Правовое регулирование договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга)

Судебная практика по данному вопросу также не являлась единообразной. В соответствии с позицией, сформированной Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в своем Постановлении от 30 июля 1998 г. № 955/98 Текст Постановления официально опубликован не был., существующий на тот момент порядок деятельности финансовых агентов не предусматривал право занятия деятельностью по финансированию без лицензии, в силу чего такая деятельность уступку должна была лицензироваться. Несмотря на Постановление, некоторые арбитражные суды все-таки занимали противоположную позицию по данному вопросу См., например: Постановление ФАС Уральского округа от 04.01.2001 № Ф09-1969/2000-ГК // СПС КонсультантПлюс;

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19.06.2000 № 925 // СПС КонсультантПлюс;

Постановление ФАС Московского округа от 07.12.2000 № КГ-А40/4747-00 // СПС КонсультантПлюс.. Получается, что раскрытая выше правовая коллизия на протяжении долгого времени приводила к осуществлению факторинговых операций по большей части только кредитными организациями.

Несмотря на устранение внесенными в ст. 825 ГК РФ изменениями данного пробела в правовом регулировании, многие исследователи отмечают и недостатки такого расширения круга лиц, имеющих право осуществлять деятельность по финансированию под уступку денежного требования.

Полагаем, чтобы выяснить, является ли обоснованным установления каких-либо дополнительных требований к финансовым агентам, необходимо в первую очередь установить, какими соображениями руководствовался законодатель при установлении условия о необходимости лицензирования данного вида деятельности.

Достаточно логичным видится вывод С.К. Соломина о стремлении государства предотвратить превращение договора факторинга в механизм обогащения лиц, не способных по той или иной причине получить статус специального субъекта. Действительно, реализация денег, как правило, приносит значительно больший доход, чем продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг, не предполагая при этом создания каких-либо новых полезных благ. Именно данным обстоятельством была обусловлена попытка законодателя максимально затруднить процедуру доступа к «продаже» денежных средств путем введения лицензирования деятельности финансовых агентов и предоставить клиентам своеобразную гарантию стабильности Соломин С.К. Некоторые аспекты договора финансирования под уступку денежного требования в свете совершенствования гражданского законодательства // Арбитражный и гражданский процесс. 2010. № 4. С. 38-40..

Предоставление права выступать в качестве финансовых агентов любым коммерческим организациям является, по мнению С.К. Соломина, способом обхода положения п. 2 ст. 382 ГК РФ Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 31.01.2016) // Собрание законодательства РФ. 05.12.1994. № 32. ст. 3301. о возможности ограничения уступки условием о получении согласия должника. Так, в силу положений п. 1 ст. 828 ГК РФ, уступка денежного требования финансовому агенту действительна, даже при наличии соглашения клиента и должника о ее ограничении или запрете. Данное обстоятельство позволяет сторонам при намерении совершить уступку в нарушение соглашения о ее запрете, заключить договор финансирования под уступку денежного требования, указав в качестве цессионария коммерческую организацию.

Вместе с тем осуществление деятельности по финансированию под уступку дебиторской задолженности в порядке лицензирования значительно ограничивает доступ на рынок финансовых услуг, что может тормозить развитие факторинговых операций в России, где данная договорная конструкция и без того используется значительно реже по сравнению с развитыми зарубежными странами. С учетом сказанного выше, наиболее правильным представляется сохранение нелицензионного порядка осуществления деятельности финансовыми агентами в целях дальнейшего распространения факторинговых отношений и одновременное введение определенных ограничительных требований для субъектов договора финансирования под уступку денежного требования.

В данной связи оптимальной является позиция О.В. Качер, которая предлагает, во-первых, установить для финансовых агентов минимальный размер уставного капитала, а во-вторых, ввести требование об их участии в саморегулируемой организации компаний-факторов. Такие условия деятельности факторов известны международной практике ведения бизнеса: к примеру, для компаний-членов Международной ассоциации факторинговых компаний обязательно соблюдение требования об определенном минимальном размере уставного капитала Качер О.В. К вопросу о правовом регулировании договора финансирования под уступку денежного требования // Известия Российского государственного педагогического университета им. А.И. Герцена. 2007. № 25 (7). С. 77-78..

Что касается второй стороны договора финансирования под уступку денежного требования - клиента, в Кодексе не содержится каких-либо обязательных требований в отношении его правового статуса. Данное обстоятельство позволяет некоторым цивилистам (Д.А. Медведев, Л.А. Новоселова, Е.Е. Шевченко и др.) придерживаться позиции, в соответствии с которой клиентом по данному договору могут выступать любые лица, а не только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели.

Вместе с тем ряд авторов занимает противоположную позицию (Е.А. Суханов, С.А. Степанов, А.С. Комаров, В.В. Витрянский, Л.Ю. Василевская и др.), признавая договор факторинга конструкцией, используемой только в предпринимательском обороте. Как справедливо отмечает Л.Ю. Василевская, предусмотренная п. 2 ст. 824 ГК РФ возможность предоставления клиенту в том числе различных финансовых услуг скорее свидетельствует о том, что на стороне клиента могут выступать исключительно коммерческие организации либо индивидуальные предприниматели, которым может потребоваться предоставление услуг такого рода Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 2. / отв. ред. Мозолин В.П. … С. 499 (автор главы - Л.Ю. Василевская)..

В.В. Витрянский также указывает на риск нарушения прав потребителей при распространении данных норм и на потребительские отношения, особенно в условиях отсутствия какого-либо контроля (в том числе посредством лицензирования) за деятельностью финансовых агентов Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. М., 2000. С. 565.. Таким образом, можно сделать вывод о том, что в данном случае принцип свободы договора должен быть ограничен в целях защиты слабой стороны. Наиболее оптимальным вариантом разрешения данной проблемы стало бы введение в Кодекс прямого указания на то, что клиентом по договору финансирования под уступку денежного требования может быть коммерческая организация либо индивидуальный предприниматель.

