правосубъектностью. Данная специфика заключается в необходимости получения лицензии на оказание деятельности в области связи. Без получения данной лицензии, юридическое лицо не будет являться оператором связи. Для получения лицензии юридическому лицу, которое планирует стать оператором связи, необходимо обратиться в государственный орган, осуществляющий надзор в сфере связи. Также для получения лицензии необходимо соблюсти лицензионные требования, устанавливаемые Правительством РФ для каждого вида услуг связи. Исходя из анализа лицензионных требований, можно сделать вывод, что общими для всех операторов связи являются следующие требования:

? Соблюдение срока, в течение которого лицензиат вправе оказывать услуги.

? Соблюдение даты начала оказания услуг, указанной в лицензии.

? Оказание услуг на территории, указанной в лицензии.

? Обеспечение реализации требований к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

? Выполнение лицензиатом обязательств, которые он принял при участии в торгах (аукционе, конкурсе) на получение соответствующей лицензии.

? Представление сведений о базе расчета обязательных отчислений (неналоговых платежей) в резерв универсального обслуживания в порядке и по форме, которые установлены федеральным органом исполнительной власти в области связи.

Как видно из приведенного выше перечня, на всех операторов связи накладывается достаточно большое количество обязанностей. Во-первых, лицензия на осуществление деятельности по оказанию услуг связи выдается на определенную территорию и на определенный срок. Во-вторых, компании-операторы связи должны содействовать следственным органам в проведении оперативно-розыскных мероприятий, что зачастую заключается в установке специального оборудования, в соответствии с законодательством об оперативно-розыскных мероприятиях. В-третьих, за счет средств операторов связи наполняется специальный фонд универсального обслуживания, из которого возмещаются затраты операторов, оказывающих универсальные услуги связи, а также затраты на перенос номеров от одного оператора к другому. К универсальным услугам связи относятся:

? услуги телефонной связи с использованием таксофонов;

? услуги по передаче данных и предоставлению доступа к сети "Интернет" с использованием пунктов коллективного доступа.

Универсальные услуги связи появились как мера, направленная на преодоление цифрового неравенства и увеличение проникновения телефонной связи на территории Российской Федерации. Так как развитие инфраструктуры в отдаленных или малонаселенных местах является экономически неоправданным для юридических лиц операторов связи, государство устанавливает обязанность по оказанию универсальных услуг связи и возлагает ее на оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования. Данный оператор не вправе отказаться от возложенной на него обязанности. Тем не менее, законодатель устанавливает, что оператор универсальных услуг связи имеет право на компенсацию своих убытков за счет фонда универсального обслуживания, который, как было продемонстрировано выше, наполняется за счет средств всех операторов связи. В соответствии с статьей 59 Закона о связи оператор сети связи общего пользования производит отчисления (неналоговые платежи) в резерв универсального обслуживания. Ранее закон о связи не содержал специальных норм, регулирующих порядок взимания и распределения сборов, так как данные нормы были установлены в Постановлении Правительства РФ “Правила формирования и расходования средств резерва универсального обслуживания”. Однако такое положение было признано неконституционным Постановлением Конституционного суда РФ от 28.02.2006 г. №2-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений федерального закона "О связи" в связи с запросом думы Корякского автономного округа». В данном Постановлении Конституционный суд установил, что нормы, регулирующие отношения по сбору и распределению средств фонда универсального обслуживания должны содержаться в федеральном законе, а не в подзаконном акте. Во исполнение данного постановления, Закон о связи был дополнен статьей 60, устанавливающей положения о порядке формирования резерва универсального обслуживания. Также достаточно интересным представляется вопрос о правовой природе сборов в фонд универсального обслуживания.

В статье 59 Закона о связи сборы названы “неналоговыми платежами”. Конституция Российской Федерации, как следует из статьи 57 и положений статей 8 и 35, допускает взимание устанавливаемых законом обязательных публичных платежей, ограничивающих конституционное право собственности, в виде налогов либо сборов. Их правовое регулирование может быть различным, что предопределяется природой названных платежей.

