Невластные субъекты телекоммуникационного права

1. Возложение на уже существующих операторов связи обязанности по блокировке трафика сети Tor. По такому методу регулирование Tor идет в Китае, Саудовской Аравии и Объединенных Арабских Эмиратах.

2. Возложение обязанности на пользователей, администрирующих выходные серверы социальной сети. По сути, это единственные субъекты из всех осуществляющих взаимодействие в сети Tor, до которых государственные регуляторы могут реально дотянуться. В рамках данной меры могут быть установлены различные негативные последствия для рядовых пользователей: от уголовной ответственности за содержание таких серверов до распространения на таких лиц требований, установленных для операторов, оказывающих услуги связи по передаче данных. Данная мера выглядит абсурдной во всех ее проявлениях, однако в США некоторые администраторы выходных узлов получают уведомления о нарушении авторских прав, предусмотренные DMCA для интернет-провайдеров. В некоторых странах, такие лица привлекались к уголовной ответственности, как пособники по распространению запрещенной законом информации.

3. Ответственность за любое использование Tor, вплоть до уголовной ответственности.

Пока неизвестно, какой путь регулирования выберет законодатель, но очевидно, что само регулирование неизбежно. Выступая на мероприятии по информационной безопасности «Инфофорум 2015», председатель комитета Госдумы по информационной политике, информационным технологиям и связи Леонид Левин внес предложение ограничить для пользователей Сети доступ к анонимным сетям типа Tor. По словам Левина, такие меры помогут предотвратить распространение запрещенной информации и разного рода зловредного программного обеспечения.

«Заслуживает внимания вопрос о досудебной блокировке анонимизаторов и средств доступа в анонимные сети типа Tor. Возможно, это не только позволило бы ограничить доступ к запрещенной к распространению информации через анонимные сети, но и расширило бы возможности по противодействию коммерческого распространения вредоносных программ и незаконному доступу к компьютерной информации», -- сказал Левин. Идея депутата была поддержана Роскомнадзором, Федеральной службой безопасности другими силовыми ведомостями. В своей книге “Шифропанки: свобода и будущее интернета” Джулиан Ассанж говорит, что существует “четыре всадника Инфокалипсиса: детская порнография, терроризм, отмывание денег и война с некоторыми наркотиками” борьбой с которыми государства оправдывают любые меры по контролю за коммуникациями граждан.

Представляется, что запрет Tor или возложение на лиц, использующих данную систему, жестких обязанностей или ограничений, не будет отвечать требованиям разумности и справедливости и вряд ли сможет быть эффективным. Следует помнить, что само по себе использование для коммуникации подобных инструментов не представляет из себя никакой общественной опасности. Пользователи, совершающие преступления или иные противоправные действия с помощью сети Tor, могли бы с такой же вероятностью использовать другие инструменты. Несмотря на существующий государственный контроль над всеми источниками трафика, неправомерные действия продолжают совершаться. Террористы, устроившие захват заложников и несколько взрывов в ноябре 2015 года во Франции, использовали для координирования действий смс сообщения: канал связи, над которым французское правительство имеет контроль.

Рассмотренная выше система Tor является лишь одной из разновидностей сервисов, которые предоставляют своим пользователям различные инструменты для доступа в сеть интернет через удаленные серверы. Как было отмечено выше, Tor является системой прокси серверов, тогда как многие сервисы предоставляют доступ к одному прокси-серверу. Прокси-сервер -- сервер (комплекс программ) в компьютерных сетях, позволяющий клиентам выполнять косвенные запросы к другим сетевым службам. Сначала клиент подключается к прокси-серверу и запрашивает какой-либо ресурс (например, e-mail), расположенный на другом сервере. Затем прокси-сервер либо подключается к указанному серверу и получает ресурс у него, либо возвращает ресурс из собственного кэша (в случаях, если прокси имеет свой кэш). В некоторых случаях запрос клиента или ответ сервера может быть изменён прокси-сервером в определённых целях. Прокси-сервер позволяет защищать компьютер клиента от некоторых сетевых атак и помогает сохранять анонимность клиента. По сути, провайдеры прокси-сервисов также оказывают своим пользователям услуги связи, многие из провайдеров находятся за пределами территории РФ и поэтому обязать их получить лицензию на оказание услуг связи представляется довольно трудной задачей. Однако российские законодатели уже начинают искать подходы к регулированию таких сервисов. Причина по которой государство интересуется данными технологиями кроется в том, что с помощью них пользователь может обходить блокировки интернет-сайтов. Как известно, провайдеры блокируют лишь доступ к страницам для пользователей с российским адресом, который легко подменяется с помощью прокси-сервера.

Все вышеизложенное верно и для виртуальных частных сетей (VPN (англ. Virtual Private Network). VPN это обобщённое название технологий, позволяющих обеспечить одно или несколько сетевых соединений (логическую сеть) поверх другой сети (например, Интернет). Однако VPN значительно чаще используется добросовестным образом, к примеру, для объединения в единую защищённую сеть нескольких распределённых филиалов одной организации, обменивающихся данными по открытым каналам связи. Таким образом, на российских операторов, оказывающих услуги по доступу в интернет накладывается множество обязанностей, присущих операторам телематических услуг связи, как то блокировка интернет-страниц, соблюдение законодательства об оперативно-розыскной деятельности, в то время как зарубежные виртуальные провайдеры выведены из под этих обязанностей, что помогает им оказывать услуги с меньшими финансовыми потерями и неудобствами для пользователей (открытый доступ к заблокированным сайтам). Исходя из вышеизложенного, представляется верным пойти не по пути “зарегулирования” виртуальных квазиоператоров связи, а смягчением требований к уже получившим лицензию субъектам. Кажется разумным распространять регулирование исключительно на лиц, которые обладают физической инфраструктурой, по которой передаются данные и на основе которой возникают и функционируют иные сервисы.



