Таким образом, следует, что осуществление банковской операции - открытие счета - сопровождается определенным правовым режимом, при котором уполномоченный субъект (банк) действует в соответствии с адресованными ему императивными правилами, отступление от которых не допустимо, поскольку последние несут в себе публично - правовую обязанность. Следует сделать вывод, что осуществляя данные действия, банк не может рассматриваться как участник гражданско - правовых отношений. Данные действия не могут рассматриваться как действия, направленные на возникновение гражданских прав и обязанностей, не могут быть оспорены в суде.

Юридические последствия данных действий предусмотрены пунктом 1.2. Инструкции, в соответствии с которым основанием открытия счета является заключение договора счета соответствующего вида и представление до открытия счета всех документов и информации, определенных законодательством Российской Федерации, в целях исполнения Федерального закона. Кредитная организация на основании пункта 5 статьи 7 Федерального закона отказывает клиенту в заключении договора банковского счета, вклада (депозита), депозитного счета, если не представлены документы, необходимые для идентификации клиента и представителя клиента.

В соответствии с абзацем вторым пункта 5.2 статьи 7 Федерального закона при наличии подозрений о том, что целью открытия счета является совершение операций в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма, кредитная организация в соответствии с правилами внутреннего контроля рассматривает вопрос о наличии оснований для отказа в заключении договора счета соответствующего вида"Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам), депозитных счетов" (Зарегистрировано в Минюсте России 19.06.2014 N 32813):[Электронный ресурс]:Инструкция Банка России от 30.05.2014 N 153-И// Справочная правовая система «КонсультантПлюс». - Режим доступа: http://www.consultant.ru..

Данные положения подтверждаются также судебной практикой. Так, Ленинский районный суд г. Владивостока Приморского края по делу № 2-272/11 признал отказ от заключения договора банковского счета со стороны банка необоснованным и обязал банк заключить договор. Как установлено судом, основанием для отказа Банком в заключении договора банковского счета явилось не соответствие требованиям п. 5 ст. 7 Федерального закона от 07.08.2001 N 115- ФЗ «О противодействии легализации отмыванию доходов, полученным преступным путем, и финансированию терроризма» - физическое лицо не представило документы, необходимые для его идентификации, истец указал недостоверный адрес. Суд признал действия банка неправомерными и обязал заключить договор, поскольку отсутствие адреса не является основанием для отказа и не препятствует банком идентифицировать лицоЛенинский районный суд г. Владивостока по делу № 2-272/11[Электронный ресурс] // Справочная правовая система «КонсультантПлюс». - Режим доступа: http://www.consultant.ru..

Таким образом, данные действия кредитной организации о заключении кредитной организацией гражданско - правового договора имеют юридическое значение и влекут определенные юридические последствия.

Для гражданского законодательства заключение договора банковского счета связано с согласованием существенных условий сторонами. О консенсуальной правовой природе высказываются и теоретики гражданского права. Для признания договора заключенным и вступившим в силу (т.е. порождающим обязательства для сторон) требуется лишь подписание соглашения между физическим или юридическим лицом - владельцем счета и банком, который уже во исполнение своих обязательств должен незамедлительно открыть счет (о котором договорились стороны) своему клиентуДоговорное право. Книга пятая. В двух томах. Том 2: Договоры о банковском вкладе, банковском счете, банковские расчеты. Конкурс, договоры об играх и пари / Брагинский М.И., Витрянский В.В. - М.: Статут, 2011. -С.623..

Статьей 846 ГК РФ пунктом 2 предусмотрено, что Банк обязан заключить договор банковского счета с клиентом, обратившимся с предложением открыть счет на объявленных банком для открытия счетов данного вида условиях, соответствующих требованиям, предусмотренным законом и установленными в соответствии с ним банковскими правилами. Банк не вправе отказать в открытии счета, совершение соответствующих операций по которому предусмотрено законом, учредительными документами банка и выданным ему разрешением (лицензией), за исключением случаев, когда такой отказ вызван отсутствием у банка возможности принять на банковское обслуживание либо допускается законом или иными правовыми актами. При необоснованном уклонении банка от заключения договора банковского счета клиент вправе предъявить ему требования, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 настоящего КодексаГражданский кодекс Российской Федерации. В 4 ч. Ч. 2 [Электронный ресурс]:федер. закон от 26.01.1996 № 14-ФЗ ред. от 325.05.2015 // Справочная правовая система «КонсультантПлюс». - Режим доступа: http://www.consultant.ru. .

Таким образом, гражданское право не предусматривает возможность отказа в заключении договора по основаниям предусмотренным Инструкцией. Возможность со стороны банка отказать в заключении договора по таким основаниям подтверждает, что осуществление банковской операции по открытию счета не подчиняется гражданско правовому регулированию, а имеет специальный правовой режим.

Данные выводы также подтверждаются тем фактом, что открытие счета и заключение договора банковского счета не являются тождественными понятиями. Открытие счета не связано только с заключением договора. Для открытия счета как банковской операции банку необходимо установить дополнительно ряд юридически значимых для банка фактов. Как указано в Инструкции, договор банковского счета является основанием для осуществления банковской операции.