Налоговый кодекс содержит следующее определение налога: налог это обязательный, индивидуально безвозмездный платеж, взимаемый с организаций и физических лиц в форме отчуждения принадлежащих им на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления денежных средств в целях финансового обеспечения деятельности государства и (или) муниципальных образований. Сборы, как и налоги, являются конституционно допустимым платежом публичного характера, уплачиваемым в бюджет в силу обязанности, установленной законом. НК РФ не содержит исчерпывающего перечня сборов. Закон о связи закрепляет обязанность операторов сети связи общего пользования осуществлять отчисления в резерв универсального обслуживания.

Данный платеж:

? обязателен к уплате в силу закона, имеет непосредственно возмездный и компенсационный характер для тех операторов, которые несут убытки от оказания социально значимых услуг универсальной связи,

? имеет опосредованно возмездный характер -- для всех операторов сети связи общего пользования, в том числе для тех, которые не оказывают подобных услуг, поскольку все плательщики этих отчислений могут участвовать в конкурсе на заключение договора на оказание универсальных услуг связи.

Налоговый Кодекс РФ не указывает средства отчислений операторов сети связи общего пользования в резерв универсального обслуживания в перечне налогов и сборов, а также не относит отчисления к числу налоговых доходов и Бюджетный кодекс РФ.

Федеральный закон «О бюджетной классификации Российской Федерации» включает средства отчислений операторов сети связи общего пользования в резерв универсального обслуживания наряду с лицензионными сборами в группу доходов от оказания платных услуг и компенсаций затрат государства.

Таким образом, данные отчисления, осуществляемые операторами сети связи общего пользования, группой субъектов предпринимательской деятельности, которых объединяет общая заинтересованность в развитии инфраструктуры связи как хозяйственной отрасли, обладают существенными признаками, характерными не для налогов, а для фискальных сборов.

Конкретизируя применительно к сборам неналогового характера (т.е. платежам, не определенным в качестве сборов в НК РФ) критерии правомерности фискальных платежей, Конституционный Суд РФ указал, что:

? если предусмотренные законом обязательные платежи в бюджет не обладают признаками, присущими налоговому обязательству в его конституционно-правовом смысле, а относятся к неналоговым фискальным сборам,

? то в этом случае -- по смыслу статей 57, 71 (пункт "з"), 75 (часть 3) Конституции Российской Федерации и конкретизирующих их положений п. 1 ст. 17 НК РФ во взаимосвязи с его ст. 8 -- вопрос о том, какие именно элементы обложения сбором должны быть закреплены в законе об этом сборе, решает сам законодатель с учетом природы данного сбора.

Соответственно, для признания рассматриваемого неналогового сбора (отчисление в резерв универсального обслуживания) необходимо, чтобы в законе были определены субъекты отчислений, цели взимания данного сбора, а также порядок формирования и расходования средств резерва универсального обслуживания.

Данные положения (в т.ч. размер ставки) на данный момент содержатся в ФЗ «О связи» (ст.ст. 59-60). Из этого следует, что сейчас этот неналоговый платеж взимается с субъектов правоотношений правомерно, нормативная база приведена в соответствии с требованиями Конституции.

В-четвертых, операторы связи обязаны выполнять взятые на себя обязательства при участии в торгах или аукционах на получение лицензии. К примеру, на операторов связи может быть возложена обязанность по строительству определенной инфраструктуры.

Исходя из всего вышеизложенного, можно сделать вывод о том, что для получения лицензии оператором необходимо выполнить множество обязанностей перед публично-властными органами, зачастую слабо связанных с основной деятельностью операторов связи (например, установка оборудования для оперативно-розыскных мероприятий) или же налагающих на оператора дополнительные расходы, в том числе и квазиналогового характера (сборы в фонд универсальных услуг связи). Данные обязанности составляют ядро специального правового статуса оператора связи. В качестве премии за исполнение перечисленных выше обязанностей, оператор обладает лицензией на оказание услуг связи. Соответственно, за неисполнение своих обязанностей оператор связи может лишиться лицензии или претерпеть иные негативные последствия. Статья 39 Закон о связи устанавливает обязанности, за неисполнение которых лицензия оператора связи может быть аннулирована.