Глава II: Соотношение субъектов телекоммуникационного права

§2.1 Компании, предоставляющие ОТТ сервисы, как субъекты телекоммуникационного права

На смену социальным сетям приходит новый феномен века интернета. В России и мире стремительно набирают популярность коммуникационные Интернет-сервисы («Skype», «Whatsapp», «Viber», «Telegram» и др.). Миллионы человек пользуются данными сервисами для коммуникации как с пользователями внутри страны, так и за рубежом. Коммуникационные Интернет-сервисы - сервисы, предоставляющие пользователям возможность обмена текстовой, голосовой и мультимедийной информацией (ip-телефония, чаты, онлайн-сообщения). Операторы этих сервисов используют технологии OTT (Over the Top), которые позволяют передавать данные на мобильные устройства пользователей при помощи сети Интернет. Продемонстрировать успех OTT сервисов можно на примере приложения WhatsАpp. Количество сообщений, передаваемых по WhatsApp, сравнимо с мировым объёмом SMS-трафика: до 54 млрд в сутки (если учитывать полученные и отправленные сообщения) между семью поддерживаемыми платформами. Год назад компания Facebook купила сервис WhatsАpp за рекордные для венчурного рынка 16 млрд долларов.

Использование OTT cервисов для пользователей условно-бесплатное: стоимость года использование Whatsapp - 1 доллар, без ограничения количества отправленных сообщений. Есть и абсолютно бесплатные мессенджеры (Telegram). Разумеется, все больше пользователей вовлекаются в использование ОТТ сервисов с каждым днем, что очень не нравится мобильным операторам. Количество отправляемых SMS падает с каждым днем, а следовательно, падают и доходы операторов. По расчетам Ovum, из-за популярных мессенджеров мобильные операторы недополучили в 2013 году $32,5 млрд. Однако обмен текстовыми сообщениями лишь первая беда сотовых операторов. Вторая -- голосовые вызовы, VoIP (Voice over Internet Protocol). И здесь аналитики пророчат мессенджерам большое будущее. Так, по данным WhichVoIP.com, к 2017 году мировой объем услуг VoIP достигнет $82,7 млрд.

Операторы связи по всему миру пытаются противодействовать потере доходов. Российские сотовые операторы предлагают ввести лицензирование как операторов связи OTT компании. В обоснование своей позиции представители сотовых операторов приводят следующие аргументы:

1. OTT сервисы паразитируют на инфраструктуре операторов связи, при это не развивая собственную инфраструктуру - как результат, все большая нагрузка на сети операторов.

Данный аргумент выглядит несколько странным, так как пользователь платит за трафик, который проходит через мессенджер, и платит он именно своему мобильному оператору. Мобильному операторы должно быть абсолютно все равно, какой именно трафик пропускает его сеть, ведь этот трафик оплачивается потребителем полностью.

В некоторых странах законодательно закреплен принцип, согласно которому операторам связи запрещено отдавать предпочтение либо наоборот создавать препятствия для какого-либо вида трафика. Данный правовой принцип называется принципом сетевой нейтральности. Данный правовой принцип, известный также как интернет-нейтральность, является предметом ожесточенных дискуссий во многих странах мира вот уже более десяти лет. Впервые принцип сетевой нейтральности сформулировал профессор Колумбийского Университета Тим Ву в 2003 году. В своей работе, посвященной сетевому нейтралитету, он пишет: “Принцип сетевого нейтралитета и универсальности делает Всемирную паутину трансформирующей силой для торговли и свободы слова. Он уравнивает в возможностях разные весовые категории, делает слабых сильнее и позволяет услышать даже самые тихие голоса. Сегодня можно прийти в политику буквально из ниоткуда, потому что через Сеть ты можешь получить внимание миллионов людей.”

Впервые на законодательном уровне принцип сетевой нейтральности был закреплен в США, где эта проблема вышла далеко за рамки академических кругов и стала объектом политических дискуссий. Причина политизации проблемы сетевой нейтральности заключается в том, что современное социально-экономическое развитие в значительной степени зависит от ИТ-индустрии и развития Интернета. В США с 2011 по 2013 г. провайдеры вложили в него 212 млрд. долл. - больше, чем в любые предыдущие три года. В 2010 г. большинство американских пользователей перешли на просмотр кино- и телефильмов через Интернет, а не DVD. Если в конце 2010 г. было только 27000 LTE-соединений, то в настоящее время их численность возросла до 127 млн.

Активное использование Интернета потребителями требует и развития высокоскоростного доступа к нему. Однако в связи с этим возникают вопросы о равном доступе к сети, о развитии ИТ-индустрии, о конкуренции и инновациях. Опыт США оказывает большое влияние на развитие сетевого нейтралитета во всем мире: американский опыт изучается, но критически оценивается, вследствие чего затем либо отрицается, либо воспринимается при разработке национальных моделей.

В США принцип сетевой нейтральности постоянно подвергается критическому осмыслению и испытывает давление со стороны его противников, меняясь под этим давлением. У принципа сетевой нейтральности есть как сторонники, так и противники из числа крупнейших корпораций мира, так как закрепление данного принципа или же его отсутствие напрямую влияет на доходы компаний. Сторонниками принципа можно назвать крупные компании провайдеры контента, такие как Google и Netflix (крупнейший онлайн кинотеатр в США), которые в случае отсутствия принципа сетевой нейтральности могут быть вынуждены оплачивать операторам связи платную приоретизацию трафика для должного функционирования их сервисов. Противниками сетевого нейтралитета, как следует из вышеизложенного, являются операторы связи, такие как AT&T.