В соответствии с пунктом 1.3. Инструкции открытие счета завершается, а счет является открытым с внесением записи об открытии соответствующего лицевого счета в Книгу регистрации открытых счетов."Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам), депозитных счетов" [Электронный ресурс]:Инструкция Банка России от 30.05.2014 N 153-И, Зарегистрировано в Минюсте России 19.06.2014 N 32813) [Электронный ресурс] // Справочная правовая система «КонсультантПлюс». - Режим доступа: http://www.consultant.ru.

Также надо ответить на вопрос может ли являться банковская операция по открытию счета действием во исполнение договора банковского счета. В.А. Белов, разграничивая понятия «заключение договора банковского счета» и «открытие счета», указывает на то, что рассматриваемые понятия пребывают в непосредственной причинно-следственной взаимосвязи. Заключение договора банковского счета является юридически значимым действием, порождающим обязанность банка по открытию банковского счета, а само такое открытие будет фактическим действием, совершенным во исполнением этой обязанности. Для открытия счета не требуется совершения его будущим владельцем каких-либо значимых действий, направленных на достижение правового результатаПрактика применения Гражданского кодекса РФ частей второй и третьей / под общ.ред. В. А. Белова. -- 2-е изд., перераб. и доп. -- М. : Издательство Юрайт ; Юрайт-Издат, 2011. -- 1525 с. -- Серия : Практикаприменения Белов. - С. 412.

С момента заключения договора банковского счета, у клиента банка возникает право требования совершения определенных действий, предусмотренных предметом договора: открытие банковского счета, осуществление зачисления и списание денежных средств со счета. У банка возникает соответствующие обязанности.

Если рассматривать открытие счета как действием во исполнение возникшего обязательства, то данные действия должны рассматриваться как односторонняя сделка.

Считается, что исполнение обязательства представляет собой одностороннюю сделку в тех случаях, когда не требуется специального принятия предложения исполнения со стороны кредитора. ГК РФ одностороннюю сделку понимает как разновидность сделок, для совершения которых в соответствии с п. 2 ст. 154 ГК РФ необходимо и достаточно выражения воли одной стороны. Если допустить правильность данного суждения, то такое исполнение должно регулироваться гражданским законодательством, и не должно нести иных юридически значимых последствий не связанных с его исполнением. Также к таким действиям должны быть применимы общие положения о сделках, а также возможность оспорить в судебном порядке лицами, чьи права и законные интересы затрагивает данная одностороння сделка.

В судебной практике банковская операция по открытию банковского счета самостоятельно не оспаривается, однако оспаривается отказ от заключения договора банковского счета, при этом суды, проверяя правомерность отказа кредитной организации, проверяют его на соответствие актам Центрального банка. Однако для того, чтобы суды имели возможность руководствоваться в правоприменительной практике данным актам, они должны быть признаны источниками гражданского права, входить в систему гражданского законодательства и содержать нормы гражданского права. Акты Банка России (как федерального органа государственной власти) в силу статьи 3 ГК РФ по формальным основаниям могут быть отнесены к гражданскому законодательству, если содержат гражданско - правые нормы и только в этой части могут быть оспорены в суде лицами, не являющимися кредитными организациями. По своей регулятивной функции акты Центрального Банка адресованы в первую очередь кредитным организациям для регулирования осуществления банковских операций, содержащие в себе императивные предписания банкам, отступление от которых является основанием для признания за действиями банка нарушения банковского законодательства и отзывом лицензии.

Вопрос о моменте открытия банковского счета и наступление правовых последствий для клиента в судебной практике рассматривается по - разному. Так, суды приходят к выводу, что заключение договора невозможно без участия обеих его сторон, в том числе клиента (владельца счета), в то время как банк не вправе отказать клиенту в открытии счета, арбитражные суды исходят из предположения о том, что клиент не может не знать об открытии ему банковского счета. Последнее обстоятельство приобретает особенно важное значение в споре с налоговыми органами по вопросу о начальном моменте исчисления 10-дневного срока представления лицом-налогоплательщиком сведений об открытии ему банковского счета.

Так, Арбитражный Суд Восточно - Сибирского округа в Постановлении от 28.11.2006 N А33-8041/06 указал, что "...получение информации о дате открытия счета для его использования зависит от воли предпринимателя" (владельца счета), а Арбитражный Суд Дальневосточного Округа в Постановлении от 16.10.2002 по делуN А73-4822/2000, сославшись на перечисленные здесь обстоятельства, признал "...утверждение налогоплательщика о том, что ему не было известно оботкрытии счета" безосновательным, а наличие его вины в том, что он не сообщил об открытии счета налоговым органам, доказанным.