Стоит также отметить, что некоторые авторы склонны относить к сторонам договора финансирования под уступку денежного требования помимо финансового агента и клиента-кредитора также и третье лицо - должника Кондакова А.А. Место факторинга и схожих финансовых инструментов в торговых отношениях // Торговое право. 2012. № 5. С. 33-41.. С такой точкой зрения нельзя согласиться.

Несмотря на то, что в факторинговых операциях действительно участвуют, как правило, три стороны: фактор, клиент, т.е. поставщик, которому необходимо финансирование, и покупатель Качер О.В. Правовое регулирование договора финансирования под уступку денежного требования: дис. … канд. юрид. наук. М., 2007. С. 46., непосредственно договор финансирования под уступку денежного требования заключается именно между финансовым агентом (фактором) и клиентом в силу прямого указания п. 1 ст. 824 ГК РФ.

Аналогичным образом Л.Ю. Василевская говорит о наличии единого комплекса факторинговых отношений, участником которого является и должник: гл. 43 ГК РФ регулирует в том числе и исполнение должником обязательства, по которому финансовому агенту уступается право требования, и определенные права должника, например, право предъявления к зачету существовавших на момент уступки встречных требований, основанных на договоре с клиентом Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 2. / отв. ред. Мозолин В.П. … С. 500 (автор главы - Л.Ю. Василевская)..

Л.Г. Ефимова выделает в факторинговых отношениях два вида договоров: (1) сам договор финансирования под уступку денежного требования и (2) договор поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг), заключенный между клиентом-поставщиком и должником-покупателем. Возникающие в результате отношения автор делит соответственно на внутренние (финансовый агент-клиент) и внешние (финансовый агент-должник) Ефимова Л.Г. Указ соч. С. 570..

При этом сам договор финансирования под уступку денежного требования, как было указано выше, от этого не превращается в трехсторонний, заключается между клиентом и финансовым агентом. Просто исполнение такого договора ведет к замене кредитора в обязательстве из договора между клиентом и должником, что выражается в необходимости для последнего исполнить обязательство финансовому агенту.

§ 3. Права и обязанности сторон по договору финансирования под уступку денежного требования

Вопрос о правах и обязанностях сторон по договору финансирования под уступку денежного требования в целом не является дискуссионным, но тем не менее должен быть рассмотрен в силу его наибольшей практической важности при заключении договора.

Как было отмечено выше, в большинстве случаев договор факторинга по своей природе двусторонний (за исключением случая реального договора, не предусматривающего предоставления финансовым агентом дополнительных финансовых услуг), т.е. правам каждой из сторон корреспондируют обязанности другой.

Обязанности по договору финансирования под уступку денежного требования можно разделить на две группы:

Основные, включающие в себя (а) обязанность финансового агента предоставить клиенту денежные средства, а также (б) обязанность клиента уступить денежное требование;

Эти обязанности сторон договора и в силу положений ГК РФ, и в соответствии с наиболее распространенной позицией, сформулированной в доктрине, являются встречными. Однако единства среди правоведов в отношении данного вопроса нет. Так, согласно высказанной Е.Е. Шевченко точке зрения, встречной к предоставлению финансирования выступает обязанность клиента выплатить фактору вознаграждение Шевченко Е.Е. Указ. соч. С. 167..

Представляется, что такая позиция является недостаточно обоснованной и не отражает в полной мере существа договорной конструкции факторинга. Противоположный вывод можно сделать исходя из формулировки п. 1 ст. 824 Кодекса, из существующей судебной практики и даже из названия гл. 43 ГК РФ.

В этой связи хотелось бы обратить внимание на Определение ВАС РФ от 27.01.2011 № ВАС-18527/10. Как указал ВАС РФ, обязательства финансового агента по предоставлению финансирования и клиента по уступке требования являются встречными. При этом если финансовому агенту переданы денежные требования, которые по своей стоимости превышают лимит финансирования, это не влечет возникновения у финансового агента обязанности предоставить дополнительное финансирование Определение ВАС РФ от 27.01.2011 № ВАС-18527/10 по делу № А65-20471/2008-СГ3-1 // СПС КонсультантПлюс..

Дополнительные, а именно обязанность финансового агента по предоставлению различных финансовых услуг, которые связаны с уступаемыми денежными требованиями.

Кроме того, можно выделить еще одну группу обязанностей, которые возникают в результате исполнения, неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств должником после уступки права требования (такая ситуация возможна, если факторинг является регрессным либо обеспечительным) Мозолин В.П. Указ. соч. С. 508-509 (автор главы - Л.Ю. Василевская)..

Таким образом, Д.Г. Алексеевой сделан правильный вывод о том, что права и обязанности сторон во многом зависят от вида заключенного договора факторинга. Так, в случае неисполнения должником обязательств перед финансовым агентом по регрессному договору факторинга финансовому агенту предоставляется право требования к клиенту в отношении непереданных должником денежных средств. Безрегрессный факторинг такого права финансового агента не предусматривает Алексеева Д.Г. Проблемы правовой регламентации факторинга в России // Банковское право. 2010. № 1. С. 28-29..

Остановимся на каждой из перечисленных обязанностей поподробнее. Основную обязанность финансового агента составляет финансирование клиента. Оно выражается в передаче денежных средств клиенту в счет его требования к третьему лицу по договору о передаче товаров, выполнении работ или оказании услуг.