Правовое регулирование сетевой нейтральности строится на Законе о связи, принятом в 1934 году, который закладывает основы регулирования телекоммуникационных правоотношений и, в частности, передает ряд полномочий по контролю и регулированию отрасли связи в пользу Федеральной комиссии связи (FCC). В 2005 году Федеральная комиссия связи США приняла Принципы открытого Интернета, которые включают в себя право потребителей использовать контент, приложения, сервисы и оборудование по своему выбору, а также содействие конкуренции между операторами доступа и провайдерами контента и сервисов. В дальнейшим эти правила были конкретизированы в последующих актах, в том числе в Положении об открытом интернете, которое закрепляло принципы отказа от блокирования трафика, от необоснованной дискриминации и транспарентности.

Правила, установленные FCC, по мнению Е.А. Войниканис, являются достаточно жесткими, хотя Комиссия заявила, что ее правила предоставляют операторам широкополосного доступа достаточно гибкости для развития сервисов и тарифных планов, а также разумного управления трафиком. FCC также провозгласила индивидуальный подход к рассмотрению каждого случая (case-by-case approach) и показала, что будет достаточно гибко применять изложенные выше принципы на практике.

Если принцип прозрачности одинаково распространяется как на операторов фиксированной связи, так и на операторов подвижных сетей, то запрет на блокирование и дискриминацию неодинаков для операторов. Сотовым операторам запрещается блокировать только те сайты и приложения, которые конкурируют с его собственными видеоуслугами и услугами телефонной связи, а принцип не дискриминации применяется исключительно к операторам фиксированной связи. Таким образом, операторам OTT сервисов законодательство США гарантирует достаточно высокий уровень защиты от дискриминации со стороны операторов как фиксированной, так и подвижной связи.

Хотя правила для мобильных сетей менее строгие, Федеральная Комиссия по Связи убеждена, что блокирование поставщиков голосовых услуг по Интернету (таких как Скайп) должно быть запрещено.

В телекоммуникационное законодательство Европейского Союза принцип сетевой нейтральности был имплементирован в 2009 году. В поправки вошло заявление Еврокомиссии по сетевой нейтральности. Комиссия заявила, что придает большую важность сохранению открытого и нейтрального характера Интернета. Сетевая нейтральность является целевой установкой и принципом регулирования, который должны поддержать национальные регулирующие органы.

Также принцип сетевой нейтральности законодательно закреплен в том или ином виде во многих странах мира, таких как Канада, Норвегия, Чили и других правопорядках.

В Российской Федерации, усилиями Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) был подготовлен и направлен в Правительство Российской Федерации «Доклад о целесообразности внедрения на сетях электросвязи принципов сетевого нейтралитета» во исполнение Плана мероприятий «Развитие конкуренции в сфере электросвязи».

В докладе предлагается закрепить положения, определяющие политику Российской Федерации в области сетевого нейтралитета, в следующих нормативно-правовых актах: в Федеральном законе «О связи», Правилах присоединения сетей электросвязи, Правилах оказания услуг связи.

Однако в январе 2015 года после совещания с участием представителей операторов и поставщиков цифрового контента, ФАС решила отказаться от разработки поправок в закон «О связи», запрещающий операторам устанавливать приоритетный доступ к одним типам трафика в ущерб другим. После общественного обсуждения проекта ФАС и участники рынка пришли к выводу, что на практике принцип сетевой нейтральности не нарушается, механизмы контроля существуют. ФАС и компании договорились о создании рабочей группы, которая будет наблюдать за ситуацией и отслеживать изменения на рынке, пояснили в ФАС.

Результатом деятельности рабочей группы стал “Базовый документ по сетевой нейтральности”. Данный документ устанавливает базовые принципы сетевой нейтральности, которые одинаково распространяются на всех операторов связи, обеспечивающих доступ в интернет. Документ устанавливает принцип, запрещающий дискриминацию по отношению к данным, информации или приложениям, передаваемым/получаемым в сети Интернет, в том числе в зависимости от поставщика или разработчика приложения - будь то сервис (ресурс), организованный самим оператором связи, его аффилированным лицом или иным лицом. Данный принцип прямо запрещает приоретизировать какой-либо вид трафика. Также документ закрепляет за операторами право на управление трафика той мере, в которой это необходимо для обеспечения целостности сети и безопасности потребителей и государства, в случаях, прямо предусмотренных федеральными законами. Насколько эффективен будет именно такой формат закрепления принципов сетевой нейтральности покажет время, однако намерение ФАС защищать сетевую нейтральность заметны невооруженным глазом.

Таким образом, в силу принципа сетевой нейтральности, оператор связи не может отказывать в пропуске какого-либо трафика - в том числе и OTT сервисы, а попытки дискриминации того или иного вида трафика могут быть и должны быть оценены как антиконкурентные.

2. Неравные конкурентные условия для операторов связи и ОТТ сервисов: так как мессенджеры выведены из под процедуры лицензирования, они не обязаны соблюдать лицензионные требования, установленные Правительство РФ.

С этим аргументом тоже сложно согласиться, так как помимо обязанностей, которые возникают при получении статуса «оператор связи», возникают также и определенные права, необходимые для осуществления такой деятельностью. Такие права, как участие в аукционах на выделение полос радиочастотного спектра, ОТТ сервисам не нужны, потому что они и не претендуют на поставку инфраструктуры, а лишь делают удобный сервис для потребителей.

Если рассматривать правовое регулирование оказание услуг связи, на компаниях, производящих мессендежеры уже лежит обязанность лицензирования. или индивидуальный предприниматель, оказывающий услуги связи. Услуга связи определяется законодателем как деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений. Мессенджеры делают практически все действия, указанные в определении и в контексте статьи 29 ФЗ «О связи» все мессенджеры подлежат лицензированию. В перечне видов деятельности, на которые выдается лицензия, можно обнаружить как минимум три услуги, для оказания которых мессенджерам нужно получить лицензию:

1. Услуги связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации.