Иначе решают затронутый вопрос в судебной практике Арбитражный Суд Поволжского Округа в Постановлении от 05.10.2004 N А49-2872/04, Арбитражный Суд Северо - Западного Округа в Постановлении от 04.09.2002 по делу N А26-686/02, Арбитражный Суд Северо - Кавказкого Округа в Постановлении от 17.02.2004 по делу N Ф08-319/2004. Исходя из тех же предпосылок, т.е. из положения о том, что заключение договора банковского счета само по себе еще не означает реального открытия счета, но является лишь основанием к таковому, эти суды считают необходимым принять во внимание не только гражданско-правовую, но и техническую (банковскую) сторону дела. А именно: поскольку "открытие счета регистрируется банком в книге регистрации открытых счетов", из этого следует, что "...датой открытия счета является дата соответствующей записи в этой книге". Это и есть дата открытия счета. О дате внесения такой записи (дате открытия счета) клиент может узнать "...только из сообщения банка, поэтому срок представления сведений в налоговый орган об открытии счета должен исчисляться с момента, когда клиент банка узнал об открытии банком счета, а не с момента заключения договора банковского счета. Таким образом, только со дня получения налогоплательщиком уведомления об открытии счета можно сделать вывод о наличии либо отсутствии налогового правонарушения"Практика применения Гражданского кодекса РФ частей второй и третьей / под общ.ред. В. А. Белова. -- 2-е изд., перераб. и доп. -- М. : Издательство Юрайт ; Юрайт-Издат, 2011. -- 1525 с. -- Серия : Практика применения Белов. - С. 414.

Однако следует, не согласится с данной практикой, поскольку клиент банка не оповещается о дате регистрации в Книге регистрации открытых счетов, и данное требование адресовано банкам для осуществления своей обязанности перед Центральным Банком, но не на их клиентов.

Из приведенных положений Инструкции следует, что нормы, регулирующие порядок открытия счета не являются гражданско - правовыми номами. Данные нормы адресованы кредитным организациям, и не носят диспозитивный характер, требования предусмотренные актами Банка России нельзя по соглашению сторон изменить, предусмотреть иное, что характерно для гражданского права, когда стороны своим усмотрением формируют правовое регулирование, а ГК РФ лишь предопределяет границы всякого возможного поведения. Поэтому, полагаем, что банковская операция по открытию счета не может рассматриваться как действие во исполнение договора банковского счета.

Таким образом, банковская операция по открытию счета представляет собой сложный юридический состав, который включает в себя юридический акт (договор банковского счета), а также сложный юридический поступок (идентификация клиента, которая включает в себя установлением личности и заполнение карточки оттиска печати и подписи, внесение записи об открытии соответствующего лицевого счета в Книгу регистрации открытых счетов). При этом данный сложный фактически состав является связанным, то есть юридические факты должны быть установлены в определенной последовательности. Так, в первую очередь банк должен идентифицировать клиента, установить его личность, если идентификация произведена при имеющихся объективных обстоятельствах и возможностей банка в надлежащем объеме, то банк заключает договор банковского счета и вносит соответствующую запись в Книгу регистрации открытых счетов.

2.3 Размещение привлеченных средств от своего имени и за свой счет и кредитный договор

Статья 819 ГК РФ раскрывает предмет кредитного договора и предусматривает, что по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее. Гражданский кодекс Российской Федерации. В 4 ч. Ч. 2 [Электронный ресурс]:федер. закон от 26.01.1996 № 14-ФЗ ред. от 25.05.2015 // Справочная правовая система «КонсультантПлюс». - Режим доступа: http://www.consultant.ru.

Заключение кредитного договора устанавливает возникновение обязательственных правоотношений между кредитной организацией и физическим или юридическим лицом. На основании заключения кредитного договора у клиента возникает субъективное право требования получения денежных средств от банка на условиях предусмотренных договором. А у банка возникает юридическая обязанность предоставить денежные средства в пользу клиента или обеспечить возможность их получения, а также право требования уплаты процентов и возвращение денежных средств.

Банк России Положением о порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)" (утв. Банком России 31.08.1998 N 54-П (ред. от 27.07.2001) предопределяет порядок предоставления денежных средств, а также способы такого предоставления. Данный порядок адресован кредитной организации и должен быть осуществлен только в той форме, в которой это предусмотрено Положением.

Так, Банк России определил, что предоставление (размещение) банком денежных средств осуществляется для юридических лиц - только в безналичном порядке путем зачисления денежных средств на расчетный или корреспондентский счет / субсчет клиента. Данное требование устанавливает обязанность кредитной организации осуществлять размещение только в том порядке, котором это определено Банком России, который осуществляет надзор за банковской деятельностью. В соответствии со ст. 55 ФЗ «О Центральном Банке» главная цель банковского регулирования и надзора - поддержание стабильности банковской системы, защита интересов вкладчиков и кредиторов.

Предоставление (размещение) банком денежных средств клиенту - заемщику производится на основании распоряжения, составляемого специалистами уполномоченного подразделения банка и подписанного уполномоченным должностным лицом банка.

В распоряжении в отличие от гражданско - правового договора указывается цифровое обозначение группы кредитного риска, стоимость залога (если имеется договор залога), сумма, на которую получена банковская гарантия или поручительство, опись приложенных к распоряжению документов и другая необходимая информация. Указанное распоряжение на предоставление (размещение) денежных средств, а также распоряжение по изменению группы кредитного риска передаются в бухгалтерию банка для помещения в документы дня. Там же, ст.8.

Как видно, банковская операция по размещению денежных средств оформляется односторонним документом кредитной организации, представляющим собой внутренний акт, содержание которого не предоставляется клиенту. Данный акт не может стать предметом рассмотрения в суде. Но может стать основанием привлечения кредитной организации к ответственности, при осуществлении проверки Банком России.