При этом, как правильно отмечает Е.Е. Шевченко, такая обязанность возникает у финансового агента только при заключении консенсуального договора или реального договора, момент вступления которого в силу обусловлен передачей денежного требования. Реальный договор, вступающий в силу с момента осуществления финансирования, исключает данную обязанность Шевченко Е.Е. Указ. соч. С. 165..

Стоит отметить, что в соответствии с позицией, сформированной судами, сущность обязательства финансового агента по договору факторинга составляет именно финансирование клиента, а не передача ему денежных средств на условиях возвратности в определенный срок с уплатой процентов по схемам договоров займа и кредита Определение ВАС РФ от 22.01.2008 № 18078/07 по делу № А40-76361/06-135-582 // СПС КонсультантПлюс..

Тот факт, что в гл. 43 Кодекса отсутствуют какие-либо детализирующие положения об осуществлении финансирования означает, что к указанным отношениям должны применяться нормы общей части ГК РФ, регламентирующие исполнение денежных обязательств. При этом данное обязательство финансового агента в силу самостоятельного его характера не может регулироваться нормами о договорах займа или кредита. Так, например, правило о возможном одностороннем отказе финансового агента от передачи клиенту денежной суммы, предусмотренной консенсуальным договором финансирования под уступку денежного требования по правилам гл. 42 ГК РФ, противоречило бы сути факторинговых отношений Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 575..

В отношении дополнительных обязанностей финансового агента Е.А. Суханов отмечает, что услуги по ведению бухгалтерского учета или иные финансовые услуги для клиента чаще всего имеют место, когда отношения сторон по договору финансирования под уступку денежного требования носят длящийся характер, не ограничиваются однократной уступкой требования. В данной ситуации такое сотрудничество выгодно обеим сторонам в целях более эффективного учета и последующего взыскания дебиторской задолженности Российское гражданское право: Учеб.: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., стереотип. Т. II «Обязательственное право». М., 2011. С. 925-926 (автор главы - Е.А. Суханов)..

Отдельно рассматривая вариант обеспечительной уступки требования, приведенный выше, стоит отметить, что в данном случае к обязанностям финансового агента относится также (1) представление клиенту отчета о платежах, которые получены от должника по уступленному денежному требованию, и (2) возвращение ему сумм, превышающих размер долга клиента, обеспеченного уступкой права требования (п. 2 ст. 831 ГК РФ) Лопатина Д.А. Факторинг как инструмент финансирования в международном обороте: частноправовые аспекты // Адвокат. 2008. № 9. С. 77..

При этом даже в указанном случае обязательство не превращается в кредитное в силу особого, субсидиарного порядка его исполнения. При обеспечительном факторинге финансовый агент вместо требования о возврате денежных средств к клиенту должен реализовать право требования к должнику, уступленное клиентом. Лишь в ситуации недостаточности полученных от должника денежных средств финансовый агент имеет право обратиться к клиенту с требованием передачи ему оставшейся части долга (ст. 831 ГК РФ).

Наконец, важно сказать и о наличии у финансового агента нескольких обязанностей кредитора. В частности, имеется в виду, что у должника возникает обязанность передать денежную сумму по уступленному требованию финансовому агенту только при наличии уведомления с указанием на это денежное требование, а также на определенного финансового агента Мозолин В.П. Указ. соч. С. 511 (автор главы - Л.Ю. Василевская)..

В отношении второй стороны договора факторинга - клиента, можно заключить, что основной его обязанностью является уступка денежного требования (существующего либо будущего, подробнее см. выше) финансовому агенту, предоставившему финансирование.

В рамках исполнения клиентом данной обязанности обычно совершаются следующие действия, установленные общими положениями ГК РФ об уступке требования: клиент (цедент) предоставляет финансовому агенту (цессионарию) документы, которые удостоверяют права требования, а финансовый агент предоставляет должнику доказательства перехода требования (ст. 385 ГК РФ) Шевченко Е.Е. Указ. соч. С. 160..

Кроме того, данное требование должно быть действительным. В силу положений п. 1 ст. 827 ГК РФ ответственность за действительность уступаемого денежного требования лежит на клиенте. В п. 2 указанной статьи случаи признания требования действительным раскрываются через два признака: (1) у клиента есть право передать требование и (2) в момент передачи клиенту не известны обстоятельства, в силу которых должник вправе не исполнять требование.

Как отмечает Л.А. Новоселова, недействительными признаются те требования, которые, например:

Не обладают действительным основанием (по ничтожным сделкам);

Прекращены на момент их уступки исполнением любым из предусмотренных ГК РФ оснований прекращения обязательств;

Невозможно реализовать из-за возражений, предъявленных должником (к примеру, касательно истечения срока исковой давности, неисполнения клиентом встречных обязательств и др.) Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. М., 2004. С. 193-195..

При этом презюмируется, что риски неисполнения или ненадлежащего исполнения требования после его предъявления возлагаются уже не на клиента, а на финансового агента (п. 3 ст. 827 ГК РФ). Собственно, в этом и заключается одна из основных, выделяемых за рубежом, функций факторинга - del credere. Ее суть состоит в том, что после проверки платежеспособности должника фактором, к последнему переходит риск неуплаты задолженности должником Польщикова А.Е. Правовая природа договора факторинга // Частное право и финансовый рынок: сборник статей. Вып. 2. М.: Статут, 2014. С. 123-166..

На основании п. 3 ст. 827 ГК РФ можно сделать вывод о том, что преобладающая модель факторинга в России - безрегрессный факторинг. В зарубежной литературе именно такая модель факторинга признается классической, так называемым «настоящим факторингом» Hodgson S., Kellenter W. Triebel V. Englisches Handels- und Wirtschaftsrecht. Heidelberg: Recht und Wirtschaft, 1995. P. 151; Rebmann E. Op. cit. P. 601; Silverman H.R. Op. cit. P. 605..