Помимо оператора связи в Федеральном Законе «О связи» фигурирует понятие организации связи: «Организация связи - юридическое лицо, осуществляющее деятельность в области связи в качестве основного вида деятельности. Положения настоящего Федерального закона, регулирующие деятельность организаций связи, применяются соответственно к индивидуальным предпринимателям, осуществляющим деятельность в области связи в качестве основного вида деятельности».

В научной литературе не обращалось внимания на отличие оператора связи от организации связи, за редким исключением: Л.К. Терещенко считает, что единственное отличие данных субъектов - это то, что оператор связи осуществляет те виды деятельности в области связи, на которые необходимо получить лицензию, тогда как организация связи, действуя в той же сфере, ограничивается видами деятельности, не требующими получения лицензии. Возможно, это действительно так и есть, однако государство как в лице судебных органов, так и в лице органов законодательной власти, постоянно смешивает два этих понятия: можно встретить множество судебных решений, где одно и тоже юридическое лицо сначала именуется организацией связи, потом оператором связи, а в некоторых судебных актах организации связи привлекаются к ответственности за ведение деятельности без соответствующей лицензии на оказание услуг связи. Также в Законе о Связи можно встретить как минимум одно пересечение терминологии: в статье 66 данного федерального закона, операторов связи обязуют предоставлять абсолютный приоритет всем сообщениям, касающимся безопасности человека на воде, на земле, в воздухе, космическом пространстве, а также сообщениям о крупных авариях, катастрофах, об эпидемиях, эпизоотиях и о стихийных бедствиях, связанным с проведением неотложных мероприятий в области государственного управления, обороны страны, безопасности государства и обеспечения правопорядка. А в следующей статье законодатель гарантирует возместить затраты понесенные при использовании, приостановке и (или) ограничении использования их сетей и средств связи в соответствии со статьей 66, только уже не операторам связи, а организациям связи. Большого практического значения в наличии именно двух практически идентичных определений не усматривается, как и вреда от легальных определений «оператор связи» и «организация связи», тем не менее, можно отказаться от определения «организация связи» и оставить лишь оператора.

Подводя итог рассмотрению правового статуса оператора связи необходимо подчеркнуть следующие основные моменты. Оператор - это, прежде всего, юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, оказывающий услуги связи. Услуга связи определяется законодателем как деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений. Данное определение является слишком широким и общим, потому что под него подпадают бесконечное множество участников телекоммуникационных правоотношений, что само по себе неплохо, однако, в контексте статьи 29 Закона о связи все лица, оказывающие услуги связи, подлежат лицензированию. В главе 2 будут рассмотрены лица, которые формально подпадают под определение операторов связи, однако ведут свою деятельность без лицензии;

§1.2 Операторы подвижной радиотелефонной связи

оператор связь подвижный радиотелефонный

Жизнь современного человека сложно представить без мобильных телефонов, а коммерческие обозначения крупнейших операторов подвижной радиотелефонной связи знакомы любому -- МТС, Билайн и Мегафон на троих занимают практически 80% российского рынка сотовой связи. Операторы сотовой связи оказывают пользователям (абонентам) услуги подвижной связи на основании соответствующего договора. Для функционирования оператору подвижной радиотелефонной связи необходимо получить лицензию. Лицензионные требования установлены Постановлением Правительства РФ от 18 февраля 2005 г. N 87 "Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий", глава XI которого посвящена требованиям к операторам связи. Лицензионные требования накладывают на оператора обязанность действовать в соответствии с иными подзаконными актами, относящимся к операторам сотовой связи; выполнять условия, на которых оператору выделяются радиочастоты; обеспечивать для абонента непрерывность связи и доступ к дополнительным услугам.