В случае принятия сторонами дополнительных соглашений к договору на предоставление (размещение) средств об изменении сроков (предоставления / размещения средств по частям, погашения (возврата) средств, включая уплату процентов) и / или процентных ставок и других условий составляется распоряжение за подписью уполномоченного должностного лица банка бухгалтерскому подразделению банкаПоложение о порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)"(утв. Банком России 31.08.1998 N 54-П (ред. от 27.07.2001) // // Справочная правовая система «КонсультантПлюс». - Режим доступа: http://www.consultant.ru..

Гражданским Кодексом же аналогичное правомочие предусмотрено статьей 452 ГК РФ, предусматривающей, что соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.

Из приведённых двух статей, видно, что данными актами регулируются различные по своему содержанию правоотношения, но касающиеся одних и тех же фактических отношений: изменение условий договора, только вот порядок осуществления данных изменений различен. И несоответствие фактических действий данным требованиям влекут за собой различные правовые последствия. Так, нарушение формы внесения изменений по гражданскому законодательству влечет за собой признание такого дополнительного соглашения (посредством которого будет внесено изменение в основной договор) незаключенным или недействительным, если внесение изменения противоречит требованию закона. Отсутствие же подписи уполномоченного должностного лица банка на распоряжение или отсутствие данного распоряжения никак не может послужить основанием для признания такого изменения недействительным.

Установление данного требования, и последующее его нарушение (отсутствие распоряжения) никак не затрагивает законные интересы клиентов банка, не влияет на содержание уже возникших правоотношений между банком и клиентом. Поэтому не может быть использовано для признания недействительной по статье 168 ГК РФ, как сделка, совершенная в нарушении требований закона и иного нормативно правового акта. Из приведенных норм следует, что действия, направленные на достижение определенных правовых эффектов (изменение процентной ставки), претерпевают различный порядок и условия достижения такого эффекта. В гражданско - правовых отношениях кредитная организация должна в договоре предусмотреть порядок изменения существенного условия, оформить данное изменение в надлежащей (письменной) форме, согласовать такое изменение с клиентом (если иное не предусмотрено соглашением сторон).

Как верно отметили Брагинский М.И., Витрянсий В.В., в реальной практике при рассмотрении отдельных вопросов и решении конкретных проблем, связанных с кредитом и кредитными правоотношениями, необходимо прежде всего отдавать себе отчет в том, к какой сфере правоотношений относится соответствующая проблема (публично-правовых или частноправовых отношений) и какой смысл вкладывается, скажем, законодательством или судебной практикой в соответствующие категории. Очевидно, рассуждая о какой-либо проблеме, связанной с кредитом, кредитными правоотношениями в сфере гражданского права (например, о возможности той же уступки права требования возврата кредита банком иному лицу, не являющемуся кредитной организацией), нельзя исходить из положений публичного права (например, из законодательства о банковском регулировании и надзоре) и, ссылаясь на нарушение прав и законных интересов вкладчиков или иных кредиторов банка, требовать признания кредитного договора или сделки по уступке права требования возврата кредита недействительными. Иначе пришлось бы ставить законность и действительность всякого кредитного договора в зависимость от соблюдения банком-кредитором при выдаче кредита различных нормативов Банка России и требований собственной кредитной политики банка, что могло бы подорвать устои имущественного оборотаДоговорное право. Книга пятая. В двух томах. Том 1: Договор о займе, банковском кредите / Брагинский М.И., Витрянский В.В. - М.: Статут, 2011. -С.157..

Возможность одностороннего изменения условий кредитного договора широко используется банками, и данная возможность предусматривается кредитными договорами. Однако, если потребители защищены законом, который запрещает банкам изменять процентную ставку по кредитным договорам с физическими лицами - потребителями, то в отношении юридических лиц, индивидуальных предпринимателей такое ограничение не распространяется и зачастую такие клиенты находятся в уязвимом положении.

Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 N 13567/11 по делу N А71-10080/2010 в ситуации, когда участниками кредитного договора являются с одной стороны предприниматель, а с другой - крупный банк, в силу положений статей 1, 10 Гражданского кодекса должна быть исключена возможность кредитной организации совершать действия по наложению на контрагентов неразумных ограничений или по установлению необоснованных условий реализации контрагентами своих правПостановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 N 13567/11 по делу N А71-10080/2010-Г33 Требование: О признании незаключенным кредитного договора в части изменения размера процентной ставки.[Электронный ресурс] // Справочная правовая система «КонсультантПлюс». - Режим доступа: http://www.consultant.ru. .

При реализации предусмотренного кредитным договором права в одностороннем порядке изменять условия кредитования банк должен действовать в допустимых пределах осуществления гражданских прав и доказать наличие оснований, с которыми по условиям договора связана возможность одностороннего изменения банком размера платы (процентов) за кредит.

Неисполнение обязательств за пределами срока исковой давности в гражданском законодательстве влечет прекращение обязательств с обеих сторон. Однако в соответствии с требованием Положения N 54-П задолженность по предоставленным (размещенным) денежным средствам, безнадежная и / или признанная нереальной для взыскания в установленном Банком России порядке списывается с баланса банка - кредитора за счет созданного резерва на возможные потери по ссудам, а при его недостатке относится на убытки отчетного года. Возмещение полученного в отчетном году убытка осуществляется в порядке, установленном Банком России.