2. Услуги связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации.

3. Телематические услуги связи.

Данный подход представляется слишком жестким и неэффективным: во-первых, неясно как привлекать к ответственности компании, которые оказывают услуги связи без лицензии, при этом находясь вне юрисдикции Российской Федерации. Во-вторых, непонятен принцип отнесения оказания абсолютно всех услуг связи к лицензируемым видам деятельности. Логика законодателя понятна, когда речь идет о сферах деятельности, в которых критическое значение имеет инфраструктура: в случае же с ОТТ сервисами, которым инфраструктура для борьбы за пользователя абсолютно не нужна, которые не могут искусственно привязать абонентов к своему продукту и при этом не допустить на рынок других игроков, справедливость лицензирования очень сомнительна. В соответствие с Федеральным Законом «О лицензировании отдельных видов деятельности» К лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, жизни или здоровью граждан, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, обороне и безопасности государства, возможность нанесения которого связана с осуществлением юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями отдельных видов деятельности и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием. Осуществление лицензирования отдельных видов деятельности в иных целях не допускается. Разумеется, ОТТ сервис может нанести ущерб правам потребителя, но такая вероятность существует для любого вида субъекта экономической деятельности. У пользователя остаются самостоятельные средства защиты своих прав - через суд и претензии в компанию.

Роскомнадзор также до недавнего времени поддерживал данную позицию. Еще в 2013 году компания МТС обратилось к Роскомнадзору с жалобой на сервис голосовых звонков Skype. Замруководителя Роскомнадзора Олег Иванов 3 июля направил компании МТС письмо, в котором сообщалось, что служба не будет лицензировать Skype и регулировать его работу в России. Закон о связи устанавливает «правовые основы» в области связи на территории Российской Федерации и на находящихся под юрисдикцией Российской Федерации территориях, говорится документе. Skype же не имеет филиалов и представительств на территории России, а юридическое лицо компании зарегистрировано в Люксембурге. Поэтому государственный контроль или надзор за деятельностью Skype по российскому законодательству «невозможен». Но даже если бы Skype захотел завести представительство в России, то его лицензирование все равно было бы невозможно, отмечает Иванов: правительство еще в 2005 г. утвердило список услуг связи, для оказания которых нужна лицензия. Услуга, которую предоставляет Skype, в него не входит, заключает чиновник.

Однако, в последнее время Роскомнадзор начал постепенно менять свою позицию относительно регулирования OTT сервисов. В декабре 2015 года глава Роскомнадзора Александр Жаров сообщил, что ведомство готовит соответствующий законопроект. Необходимость регулирования глава Роскомнадзора пояснил следующим образом: «Так как они оказывают связные услуги, логично, чтобы они соблюдали ограничения и принципы, которые соблюдают операторы. Речь идет о запрете массовых рассылок». Непонятно, зачем принимать специальные нормы, регулирующие рассылки в мессенджерах, когда законодательство РФ содержит нормы, регулирующие рассылку рекламных сообщений. Статья 18 Федерального закона "О рекламе" регулирует распространение рекламы по каналам сетей электросвязи. Согласно данной статье распространение рекламы по сетям электросвязи допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Исходя из определения рекламы, данного в ст. 2 данного федерального закона, реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Многие страны внесли изменения в рекламное законодательство, учитывающие особенности мессенджеров, однако везде речь идет о поправках именно в рекламное, а не телекоммуникационное законодательство.

В публичных выступлениях представители Роскомнадзора выступают за регулирование мессенджеров, но не путем создания непреодолимых барьеров для ведения деятельности (т.е. запрещающий подход), а также отмечают, что регулирование по модели лицензирование также не будет эффективным, учитывая трансграничный характер большинства OTT сервисов. Из сообщений в прессе о законопроекте, подготовленного Роскомнадзором, можно сделать вывод, что регулирование пойдет по пути наложения на провайдеров ОТТ сервисов следующих обязанностей:

Во-первых, планируется установить уведомительный порядок о начале работы сервиса на территории РФ.

Во-вторых, ОТТ сервисы должны будут заключать договоры с операторами связи. Пока не очень понятно с какими именно операторами связи и на каких условиях будут заключаться договоры, также данная обязанность может идти в разрез антимонопольным законодательством.

В-третьих, мессенджеры в законопроекте называются организаторами распространения информации, из чего можно сделать вывод, что на соответствующих субъектов будут накладываться требования, установленные для организаторов распространения информации в Федеральном Законе “Об информации, информатизации и защите информации”. В соответствии со статьей 10.1 данного Федерального закона организатором распространения информации в сети «Интернет» является лицо, осуществляющее деятельность по обеспечению функционирования информационных систем и (или) программ для электронных вычислительных машин, которые предназначены и (или) используются для приема, передачи, доставки и (или) обработки электронных сообщений пользователей сети «Интернет».

Как видно из этого определения, компании, выпускающие мессенджеры, уже подпадают под эту дефиницию -- но под нее подпадают практически все сайты в сети интернет и поэтому решение вопроса о применении или неприменении норм об организаторе распространения информации к тому или иному сервису ложится на плечи Роскомнадзора. Организатор распространения информации обязан:

1. Хранить на территории Российской Федерации информацию о фактах приема, передачи, доставки и (или) обработки голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или иных электронных сообщений пользователей сети «Интернет» и информацию об этих пользователях в течение шести месяцев с момента окончания осуществления таких действий, а также предоставлять указанную информацию уполномоченным государственным органам, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации, в случаях, установленных федеральными законами.

2. Устанавливать оборудование для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

3. Уведомлять Роскомнадзор о начале осуществления деятельности.