Правовой статус оператора подвижной радиотелефонной связи, определяющийся перечисленными выше нормативно-правовыми актами, складывается из прав и обязанностей, которые можно разделить на общие для всех операторов связи и специальные, характерные только для операторов подвижной радиотелефонной связи. Специальными обязанностями операторов связи являются следующие обязанности:

по обеспечению доступа к сети связи лицензиата;

по соединению по сети подвижной радиотелефонной связи лицензиата для приема (передачи) голосовой, а также неголосовой информации с обеспечением непрерывности связи при оказании услуги независимо от местоположения абонента, в том числе при его передвижении;

по соединению с абонентами и (или) пользователями сетей фиксированной телефонной связи;

возможности бесплатного круглосуточного вызова экстренных оперативных служб и передачи коротких текстовых сообщений посредством набора единого номера вызова экстренных оперативных служб;

передачи сигналов оповещения и экстренной информации об опасностях, возникающих при угрозе возникновения или возникновении чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при ведении военных действий или вследствие этих действий, о правилах поведения населения и необходимости проведения мероприятий по защите.

Все эти обязанности, в совокупностями с обязанностями общими для всех операторов связи, составляют их правовой статус. Как видно из этого весьма внушительного списка, на операторов подвижной радиотелефонной связи возлагается большое количество обязанностей, исполнение которых требует существенных затрат материального характера. В связи с этим становится понятно желание операторов связи иметь монополию на оказание услуг по передаче голосовой или текстовой информации и не допускать к оказанию услуг связи лиц, не имеющих лицензию на осуществление соответствующей деятельности, например владельцев Over The Top сервисов, правовой статус которых будет подробно рассмотрен во второй главе.

В этом параграфе следует уделить особое внимание субъекту, имеющим пограничный статус между традиционным оператором подвижной радиотелефонной связи и ОТТ сервисом - виртуальному мобильному оператору. Бизнес-модель виртуального мобильного оператора MVNO широко распространена в западных странах и давно известна в России. Особенность виртуальных мобильных оператов заключается в том, что данные субъекты не строят собственную инфраструктуру, а пользуется уже существующей, на основе соглашения с владельцем такой инфраструктуры, что позволяет виртуальным операторам сосредоточиться на маркетинговых задачах и коммуницировании с конечным потребителем: при наличии лицензии на оказание услуг связи виртуальный оператор от собственного имени и под собственным брендом продвигает услуги, заключает с клиентами абонентские договоры и производит расчеты.

Правовой основой деятельности виртуальных операторов подвижной радиотелефонной связи являются следующие нормативно-правовые акты:

Постановление Правительства РФ от 18.02.2005 N 87 "Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий",

Приказ Мининформсвязи РФ от 22.03.2005 N 32 "Об утверждении требований к содержанию описания сетей связи и средств связи, с использованием которых будут оказываться услуги связи",

Приказ Мининформсвязи России от 22 марта 2005 г. № 31 “Об утверждении рекомендаций по содержанию плана и экономического обоснования развития сетей связи, с использованием которых будут оказываться услуги связи”,

Приказ Мининформсвязи РФ от 25.05.2006 N 68 "Об утверждении Административного регламента Федеральной службы по надзору в сфере связи по исполнению государственной функции по осуществлению лицензирования деятельности в области оказания услуг связи, а также контроля за соблюдением установленных лицензионных требований и условий"

Приведенными выше нормативными актами не установлены какие-либо специальные условия получения лицензии на деятельность операторов виртуальных сетей.

Специфика правового статуса виртуального оператора определяется п. 2 Приказа Минкомсвязи РФ от 29.12.2008 N 116, который предусматривает, что обеспечение доступа абонентов к сети связи оператора связи, оказывающего услуги с использованием бизнес-модели виртуальных сетей подвижной радиотелефонной связи, осуществляется лицензиатом с использованием элементов сетей связи других операторов связи, имеющих необходимые лицензии. Пункт 3 тех же требований указывает на необходимость согласования схемы взаимодействия сетей связи виртуального оператора и оператора, обладающего инфраструктурой радиодоступа. Эти положения Приказа Минкомсвязи обязывают виртуального оператора создать собственный элемент сети связи в сети связи общего пользования.

В отношениях с абонентами статус виртуального оператора ничем не отличается от статуса обычного оператора подвижной радиотелефонной связи. Таким образом, виртуальный оператор подвижной радиотелефонной связи является оператором связи, так как осуществляет деятельность по оказанию услуг связи на основании лицензии, при этом не имея собственного телекоммуникационного оборудования или же выделенных радиочастот.