Списание непогашенной задолженности по предоставленным (размещенным) денежным средствам, включая проценты, с баланса банка - кредитора не является ее аннулированием, она отражается за балансом в течение не менее пяти лет с момента ее списания в целях наблюдения за возможностью ее взысканияПоложение о порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)"[Электронный ресурс]:утв. Банком России 31.08.1998 N 54-П, ред. от 27.07.2001// Справочная правовая система «КонсультантПлюс». - Режим доступа: http://www.consultant.ru..

Таким образом, из приведенных выше положение видно, что правовое регулирование банковских операций нормативно - правовыми актами Банка России отличается от гражданско - правового своим методом - императивным, а не диспозитивным, устанавливает по содержанию иного рода субъективные права и обязанности. Следует согласиться с Брагинским М.И.. Витрянским В.В. в том, что когда законодатель говорит о банковских операциях, подразумевается совершенно иной аспект действий кредитной организации нежели их направленность на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (сделки). В данном случае речь идет о действиях кредитной организации как об определенных видах предпринимательской деятельности, которые могут осуществляться кредитной организацией лишь при наличии лицензии, выданной Банком России.

Таким образом, понятие "банковские операции" подразумевает прежде всего публично-правовой аспект соответствующих действий кредитной организации, а именно: наличие разрешения Банка России на их совершение и их подчиненность законодательству о банковском регулировании и надзоре, - те же действия кредитной организации в плоскости частноправовых отношений совершаются, конечно же, в форме гражданско-правовых сделок, этот аспект не может иметь правового значения, когда мы рассуждаем о лицензировании банковских операций.Договорное право. Книга пятая. В двух томах. Том 1: Договор о займе, банковском кредите / Брагинский М.И., Витрянский В.В. - М.: Статут, 2011. - 650 с.

2.4 Другие банковские операции и сделки кредитной организации

ФЗ «О банках и банковской деятельности» определил закрытый перечень банковских операций, для осуществления которых требуется лицензия Банка России, отсутствие последней влечет признание данных операций незаконными, а соответствующую деятельность уголовно - наказуемой. Закрытий перечень банковских операций определен статьей 5 указанного закона, к числу которых относит:

1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);

2) размещение указанных в пункте 1 части первой настоящей статьи привлеченных средств от своего имени и за свой счет;

3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;

4) осуществление переводов денежных средств по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;

6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;

7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;

8) выдача банковских гарантий;

9) осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов, в том числе электронных денежных средств (за исключением почтовых переводов).

Также законом предусмотрено, что кредитная организация вправе осуществлять следующие сделки, а именно:

1) выдачу поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;

2) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;

3) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;

4) осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством Российской Федерации;

5) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей;

6) лизинговые операции;

7) оказание консультационных и информационных услуг.

Таким образом, законодатель разводит ряд действий, осуществляемых банками, попадающие под режим банковской операции или иные действия, которые законодатель определил как сделки. Для определения причины такого разделения необходимо проанализировать содержание перечисленных сделок.

При анализе сделок, перечисленных в части 2 статьи 5 закона о банках, которые вправе осуществлять банки помимо осуществления банковских операций следует отметить, что данные действия вправе осуществлять не только банковские кредитные организации, а также иные субъекты, наделенные соответствующими правами на это.

Поручителями в соответствии с гражданским законодательством могут быть также физические и юридические лица в отношении обеспечения обязательств как денежного характера так и не только, так и обязательств которые возникнут в будущем.

Поручительство кредитных организаций может являться способом обеспечения и публично-правовых обязательств. В частности, это предусмотрено статьей 74 части первой НК РФ, согласно п. 2 которой в силу поручительства поручитель обязывается перед налоговыми органами исполнить в полном объеме обязанность налогоплательщика по уплате налогов, если последний не уплатит в установленный срок причитающиеся суммы налога и соответствующих пеней.

Относительно содержания банковской сделки по приобретению права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме в литературе нет единого мнения.

По мнению Л.Г. Востриковой, "услуги банков по приобретению прав требования исполнения обязательств в денежной форме от третьих лиц иначе называются факторинговыми операциями (финансирование под уступку денежного требования)". Вострикова Л.Г. Комментарий к Федеральному закону "О банках и банковской деятельности". М., 2006. - С. 37. Д.Г. Алексеева полагает, что под "правом требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме" законодатель подразумевает только факторингАлексеева Д.Г. Проблемыправовой регламентации факторинга в России // Банковское право. 2010. N 1. - С. 28-29. А.Н. Борисов считает, что данная банковская сделка опосредуется исключительно договором финансирования под уступку денежного требования, регламентированным гл. 43 Гражданского кодекса Российской Федерации.Борисов А.Н. Комментарий к Федеральному закону "О банках и банковской деятельности" (постатейный). Доступ из СПС "КонсультантПлюс". Указанный автор обосновывает свою позицию тем, что ст. 825 ГК РФ прямо предусматривает, что в качестве финансового агента договоры финансирования под уступку денежного требования могут заключать банки и иные кредитные организации.