За неисполнение данных обязанностей организация может получить штраф на сумму до 500 тысяч рублей, а также сайт или иной информационный ресурс, на котором осуществляется деятельность по “организации распространения информации”, может быть заблокирован на территории РФ. Также в статье статье про организаторов распространения информации сказано, что ее положения не распространяются на операторов связи. Таким образом, на ОТТ провайдеров данным законопроектом планируется наложить обязанности по заключению договоров с операторами связи и соблюдению требований для организаторов распространения информацией.

Мы полагаем, что такое регулирование является избыточным, и по сути уравнивает ОТТ сервисы с операторами связи, что ставит под удар по сути любой информационный ресурс, дающий возможность передавать или получать информацию и дает практически неограниченную власть для операторов связи - интернет является лишь железной дорогой или трубой для информации. Тим Ву пишет об этом: “Тот, кто контролирует провода и радиочастоты, может управлять интернетом. Чтобы воспользоваться поиском и другими сервисами, вам нужен доступ в Сеть. Но эти услуги предоставляют не Google и не Amazon. Нет: чтобы получить доступ, вам нужно сначала заплатить провайдеру”. Именно поэтому регулирование должно идти в другую сторону - окончательно превратить операторов связи в абсолютно нейтральных по отношению к контенту операторов инфраструктуры, предоставляющих возможность транспортировать информацию между субъектами, а не пытаться сохранить status quo в распределении рыночной власти. Мы надеемся на адекватное вызовам 21 века правовое регулирование, которое будет учитывать интересы пользователей и бизнеса в целом, а не только операторов связи.

Мы надеемся на адекватное вызовам 21 века правовое регулирование, которое будет учитывать интересы пользователей и бизнеса в целом, а не только операторов связи. Для этого необходимо переосмыслить существующее регулирование в целом: операторы связи также должны быть освобождены от лишних обязательств, не укладывающихся в их функции, а также наделены определенными гарантиями. В частности, речь идет о недискриминационном доступе к объектам, в которых операторы потенциально могут размещать инфраструктуру, необходимую для оказания услуг связи. Стоит отметить, что речь идет не только о доступе к объектам, находящимся в ведении государственных и муниципальных организаций, а также и к таким объектам, как жилые дома. Соответствующие инициативы уже активно продвигаются и данный факт нельзя не приветствовать.

§2.2 Оператор связи, оператор информационной системы и владелец сайта в сети интернет

На Большом Медиа Коммуникационном форуме, который прошел в Москве в мае 2016 года, Заместитель начальника управления контроля транспорта и связи Федеральной Антимонопольной Службы РФ Е.А.Заева, высказала идею, что традиционные границы телекоммуникационного и медиа рынка стираются, образуя для потребителей единую информационно-телекоммуникационную корзину, ведь пользователей не интересуют услуги связи как таковые, являясь лишь инструментом по получению доступа к информации. В связи с этим, меняются подходы к регулированию: в предыдущем параграфе мы продемонстрировали, что на организаторов распространения информации в сети интернет, законодатель накладывает обязанности схожие с обязанностями операторов связи. Руководствуясь вышеизложенным, в данной работе нельзя не рассмотреть субъектов телекоммуникационного права, наполняющих сеть интернет содержанием - контентом.

Сама сеть интернет без информации, которая в ней находится, сильно теряет в своей полезности, поэтому нельзя рассматривать отношения по оказанию услуг связи в отрыве от информационной составляющей данных отношений. В XXI веке активно развились социальные сети как место, где встречаются тысячи пользователей. Также набирает популярность феномен User-generated content или Пользовательского контента - монополия крупных корпораций на производство информации или создание произведений сошла на нет: себестоимость собственного СМИ или видеоканала стремится к нулю и каждый пользователь может конкурировать с гигантами вроде музыкальных лейблов в создании музыки и доведении ее до широкого круга лиц, так как сейчас все это можно осуществить практически бесплатно. В упрощенном виде коммуникация между пользователями в социальных сетях выглядит следующим образом:

Пользователь 1 - социальная сеть - пользователь 2

На практике все сложнее, так как цепочка обрастает невидимыми звеньями:

Пользователь 1 - интернет-провайдер 1 - хостинг-провайдер - социальная сеть - интернет-провайдер 2 - пользователь 2

Схожий вариант предлагает и В. Б. Наумовым. Цепочку отношений применительно к интернету отдельные исследователи, соглашаясь с мнением В. Б. Наумова, рассматривают в нескольких взаимодополняющих вариантах. Упрощенном: Пользователь (потребитель) - информационный ресурс - собственник (владелец) ресурса. И более детально: Пользователь - провайдер 1 - информационный ресурс - провайдер 2 - собственник. Авторы, в данном случае, рассматривают Интернет, как совокупность телекоммуникационных сетей.

Предлагаемый А.Ю. Рокотяном вариант классификации операторов Интернет-услуг, содержит две группы:

1. операторы доступа в Интернет, т. е. телекоммуникационные операторы, обеспечивающие передачу данных в сети Интернет с целью организации связи пользователей сети Интернет между собой и с представленными в Интернете ресурсами и службами;

2. операторы контент-ресурсов, под которыми понимаются компании (не обязательно операторы связи), деятельность которых направлена на информационное наполнение сети Интернет

Другой подход предложила возглавляемая И. Л. Бачило группа авторов. По их мнению, необходимо «…выделять три категории операторов:

1)оказывающие услуги, которых часто называют провайдеры содержания (контент);

2) хост-провайдеры;

3) провайдеры доступа.

Если пользовательский статус в данных отношениях относительно ясен, то статус интернет-провайдера, хостинг-провайдера и социальной сети (в данном случае как частного примера владельца сайта в сети интернет и оператора информационной системы в одном лице) представляется крайне расплывчатым как в целом, так и в соотношении друг с другом. Однозначно можно лишь утверждать, что все участники данной цепи будут являться субъектами телекоммуникационного права, так как подпадают под определение, данное в введении к настоящей работе (предоставляют техническую возможность размещения и передачи информации) и будут входить в четвертую группу субъектов телекоммуникационного права (контент-провайдеры).