Виртуальные операторы подвижной радиотелефонной связи позволяют создать конкуренцию на рынке радиотелефонной связи. Традиционно считается, что телекоммуникационная сфера склонна к монополизации, так как существует высокий порог входа на рынок, заключающийся в технических требованиях для осуществления деятельности по оказанию услуг связи. Милтон Фридман отмечает, что "монополия часто возникает, когда в силу технических обстоятельств целесообразнее или рентабельнее иметь всего одно деловое предприятие, а не несколько. Самые очевидные примеры -- телефонная сеть ... имеется только выбор меньшего из трех зол: частной нерегулируемой монополии, частной монополии, регулируемой государством, и государственной монополии". На протяжении более чем ста лет, с момента изобретения Александром Беллом телефона в 1876 году, рынок телефонной связи в США контролировался одной компанией - AT&T. В 1974 г. американские антимонопольные органы обвинили компанию в ограничении конкуренции, путем использования своего доминирующего положения. Длившееся восемь лет расследование привело к разделению компании на несколько региональных операторов связи. После разделения компании на рынке появилось огромное количество новых продуктов, начиная с мобильной связи и заканчивая интернетом.

Однако, принципиально за сто лет ситуация на рынке связи не изменилась - операторы связи по-прежнему должны строить дорогостоющую инфраструктуру и содержать ее, поэтому число игроков на рынке обычно физически ограничено. Такой субъект телекомунникационных правоотношений, как виртуальный оператор связи, позволяет при одинаковом количестве объектов инфраструктуры обеспечить более конкурентную среду, за счет увеличения количества игроков, соревнующихся за конечного потребителя услуг связи. Как было отмечено ранее, виртуальные операторы для осуществления своей деятельности должны заключить договоры с операторами связи, владеющими инфраструктурой. Неудивительно, что владельцы инфрастуктуры зачастую не горят желаниям заключать подобные соглашения. В эту ситуацию вмешивается государство, стимулируя операторов вступать в договорные отношения с MVNO. В 2012 году крупнейшие сотовые компании России получили лицензии на частоты LTE (4G). Во время аукциона частот все операторы взяли на себя обязательство пустить на сети независимые от себя MVNO-проекты.

Помимо обязательств, накладываемых государством на операторов связи для поддержания конкуренции на рынке подвижной радиотелефонной связи, на операторов накладываются и иные обязанности, вытекающие из публичных интересов. Так, недавно в Государственную Думы был представлен законопроект, вносящий изменение в Закон “О связи” и в ФЗ “Об информации”. В случае, если законопроект примут, на операторов подвижной радиотелефонной связи будет возложена обязанность в течение трех лет хранить на территории России информацию «о фактах приема, передачи, доставки и (или) обработки голосовой информации и текстовых сообщений, включая их содержание, а также изображения, звук или иные сообщения пользователей услуг связи» и передавать ее правоохранительным органом по первому требованию. В рамках данной работы представляется важным дать хотя бы краткий анализ данной инициативы, потому что она вполне укладывается в сложившийся тренд правового регулирования: операторы связи все чаще наделяются несвойственными им функциями и обязанностями для обеспечения публично-властных интересов.

Также возникают сомнения в конституционности предлагаемых поправок. Во-первых, статья 24 Конституции устанавливает, что сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются. Очевидно, что такой огромный массив хранимых оператором данных поставит под угрозу приватность гражданина. Во-вторых, Конституция гарантирует каждому гражданину право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Представление информации по первому требованию правоохранительных органов создает ситуацию, при которой злоупотребление правом становится неизбежным.

Помимо этого хотелось бы отметить, что для исполнения обязанности по хранению такого огромного количества данных, операторам связи придется потратить сумму, по некоторым оценкам превышающую более 20 млрд долларов, что существенно превышает выручку операторов любого из оператора "большой тройки" и не может в конечном счете не сказаться на цене услуг для конечных потребителей и еще большей концентрации рыночной власти у нескольких игроков, так как порог входа на рынок будет фактически непреодолимым для новых субъектов предпринимательской деятельности, что плохо скажется на всей отрасли, как это было показано выше.

