Размещено на http://www.allbest.ru/

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего профессионального образования

«СИБИРСКИЙ ФЕДЕРАЛЬНЫЙ УНИВЕРСИТЕТ»

ЮРИДИЧЕСКИЙ ИНСТИТУТ

Кафедра предпринимательского и финансового права

Утверждаю

И.о. заведующей кафедры, доктор юридических наук Шишко И.В.

Дипломная работа

030900.62 «Банковское право»

Научный руководитель ст. преподаватель кафедры А.С. Яценко

Выпускник Н.А. Волошина

Красноярск 2015

Содержание

• Введение
• 1. Общие положения о банковских операциях
• 1.1 Понятие и содержание банковской деятельности
• 1.2 Банковская операция как правовая категория
• 2. Правое регулирование отдельных банковских операций
• 2.1 Соотношение правовой категории банковская операция с гражданско-правовой сделкой
• 2.2 Банковская операция по открытию и ведению банковских счетов физических и юридических лиц и договор банковского счета
• 2.3 Размещение привлеченных средств от своего имени и за свой счет и кредитный договор
• 2.4 Другие банковские операции и сделки кредитной организации
• Заключение
• Список использованных источников

Введение

Банковская операция как правовая категория с введением в действие ФЗ «О банках и банковской деятельности» от 02.12.1990 N 395-1 стала предметом исследования многих ученых. Научный интерес обусловлен спецификой банковской деятельности, а также многообразной судебной практикой, формирующей необходимость для правильного разрешения дел определить правовой режим такой деятельности, а также всех ее правовых институтов.

Банковская деятельность в силу своей конституционной роли и значимости в развитии экономической системы любого государства подвержена особому правовому регулированию. Стабильность и эффективность банковской системы предопределяет уровень развития всех экономических институтов государства. Поэтому такая деятельность подвержена пристальному контролю и надзору. В Российской Федерации эту роль выполняет Центральный Банк России. Поэтому вся банковская деятельность подвержена публично - правовой оценке и регулированию актами Банка России.

С другой стороны, банковская деятельность как разновидность предпринимательской деятельности основана на осуществлении банковских операций и заключении гражданско - правовых договоров с клиентами. Если правовое регулирование заключаемых банком сделок не вызывает сомнений, то правой режим банковских операций в науке породил множество дискуссий и споров. Так, в науке одни правоведы отождествляют банковскую операцию с гражданско - правовой сделкой и применяют общие положения гражданского права о сделках к банковским операциям, другие же настаивают на самостоятельной их правовой природе и квалифицируют как институт банковского законодательства. Анализ судебной практики показал, что предмет судебных споров, связанных с делами о банкротстве, связан с оспариванием банковских операций, но юридическая квалификация данных операций основана на применении общих положений о сделках. В резолютивной части решения суды пишут: «признать банковскую операцию - сделку недействительной». Таким образом, отождествляя данные понятия. Но насколько данная правоприменительная практика оправдана и верна?

Цель исследования. Изучение правовой категории - банковская операция. Для достижения поставленной цели необходимо решить следующие задачи:

· определить основные научные взгляды на содержание банковской деятельности;

· определить научные подходы к правовой категории банковская операция;

· сравнить правовое регулирование некоторых банковских операций с регулированием гражданско - правовых сделок.

Объектом исследования являются общественные отношения в сфере осуществления банковских операций кредитными организациями.

Предмет исследования. Банковское законодательство, гражданско - правовое законодательство, учебная и научная литература по теме исследования, материалы судебной практики.

Теоретическую базу исследования составили труды таких российских ученых как: Братко А.Г., Белов В.А., Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Алексеева Д.Г., Пыхтин С.В., Хоменко Е.Г. Курбатов А.Я. ,Тихомиров К.А. , Пашенцев Д.А., Ерпылева Н.Ю., Боброва О.В., Ефимова Л.Г. , Шерстобитов А.Е. , Власов, К.А. и др.

Эмпирической основой послужили: практика Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, судебная практика судов различных регионов, опубликованная в справочно-правовой системе "КонсультантПлюс" и других источниках, а также местная судебная практика.

Структура дипломной работы определяется ее целью и задачами, состоит из введения, двух глав, состоящих из двух параграфов, заключения и списка использованных источников.

1. Общие положения о банковских операциях

1.1 Понятие и содержание банковской деятельности

Для правильного применения норм материального права при рассмотрении судебных дел с участием кредитных организаций важно определить правовую природу возникших правоотношений. Одна из особенностей данных правоотношений состоит в необходимости определения отраслевой принадлежности регулируемых норм, поскольку банковскую сферу одновременно регулируют нормы гражданского права и банковского.

Банковское законодательство регулируют отношения по поводу организации и функционирования банковской системы, осуществления банковских операций. Такое правовое регулирование основано преимущественно на императивном методе регулирования (оценке) правоотношений, существовании вертикальных связей между субъектами - Центральным Банком и кредитными организациями, и находится в сфере публичного права. Публичная природа банковского права предопределяет те интересы, которые защищаются в процессе воздействия права на фактические отношения. Так, основополагающим защищаемым интересом является стабильность и эффективность банковской системы, поддержание курса и покупательной способности рубля, организация эффективной системы расчетов. банковский правовой юридический гражданский

Предметом регулирования гражданского права в банковской сфере являются правоотношения, связанные с осуществлением сделок между кредитными организациями и физическими, юридическими лицами. Данные правоотношения базируются на принципах гражданского права, предусмотренных статьей 1 ГК РФ, диспозитивном методе регулирования и подчиняются требованиям, вытекающим из гражданского законодательства.