В законодательстве статус интернет провайдеров определен: данные субъекты являются операторами связи и должны получать лицензии на оказание услуг соответствующего вида. Деятельность интернет провайдеров объективно привязана к территории, поэтому компании подчиняются российскому праву и получают лицензии. С хостинг-провайдером дела обстоят сложнее, так как в сети Интернет отсутствуют географические границы. Они абсолютно иррелевантны для интернет-протоколов, объединяющих сети. События в сети Интернет происходят "везде" и "нигде конкретно", в связи с чем бывает невозможно привязать их к конкретному географическому месту. Компания может использовать хостинг, сервера которого располагаются в других странах. К примеру, около 3% сайтов российских органов государственной власти и местного самоуправления базируются у иностранных хостинг-провайдеров. Разумеется, для коммерческих организаций данный процент еще выше. Не всем хостинг провайдерам из Российской Федерации нужна лицензия, тем не менее, большинство из них получают лицензию на оказание телематических услуг связи. Легальное определение хостинг-провайдера содержится в Федеральном Законе "Об информации, информационных технологиях и защите информации" и звучит следующим образом: провайдер хостинга - лицо, оказывающее услуги по предоставлению вычислительной мощности для размещения информации в информационной системе, постоянно подключенной к сети "Интернет". Услуги по предоставлению вычислительной мощности подпадают под определение услуги связи из ФЗ «О связи», тем не менее Роскомнадзор в своих разъяснениях не обязывает всех хостинг-провайдеров обзаводиться лицензиями . Однако, большинство компаний, оказывающих услуги хостинга, получают лицензии на оказание телематических услуг связи. Также под определние хостинг-провайдера подпадает большинство компаний, представляющих софт как услугу (saas), платформу как услуга (paas), и инфраструктуру как услугу (iaas). Если последние две бизнес-модели зачастую схожи с «виртуальным» хостингом, то софт как услуга имеет мало общего с хостингом, поэтому определение хостинг-провайдера нуждается в изменении, особенно с учетом поправок, которые готовятся в Федеральный Закон "Об информации, информационных технологиях и о защите информации". В соответствии с проектом Федерального Закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части использования облачных вычислений» услуги облачных вычислений - услуги по предоставлению вычислительных мощностей, включая технические средства и права использования программ для электронных вычислительных машин в целях обработки и хранения информации потребителя услуг облачных вычислений с использованием технических средств, взаимодействующих через информационно-телекоммуникационные сети.

Операторами контент-ресурсов являются владельцы сайта в сети интернет и операторы информационной системы. Оператор информационной системы - гражданин или юридическое лицо, осуществляющие деятельность по эксплуатации информационной системы, в том числе по обработке информации, содержащейся в ее базах данных.

Информационной системой же признается совокупность содержащейся в базах данных информации и обеспечивающих ее обработку информационных технологий и технических средств;

Владелец сайта в сети "Интернет" - лицо, самостоятельно и по своему усмотрению определяющее порядок использования сайта в сети "Интернет", в том числе порядок размещения информации на таком сайте;

Как видно из данных определений, данные субъекты гораздо ближе к праву информационному, нежели праву телекоммуникационному. Тем не менее, с каждым днем сайты становятся более интерактивными, у пользователей часто есть возможность комментировать материалы, размещать контент на своих страницах или же отправлять сообщения. Эти условия, в совокупности с двухуровневой структурой телекоммуникации, позволяют отнести владельцев сайтов в сети интернет и операторов информационных систем к субъектам телекоммуникационного права. Разумеется, данные субъекты не будут являться операторами связи, даже оказывая услуги связи в чистом виде (к примеру, во всех социальных сетях есть возможность отправлять личные сообщения).

Наглядно соотношение субъектов телекоммуникационного права между собой выглядит примерно следующим образом:

субъект ТП - субъект телекоммуникационного права

оператор - оператор связи

х - хостинг провайдер

отт - компании, предоставляющие доступ к ОТТ сервисам

оис - оператор информационной системы

вс - владелец сайта в сети интернет

Хостинг провайдер и компании, предоставляющие доступ к ОТТ сервисам, будут являться операторами связи, в случае получения лицензии на оказание услуг связи: данная процедура для них необязательна, но получая лицензию они становятся операторами связи в силу закона.

Понятие оператора информационной системы с каждым годом наполняется все большим смыслом. Как правило, в законодательных актах речь идет об операторах государственных информационных систем, то есть о лицах, которые осуществляют управление и администрирование государственных информационных систем. Однако в последнее время все чаще встречаются упоминания частных информационных систем. К примеру, в законопроекте Минздрава «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам применения информационно-телекоммуникационных технологий в сфере охраны здоровья граждан и создания национальных научно-практических медицинских центров», которым планируется заложить основы правового регулирования телемедицины в России, вводится понятие информационной системы здравоохранения, под которой понимаются государственные информационные системы и иные информационные системы. Также законопроект устанавливает, что в дальнейшем органами исполнительной власти будут приняты правила взаимодействия указанных систем. Также хотелось бы отметить, что из буквального толкования определений "владельца сайта в сети интернет" и "оператора информационной системы" можно сделать вывод, что иногда одно лицо может сочетать в себе функции как оператора информационной системы, так и владельца сайта в сети интернет.