§1.3 Иные операторы связи

Законодатель требует получать лицензию всем организациям, оказывающим услуги связи. Список видов услуг, на которые необходимо получать лицензии был приведен выше. Из этого списка можно сделать несколько выводов:

1. В большинстве случаев желание вести один вид деятельности влечет за собой необходимость получения нескольких лицензий на оказание услуг связи. К примеру, для легальной деятельности интернет-провайдера необходимо сразу получить лицензии на следующие виды услуг: на телематические услуги связи; на услуги связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации; на услуги связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации.

2. Часто грань между некоторыми видами услуг провести достаточно трудно. Деятельность того же интернет-провайдера можно квалифицировать как деятельность по оказанию телематических услуг связи и как деятельность по передаче данных.

3. Неопределенность критериев отнесения услуг к той или иной указанной в законе услуги связи несет большие риски привлечения к ответственности за ведения деятельности без лицензии, а также устанавливает большие барьеры для входа в бизнес начинающих компаний, которым до первой прибыли необходимо получить огромное количество лицензий, что очень плохо влияет на состояние российского информационного пространства и экономики в целом.

Представляется верным введение универсальной лицензии на оказание услуг связи, в которой организация сама сможет указать виды услуг, которые она будет оказывать своим клиентам, без необходимости получать лицензию на каждой территории действия и для каждого вида деятельности. Но даже эта концепция не отвечает потребностям двадцать первого века: в нормативно-правовом акте должен быть закрытый перечень услуг, оказание которых требует получение лицензии, так как определение, данное в ст.2 подводит под получение лицензии слишком много субъектов.

В частности, речь идет о лицах, оказывающих так называемые облачные услуги. Термин "облачные услуги" является переводом английского термина "cloud service", производного, в свою очередь, от термина "cloud computing" ("облачные вычисления"). В технической среде до сих пор не выработано общепризнанного определения данных терминов, в связи с чем не вызывает удивления их отсутствие в законодательстве Российской Федерации, как, впрочем, и в законодательстве других стран.

Наибольшую известность и распространение в мировой практике получила дефиниция "облачных" вычислений, разработанная Национальным институтом стандартизации и технологий США (National Institute of Standards and Technologies (NIST)). Согласно данной дефениции, облачные сервисы это "модель предоставления удобного сетевого доступа в режиме "по требованию" к коллективно используемому набору конфигурируемых вычислительных ресурсов (например, сетей, серверов, хранилищ данных, приложений или сервисов), которые могут быть оперативно задействованы и высвобождены при минимальном взаимодействии с поставщиком услуги и минимальных собственных управленческих усилиях".

Савельев А.И. в своей работе, посвященной правовому регулированию облачных вычислений, упрощает понятие для юридических целей до следующей формулировки: “облачный сервис это автоматизированный способ предоставления вычислительных мощностей, в том числе программного обеспечения, в режиме удаленного доступа через сеть Интернет по запросу клиента”.

Облачные сервисы принято делить на три категории:

1) программное обеспечение как услуга (Software-as-a-Service (далее - SaaS)). Пользователь облака получает возможность использовать программное обеспечение, работающее на стороне облачного провайдера. К такой модели можно отнести большинство интернет сервисов: социальные сети, онлайн игры и многие другие. В корпоративной среде по модели SaaS обычно используются бухгалтерские приложения, системы управления базами данных, офисные пакеты, правовые системы и иные приложения.

2) платформа как услуга (Platform-as-a-Service (далее - PaaS)). Пользователь получает возможность размещать и использовать свои приложения с использованием программных и аппаратных средств, предоставленных облачным провайдеровом. Данной моделью редко пользуются рядовые пользователи, так как Paas заточена под специфические задачи, возникающие как правило у юридических лиц.

3) инфраструктура как услуга (Infrastructure-as-a-Service (далее - IaaS)). Клиенту предоставляется возможность самостоятельного управления такими фундаментальными ресурсами, как вычислительная мощность (processing), хранение (storage), сетевые ресурсы (networking). Как и в случае с PaaS, данная модель рассчитана на профессиональное использование на стороне клиента. Однако она носит более универсальный характер, поскольку представляет собой, по сути, полную или частичную виртуальную замену физической IT-инфраструктуры предприятия. Посредством данной модели организация может создать свой интернет-сайт или интернет-магазин, организовать внутренний документооборот, создать тестовую среду для "обкатки" разработанного программного обеспечения и т.д.