Полагаем, правовое регулирование правоотношений, возникающих в банковско-кредитной сфере, основываются на принципах и нормах разных отраслей права и подпадают под различные методы правового регулирования. Данное обстоятельство обуславливает необходимость более содержательного исследования банковских операций и банковских сделок в теории права и при правоприменительной деятельности.

БраткоА.Г. проводит нетипичную аналогию в отношении банковского права и отмечает, что банковские отношения в России можно сравнить с многоэтажным зданием: первый этаж - гражданское право; второй этаж - банковское право; следующие этажи - налоговое право, таможенное право и т.д. Есть и подвал с потайными ходами: теневая банковская деятельность и теневое банковское право - реальные (неофициальные) нормы и отношения, которые регулируют деятельность кредитных организаций в несоответствии с требованиями, продекларированными в законодательствеБратко А.Г. Банковское право в России (вопросы теории и практики) : учебное пособие /А.Г. Братко. - М.: Гарант, 2007. -С. 19..Таким образом, ученый придерживается отраслевой самостоятельности банковского права и не разделяет научные дискуссии о комплексной правовой природе банковского права.

Прежде чем перейти к вопросу о разграничении банковских операций и сделок, определения их правовой природы, необходимо затронуть вопрос, касающийся определения сущности банковской деятельности и ее содержания.

Законодательство не дает легального определения банковской деятельности. Так, федеральный закон от 02.12.1990 N 395-1 (ред. от 29.12.2014) "О банках и банковской деятельности" (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.03.2015) (далее -ФЗ«О банках и банковской деятельности») в статье 2 определяет лишь акты правого регулирования банковской деятельности, к числу которых относит: Конституцию Российской Федерации, Федеральный Закон «О банках и банковской деятельности», Федеральный закон "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", другие федеральные законы, нормативные акты Банка России.Федеральный закон "О банках и банковской деятельности" [Электронный ресурс] : федер. закон от от 2 декабря 1990 г. N 395-I // Справочная правовая система «КонсультантПлюс». - Режим доступа: http://www.consultant.ru.

Банковская деятельность, безусловно, является как экономической, так и юридической категорией. Однако именно ее юридическая сторона, вызывающая динамику правоотношений, возникновение юридических прав и обязанностей будет рассмотрена далее. При этом следует отметить, что банковская деятельность как правовая категория не должна отождествляться с фактической деятельностью кредитной организации.

Исходя из формальной теории, правоотношение является лишь юридической формой фактических отношений, представляющее собой юридическое (идеальное) отношение. Так, В.А. Белов, являясь сторонником формальной теории, под правоотношением понимает надстроечное идеологическое отношение, являющееся результатом правового регулирования, представляющее, по сути, юридическую связь между субъектами, занимающими различное правовое положение относительно друг друга, определяемое имеющимися у них субъективными правами и обязанностями Белов В.А. Гражданское право. Актуальные проблемы теории и практики: в 2 т. Т 1 / под общ. Ред. В.А. Белова. - 2 изд, стер. - М.: Издательство Юрайт, 2015. - С. 144.. Полагаем, фактические отношения, возникающие в кредитной организации, представляют собой и существующую в действительности связь между людьми, которая проявляется в тех или иных поступках. С некоторыми из этих поступков право связывает возникновение прав и обязанностей, являющихся идеальными категориями, и именно данные поступки будут рассмотрены далее.

В связи с отсутствием легальной дефиниции, определяющей банковскую деятельность, ученые вынуждены вырабатывать ее самостоятельно посредством систематического анализа нормативно правового материала. Однако прежде чем перейти к анализу существующих представлений ученых о банковской деятельности, следует внести этимологическую определенность в терминологии.

Как точно отметил Васильев А.М., в юриспруденции, как и в любой науке, задача определения (дефиниции), как логической операции над понятиями, заключается в том, чтобы раскрыть содержание этих понятий путем указания на основные, существенные признаки изучаемого предмета, которые отличают его от других общественных явлений и выделяют из числа правовых Васильев А.М. Правовые категории: Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. -М.: Юридическая литература, 1976. -С.264..

Правовые категории - научные понятия, которые выступают как инструмент научного мышления и служат для отображения объективной сути правовых явлений. Правовые категории предполагают наличие в составе теории права определенных соподчиненных понятий, суждений и умозаключений, в которых фиксируются те или иные моменты, стороны, связи изучаемого объекта.Там же. - С. 266. Таким образом, банковская деятельность как правовая категория, являющаяся предметом научного исследования, должна содержать в себе существенные признаки изучаемого явления и отражать закономерности его развития.

Рассмотрим некоторые теоретические представления ученых о банковской деятельности и ее содержании.