Подводя итог вышесказанному, хотелось бы еще раз отметить, что традиционная грань между субъектами сугубо информационного и телекоммуникационного права стирается. Причиной этому являются не только такие объективные процессы как научно-технический прогресс, но и архаичное государственное регулирование: государство пытается через уже знакомые механизмы регулировать совершенно новые отношения, которые лишь выглядят как старые. В связи с этим, необходимо целиком пересмотреть парадигму государственного вмешательства в общественные отношения, возникающие в информационно-телекоммуникационной сфере. Нам представляется верным подход, при котором государство будет контролировать телекоммуникационные правоотношения через операторов связи, имеющих контроль над инфраструктурой, а не через попытки возложения непосильных обязанностей на круг лиц, который ежедневно меняет свой состав, делая эффективное правовое регулирование выборочным, а потому неэффективным.

Также из всего вышеизложенного можно сделать вывод, что законодательство Российской Федерации содержит в себе большой пласт норм, влияющих на правовой статус субъектов телекоммуникационного права. Однако большое количество норм не означает эффективности правового регулирования, так как общественные отношения развиваются гораздо быстрее, чем появляются новые правила.



ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Результатом проведенного исследования стали следующие выводы:

1. Законодательство РФ, регулирующее телекоммуникационные правоотношения, вводит много ненужных и лишних дефениций, лишь запутывая и без того непростое правовое регулирование телекоммуникационных правоотношений. В подтверждение этому можно вспомнить два содержащихся в Законе о связи определения - оператор связи и организация связи, которые являются практически идентичными и используются синонимично как законодателем, так и органами судебной власти. Помимо этого, критерии отнесения услуг, оказываемых операторами связи к какому-либо конкретному виду, установленному Постановление Правительства, крайне размыты. Как следствие создается ситуация, при которой под понятие оператора связи может попасть огромное количество лиц, операторами связи безусловно неявляющихся. К примеру, речь идет об облачных услугах, оказываемых по модели Saas. Как было отмечено нами выше, провайдером Saas-сервиса может быть признано большое число интернет-сайтов. Разумеется, возложение на владельцев обычных интернет сайтов обязанностей оператора связи противоречит здравому смыслу.

2. Телекоммуникации существенно обогнали в своем развитии законодательство, а поэтому государство необходимо пересмотреть свою позицию по регулированию телекоммуникационных отношений: большое количество лицензий и неопределенность лицензионных требований явно не способствуют развитию информационного общества в Российской Федерации. Представляется верным перейти на модель универсальной лицензии, которая применяется во многих странах мира.

3. Также сделан вывод о том, что назрела необходимость к изменению парадигмы правового регулирования телекоммуникационных правоотношений. Государству следует сосредоточить свое внимание исключительно на “инфраструктурных” операторах. В частности, необходимо создать равные условия для конкуренции на рынке услуг связи. Нормы о недискриминационном доступе необходимы как операторам связи, так и контент провайдерам: первым субъектам необходим доступ к инфраструктуре для размещения сетей связи, вторым - для доставки своего контента до конечного потребителя.

4. Лица, предоставляющие доступ к ОТТ сервисам, должны быть выведены из под процедуры лицензирования, несмотря на оказания ими услуг связи. Формальное подпадание под критерии лицензируемого вида деятельности говорит лишь о несовершенности правового регулирования, которое необходимо преодолеть путем изменения норм ФЗ "О связи".

5. Лица, осуществляющие или способствующие наполнению информацией телекоммуникационных сетей - контент-провайдеры, являются субъектами телекоммуникационного права наравне с другими лицами, принимающими исключительно техническое участие в телекоммуникации.

6. Разграничение различных субъектов телекоммуникационного права с помощью определений, содержащихся в нормативно-правовых актах, регулирующих телекоммуникационные правоотношения, носит весьма приблизительный характер, а зачастую невозможно или влечет за собой негативные последствия для некоторых лиц. Принятие поправок в Федеральный Закон "Об информации, информатизации и о защите информации", вводящих понятие облачных услуг, может подвести операторов, оказывающих данные услуги под обязанность получать лицензию, аналогичную лицензии хостинг провайдера, что может губительно сказаться на отечественных операторах облачных услуг и дать дополнительное преимущество операторам, ведущих свою деятельность из-за рубежа. Данный законопроект еще раз демонстрирует отсутствие системности в принятии нормативно-правовых актов, регулирующих отношения в сфере связи, отсталость нашего законодательства в области связи и чрезмерное стремление зарегулировать абсолютно все отношения, до которых государство способно дотянуться.

7. Большое количество противоречий в нормах, регулирующих телекоммуникационные правоотношения, и их чрезмерная расплывчатость, оставляет слишком многое на усмотрение государственного органа, уполномоченного осуществлять контроль за отношениями в сфере связи - Роскомнадзора, что определенно плохо сказывается на стабильности и прозрачности применения норм права.

8. В законодательстве необходимо закрепить принцип "сетевого нейтралитета". Данный принцип обяжет операторов связи относиться к каждому виду трафика одинаково, не дискриминирую передачу неугодного им трафика, к примеру трафика ОТТ сервисов. Данный принцип необходим для равенства субъектов телекоммуникационного права в их возможностях оказывать услуги и для защиты прав потребителей от необоснованного понижения качества услуг.



Список использованной литературы

Нормативные и иные правовые акты

1. Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12.12.1993

2. Федеральный закон от 7 февраля 1992 г. N 2300-I (ред. от 13.07.2015) "О защите прав потребителей"

3. Федеральный закон от 16 февраля 1995 г. N 15-ФЗ (ред. от 17.07.1999) "О связи"

4. Федеральный закон от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ (ред. от 01.05.2016) “О связи”

5. Федеральный закон от 27.07.2006 N 149-ФЗ (ред. от 24.11.2014) "Об информации, информационных технологиях и о защите информации"

6. Федеральный закон от 4 мая 2011 г. N 99-ФЗ (ред. от 13.07.2015, с изм. от 30.12.2015) "О лицензировании отдельных видов деятельности"

7. Налоговый Кодекс Российской Федерации (часть первая) от 31 июля 1998 года N 146-ФЗ.