Согласно ст. 1 Конвенции УНИДРУА по международным факторным операциям (факторингу) (Оттава, 28.05.1988, далее - Конвенция УНИДРУА), факторинговый контракт - это контракт, заключенный между одной стороной (поставщиком) и другой стороной (цессионарием), в соответствии с которым поставщик может или должен уступить цессионарию обязательственные требования, вытекающие из контрактов по продаже товаров, заключаемых между поставщиком и его заказчиками (дебиторами), в предпринимательских целях, а цессионарий должен взять на себя не менее двух следующих обязанностей:

· финансирование поставщика, в частности, заем или досрочный платеж;

· ведение счетов по обязательственным требованиям;

· предъявление к оплате дебиторских задолженностей;

· защита от неплатежеспособности дебиторов.

Россия присоединилась к Конвенции УНИДРУА по международным факторинговым операциям 5 мая 2014 года ФЗ № 86 -ФЗ.

Российский рынок факторинга понимается российскими банками с определенными особенностями, отличающееся от стандартов понимания факторинга иными развитыми рынками. Большая часть факторинговых услуг, предлагаемых российскими банками, не является по своей сущности факторингом, поскольку факторингом в понимании Конвенции УНИДРУА является комплексная услуга, предусматривающая не менее двух обязанностей факторингового агента, предусмотренных Конвенцией как элемент финансовой логистики. В России же банками при оказании услуг факторинга фактически осуществляется кредитование под залог дебиторской задолженности.

Факторинг может осуществляться как кредитными организациями, так и иными финансовыми агентами. Таким образом, для осуществления данной сделки кредитной организации не требуется получение разрешения со стороны ЦБ РФ.

Правоотношения сторон по договору доверительного управления имуществом регламентируются главой 53 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 1012 ГК РФ по договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица - выгодоприобретателя. Учредителем доверительного управления является собственник имущества (статья 1014 ГК РФ).Гражданский кодекс Российской Федерации. В 4 ч. Ч. 2 [Электронный ресурс]:федер. закон от 26.01.1996 № 14-ФЗ ред. от 23.05.2015. // Справочная правовая система «КонсультантПлюс». - Режим доступа: http://www.consultant.ru. Таким образом, законодатель не устанавливает никаких ограничений в отношении субъектного состава по данному договору.

Следующая сделка, которую может осуществлять кредитная организация (как определил ее законодатель) это операции с драгоценными металлами и драгоценными камнями.

Основным документом, регулирующим правовой режим совершения операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями, выступает Федеральный закон «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» от 26 марта 1998 г."О драгоценных металлах и драгоценных камнях" [Электронный ресурс]:Федер. закон от 26.03.1998 N 41-ФЗ, ред. от 02.05.2015 // Справочная правовая система «КонсультантПлюс». - Режим доступа: http://www.consultant.ru.

Правовое регулирование порядка совершения операций и сделок с драгоценными металлами и драгоценными камнями, входит в компетенцию Правительства РФИнструкции по учету сделок, совершаемых с необработанными драгоценными камнями, утвержденной Приказом Министерства финансов РФ № 81н от 04 октября 2001 г. в редакции от 22 июля 2003 г. // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, 2001, № 44; Рос. газ., 12 сентября 2003 г., № 182.^, Положение «О совершении сделок с драгоценными металлами на территории РФ», утвержденном Постановлением Правительства РФ № 756 от 30 июня 1994 г. в редакции от 24 августа 2004 г.; // Собрание Законодательства РФ, 1994, № 11, ст. 1291; 2004, № 35, ст. 3639. и Банка РоссииПоложении «О совершении кредитными организациями операций с драгоценными металлами на территории РФ и порядке проведения банковских операций с драгоценными металлами», утвержденном Письмом ЦБ РФ № 50 от 01 ноября 1996 г. в редакции от 11 апреля 2000 г // Вестник Банка России, 1996, № 61; 2000, № 20.^,Указании ЦБ РФ № 376-У «О порядке совершения Банком России сделок купли-продажи драгоценных металлов с кредитными организациями на территории РФ» от 07 октября 1998 г. в редакции от 30 ноября 2000 г // Вестник Банка России, 1998, № 72; 2000, № 66-67.

Положение ЦБ России от 01 ноября 1996 г. имеет более узкую сферу применения и регулирует лишь операции специально уполномоченных коммерческих банков с драгоценными металлами (далее - Положение) Под специально уполномоченными банками понимаются банки, получившие лицензию Банка России на привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов.. Особенности совершения операций с монетой из драгоценных металлов установлены в Инструкции ЦБ РФ № 125-И «О порядке выпуска в обращение Банком России памятных и инвестиционных монет и их реализации кредитным организациям» от 09 ноября 2005г. Инструкция ЦБ РФ № 125-И «О порядке выпуска в обращение Банком России памятных и инвестиционных монет и их реализации кредитным организациям» от 09 ноября 2005 г // Вестник Банка России, 2005, № 61.

В соответствии с Положением кредитные организации имеют право осуществлять следующие операции и сделки с драгоценными металлами:

Привлекать драгоценные металлы во вклады (до востребования и на определенный срок) от физических и юридических лиц;

1. размещать драгоценные металлы от своего имени и за свой счет на депозитные счета, открытые в других банках, и предоставлять займы в драгоценных металлах;

2. покупать и продавать драгоценные металлы как за свой счет, так и за счет клиентов (по договорам комиссии и поручения);

3. предоставлять и получать кредиты в рублях и иностранной валюте под залог драгоценных металлов;

4. оказывать услуги по хранению и перевозке драгоценных металлов при наличии сертифицированного хранилища.