Облачные вычисления активно используются во всем мире, и Российская Федерация не исключение. При этом, внимание на облачные технологии обращают и органы государственной власти. В Стратегии развития отрасли информационных технологий в Российской Федерации на 2014 - 2020 гг. и на перспективу до 2025 г. в числе направлений для фундаментальных и поисковых исследований в области информационных технологий, на которых необходимо сфокусироваться и которые в перспективе 10-15 лет с высокой вероятностью могут обеспечить глобальную технологическую конкурентоспособность России. При этом Минкомсвязь РФ прогнозирует, что "до 2018 года применение "облачных" сервисов в корпоративной среде в России станет массовым, особенно в сфере малого и среднего бизнеса".

Однако вряд ли можно утверждать, что сейчас российское правовое поле способствует развитию облачных услуг. Облачные услуги могут быть квалифицированы в качестве услуг связи, что автоматически накладывает обязанности по получению лицензии на всех провайдеров облачных услуг.

Как уже было неоднократно отмечено выше, услугой связи в соответствии с Закон о связи признается деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений. С формально-технической точки зрения функционирование "облачного" сервиса предполагает обмен сообщениями между сервером провайдера и устройством пользователя, т.е. их прием, обработку и передачу, иногда и хранение. В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 18 февраля 2005 г. N 87 "Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий" (ред. от 24 января 2008 г.) предоставление пользователю возможности приема и передачи телематических электронных сообщений охватывается понятием телематической услуги связи. При этом само определение телематической услуги связи отсутствует как в данном Постановлении, так и в Правилах оказания телематических услуг связи. Однако, в Правилах содержится определение телематического электронного сообщения: “одно или несколько сообщений электросвязи, содержащих информацию, структурированную в соответствии с протоколом обмена, поддерживаемым взаимодействующими информационной системой и абонентским терминалом".

Помимо обязанности получить лицензию оператора связи, договор между провайдером облачных услуг и пользователями будет признан публичным, в силу статьи 426 ГК РФ, что также по мнению Савельева А.И. противоречит сути “облачных сервисов”, условия использования которых зачастую зависят от конкретного пользователя.

В связи с вышеизложенным представляется чрезмерным возложение обязанностей операторов связи на провайдеров большинства облачных сервисов, так как это существенно затормозит развитие отечественных сервисов и никак не скажется на зарубежных компаниях, так как вынудить компанию, не имеющую какого-либо физического присутствия на территории РФ получить лицензию оператора связи, будет достаточно сложно, ведь в арсенале российского правопорядка останется лишь один инструмент - блокировка. Вместо войн с ветряными мельницами, гораздо логичнее выглядит шаг по уточнению понятия “телематической услуги связи”.

Также в последнее время на территории Российской Федерации среди рядовых пользователей интернета все популярнее становятся технические средства, которые позволяют им менять свой IP адрес либо использовать сеть интренет анонимно. Во многом данная популярность обусловлена блокировкой большого количества популярных интернет-сайтов: по некоторым данным, количество заблокированных на территории РФ интернет ресурсов составляет более одного миллиона. Российские операторы связи обязаны подчиняться требованиям о блокировки доступа к веб-страницам, поэтому пользователи используют различные надстройки над уже созданной системой передачи данных.

Начать хотелось бы с правового статуса технических средств, позволяющих пользователю выходить в сеть интернет анонимно. Речь идет о так называемых прокси-серверах и их системах. Одной из самой распространенной систем прокси-серверов является Tor (сокр. от англ. The Onion Router).