В случае установления сторонами в договоре модели регрессного факторинга, клиент становится поручителем должника, приобретая обязанность отвечать за нарушение им обязательства исполнить денежное требование Лопатина Д.А. Указ. соч. С. 74..

Что касается обязанности клиента выплатить вознаграждение финансовому агенту, для ее исполнения клиент по общему правилу не совершает никаких активных действий, так как такое вознаграждение удерживается финансовым агентом из суммы финансирования Шевченко Е.Е. Указ. соч. С. 162..

Далее, целесообразно рассмотреть также и права и обязанности должника как контрагента клиента, хотя и не являющегося стороной договора финансирования под уступку денежного требования, но выступающего участником всего комплекса факторинговых отношений (см. выше).

Представляется, что законодатель регламентирует права и обязанности третьего лица - должника в договоре финансирования под уступку денежного требования именно в силу того, что его действия в рамках факторинговых отношений могут повлечь достаточно серьезные последствия для обеих сторон договора.

Итак, в рамках таких отношений на должника прежде всего возлагается, при условии получения соответствующего письменного уведомления, обязанность по оплате денежного требования, являющегося предметом уступки. В Кодексе не содержится положений о порядке такого уведомления об уступке требования, однако некоторые критерии надлежащего уведомления выработаны судебной практикой. Так, например, при наличие на уведомлении штампа организации, по отношении к которой должник является дочерним обществом, последний не имеет права ссылаться на неполучение данного уведомления Постановление ФАС Московского округа от 22.10.2009 № КГ-А40/10874-09 по делу № А40-1244/09-97-15 // СПС КонсультантПлюс.. Также по общему правилу доказательством надлежащего уведомления должника могут служить товарная накладная Постановление ФАС Московского округа от 26.07.2011 № КГ-А40/7759-11 по делу № А40-82468/10-81-713 // СПС КонсультантПлюс;

Определение ВАС РФ от 20.07.2010 № ВАС-9592/10 по делу № А46-13504/2009 // СПС КонсультантПлюс. либо счет-фактура Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 11.11.2010 по делу № А43-44139/2009 // СПС КонсультантПлюс. с указанием на состоявшуюся уступку права требования. При этом не признается надлежащим уведомлением направление должнику уведомления, в котором содержится просьба о перечислении денежных средств по договору факторинга третьему лицу Постановление ФАС Московского округа от 20.09.2010 № КА-А40/9352-10 по делу № А40-136565/09-119-933 // СПС КонсультантПлюс..

Стоит отметить, что в соответствии с позицией, сформированной Президиумом ВАС РФ, уведомление об уступке требования финансовому агенту можно отменить последующим письмом, направленным клиентом должнику, с просьбой о перечислении денежных средств именно клиенту Постановление Президиума ВАС РФ от 04.10.2011 № 5339/11 по делу № А55-35414/2009 // Вестник ВАС РФ. 2012. № 1..

Более того, положениями п. 2 ст. 830 ГК РФ установлено, что должник имеет право требовать от финансового агента представить доказательство осуществления уступки денежного требования. Невыполнение финансовым агентом данного требования влечет сохранение за должником права надлежаще исполнить обязательство клиенту.

В предыдущем параграфе был рассмотрен вопрос о необоснованности признания действительной уступки требования по договору факторинга даже в нарушение соглашения о ее запрете в ситуации, когда на стороне финансового агента могут выступать любые коммерческие организации, так как такая уступка нередко представляет собой способ обхода общегражданских положений п. 2 ст. 382 ГК РФ.

Применительно к вопросу о правах должника в такой ситуации можно заключить, что данная законодательная недоработка отчасти компенсируется правом должника привлечь к ответственности клиента, который уступил денежное требование, нарушив соглашение о запрете/ограничении такой уступки (п. 2 ст. 828 ГК РФ). Однако, как показывает немногочисленная судебная практика, в реальности это право используется должником редко. Также можно сделать вывод, что арбитражные суды допускают возможность включения в договор факторинга условия о штрафе как негативном последствии для кредитора при ненадлежащем уведомлении об уступке Постановление ФАС Московского округа от 01.04.2010 № КГ-А40/2570-10 по делу № А40-90471/09-47-649// СПС КонсультантПлюс..

Еще одно право должника в соответствии с п. 1 ст. 832 ГК РФ касается возможности зачета денежных требований, уже возникших на основании договора с клиентом к моменту получения от финансового агента уведомления об уступке.

Наконец, ст. 833 Кодекса установлены два случая, когда должник как исключение из общего правила вправе истребовать в том числе и от финансового агента уже уплаченные денежные суммы в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения клиентом обязательств по договору с должником:

При неисполнении финансовым агентом обязательства по передаче денежных средств клиенту;

При недобросовестности финансового агента, т.е. при его осведомленности о нарушении клиентом обязательств из договора с должником.

Таким образом, гл. 43 ГК РФ достаточно подробно установлены корреспондирующие друг другу права и обязанности сторон по договору финансирования под уступку денежного требования, а также в той мере, в которой это необходимо, урегулированы права и обязанности - третьего лица (должника), не являющегося ни стороной договора, ни лицом, в пользу которого заключается договор, но имеющего важное значение для надлежащего исполнения сторонами всего комплекса факторинговых отношений.

Более того, в целом, факторинг в России регулируется по большей части в соответствии с положениями Оттавской конвенции и учетом опыта зарубежных стран Лопатина Д.А. Указ. соч. С. 79-80..