По мнению Тарасенко О.А., банковская деятельность связана только с осуществлением банковских операций и представляет собой: "предпринимательскую деятельность кредитных организаций, а также деятельность Банка России (его учреждений), направленную на систематическое осуществление банковских операций (либо обусловленную ими) на основании: для Банка России и его учреждений - закона о Банке России; для кредитных организаций - специального разрешения (лицензии) Банка России, полученного после государственной регистрации кредитной организации в порядке, предусмотренном федеральным законодательством". Таким образом, автор по субъектному составу связывает банковскую деятельность не только с осуществлением операций кредитными организациями, но и с Центральным Банком. В более поздней работе автор продолжает придерживаться данной точки зрения, и обуславливает участие Банка России в предпринимательской деятельности, в силу двойственного правового положения Банка. Так, автор пишет, что Банк России в зависимости от осуществляемой функции может быть как органом государственной власти, так и кредитной организацией особого вида, которая для достижения установленных целей имеет право осуществлять направленные на получение прибыли банковские операции и сделки, ограниченные по содержанию и кругу субъектовТарасенко О.А. Предпринимательская деятельность субъектов банковской системы России (правовой аспект) :Автореф. дис.к.ю.н.: 12.00.03 / Тарасенко Ольга Александровна; МГЮА. - М., 2009. - С.22. Так же автор, в поздней работе, расширяет круг субъектов, осуществляющих банковские операции, называя их квазибанковскими кредитными организациями. Квазибанковские кредитные организации - это организации, занимающиеся предоставлением займов за счет привлеченных и собственных денежных средств, - микрофинансовые организации, кредитные кооперативы Там же С. - 16.. Под квазибанками автор понимает юридические лица, которые имеют право осуществлять операции по привлечению денежных средств клиентов, размещению их от своего имени и за свой счет, а также открывать и вести клиентские счета - государственная корпорация Внешэкономбанк, международные организации, действующие в форме банков (например, Международный банк экономического сотрудничества (МБЭС), Международный инвестиционный банк (МИБ).

При этом Тарасенко О.А. в своей работе приходит к выводу, что квазибанки должны иметь ограниченную банковскую компетенцию, четко очерченную целями и предметом их деятельности, отражать некоммерческий или международный характер их деятельности. Кроме того, исходя из международного опыта деятельности банков развития и некоммерческих организаций, целесообразно распространить на квазибанки действующее законодательство в области банковского надзора без исключенийТам же С. - 16..

Д.Г. Алексеева расширяет понятия банковской деятельности, однако не по субъектному составу как Тарасенко О.А., а включает в ее содержание не только осуществление банковских операций, но и сделок. Д.Г. Алексеева определяет банковскую деятельность как упорядоченную совокупность систематически осуществляемых банками или небанковскими кредитными организациями как участниками единой банковской системы на основании лицензии (а для Банка России - Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)") банковских операций и сделок, направленных на извлечение прибылиАлексеева Д.Г.,Банковское право :учебник / Алексеева Д.Г., Пыхтин С.В., Хоменко Е.Г.: учебник. М.: Юристъ, 2003. - С. 24..

Данные выводы, совпадают с мнением А.Я. Курбатова, который понимает банковскую деятельность как систему постоянно осуществляемых банковских операций и сделок, направленных на получение прибылиКурбатов А.Я. Банковское право России: учебник для магистров / А.Я. Курбатов. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Издательство "Юрайт"; ИД "Юрайт", 2013. С. 45.. А также выводам Тихомирова К.А., определяющий банковскую деятельность, как совокупность законодательно закрепленных банковских операций и других сделок, осуществляемых кредитными организациямиТихомиров К.А. Некоторые аспекты правового регулирования банковской системы Российской Федерации // Финансовое право.- 2014.- N 8. - С. 38 - 43..

Д.А. Пашенцев, как и Г.А. Тосунян, называет банковской деятельностью предпринимательскую деятельность кредитных учреждений, направленную на систематическое осуществление банковских операцийПашенцев Д.А. Банковское право: учебное пособие. М.: ЮРКОМПАНИ, 2010. - С. 101.. Однако в данном определении, на наш взгляд, есть терминологическая неточность - банковская деятельность не может быть направлена только на осуществление банковских операций, любая деятельность обусловлена определенной целью - в данном случае извлечением прибыли, банковские операции же являются средством и формой достижения данной цели.

Н.Ю. Ерпылева рассматривает банковскую деятельность двояко: как совокупность банковских операций, которые являются формой реализации функций банков (в узком смысле), а также как комплекс банковских операций, порядок организации и функционирования банков (в широком смысле)Ерпылева Н.Ю. Международное банковское право / ЕрпылеваН.Ю.. М., 2004. - С. 15..

Данное определение именно в широком смысле, на наш взгляд, нашло свое отражение в ФЗ «О банках и банковской деятельности», а именно предусматривающий участие банковского холдинга в банковской деятельности, при этом данное участие определяется долей от величины активов или доходов, входящих в холдинг кредитных организаций.

Статьей 14 данного закона определено, что доля банковской деятельности в деятельности банковского холдинга определяется как отношение величины активов и (или) доходов кредитных организаций - участников банковского холдинга, определенной на основе методики предусмотренной Указанием Банка России от 25.10.2013 N 3086-У "О методике определения величины активов и доходов кредитных организаций - участников банковского холдинга и банковского холдинга" (Зарегистрировано в Минюсте России 29.11.2013 N 30490). При этом активы и доходы кредитной организации есть результат осуществления банковских операций и сделок. Участие союзов и ассоциаций в банковской деятельности ограничивается лишь выработкой рекомендаций по осуществлению банковской деятельностью. Полагаем, законодатель разделяет опосредованное (со стороны союзов и ассоциаций) и непосредственное участие в банковской деятельности (кредитными организациями) посредством осуществления банковских операций и сделок.

Из приведенных выше определений видно, что единогласно под банковской деятельностью ученые понимают осуществление банковских операций, предусмотренных статьей 5 ФЗ «О банках и банковской деятельности», некоторые же также включает в ее содержание осуществление сделок. Однако вышеприведенные понятия не раскрывают банковскую деятельность как правовую категорию, а определяют больше экономическую сторону путем перечислением составляющих данной деятельности, сущностно отличающих данную деятельность от любой иной.

Законом «О банках и банковской деятельности» предусмотрено, что кредитная организация помимо перечисленных банковских операций вправе осуществлять сделки, предусмотренные законодательством Российской Федерации. Осуществление сделок как части банковской деятельности не может характеризовать ее как правовую категорию, так как может осуществляться любым иным лицом, обладающим общей правоспособностью.