Система Tor была создана в «Центре высокопроизводительных вычислительных систем» Исследовательской лаборатории Военно-морских сил США в рамках проекта Free Haven совместно с агентством передовых оборонных исследовательских проектов по федеральному заказу при Министерстве Обороны США. В 2002 году эту разработку решили рассекретить, а код и документация программы стали открыты для широкой публики. В результате развернувшегося вокруг данной разработки open-source сообщества было создано клиент-серверное приложение, распространявшееся под свободной лицензией среди всех желающих. Вскоре разработкой заинтересовалась правозащитная организация Electronic Frontier Foundation, которая стала прилагать значительные усилия для популяризации и усовершенствования системы. К 2016 году серверы и узлы системы Tor находились на всех континентах кроме Антарктиды, а их число превышало 7000. Российская Федерация по состоянию на 2016 год находится в тройке стран по количеству пользователей, использующих систему, а количество пользователей, ежедневно исользующих Tor из Российской Федерации колеблется в районе 200.000 человек. Всего же в мире насчитывалось более 2 миллионов пользователей и это число постоянно увеличивается.

Технически Тор представляет из себя систему прокси-серверов, позволяющая устанавливать анонимное сетевое соединение, защищённое от прослушивания или каких-либо иных вмешательств из вне, что позволяет рассматривать Tor как одно из самых надежных средств обеспечения анонимности в сети интернет. Тор является децентрализованной “сетью сетей” Схематично работа TOR выглядит следующим образом:



Пользователи, использующие Тор, осуществляют через него доступ в интернет, что позволяет причислить Тор к телекоммуникационной сфере. Однако нельзя сказать, что Тор является субъектом телекоммуникационного права - Тор это объект, управляющийся компанией The Tor Project, Inc. Данная компания осуществляет модификацию системы и ее развитие, однако сами соединения устанавливаются на уже существующих сетях связи и встает вопрос, можем ли мы признать лицо, осуществляющее контроль над таким инструментом, субъектом телекоммуникационного права. Во-первых, из сети Tor трафик выходит в открытый интернет через выходные узлы, работающие благодаря усилиями тысячи добровольцев, которые содержат серверы и пропускают трафик через себя, что делает сеть децентрализованной структурой, в которой очень сложно выделить лица, осуществляющих контроль и управление системой с подобной архитектурой. Признать таким лицом компанию The Tor Project можно лишь с большой натяжкой. По сути, система Tor является интернетом в интернете, из-за чего ее часто называют Deepnet, то есть глубинной сетью.

Во-вторых, Tor действует на уже существующих сетях связи, по сути создавая надстройку над уже существующей системой, что делает Tor схожим с OTT-сервисами.

Исходя из вышеизложенного можно сделать вывод, что традиционные критерии отнесения лица к субъектам, оказывающим услуги связи и соответсвенно обязанных получать статус оператора связи, в современных условиях становится неприменимыми. Однако, органы государственной власти многих стран всерьез обеспокоены появлением на рынке игроков, позволяющих осуществлять коммуникацию (т.е. получать услуги связи) в обход уже существующих операторов, что значительно затрудняет доступ к содержанию коммуникаций пользователей и иной контроль над сетями связи.

Подобно тому как правообладатели видят в торрентах преимущественно (а то и исключительно) средство для распространения контрафактной продукции, государство рассматривает экосистему Tor исключительно как инструмент совершения противоправных действий. Действительно, посредством системы Tor совершается большое количество преступлений. К примеру, в deepnet существует множество “черных” рынков. Самым известным из таких рынков является Silk Road ("шелковый путь"), который доступен только пользователям Tor. В качестве валюты продавцы и покупатели используют криптовалюту биткойн (BTC), которая может предоставить анонимность и безотзывность транзакций. По данным, опубликованным ФБР после ареста основателя ресурса Ульбрихта, с помощью сайта за два с половиной года было проведено 1,2 млн сделок на 9,5 миллионов биткойнов. Комиссии сайта (8-10 % с сделки) составили более 600 тыс. биткойнов (порядка 80 миллионов долларов по ценам того периода). Согласно документам судебного процесса над Ульбрихтом, Silk Road использовался несколькими тысячами продавцов наркотиков и более 100 тысячами покупателей. После закрытия силами ФБР первой версии Silk Road, в сети начали появляться копии данных структур. Существование институтов, контроль над которыми со стороны государства по причине анонимности коммуникации значительно затруднен, вызывает у регуляторов желание зарегулировать использование таких систем, как Tor. Сложности начинаются с момента определения субъекта правового регулирования, то есть лица, на которого законодатель будет накладывать ограничения. Существуют следующие варианты:

...