При этом ряд вопросов, безусловно, требует законодательной доработки. Так, Кодексом не предусмотрено норм об ответственности клиента за уступку финансовому агенту денежного требования, уже уступленного им другому лицу; отсутствует понятие «надлежащее уведомление» должника об уступке права требования Сергеев В.В. Указ. соч. С. 5.. Также в Кодексе отсутствуют положения о том, кто может выступать клиентом по договору финансирования под уступку денежного требования, хотя в литературе круг таких субъектов гражданского права обычно сужается до коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей.



Глава 3. Отличие договора финансирования под уступку денежного требования от иных договорных конструкций

§ 1. Отличие договора финансирования под уступку денежного требования от уступки требования (цессии)

Несмотря на значительное количество статей и монографий, посвященных анализу соотношения договора финансирования под уступку денежного требования с уступкой требования (цессией), данный вопрос так и не является окончательно проясненным.

Ранее суды придерживались позиции, согласно которой существуют три признака, которым должна отвечать цессия для признания договора финансированием под уступку денежного требования в соответствии с положениями гл. 43 ГК РФ: (1) уступаемое требование должно носить денежный характер, (2) по договору должно осуществляться предварительное финансирование и (3) у кредитора должна иметься лицензия (по вопросу лицензирования у судов также не было единогласной позиции, см. выше) См., например, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 12.07.2004 № Ф08-2880/2004 по делу № А22-1789/2003/11-128 // СПС КонсультантПлюс;

Постановление ФАС Центрального округа от 05.07.2006 по делу № А54-677/2006-С22 // СПС КонсультантПлюс;

Постановление Президиума ВАС РФ от 23.05.2000 № 8420/99 по делу № А12-2837/99-с19 // Вестник ВАС РФ. 2000. № 8.. В связи с тем, что условие о лицензии больше не актуально, необходимо заменить его на условие участия в качестве стороны (финансового агента) договора факторинга коммерческой организации.

Кроме того, судами делается вывод о том, что обязательным признаком договора факторинга является условие о выплате клиентом финансовому агенту вознаграждения. При отсутствии условия договор представляет собой уступку требования Постановление ФАС Уральского округа от 12.07.2004 № Ф09-2155/04-ГК // СПС КонсультантПлюс..

Е.Е Шевченко в своей работе выделяет ряд особенностей уступки по договору факторинга, не характерных для общегражданской уступки требования, среди которых:

Возможность для сторон установить договором освобождение клиента от ответственности за уступку недействительного денежного требования (ч. 1 ст. 827 ГК РФ);

Презумпция запрета последующей уступки (ст. 829 ГК РФ);

Действительность цессии даже при наличии в договоре условия о ее ограничении/запрете (ст. 828 ГК РФ);

Право должника при определенных условиях требовать возврата уплаченной суммы от финансового агента (ст. 833 ГК РФ) и др. Шевченко Е.Е. Указ. соч. С. 253.

Основной вопрос, возникающий у судов, а также широко обсуждаемый в литературе - это вопрос о том, следует ли рассматривать финансирование под уступку денежного требования в качестве разновидности уступки требования или в качестве самостоятельного договора. От ответа на данный вопрос напрямую зависит возможность применения положений гл. 24 ГК РФ к договору факторинга. Судебная практика по данному вопросу развивалась по двум направлениям.

После введения конструкции договора финансирования под уступку денежного требования в ГК РФ, большинство судов были склонны рассматривать факторинг как самостоятельный договор, который включает уступку права требования и к которому применяются специальные нормы гл. 43 ГК РФ См., например: Постановление ФАС Поволжского округа от 02.10.2008 по делу № А55-723/08 // СПС КонсультантПлюс;

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 03.04.2006 по делу № А28-10585/2005-259/29 // СПС КонсультантПлюс;

Постановление ФАС Московского округа от 05.08.2004 № КГ-А40/5122-04 // СПС КонсультантПлюс.. В доктрине такую точку зрения высказывали, например, Е.А. Павлодский Павлодский Е.А. Указ. соч. С. 22-23., А.А. Кондакова Кондакова А.А. Указ. соч. С. 40-41..

В соответствии с противоположной позицией, обосновываемой судами, факторинг представляет собой договор цессии (в данном случае более корректная формулировка - договор, на основании которого осуществляется цессия, см. ниже), в силу чего регулируется в части, не противоречащей специальным нормам гл. 43 ГК РФ, нормами гл. 24 Кодекса Постановление ФАС Московского округа от 02.11.2009 № КГ-А40/10619-09 по делу № А40-27930/09-139-91 // СПС КонсультантПлюс;

Определение ВАС РФ от 02.02.2011 № ВАС-462/11 по делу № А40-3706/10-97-36 // СПС КонсультантПлюс;

Постановление Арбитражного суда Московского округа от 02.07.2015 № Ф05-8009/2015 по делу № А40-163638/14-31-1388 // СПС КонсультантПлюс..

На основании проанализированных решений можно сделать вывод о том, что в последние годы суды все больше склоняются ко второй позиции. Данная точка зрения находит широкую поддержку и в литературе.

По мнению К.Д. Гасникова, возмездная цессия как предмет договора факторинга - это основной его элемент, представляющий собой разновидность уступки требования, закрепленной в общей части ГК РФ Гасников К. Д. Договор финансирования под уступку денежного требования (факторинг) по праву России и Англии. М.: Юристъ, 2005. С. 3..

Аналогичного мнения придерживаются Л.А. Новоселова, отмечая, в что цессия как сделка может быть совершена на основании разных договоров, но отдельно оговаривая, что к отношениям сторон по уступке требования в рамках договора факторинга в первую очередь применяются установленные гл. 43 ГК РФ специальные правила Новоселова Л.А. Финансирование под уступку денежного требования // Вестник ВАС РФ. 2000. № 12; СПС «Гарант»..

