Особливості негласних слідчих (розшукових) дій

Размещено на http://www.allbest.ru/

Наукова робота на тему:

«Особливості негласних слідчих (розшукових) дій"»

План

Вступ

1. Поняття та види негласних слідчих (розшукових)дій

2. Підстави та порядок отримання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових)дій

3. Фіксація результатів негласних слідчих (розшукових) дій

4. Фіксація результатів негласних слідчих(розшукових)дій

5. Проблематика співвідношення негласних слідчих(розшукових) дій та оперативно-розшукових дій

Висновок

Список використаної літератури

Вступ

Актуальність теми конкурсної роботи полягає в тому, що прийнятий, не так давно Кримінальний процесуальний кодекс України, якому було присвячено чимало виступів і публікацій, в тому числі наукових статей, і в юридичній літературі, і в засобах масової інформації, запровадив такий новий і ризиковий інститут як інститут негласних слідчих(розшукових) дій. Найбільш гострі дискусії точаться з приводу саме цього нововведення, що фактично на порядок денний викликало появу головного питання про співвідношення заходів оперативно-розшукової діяльності (далі - ОРД) та негласних слідчих (розшукових) дій.

Мета: Метою цієї конкурсної роботи є аналіз існуючих теоретичних положень, правових норм,а також матеріалів практики, які стосуються негласних слідчих (розшукових)дій у кримінальному процесі.

Об'єктом дослідження є окремі негласні слідчі (розшукові) дії, які направленні на збирання, виявлення та перевірку доказів.

Предметом дослідження є сама негласна слідча (розшукова) дія.

Для досягнення вищезазначеної мети ставляться наступні задачі:

1)Розкрити поняття та види негласних слідчих(розшукових)дій;

2)Розкрити основні правила проведення негласних слідчих(розшукових)дій; слідчий дія негласний розшуковий

3)Визначити підстави проведення негласних слідчих(розшукових)дій;

4)Проблематика співвідношення негласних слідчих(розшукових)дій та оперативно-розшукових дій.

Рішення цих задач дозволить більш повно розкрити вищезазначену тему конкурсної роботи.

Методологічною основою дослідження є основні теоретичні положення кримінального процесу. Основу конкурсної роботи склали діалектичний метод, порівняльно-правовий метод, формально-юридичний метод, статистичний аналіз, дослідження документів, друкованих видань та інших засобів масової інформації.

Набір ключових слів: негласні слідчі (розшукові) дії, оперативно-розшукові, фіксація результатів, підстави проведення, слідчий судья.

1. Поняття та види негласних слідчих (розшукових)дій

Негласні слідчі дії згідно зі ст. 246 КПК -- це різновид слідчих (розшукових) заходів, відомості про факт і методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України. Негласні слідчі дії проводять у випадках, якщо відомості про злочин і особу, яка його вчинила, неможливо отримати іншим способом.

С.Міщенко у своїй доповіді проаналізував окремі положення 21 глави чинного КПК України. Так, за його словами, введення негласних слідчих (розшукових) дій є новелою процесуального закону, який визначає їх як різновид слідчих. «Необхідно пам'ятати, що негласні слідчі (розшукові) дії проводяться лише у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Обов'язок доведення неможливості отримати такі відомості іншим чином, ніж як у результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, покладається на особу, яка заявляє клопотання про їх проведення», -- зазначив доповідач [20].

Уперше в кримінально-процесуальній доктрині на законодавчому рівні закріплено вичерпний перелік негласних слідчих (розшукових) дій.

До них у новому КПК законодавець відносить наступні дії:

· аудіо- та відеоконтроль особи (ст. 260);

· накладення арешту на кореспонденцію (ст. 261);

· огляд і виїмка кореспонденції (ст. 262);

· зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (ст. 263);

· зняття інформації з електронних інформаційних систем (ст. 264);

· обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння (ст. 267);

· установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу (ст. 268);

· спостереження за особою, річчю або місцем (ст. 269);

· аудіо- та відеоконтроль місця (ст. 270);

· контроль за вчиненням злочину (ст. 271);

· та виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації (ст. 262).

Однак згідно інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні види негласних слідчих дій виокремлюють наступним чином:

Негласні слідчі (розшукові) дії, які проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

- Аудіо-, відеоконтроль особи (ст. 260 КПК України) полягає в негласній (без відома особи) фіксації та обробці із використанням технічних засобів розмови цієї особи або інших звуків, рухів, дій, пов'язаних з її діяльністю або місцем перебування тощо.

- Накладення арешту на кореспонденцію (ст. 261 КПК України) полягає в забороні установам зв'язку та фінансовим установам вручення кореспонденції адресату без відповідної вказівки слідчого, прокурора.