Аналогичных выводов придерживается ученый Тарасенко О.А., который в своей статьей пишет, что договоры факторинга и предоставления в аренду помещений или сейфов для хранения документов и ценностей также никогда не составляли исключительно банковскую деятельность, на их счет лишь существовали сомнения, которые были устранены письмами Банка России или последующим нормотворчествомТарасенко О.А. Предпринимательская деятельность банков // Право и экономика. - 2014. - N 1. - С. 16 - 24.. Так, в связи с запросами, поступающими относительно правомерности выполнения деятельности некредитных организаций по хранению денежных средств и иных ценностей физических лиц, Банк России разъяснил, что данные организации могут самостоятельно осуществлять данную деятельность Письмо Банка России от 30 августа 2007 г. N 136-Т "Об отдельных вопросах деятельности кредитных организаций и иных юридических лиц" // Вестник Банка России. 2007. - N 51..

Более широкое определение банковской деятельности дает БраткоА.Г. Так, ученый выделяет как основную, так и второстепенную банковскую деятельность. Банковская деятельность - это банковские операции, пишет ученый, а также другие действия кредитной организации, которые непосредственно направлены на развитие эффективности и повышение безопасности банковских услуг. Основная банковская деятельность - это такая деятельность кредитной организации, которая включает банковские операции и сделки. Вспомогательная банковская деятельность направлена на обеспечение благоприятных и безопасных условий осуществления основной банковской деятельности. Эта деятельность косвенно связана с результатами основной банковской деятельности. Например, к вспомогательной банковской деятельности относятся информатизация, охрана, система безопасности и другие аналогичные виды деятельности различных подразделений кредитной организацииБратко А.Г. Банковское право в России (вопросы теории и практики) : учебное пособие /Братко А.Г. - Москва : Гарант, 2007, С. - 19..

Данные выводы ученного имеют практическую ценность, поскольку определение содержания банковской деятельности зачастую становится предметом судебных разбирательств с участием кредитных организаций и налоговой инспекции, при решении вопроса о начислении налога на прибыль. Так, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 14.05.2013 N 16805/12 по делу N А40-18322/12 суд пришел к выводу, что договоры страхования грузов (денежных средств), транспортируемых при инкассации, заключены в целях исполнения обязательств, возникают при осуществлении основной деятельности банка и как следует из содержания договоров, заключены с целью минимизации возможных убытков, причиненных утратой имущества в процессе транспортировки, таким образом являются частью банковской деятельность.Постановление Президиума ВАС РФ от 14.05.2013 N 16805/12 по делу N А40-18322/12 // Таким образом, являются затратами на осуществление деятельности, направленной на получение прибыли. Следовательно, указанные расходы, связаны с основной деятельностью банка (частью банковской деятельности), направленной на получение дохода, и являются экономически обоснованными.

Банковская деятельность как правовая категория порождает ряд юридических фактов, с которыми банковское право как самостоятельная отрасль права связывает возникновение субъективных прав и обязанностей субъектов банковского права. Таким образом, банковская деятельность включает в себя только осуществление операций. Включение в ее содержание осуществление банковских сделок искажает правовую природу банковской деятельности, поскольку в таком случае необходимо признавать, что банковская деятельность является межотраслевым институтом банковского и гражданского права. С точки зрения экономической составляющей банковской деятельности как целенаправленной деятельности на извлечение прибыли, она включает в себя как банковские операции так и сделки, но как правая категория должна представлять собой осуществление только банковских операций.

1.2 Банковская операция как правовая категория

Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» статьей 1 наделяет банки исключительным правом осуществлять банковские операции. Не смотря на то, что правовое регулирование банковских операций федеральным законом осуществляется уже четверть века, в науке не утихают споры о правовой природе банковских операций и их соотношении со сделками.

В первоначальной редакции закона от 02.12.1990 года статья 5 называлась банковские операции и сделки кредитной организации. В данной редакции законодателем было перечислено тринадцать банковских операций и сделок. В поздней же редакции закона от 03.02.1996 года в статью 5 было внесено изменение, к банковским операциям законодателем было добавлено и «другие сделки».

Юридическая техника последних изменений внесла некоторую неопределенность. Как отмечает Братко А.Г., к моменту принятия Федерального закона "О банках и банковской деятельности”, законодательный орган не располагал внятными научными предложениями специалистов, поскольку наука банковского права еще не сложилась, как самостоятельная отрасль правоведенияБратко А.Г. Банковские операции и сделки: различия и взаимосвязь / А.Г. Братко // [Электронный ресурс]. - Режим доступа :http://www.bratko.ru/content/articles/. В связи с этим в отечественной правовой науке широко обсуждается проблема соотношения понятий "банковская сделка" и "банковская операция".

Рассмотрим основные научные взгляды на понятие банковских операций, их сущности и соотношение со сделками.

Так, О.В. Боброва понимает под банковской операцией урегулированные нормами права публично-правовые отношения, одной из сторон в которых является банк или кредитная организация, реализующие свою специальную правоспособность посредством гражданско - правовой сделки" Боброва О.В. Правовые основы государственного регулирования банковского кредитования :Автореф. дис. канд. юрид. наук :12.00.12. / Боброва Ольга Викторовна; СГАП. - Сар., 2000. - С. 11.