Как справедливо отмечает М.И. Брагинский, сравнение договора факторинга с уступкой требования нередко проводится авторами некорректно в силу попытки сравнения несопоставимых понятий: цессии как акта передачи права требования и договора, лежащего в ее основании (к примеру, договора финансирования под уступку денежного требования).

Таким образом, при разрешении данного вопроса необходимо, прежде всего, разграничивать уступку требования, являющуюся фактом распоряжения правом, и договор как основание совершения такой уступки. Как пишет А.Г. Карапетов, таким договором, наряду с договором дарения, договорами, по которым возмездно отчуждается право, выступает и договор факторинга Карапетов А.Г., Бевзенко Р.С. Комментарий к нормам ГК об отдельных видах договоров в контексте Постановления Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах» // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2014. № 9. С. 41..

Сегодня такой вывод можно сделать также и из толкования п. 1 ст. 389.1 ГК РФ, в котором установлено, что при определении взаимных прав и обязанностей цедента и цессионария необходимо руководствоваться ГК РФ и договором между сторонами, на основании которого производится уступка.

Таким образом, не видится объективных причин, по которым к договору финансирования под уступку денежного требования были бы неприменимы нормы гл. 24 ГК РФ об общегражданской цессии. По правилам гл. 24 возможна уступка почти любых обязательственных прав (за исключением неразрывно связанных с личностью кредитора), в том числе и денежных требований, связанных с предпринимательской деятельностью. Другое дело, что применяются такие положения субсидиарно, после применения специальных норм о факторинге гл. 43 ГК РФ. Стоит отметить, что такой позиции сегодня придерживаются большинство правоведов.

Интересно, что в рассмотренном выше Законопроекте № 47538-6 Проект федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (ред., принятая ГД ФС РФ в первом чтении 27 апреля 2012 г.) // СПС КонсультантПлюс. соотношение договоров финансирования под уступку денежного требования и цессии было определено именно таким образом. Законопроект предусматривал субсидиарное применение правил гл. 24 ГК РФ о цессии к договору факторинга. При его принятии в указанной редакции вопрос о соотношении цессии и факторинга был бы снят, но по непонятным причинам законодатель не счел нужным включение в Кодекс данных положений.



§ 2. Сравнение договора финансирования под уступку денежного требования с договором займа и кредитным договором

Как отмечает Ю.А. Алексанова Алексанова Ю.А. Реформирование законодательства о договоре факторинга // Юрист. 2014. № 15. С. 23 - 24., факторинг может осуществляться, во-первых, по модели, когда финансовый агент фактически покупает денежное требование, уплачивая часть долга сразу, а оставшуюся - после получения денежной суммы от кредитора, за исключением вознаграждения; а во-вторых, по модели кредитования. В таком случае финансовый агент предоставляет финансирование клиенту, а в качестве обеспечения служит уступка финансовому агенту права требования к должнику (третьему лицу), с разницей в том, что взыскание обращается сначала на обеспечение и лишь в случае неуплаты долга третьим лицом - на основное требование, т.е. финансовый агент получает право требовать возвращения финансирования от клиента.

Однако тот факт, что регрессный факторинг имеет некоторые сходства с кредитным договором, а факторинг без регресса - с договором купли-продажи, не позволяет сделать вывод о тождественности данных конструкций. Представляется, что договор финансирования под уступку денежного требования имеет свои отличительные особенности.

Практическое значение решения данного вопроса заключается, помимо всего прочего, и в том, что признание договора финансирования под уступку денежного требования разновидностью договора займа означает освобождение от обложения НДС операций по договору.

В целом суды уже долгое время придерживаются позиции, в соответствии с которой нельзя отождествлять договор факторинга с договорами кредита и займа См.. например, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 05.09.2007, 07.09.2007 № Ф04-5923/2007(37672-А46-26), Ф04-5923/2007(37673-А46-26) по делу № А46-8606/2006 // СПС КонсультантПлюс;

Постановление ФАС Московского округа от 11.07.2008 № КА-А40/6158-08 по делу № А40-68705/07-107-398) // СПС КонсультантПлюс;

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.04.2008 № 09АП-4636/2008-АК по делу № А40-68705/07-107-398 // СПС КонсультантПлюс;

Постановление ФАС Поволжского округа от 17.02.2004 № А55-6118/03-30 // СПС КонсультантПлюс..

Вместе с тем, об определенном сходстве данных договорных конструкций рассуждали многие исследователи.

Так, с точки зрения Л.Г. Ефимовой, договор финансирования под уступку денежного требования включает в себя элемент кредитования, так как финансовый агент передает клиенту денежную сумму в собственность с обязательством возврата. При этом, в отличие от договоров займа и кредита, сумма долга не является определенной заранее Ефимова Л.Г. Указ. соч. С. 586. Аналогичную позицию разделяют Л.А. Чеговадзе Чеговадзе Л.А. Факторинг - сделка под уступку имущественного права // Хозяи?ство и право. 2001. № 12. С. 57., Л.Ю. Василевская Василевская Л.Ю. Факторинг в России и Германии: особенности договорных конструкции? // Право и политика. 2003. № 12. С. 41., А.В. Меликян Меликян А.В. Проблемы правовой квалификации и отграничения договора факторинга от смежных гражданско-правовых // Вестник Академии права и управления. 2011. № 22. С. 156..

Как полагает Е.Е. Шевченко, договор финансирования под уступку денежного требования сходен с договорами займа и кредита тем, что по договорам оказываются однотипные финансовые услуги, т.е. они имеют общую направленность. Однако по договору факторинга передача средств не обусловлена условием их возврата, если только денежное требование не уступается в целях обеспечения. В такой ситуации договор сложно разграничить с кредитным договором, в котором предусмотрена уступка требования как обеспечительная сделка Шевченко Е.Е. Указ. соч. С. 281..