- Огляд і виїмка кореспонденції (ст. 262 КПК України) полягає в негласному відкритті й огляді затриманої кореспонденції, на яку накладено арешт, її виїмці або знятті копії чи отриманні зразків, нанесенні на виявлені речі і документи спеціальних позначок, обладнанні їх технічними засобами контролю, заміні речей і речовин, що становлять загрозу для оточуючих чи заборонені у вільному обігу, на їх безпечні аналоги.

- Зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж полягає в негласному проведенні із застосуванням відповідних технічних засобів спостереження, відбору та фіксації змісту інформації, яка передається особою, а також одержанні, перетворенні і фіксації різних видів сигналів, що передаються каналами зв'язку (знаки, сигнали, письмовий текст, зображення, звуки, повідомлення будь-якого виду).

- Зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж поділяється на:

- контроль за телефонними розмовами, що полягає в негласному проведенні із застосуванням відповідних технічних засобів, у тому числі встановлених на транспортних телекомунікаційних мережах, спостереження, відбору та фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів (SMS, MMS, факсимільний зв'язок, модемний зв'язок тощо), які передаються телефонним каналом зв'язку, що контролюється;

- зняття інформації з каналів зв'язку, що полягає в негласному одержанні, перетворенні і фіксації із застосуванням технічних засобів, у тому числі встановлених на транспортних телекомунікаційних мережах, у відповідній формі різних видів сигналів, які передаються каналами зв'язку мережі Інтернет, інших мереж передачі даних, що контролюються.

- Зняття інформації з електронних інформаційних систем без відома її власника, володільця або утримувача (ст. 264 КПК України) полягає в одержані інформації, у тому числі із застосуванням технічного обладнання, яка міститься в електронно-обчислювальних машинах (комп'ютер), автоматичних системах, комп'ютерній мережі.

- Обстеження публічно не доступних місць, житла чи іншого володіння особи (ст. 267 КПК України) полягає в таємному проникненні слідчого чи уповноваженої особи без відома власника чи володільця, приховано, під псевдонімом або із застосуванням технічних засобів у приміщення та інше володіння для встановлення технічних засобів аудіо-, відеоконтролю особи або безпосередньо з метою виявлення і фіксації слідів злочину, проведення огляду, виявлення документів, речей, що мають значення для досудового розслідування, виготовлення копій чи їх зразків, виявлення осіб, які розшукуються, або з іншою метою для досягнення цілей кримінального провадження.

- Спостереження за особою в публічно доступних місцях (ст. 269 КПК України) полягає у візуальному спостереженні за особою слідчим чи уповноваженою особою для фіксації її пересування, контактів, поведінки, перебування в певному, публічно доступному місці тощо або застосуванні з цією метою спеціальних технічних засобів для спостереження.

- Аудіо-, відеоконтроль місця (ст. 270 КПК України) полягає у застосуванні технічного обладнання у публічно доступному місці з метою фіксації відомостей (розмов, поведінки осіб, інших подій), які мають значення для кримінального провадження, без відома присутніх у ньому осіб.

- Негласне отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження (ст. 274 КПК України), полягає в діях слідчого чи уповноваженої особи, які дозволяють без відома власника чи володільця отримати зразки матеріалів, сировини, виробів тощо, у тому числі в публічно не доступних місцях.

- Спостереження за річчю або місцем у публічно доступних місцях (ст. 269 КПК України) полягає у візуальному спостереженні за певною річчю або певним місцем слідчим чи уповноваженою особою для фіксації її переміщення, контактів з нею певних осіб, подій у певному місці для перевірки відомостей під час досудового розслідування тяжкого або особливо тяжкого злочину або застосуванні з цією метою спеціальних технічних засобів для спостереження.

- Контроль за вчиненням злочину (ст. 271 КПК України):

- Контрольована поставка полягає в організації і здійсненні слідчим та оперативним підрозділом контролю за переміщенням (перевезенням, пересиланням, передачею, ввезенням, вивезенням з України чи транзитним переміщенням її територією) товарів, предметів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, з метою виявлення ознак злочину та фіксації фактичних даних про протиправні діяння осіб, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України.

- Контрольована закупка полягає в імітації придбання або отримання, у тому числі безоплатного, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності товару, який перебуває у вільному обігу, з метою викриття і документування факту вчинення злочину та особи, яка його вчинила.

- Оперативна закупка полягає в імітації придбання або отримання, утому числі безоплатного, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності товару, обіг якого обмежений чи заборонений чинним законодавством, з метою викриття і документування факту вчинення злочину та особи, яка його вчинила.

- Спеціальний слідчий експеримент полягає у створенні слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину.