5. сделки купли - продажи драгоценных металлов.

Из представленного перечня следует, что Закон «О банках и банковской деятельности» в статье 5 под осуществлением операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями понимает сложный юридический состав, включающий в себя как осуществление банковских операций (привлечение драгоценные металлы во вклады, размещение драгоценных металлов), а также сделки (купля - продажа драгоценных металлов, оказание услуг по хранение и перевозки драгоценных металлов и другие). Данный вывод, также подтверждается пунктом 2.4. Инструкции, в соответствии с которым под банковскими операциями с драгоценными металлами понимаются операции по привлечению во вклады и размещению драгоценных металлов.

Также в Инструкции определено, что контроль за осуществлением банковских операций с драгоценными металлами осуществляется Банком России. Банки осуществляют операции с драгоценными металлами с использованием обезличенных металлических счетов только при наличии лимита открытой позиции по операциям с драгоценными металлами, установленного Банком России. Банк России устанавливает единые правила ведения бухгалтерского учета операций с драгоценными металлами, порядок переоценки счетов учета драгоценных металлов, формы отчетности, порядок и сроки ее предоставления, а также определяет прочие нормативы деятельности банков по операциям с драгоценными металлами и осуществляет контроль за их соблюдением. Банк России устанавливает порядок приема, хранения и выдачи драгоценных металлов банками.

Таким образом, полагаем, что банковские операции с драгоценными металлами, а именно: привлечение драгоценных металлов во вклады, размещение драгоценных металлов должно быть отражено в части 1 статьи 5 Закона «О банках и банковской деятельности», перечисляющей банковские операции. Поскольку, как уже было отмечено выше, банковские операции не могут быть отождествлены со сделками. Банковские операции имеют иной режим правового регулированию исключающий диспозитивный метод правового регулирования, подчиняющиеся контролю и надзору со стороны Центрального Банка. Сделки же, упомянутые частью 2 статьи 5 Закона, являются частноправовыми институтами гражданского права, правовое регулирование которых основано на гражданском законодательстве.

Таким образом, можно сделать вывод, что законодатель не случайно выделил банковские операции в отдельную часть статьи, не отождествляя их со сделками, поскольку банковские операции отражают сущность и содержание банковской деятельности кредитной организации, а сделки - содержание предпринимательской деятельности кредитной организации.

Необходимо отметить разницу между понятием банковская операция, содержание которой рассматривается в данной работе, и операцией банка по договору банковского счета.

Законом о банках в числе банковских операций указано открытие и ведение банковского счета. Если особенности операции по открытию счета рассматривались в параграфе 2.1 данной работы, то в настоящем параграфе следует затронуть вопрос о ведении счета и определить его соотношение с операциями по банковскому счету. Ведение счета, как банковская операция рассматривается как комплекс действий, осуществляемых кредитной организацией в отношении клиента, по условиям, предусмотренным соглашением. Так, к действиям по ведению счета относят: зачисление (внесение) на счет поступивших денежных средств; выдача наличных денежных средств со счета; перечисление (переводы) со счета соответствующих сумм по распоряжению владельца; безналичная конвертация средств на счете; переводы со счета в иностранной валюте за пределы РФ. Таким образом, под ведением счета следует понимать комплекс действий, осуществляемых банками в пользу клиента в период действия договора банковского счета.

Таким образом, эти два понятия соотносятся как общее и частное. Но имеют ряд особенностей, так статья 848 ГК РФ предусматривает, что банк обязан совершать для клиента операции, предусмотренные для счетов данного вида законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота, если договором банковскогосчета не предусмотрено иное. Гражданский кодекс Российской Федерации. В 4 ч. Ч. 2 [Электронный ресурс]:федер. закон от 26.01.1996 № 14-ФЗ ред. от 23.05.2015. // Справочная правовая система «КонсультантПлюс». - Режим доступа: http://www.consultant.ru. Исходя из данного определения можно сделать ряд выводов: во - первых, статья 848 ГК РФ прямо нас отсылает к источникам правового регулирования операций по банковскому счету. К последним относятся банковские правила (акты Центрального Банка, осуществляющие правовое регулирование банковских операций), а также обычаи делового оборота, которые не могут быть применены к банковским операциям.

Статья 857 ГК РФ предусматривает, что Банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте. Объектом охраны института банковской тайны являются сведения, вытекающие из договора банковского вклада, счета, а также сведения об осуществляемых операций по счету. Таким образом, банковские операции, перечисленные в статье 5 ФЗ «О банках и банковской деятельности» выведены из под охраны данного института, поскольку как уже было отмечено в работе банковские операции не могут рассматриваться как тождественные понятия. Банковские операции, перечисленные статьей 5, являются предметом охраны служебной тайны, в отношении сведений самой кредитной организации, которые могут быть представлены лишь определенному кругу уполномоченных субъектов, а также Центральному Банку.