Однако более обоснованной представляется позиция Л.Ю. Василевской, в соответствии с которой при финансировании под уступку денежного требования в целях обеспечения тоже предоставляется на безвозвратной основе. Клиент приобретает не обязанность не по возврату долга, а обязуется нести ответственность перед финансовым агентом за выплату остатка долга, не полученного в результате предъявления последним уступленного требования должнику Василевская Л.Ю. Обеспечительная уступка денежного требования: особенности правовой конструкции // Российский юридический журнал. 2015. № 4. С. 73 - 74..

Согласно позиции, сформированной большинством судов См., например, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.04.2008 № 09АП-4636/2008-АК по делу № А40-68705/07-107-398 // СПС КонсультантПлюс;

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2008 г. № 09АП-5103/2008-АК по делу № А40-3579/08-112-14 // СПС КонсультантПлюс., из законодательной дефиниции договора финансирования под уступку денежного требования не вытекает обязанность клиента по возврату переданной ему денежной суммы.

Как справедливо замечает В.В. Витрянский, в силу того что финансирование под уступку денежного требования выделено законодателем в самостоятельный договор, целесообразным является сделать акцент именно на различиях с иными договорами.

Во-первых, если существо заемных и кредитных отношений подразумевает передачу денежных средств с условием их возврата вместе с процентами в определенный в договоре срок, факторинговые отношения состоят в финансировании под уступку дебиторской задолженности. Таким образом, правовая природа данных договоров различна.

Во-вторых, цель деятельности финансового агента - это приобретение денежных требований из заключенных с третьим лицом договоров, а не размещение определенной денежной суммы для получения процентного прироста. Именно поэтому для финансового агента может быть установлена обязанность, отвечающая его интересам, по оказанию клиенту иных финансовых услуг. Интерес же кредитора (займодавца) ограничен получением денежной суммы в размере предоставленного кредита/займа, а также процентов за пользование денежными средствами.

В-третьих, обязанности клиента по договору заключаются именно в уступке требования финансовому агенту даже в случае обеспечительного факторинга, так как возврату клиентом подлежит лишь часть долга, не полученная в результате предъявления уступленного требования должнику Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 20, 80..

По мнению Е.А. Суханова, крайне важно учитывать возможность установления договором факторинга обязанности вести для клиента бухгалтерский учет и предоставлять иные финансовые услуги, что подчеркивает особый характер договора факторинга.

Эта же особенность позволяет отграничить договор факторинга как длящееся правоотношение в том числе и от договора купли-продажи как разовой сделки по уступке права требования Проблемы развития частного права: Сборник статей к юбилею Владимира Саурсеевича Ема / Отв. ред. Е.А. Суханов, Н.В. Козлова. М.: Статут, 2011. С. 322.. Стоит сказать, что в немецкой литературе также отмечается, что одной из отличительных особенностей факторинга выступает длящийся характер отношений сторон по договору Rebmann E. Op. cit. P. 601..

Полагаем, к приведенным выше отличиям стоит также добавить, что договор факторинга может быть как реальным (в отличие от кредита), так и консенсуальным (в отличие от займа).

Более того, можно провести различия между данными договорными конструкциями и по субъектам, предоставляющим денежные средства. Так займодавцем может являться любой субъект гражданского права, финансовым агентом - любая коммерческая организация, а кредитором - только банк или иная кредитная организация.

Таким образом, на сегодняшний день представляется возможным провести достаточно четкие различия между договором финансирования под уступку денежного требования и договором кредита (займа). Несмотря на определенные сходства в предмете и некоторых обязательствах сторон по договору, между договорами есть и существенные различия: по субъектам, по правовой природе и целевой направленности договоров, опять же по предмету и обязательствам. Именно такая позиция преобладает в настоящее время и в судебной практике.



Заключение

Подводя итоги, хотелось бы в первую очередь подчеркнуть, что договор финансирования под уступку денежного требования является эффективным институтом договорного права, позволяющим участникам гражданского оборота в короткое время повышать платежеспособность путем привлечения денежных средств от финансовых агентов.

Данная договорная конструкция появилась в России сравнительно недавно, но стала очень быстро развиваться и крайне востребована на сегодняшний день. Именно востребованность договора факторинга в совокупности с недостаточной и не всегда надлежащей правовой регламентацией обусловили необходимость детального исследования правовой сущности договора, его элементов и места в системе гражданского права, что и стало целью данной работы.

На сегодняшний день на основании законодательного определения можно охарактеризовать договор финансирования под уступку денежного требования как реальный либо консенсуальный, возмездный, по общему правилу, двусторонне обязывающий (за исключением реального, «необеспечительного» договора, не предусматривающего дополнительных обязательств финансового агента).

Кроме того, в результате проведенного исследования была подробно проанализирована правовая природа договора финансирования под уступку денежного требования. Из проведенного анализа сущности договора следует, что его правовая природа, несмотря на определенные различия в правовом регулировании, соответствует преобладающему в зарубежной и международной практике пониманию факторинга. Поэтому в работе обосновывается возможность употребления общепринятого термина «факторинг» и терминологии гл. 43 ГК РФ в качестве синонимов с определенными оговорками, в расчете на присоединение России, наряду с Оттавской, также и к Нью-Йоркской конвенции и на дальнейшую унификацию норм, регулирующих данный договор, с международными. Это, в свою очередь, способствовало бы как развитию отношений с зарубежными странами, так и увеличению эффективности факторинговых механизмов на внутреннем рынке финансовых услуг.