Однако, считаем возможным, не согласиться с данным определением банковской операции, поскольку оно вступает в некоторое противоречие с общей концепции дуализма права. Гражданско-правовая сделка является, бесспорно, институтом гражданского права, при этом автор, раскрывая определение, отмечает, что при осуществлении операций возникают публично - правовые отношения. Содержанием же любого правоотношения являются субъективные права и обязанности, объем которых раскрывает понятие правоспособности. При этом содержание субъективных прав и обязанностей, а также степень свободы в определении целей приобретения и реализации юридических возможностей, заложенных в субъективных правах, очевидно, переопределяют частное или публичное правоотношение. Таким образом, реализуя субъективные права и обязанности посредством гражданско - правовой сделки, нельзя при этом вступать в публично - правовые отношения и частно-правовые.

О публично - правовой природе банковских операций высказывается также А.Г. Братко: банковская операция, по мнению ученого, составляющая предмет правового регулирования для публичного права, представляет собой регламентируемую банковскими законами и нормативными актами Банка России технологию реализации банковских сделок. В свою очередь, банковская сделка является гражданско-правовой сделкойБратко А.Г. Банковское право в России: вопросы теории и практики: учебное пособие/ А.Г. Братко, М., 2007, С. - 34..

Банковская операция - форма осуществления сделки между кредитной организацией и ее клиентом. Ее следует рассматривать как систему действий, предусмотренных банковским законодательством и нормативными актами Банка России, которые обязана совершать кредитная организация для того, чтобы она могла качественно исполнять свои обязательства перед клиентом. По своему содержанию, банковская операция это технология деятельности кредитной организации. Соблюдение этой технологии гарантирует надежность банковской услуги. Но для того, чтобы эта технология соблюдалась, она должна быть адекватно закреплена в нормах банковского праваБратко А.Г. Банковские операции и сделки кредитной организации[Электронный ресурс] / А.Г. Братко // Вестник Финансовой академии. - 2003. - №4. - Режим доступа: http://uristy.ucoz.ru/publ/7-1-0-291..

Так, по мнению Братко А.Г. банковскую операцию осуществляет только одна сторона - кредитная организация, а сделку совершают две стороны - кредитная организация и ее клиент. Кроме того, он отмечает, что банковские операции регулируются нормами банковского законодательства и нормативными актами Банка России, в то время как сделки между кредитной организацией и ее клиентом регулируются нормами гражданского законодательства Там же. - С. 13.. В другой свое работе А.Г. Братко также отмечает, что банковская операция - это не содержание сделки, а лишь ее форма, технология, которая регулируется нормами банковского права.

Вопрос о понятии формы и содержания принадлежит к разряду «вечных» и, к тому же, философских. При этом общефилософское понимание формы предполагает внешнее выражение внутренней структуры, а содержание - то, что структурируется и заключается в форму. Из определения, даваемого ученым, не совсем ясно, что вкладывает автор в понятие форма, говорит ли автор о правовой форме или же вкладывает совсем иное значение.

Определение правовой формы как научной абстракции не получило, к сожалению, широкого научного исследования. В свою очередь, В.А. Белов один из немногих современников, кто дал определение понятию гражданско - правовой формы. Под последней В.А. Белов понимает результат анализа случаев оценки общественных отношений и их элементов нормами гражданского права, который может выражаться в утверждении либо отрицании возможности и (или) необходимости определенного поведения участников этих отношений Гражданское право. Т. I. Общая часть. Введение в гражданское право: учебник / В.А. Белов. - 2-е изд., перераб. И допю - М. : Издательство Юрайт, 2012. -521 с. - Серия : Бакалавр. Углубленный курс. - С.319.. В.А. Белов к числу гражданско - правовых форм относит: правоотношения, гражданскую правосубъектность, секундарные права, публичные ограничения и частные обременения гражданских прав и др. Таким образом, основанием для выделения правовой формы, по мнению В.А. Белова, является возможность реализации гражданских прав и обязанностей в тех или иных правовых конструкциях.

А.Г. Братко отмечает, что банковская операция не является содержанием сделки, а лишь ее формой. Однако, считаем, что банковская сделка, в свою очередь, реализуется посредством осуществления банковской операции, юридическая конструкция сделки закрепляет лишь определенные возможности поведения ее участников (субъективные права и обязанности), фактическим же (не юридическим) содержанием сделки являются банковские операции, посредством которых сделка объективируется вовне. Так, при заключении договора вклада банк осуществляет ряд банковских операций, посредством которых сделка становится не просто идеальной конструкцией, а приобретает механизм реализации.

Другие авторы, напротив, не согласны с публично правовой природой банковской операции и настаивают на ее гражданско правовой природе, при этом разграничивая операции с банковскими сделками по субъектному составу.

Большинство ученых придерживаются точки зрения тождественности, рассматриваемых категорий. Так, М.М. Агарков банковские операции называл сделками, но при этом выделял банковские операции из прочих сделок на основании трех признаков:

1) для банковых операций кредитных учреждений установлены некоторые специальные процессуальные правила;

2) на банковые операции, и только на них, распространяется действие банковой тайны;

3) для банковых операций существует специальный источник права -- оперативные правила банковАгарков М.М. Основы банковского права: курс лекций; Учение о ценных бумагах: научное исследование / М.М. Агарков. - М., 2005.- С. 46 - 47.. Как видим, М.М. Агарков хоть и называл банковские операции сделками, но не наделял их гражданско правовой природой, а определял правовое регулирование отличное.