Банковские операции по счету, имеют свою специфику и в том, что в законодательстве о несостоятельности и банкротстве, а также Арбитражными судами Определение Арбитражого суда Краснодарского края по делу № А32-34817/2013: [Электронный ресурс] // Справочная правовая система «КонсультантПлюс». - Режим доступа: http://www.consultant.ru. рассматриваются как сделки, и оспариваются конкурсными управляющими по основаниям, предусмотренным статьей 61.2. закона о банкротстве. Банковские операции же не могут быть оспорены в суде как сделки по правилам недействительности, предусмотренные ГК РФ.

Под переводом денежных средств в законе понимаются действия оператора по переводу денежных средств. Там же ст. 1 п. 8. Закон разделяет оператора по переводу денежных средств, а также оператора электронных денежных средств. Оператором электронных денежных средств является кредитная организация, в том числе небанковская кредитная организация, имеющая право на осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов. Там же ст. 12 п.1. Также законом установлено ограничение, что лицо, не являющееся оператором электронных денежных средств, не вправе становиться обязанным по электронным денежным средствам и осуществлять перевод электронных денежных средств. "О национальной платежной системе" [Электронный ресурс]: федер. закон от от 27.06.2011 N 161-ФЗ ред. от 29.12.2014, ст. 1 п.7 .// Справочная правовая система «КонсультантПлюс». - Режим доступа: http://www.consultant.ru.

Иные лица, в частности почтовые организации не осуществляют перевод денежных средств, а предоставляют платежную услугу, под которой законодатель понимает услугу по переводу денежных средств, услугу почтового перевода и услугу по приему платежей. Там же ст. 12 п.2.

Закон разделяет прямое и косвенное участие в платежной системе Российской Федерации. Прямое участие возможно со стороны операторов. Косвенное участие в платежной системе требует открытия банковского счета косвенному участнику, к числу которых относятся:

· страховые организации;

· органы Федерального казначейства;

· организации федеральной почтовой связи.

Отношения между прямыми и косвенными участниками платежной системы регулируются правилами платежной системы и заключенными договорами банковского счета. Там же ст. 21. Осуществление перевода денежных средств, без открытия договора банковского счета, опосредованно, без участия кредитной организации невозможно, иные субъекты оказывают лишь платежные услуги, а по данным услугам уже непосредственный перевод, осуществляется непосредственно оператором - кредитной организацией.

Таким образом, можно еще раз подчеркнуть, что действия, попадающие по своей сущности к определённым законодателем банковским операциям, не могут стать предметом деятельности на законных основаниях иных юридических лиц. Это обусловлено, как высокой ролью банковских отношений в развитом правопорядке для поддержания сбалансированности и эффективности экономической системой, так и особенностями правового регулирования банковских правоотношений.

Заключение

Для правильного применения норм материального права при рассмотрении судебных дел с участием кредитных организаций важно определить правовую природу возникших правоотношений. Одна из особенностей данных правоотношений состоит в необходимости определения отраслевой принадлежности регулируемых норм, поскольку банковскую сферу одновременно регулируют нормы гражданского права и банковского.

Публичная природа банковского права предопределяет те интересы, которые защищаются в процессе воздействия права на фактические отношения. Так, основополагающим защищаемым интересом, является стабильность и эффективность банковской системы, поддержание курса и покупательной способности рубля, организация эффективной системы расчетов.

Правовая природа банковских операция является дискуссионной и может быть подвергнута исследованию в дальнейшем. Большинство ученых не разделяют мнение о самостоятельной правовой природе банковских операций. Отмечают лишь либо ее определенную публичную значимость для банковских правоотношений, либо отождествляют с гражданско - правовыми сделками.

Фактические действия при осуществлении банковских операций, могут попадать под правовое регулирование, как гражданского права, так и банковского. Данное обстоятельство обусловлено тем, что национальная банковская система имеет стратегическое значение для государства, поэтому право такую деятельность подчиняет определенному правовому режиму, позволяющему оперативно контролировать

Понятие "банковские операции" подразумевает прежде всего публично-правовой аспект соответствующих действий кредитной организации, а именно: наличие разрешения Банка России на их совершение и их подчиненность законодательству о банковском регулировании и надзоре, - те же действия кредитной организации в плоскости частноправовых отношений совершаются, конечно же, в форме гражданско-правовых сделок, этот аспект не может иметь правового значения, когда мы рассуждаем о лицензировании банковских операций.

Банковская операция по открытию счета представляет собой сложный юридический состав, который включает в себя юридический акт (договор банковского счета), а также сложный юридический поступок (идентификация клиента, которая включает в себя установление личности и заполнение карточки оттиска печати и подписи, внесение записи об открытии соответствующего лицевого счета в Книгу регистрации открытых счетов). При этом данный сложный фактически состав является связанным, то есть юридические факты должны быть установлены в определенной последовательности.

Анализ иных сделок, предусмотренных статьей 5 ФЗ «О банках и банковской деятельности» также подтверждает наши выводы о том, что рассматриваемые в работе понятия законодателем рассматриваются в разном правовом режиме. Банковские операции как правовая категория - это не собирательная категория всех банковских действий, а, напротив, самостоятельный институт банковского права, предопределяющий содержание банковской деятельности, которую не могут выполнять иные субъекты, не получившие от ЦБ РФ специальное разрешение.