Далее, в работе предпринята попытка максимально корректно выявить квалифицирующие признаки договора факторинга, проанализировать его существенные условия, положив в основу теорию их минимизации и сведя их к предмету договора, а также подробно исследован сам предмет договора факторинга - денежные требования, уступаемые финансовому агенту (с рассмотрением также и альтернативных точек зрения на предмет договора). В отношении будущих требований, в силу невозможности установления закрытого перечня критериев для их идентификации ex ante, оптимальным вариантом считаем подходить к решению вопроса о надлежащей идентификации ex post, с учетом каждого конкретного случая. Более того, в силу принципа свободы договора и с учетом опыта зарубежных стран, необходимым представляется закрепить в ГК РФ возможность уступки всех существующих и будущих требований в отношениях между предпринимателями.

Можно заключить, что в настоящее время договор финансирования под уступку денежного требования - это достаточно удобная гражданско-правовая конструкция и финансовый инструмент, который способствует оперативному получению денежных средств в ситуации недоступности банковского кредита. Этому во многом способствовало расширение субъектного состава договора до участия на стороне финансового агента любых коммерческих организаций, без необходимости получать лицензию.

В то же время тот факт, что факторинговую деятельность может осуществлять широкий перечень субъектов гражданского права, может негативно сказаться в той ситуации, когда сторонам выгодно совершить уступку денежного требования в нарушение соглашения о ее запрете, руководствуясь не положениями гл. 24 ГК РФ о цессии, а специальными правилами гл. 43 ГК РФ, которыми такая уступка легитимирована. Поэтому в работе сделан компромиссный вывод об оптимальности сохранения нелицензионного порядка осуществления деятельности финансовыми агентами с одновременным введением для них некоторых ограничительных требований, таких как необходимый минимальный размер уставного капитала и членство в саморегулируемой организации.

Также, в силу отнесения большинством теоретиков договора факторинга к предпринимательскому, необходимо ввести в ГК РФ положения о том, что клиентом по договору финансирования под уступку денежного требования может выступать коммерческая организация либо индивидуальный предприниматель.

В отношении правового положения третьей стороны комплекса факторинговых отношений - должника в доктрине по-прежнему существует неопределенность. Возможно, в Кодексе необходимо более четко прописать, что непосредственно договор финансирования под уступку денежного требования является двусторонним и заключается между финансовым агентом и клиентом. Такое уточнение важно для надлежащего установления прав и обязанностей сторон по договору и, соответственно, применения гражданско-правовой ответственности.

В остальном корреспондирующие права и обязанности сторон определены Кодексом достаточно четко, по большей части в соответствии с положениями Оттавской конвенции.

Проведенное исследование позволяет сделать вывод о том, что договор финансирования под уступку денежного требования представляет собой самостоятельную гражданско-правовую договорную конструкцию, целью которой является предоставление финансовым агентом финансирования клиенту, а также, при согласовании данного обстоятельства сторонами, - оказание иных финансовых услуг.

Целевая направленность и правовая природа договора выступают одним из критериев отграничения договора факторинга от сходных договорных (обязательственных) конструкций - договоров купли-продажи и займа, кредитного договора, а также от уступки требования как сделки, лежащей в основе договора. Помимо данных критериев, различия между данными гражданско-правовыми институтами можно провести по субъектам договора на стороне кредитора, квалифицирующим признакам и существенным условиям договоров, предмету договоров, а также по обязанностям сторон, совпадающим только частично. При этом положения о цессии подлежат субсидиарному применению к договору факторинга. Несмотря на отсутствие прямого указания на это в Кодексе, данный вывод следует из анализа положений гл. 24 ГК РФ, сформировавшейся судебной практики, доктринального толкования. Представляется необходимым прямо закрепить субсидиарное применение к договору факторинга общегражданских положений об уступке требования в гл. 43 ГК РФ.

В заключение, нельзя не сказать про удачную редакцию Законопроекта № 47538-6, предусматривавшего изменение большинства дискуссионных положений о российском факторинге и приближение законодательной регламентации договора к международно-правовым стандартам.

Представляется, что многие положения, содержавшиеся в данном проекте касательно уточнения законодательной дефиниции договора, расширения его предмета, установления соотношения положений гл. 43 и гл. 24 ГК РФ являлись прогрессивными и положительно сказались бы на развитии факторинговых отношений в России, в силу чего предлагается включить их в Гражданский кодекс РФ.

Полагаем, предложенное совершенствование законодательной регламентации договора факторинга позволит еще более успешно применять данную договорную конструкцию на практике как субъектам предпринимательской деятельности, так и судам при разрешении возникающих споров, что, в свою очередь, может стать одним из факторов увеличения гражданского оборота и устойчивого экономического роста.



Библиография

Международные акты и договоры:

Конвенция ООН Об уступке дебиторской задолженности в международной торговле» (ЮНСИТРАЛ) от 31.01.2001г. // СПС КонсультантПлюс (документ опубликован не был).

Конвенция УНИДРУА по международным факторинговым операциям (Заключена в г. Оттаве 28.05.1988) // Собрание законодательства РФ. 13.04.2015. № 15. ст. 2198.

Нормативные правовые акты:

Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 31.01.2016) // Собрание законодательства РФ. 05.12.1994. № 32. ст. 3301.

Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от 29.06.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.07.2015) // Собрание законодательства РФ. 29.01.1996. № 5. ст. 410.

Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 09.03.2015. № 10. ст. 1412.

Федеральный закон от 05.05.2014 № 86-ФЗ «О присоединении РФ к Конвенции УНИДРУА по международным факторинговым операциям» // Собрание законодательства РФ. 12.05.2014. № 19. ст. 2291.

Федеральный закон от 09.04.2009 № 56-ФЗ «О внесении изменения в статью 825 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившей силу статьи 10 Федерального закона «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 13.04.2009. № 15. ст. 1778.

...