Л.Г. Ефимова в своей работе, принимает позицию, согласно которой термин "банковская операция" используется российским законодательством в узком смысле слова - как определенный закрытый перечень гражданско-правовых сделок, которые могут заключать только кредитные организации, имеющие соответствующую лицензию Банка России (ч. 1 ст. 5 Закона о банках)Ефимова Л.Г. Банковское право. Т. 1: Банковская система Российской Федерации : учебник / Л.Г. Ефимова. - М.: Статут, 2010.- С. 254. При этом отмечает Л.Г. Ефимова, термин "банковская операция" может употребляться и употребляется в законодательстве в разном значении в зависимости от контекста и цели, которую ставит перед собой законодатель. Закон о банках употребляет термин "банковская операция" в узком "публично-правовом" смысле. Другие источники права используют его в широком смысле и рассматривают операцию (от лат. operatio - действие) как законченное действие или ряд действий, направленных на решение определенной задачи, достижение поставленной цели, т.е. как часть технологического процесса в работе кредитной организации. Таким образом, термин "банковская операция" многозначен Там же с. 139.

А.Е. Шерстобитов делает вывод, что с юридической точки зрения категория "банковская операция" имеет право на существование только с учетом публичных интересов в сфере банковской деятельности. Другими словами, с точки зрения гражданского права "банковская операция" не имеет ничего особенного по сравнению с понятием гражданско-правовой сделкиШерстобитов А.Е. Правовое положение банков и иных кредитных организаций / А.Е. ШестобитовМ.: Юринформ, 1997. - С. 19..

Таким образом, автор отождествляет понятие банковская операция с гражданско - правовой сделкой, однако конкретно не раскрывает тот публичный интерес, который заключается в себе банковская операция.

Власов К.А, соглашаясь с выводами А.Е. Шерстобитова, отмечает, что пытаться отыскать какие-либо различия, вытекающие из сравнения юридической природы или правовой конструкции банковских сделок и операций, не представляется возможным в силу того, что они осуществляются кредитной организацией исключительно по собственной инициативе, на свой страх и риск, независимо друг от друга, с любым лицом, пожелавшим вступить в подобные правоотношения, и являются гражданско-правовыми сделками, иначе говоря, их сущность идентичнаВласов, К.А. К вопросу о сущности банковской деятельности в Российской Федерации (правовые проблемы) [Электронный ресурс]:К.А. Власов // Банковское право. - 2009 . - № 5. - Режим доступа: http://www.consultant.ru..

Таким образом, видим, что правовая природа банковских операций является дискуссионной и может быть подвергнута исследованию в дальнейшем. Большинство ученых не разделяют мнение о самостоятельной правовой природе банковских операций. Отмечают лишь либо ее определенную публичную значимость для банковских правоотношений, либо и вовсе отождествляют с гражданско - правовыми сделками.

Однако для анализа сущности банковской операции и соотношения с гражданско - правовыми сделками, необходимо в первую очередь выявить ряд существенных признаков банковской операции на основании системного анализа нормативно - правового регулирования, доктрины и сложившейся судебной практики.



2. Правое регулирование отдельных банковских операций

2.1 Соотношение правовой категории банковская операция с гражданско-правовой сделкой

Для анализа сущности банковской операции и соотношения с гражданско - правовыми сделками, необходимо в первую очередь выявить ряд существенных признаков банковской операции на основании системного анализа нормативно - правового регулирования, доктрины и сложившейся судебной практики.

В первую очередь обратимся к учению о сделке как гражданско - правовой категории. Рассмотрим ее родовые признаки, отличающие от ряда иных.

ГК РФ под понятием сделки понимает действия, направленные на возникновение, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей. Однако теоретики отмечают, что легальная дефиниция не отражает сущность и правовую природу сделки. В силу этого в круг сделок попадают разнопорядковые правовые явления, которые к числу сделок не могут быть отнесены. Так, В.А. Белов отмечает, что к числу сделок не стоит относить недействительные сделки, а также корпоративные акты, последние хоть и являются правомерными действиями частных лиц, но коллективной направленности, а не частной.

Одним из родовых признаков сделки является воля, а вернее именно волеизъявление. Воля является психологической категорией, трудно установимой. Закон прибегает к установлению воли лишь в случае невозможности установить последнею посредством идентификации волеизъявления. Как отмечает Суханов, наиболее наглядным проявлением приоритета волеизъявления перед волей является установленный законодателем в ст. 431 ГК метод толкования договора, в силу которого действительная воля подлежит установлению только в случае невозможности установления содержания волеизъявления Е.А. Суханов Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т I.: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальное права. Личные неимущественные права / Отв. ред. Е.А. Суханов. - 2-е изд., стереотип. - М.: Статут, 2011. - С.422..

Таким образом, право связывает возникновение гражданских прав и обязанностей по внешним признакам телодвижений, которые согласно позитивному праву совершаются обыкновенно именно для возникновения тех или иных предусмотренных юридических последствий.

Из приведенного выше утверждения следует, что одни и те же действия могут быть оценены правом в зависимости от того, предусмотрены ли они диспозицией нормы или нет. Данный вывод позволяет прийти к более важному, на наш взгляд, выводу - фактические действия при осуществлении банковских операций, могут попадать под правовое регулирование, как гражданского права, так и банковского. Данное обстоятельство обусловлено тем, что национальная банковская система имеет стратегическое значение для государства, поэтому право такую деятельность подчиняет определенному правовому режиму, позволяющему оперативно контролировать.

Второй родовой признак сделки - бесповоротность. Юридические последствия созданной совершенной сделкой, не могут быть отменены или изменены в одностороннем порядке лицом, совершившим сделку. Такая возможность должна быть предусмотрена законом или самой сделкой. При осуществлении же банковской операции банк в одностороннем порядке может ее отменить, восстановить без получения на то согласия клиента.