8. Постановление Правительства РФ от 18 февраля 2005 г. N 87 "Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий"

9. Распоряжение Правительства РФ от 1 ноября 2013 г. N 2036-р "Об утверждении Стратегии развития отрасли информационных технологий в Российской Федерации на 2014 - 2020 годы и на перспективу до 2025 года"

10. Распоряжение Правительства РФ от 30 декабря 2013 г. N 2602-р "Об утверждении плана мероприятий ("дорожной карты") "Развитие отрасли информационных технологий" (с изменениями и дополнениями)

11. Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2012 по делу N А54-4861/2011

12. Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 12.02.2015 N Ф01-6258/2014 по делу N А11-3705/2014

Монографии, учебники и иные издания

1. Аппельбаум Д., Ассанж Д., Циммерман Ж., Мюллер-Магун Э. Шифропанки: свобода и будущее интернета. М.: Азбука-Аттикус, 2014.

2. Богдановская И.Ю. Сетевая нейтральность: политико-правовые аспекты (на примере опыта США) // Информационное право. 2015, № 4.

3. Большой юридический словарь/ Под ред. А. Я. Сухарева. М.: ИНФРА-М, 2007.

4. Войниканис Е.А. Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху: парадигма баланса и гибкости. М.: ИД «Юриспруденция», 2013.

5. Волков Ю.В. Субъекты телекоммуникационного права. Екатеринбург, 2006.

6. Доценко А.В., Иванов А.Ю. Антимонопольное регулирование, цифровые платформы и инновации: дело Google и выработка подходов к защите конкуренции в цифровой среде // Закон. 2016, №2.

7. Иванов М. А. Криптографические методы защиты информации в компьютерных системах и сетях. М.: КУДИЦ-ОБРАЗ, 2001.

8. Информационные ресурсы развития Российской Федерации: Правовые проблемы / Институт государства и права. М., 2003.

9. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. М.: Юристъ, 2004.

10. Наумов В.Б. Право и Интернет: Очерки теории и практики. М., 2002.

11. Рокотян А.Ю. Как упорядочить взаимоотношения операторов на российском рынке Интернет-услуг // Вестник связи. 2004, № 2.

12. Савельев А.И. Правовая природа "облачных" сервисов: свобода договора, авторское право и высокие технологии // Вестник гражданского права. 2015, № 5.

13. Савельев А.И. Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование. М.: Статут, 2014.

14. Терещенко Л.К. Постатейный комментарий к Федеральному закону "О связи". М.: Юстицинформ, 2005.

15. Терещенко Л.К. Разрешения в телекоммуникационной сфере // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2014, № 4.

16. Фридман М. Капитализм и свобода. М.: Новое издательство, 2006.

17. Commission Declaration on Net Neutrality // Official Journal of the European Union. 18 декабря 2009.

18. Mell P., Grance T. The NIST Definition of Cloud Computing: Recommendations of the National Institute of Standards and Technology. Цит. по: Савельев А.И. Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование. М.: Статут, 2014.

19. Watson K. D. The Tor Network: A Global Inquiry into the Legal Status of Anonymity Networks // Washington University Global Studies Law Review. 2012, № 11.

Электронные ресурсы:

1. Базовый документ по сетевой нейтральности [Электронный ресурс] // Федеральная Антимонопольная Служба. URL: http://fas.gov.ru/upload/other/Проект%20сетевого%20нейтралитета.pdf

2. Бесплатный сотовый оператор «Атлас» Евгения Гордеева запустится в Москве и Санкт-Петербурге в мае [Электронный ресурс] // Роем. 7 апреля 2016. URL: https://roem.ru/07-04-2016/222029/syr-dlya-moskvichey/

3. В России 40 млн пользователей мобильного интернета [Электронный ресурс] // Мобильный контент. 25 января 2013. URL: http://www.procontent.ru/news/27133.html

4. Доклад о целесообразности внедрения на сетях электросвязи принципов сетевого нейтралитета [Электронный ресурс] // Федеральная Антимонопольная Служба. URL: http://www.fas.gov.ru/fas-news/fas-news_36238.html

5. Интернет: родительский контроль [Электронный ресурс] // Фонд Общественное Мнение. 3 июня 2015. URL: http://fom.ru/SMI-i-internet/12181

6. Прокси-сервер [Электронный ресурс] // Википедия. URL: https://ru.wikipedia.org/wiki/Прокси-сервер

7. Распределение блокировок сайтов по ведомствам [Электронный ресурс] // Роскомсвобода. URL: http://reestr.rublacklist.net/visual

8. Роскомнадзор может в январе представить предложения по мессенджерам [Электронный ресурс] // РИА Новости. 14 декабря 2015. URL: http://ria.ru/society/20151214/1342069939.html

9. Террористы в Париже обменивались СМС о готовности начать террористические атаки [Электронный ресурс] // Вечерняя Москва. 18 ноября 2015. URL: http://vm.ru/news/2015/11/18/terroristi-v-parizhe-obmenivalis-sms-o-gotovnosti-nachat-terroristicheskie-ataki-303483.html

10. Трехлетнее хранение содержимого звонков будет стоить отрасли не менее $60-70 млрд [Электронный ресурс] // Ведомости. 17 апреля 2016. URL: http://www.vedomosti.ru/technology/articles/2016/04/18/638014-trehletnee-hranenie-zvonkov

11. Точки выхода Tor на карте мира [Электронный ресурс] // Хакер. 28 февраля 2013. URL: http://xakep.ru/60201/

12. У части российских госсайтов - хостинг за границей [Электронный ресурс] // Astera. 30 марта 2015. URL: http://www.astera.ru/news/?id=110637

...