Данный тезис подтверждается судебной практикой. В частности, в Определении Верховного Суда РФ от 25.11.2014 года N 5-КГ14-124 установлено, что банк в силу сбоя программного обеспечения, в отсутствие распоряжения истца принудительно произвел операцию по восстановлению банковского счета и возврату на него денежной суммы, которую списал с другого счета.

По общему правилу каждая сделка имеет свое основание (causa) Об особенностях основания абстрактных сделок в науке высказывались ряд правоведов, а именно:

О. С. Иоффе, поясняя, что сделка, лишенная основания, по общему правилу недействительна, относит к абстрактным сделки, "для действительности которых основание значения не имеет... которые в виде исключения признаны таковыми в самом законе"

Д. М. Генкин полагает, что "абстрактная сделка - сделка, оторванная от своего основания в том смысле, что в ней самой основание не указано".

В. А. Мусин относит к абстрактным сделкам лишь те, "содержание которых не дает представления об основании их совершения и которые, будучи совершены в установленном порядке, порождают юридические последствия вообще безотносительно к наличию основания"- конечный юридический результат, тот правовой эффект на который и была направлена гражданско - правовая цель. Действие не имеющее causa не является сделкой. Causa едина для всех сделок определенного рода и представляет собой возникновение вещного или обязательственного права. Так, кауза кредитного договора, займа, банковского вклада и счета - это приобретение права собственности на денежные средства. Банковская операция как действие не имеет каузы, конечная цель такого действия не направлена на возникновение права собственности на денежные средства, перечисленные в результате такой банковской операции. Цель банковской операции - своевременное исполнение распоряжения клиента.

В силу этого действия (при осуществлении банковских операций) не могут быть оспорены по правилам о недействительности сделок. По разъяснению Арбитражного Суда Московского Округа в Постановлении по делу N А40-42415 отмечено, что законодательством, регулирующим безналичные расчеты, не предусмотрена возможность признания в судебном порядке незаконными банковские операции как юридически значимых действий, производимых банковскими и иными кредитными учреждениями в рамках заключенных договоров банковского счета. Банковские операции по списанию денежных средств с расчетного счета организаций и зачисление их на счет физических лиц также не являются самостоятельными гражданско-правовыми сделками, в связи с чем они не могут быть оспорены в отдельном исковом производстве".

В вопросе о соотношении банковской операции и сделки Высший Арбитражный Суд в Определении от 31 августа 2007 г. N 10619/07 в деле "Об отказе в передаче дела в Президиум Высшего арбитражного суда Российской Федерации" поддержал данные вывод и, отметив, что банковские операции не являются сделками по смыслу статьи 153 ГК РФ, в связи с чем к ним не подлежат применению положения о недействительности сделокОпределение от 31 августа 2007 г. N 10619/07 "Об отказе в передаче дела в Президиум Высшего арбитражного суда Российской Федерации[Электронный ресурс]// Справочная правовая система «КонсультантПлюс». - Режим доступа: http://www.consultant.ru..

Таким образом, необходимо сделать вывод, что банковские операции не являются гражданско - правовыми сделками, но могут являться юридическими поступками.

Еще один видовым признаком, отличающим банковские операции от сделок, является требование статьи 1 Закона «О банках и банковской деятельности». Статьей 1 и 5 Закона определено, что для совершения банковских операций требуется лицензия Банка России, которую вправе получить только специальные субъекты банковской деятельности. Наличие лицензии не предопределяет правовую природу банковских операций, а выступает условием легитимации таких действия со стороны государства.

Таким образом, для осуществления банковской операции юридическое лицо должно иметь специальное разрешение - лицензию Центрального Банка России и подчиняться его актам.

Первый тезис, который бесспорно принимается в научных кругах, - необходимость получения лицензии для осуществления банковских операций (обладание специальной правосубъектоностью). Для заключения гражданско - правовых сделок закон не предъявляет таких требований. Однако, наверное, правильнее говорить о том, что закон требует получение лицензии на реализацию банковской деятельности, которая включает в себя осуществление банковских операций.

Осуществление юридическим лицом банковских операций без лицензии влечет за собой взыскание всей суммы, полученной в результате осуществления данных операций, а также взыскание штрафа в двукратном размере этой суммы в федеральный бюджет. Взыскание производится в судебном порядке по иску прокурора, соответствующего федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на то федеральным законом, или Банка России. На данный момент, в КоАП РФ отсутствует состав административного правонарушения, предусматривающий ответственность за совершение банковских операций без лицензии. Единственный подходящий состав предусмотрен статьей 14.1. КоАП РФ для юридических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельности без специального разрешения (лицензии). Однако пунктом 2 данной статьи предусмотрен фиксированный размер наказания, в законе же «О банках и банковской деятельности» предусмотрен штраф в двукратном размере в зависимости от полученной суммы в результате осуществления незаконной банковской операции. При этом все полученное подлежит взысканию в пользу Российской Федерации.

Во - вторых, участие прокурора по иску по данному основанию, в ГПК РФ и в АПК РФ не предусмотрено. Интересно рассмотреть Справку Кемеровского областного суда от 24.02.2010 N 01-26/151 "О практике рассмотрения судами Кемеровской области гражданских дел в 2009 году по кассационным и надзорным данным". В данном акте суд делает выводы, что иски прокуроров в защиту интересов Российской Федерации о взыскании незаконно полученного дохода в связи с осуществлением банковской деятельности без лицензии и штрафа не подлежат рассмотрению арбитражным судомО практике рассмотрения судами Кемеровской области гражданских дел в 2009 году по кассационным и надзорным данным (извлечение)[Электронный ресурс] :Справка № 01-26/151 от 24.02.2010.// Справочная правовая система «КонсультантПлюс». - Режим доступа: http://www.consultant.ru..

Однако считаем, что данный вывод не совсем корректен, поскольку субъектный состав участников, а также экономический характер правоотношений позволяет прийти к выводу, что данное заявление подведомственно системе Арбитражных Судом РФ, однако с необходимостью внесения изменений в часть 1 статьи 52 АПК РФ.

При этом, правовые последствия, предусмотренные статьей ФЗ «О банках и банковской деятельности», не имеют гражданско - правового характера, а носят публично - правовой - взыскание полученного в результате незаконной банковской операции в двукратном размере причитается в пользу РФ. Если же банковская операция являлась гражданско - правовой сделкой, то правовые последствия, вытекающие из такой сделки, с пороком субъектного состава, должны быть предусмотрены из признания данной сделки ничтожной в силу закона с применением к сторонам двухсторонней реституции.

2.2 Банковская операция по открытию и ведению банковских счетов физических и юридических лиц и договор банковского счета

Для рассмотрения правовой природы банковских операций, сравним правовое регулирования банковских операций, перечисленных в статье 5 ФЗ «О банках и банковской деятельности» с правовым регулированием некоторых смежных гражданско - правовых договоров.

За основу сравнительного анализу будут взяты нормативные акты Банка России, как источник, основание правовой регламентации банковских правоотношений.

В науке остается открытым вопрос (в зависимости от того, является ли исследователь сторонником позитивной или естественно - позитивной теории права), что предопределяет правовую природу юридических институтов: правовое регулирование или система общественных отношений, которую законодатель облекает в правовую форму. Безусловно, что законодатель стремится выстроить упорядоченную, гармоничную, слаженную систему правовых институтов, позволяющую предвидеть и удовлетворять интересы и потребности общества посредством нормативно - правовых актов, которые в свою очередь не могут быть «оторваны» от общественных моделей поведения. Поэтому анализ сущности и содержания банковских операций как правового института будет основан на правовых актах Банка России.

Статья 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» к числу банковских операций относит открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц. Порядок осуществления банковской операции по открытию счета определён Инструкцией Центрального банка РФ от 30.05.2014 N 153-И "Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам), депозитных счетов" (далее Инструкция). Следует отметить, что положения Инструкции адресованы кредитным организациям, а также Банку России, и относятся к системе банковского законодательства и в соответствии с этим она не должна содержать гражданско - правовые нормы. Однако при систематическом анализе положений Инструкции можно сделать противоположные выводы.

Инструкция в первой же статье указывает на безусловное условие открытия банковского счета - наличие у клиентов правоспособности (дееспособности). Для совершения любых юридически значимых действий, законодательство требует у субъекта правосубъектность, наличие которой дает возможность придавать данным действиям юридическое значение. При вступлении субъектов в гражданские правоотношения правоспособность не устанавливается, а презюмируется, если иное не будет доказано в судебном порядке. Инструкция Банка под клиентом понимает юридических и физических лиц, суды, подразделения службы судебных приставов, правоохранительные органы.

Так же, к непоименованным Инструкцией субъектам нужно отнести публично - правовые образования, которым Банк России открывает бюджетные счета. Если с возможностью установления правоспособности физических и юридических лиц не возникает вопросов, то правоспособность (или компетенция) в отношении государственных органов, Инструкцией устанавливается посредством предоставления документа, определяющего правовой статус органа. Однако, что может являться таким документом, Инструкцией не определено. Очевидно, что правовой статус органа государственной власти может определяться лишь актом нормативным. Если применить это требование к публично - правовым образованиям, то таким актом должна стать Конституция РФ, Устав, Конституция субъектов РФ, Устав муниципального образования. Таким образом, открытию счета, как банковской операции предшествует определенная процедура, которая императивно установлена Банком России и связана с определенными публично - правовыми обязанностями, возложенными на кредитную организацию, обусловленными спецификой ее деятельности.

Представляется, что правоспособность клиентов в контексте положений Инструкции следует понимать узко, и не вкладывать значение гражданско - правового характера. Поскольку Инструкцией предписано банкам идентифицировать субъекта, которому будет открыт счет, а не установить его правоспособность или даже дееспособность (как это может показаться). Данный вывод напрашивается при анализе положений Инструкции в части требования определенного перечня документов для открытия счета. Так, для физических лиц необходимо предъявить документ, удостоверяющий личность, свидетельство о постановке на учет в налоговом органе (при наличии), карточку с образцами подписей и оттиска печати.Все эти документы позволяют банку в первую очередь идентифицировать лицо как личность, но не позволяют установить объем правоспособности, тем более дееспособности на момент открытия счета.

Требование в идентификации связано с тем, что на банки возлагаются дополнительные публичные обязанности, предусмотренные иными правовыми актами. Так, "Типовые правила внутреннего контроля в кредитной организации" (утв. Комитетом АРБ по вопросам ПОД/ФТ, протокол заседания Комитета N 24 от 01.12.2010) в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма (далее - Правила), установленные в соответствии с положениями Федерального закона от 07.08.2001 N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма", обязывают кредитные организации до осуществления банковских операций идентифицировать лиц, которым предоставляются либо будут предоставлены полномочия по распоряжению банковским счетом (банковским вкладом). "Типовые правила внутреннего контроля в кредитной организации" [Электронный ресурс] :утв. Комитетом АРБ по вопросам ПОД/ФТ, протокол заседания Комитета N 24 от 01.12.2010. // Справочная правовая система «КонсультантПлюс». - Режим доступа: http://www.consultant.ru.

...