- Імітування обстановки злочину полягає в діях слідчого, уповноваженої особи, з використанням імітаційних засобів, які створять у оточуючих уяву про вчинення реального злочину, з метою його запобігання та викриття відомої чи невідомої особи (осіб), яка планувала чи замовляла його вчинення.

- Виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації (ст. 272 КПК України) полягає в організації слідчим і оперативним підрозділом введення уповноваженої ними особи, яка відповідно до закону виконує спеціальне завдання, в організовану групу чи злочинну організацію під легендою прикриття для отримання речей і документів, відомостей про її структуру, способи і методи злочинної діяльності, які мають значення для розслідування злочину або злочинів, які вчиняються цими групами. Виконання такого завдання здійснюється на підставі постанови слідчого, погодженої з керівником органу досудового розслідування, або постанови прокурора зі збереженням у таємниці достовірних відомостей про особу і не потребує дозволу слідчого судді.

Щодо вищезазначеної негласної слідчої (розшукової) дії Шолудько Б.А у своїй статті зазначає наступне «…не логічним і не обгрунтованим є положення ст.272 “Виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації” про співпрацю особи, яка є учасником організованої злочинної групи чи злочинної організації, на конфіденційній основі з органами досудового розслідування, а, також, застосування можливостей особи, яка відповідно до закону виконує спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації. У відповідності до п.п. 12, 13,14 ст. 8 Закону України “Про оперативно-розшукову діяльність” - це права підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність: мати гласних і негласних штатних та позаштатних працівників, встановлювати конфіденційне співробітництво з особами на засадах добровільності, отримувати від юридичних та фізичних осіб безкоштовно або за винагороду інформацію про злочини, які готуються або вчинені. Це агентурно-оперативна діяльність, яка є не властивою для органів досудового розслідування. Основне завдання слідчих підрозділів - кримінально-процесуальна діяльність по доказуванню, яка полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні (ст.ст. 91, 92 Кримінального процесуального кодексу України).

Негласні слідчі (розшукові) дії, які проводяться незалежно від тяжкості злочину

- Зняття інформації з електронних інформаційних систем або її частини, доступ до яких не обмежується її власником, володільцем або утримувачем чи не пов'язаний з подоланням системи логічного захисту (ч. 2 ст. 264 КПК України), полягає в одержанні інформації із електронних інформаційних систем, що містять відповідну інформацію, у тому числі із застосуванням технічного обладнання.

- Установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу (ст. 268 КПК України) полягає в застосуванні технічного обладнання для локалізації місцезнаходження радіоелектронного засобу, у тому числі мобільного терміналу, систем зв'язку та інших радіовипромінювальних пристроїв, активованих у мережах операторів рухомого (мобільного) зв'язку, без розкриття змісту повідомлень, що передаються, якщо в результаті його проведення можна встановити обставини, які мають значення для кримінального провадження.

Негласні слідчі (розшукові) дії, лише передбачені статтями 268 (установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу), 269 (спостереження за особою, річчю або місцем) у виняткових невідкладних випадках, визначених статтею 250 КПК України дозволяється проводити до постановлення ухвали слідчого судді.

Порядок, тактика та методика проведення окремих негласних слідчих (розшукових) дій, взаємодія уповноважених оперативних підрозділів, які виконують доручення слідчого, прокурора на їх проведення, з особами (підрозділами), що залучаються до проведення таких дій, регулюються окремим нормативно-правовим актом органів, у складі яких перебувають уповноважені оперативні підрозділи.

Висновок: Головною відмінністю, є перш за все поява такого нової назви тих дій, які раніше, за вийнятком декількох, які містив у собі КПК, і які відносилися до слідчих дій, називалися оперативно-розшуковими.Якщо раніше перелік вищезазначених дій зазначався лише в Законі України «Про оперативну діяльність», то зараз перелік та поняття тих чи інших негласних слідчих (розшукових) дій повністю включає в себе Кримінальний процесуальний кодекс та інструкція про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні. Використання цих дій став більш легший та доступний, ніж це було раніше, але виникає питання чи покращить це криміногенну ситуацію в українському суспільстві? Відповідь на яке,ще не відома.

2. Підстави та порядок отримання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових)дій

Згідно інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні підстави та порядок отримання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових)дій є наступні:

- Рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії слідчий, прокурор викладає в постанові, яка має відповідати вимогам ст.ст. 246, 251 КПК України, якщо ця дія проводиться без дозволу слідчого судді, або в невідкладних випадках, передбачених ст. 250 КПК України.

- Клопотання слідчого, прокурора слідчому судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії повинне відповідати вимогам, зазначеним у ст. 248 КПК України, та матеріалам кримінального провадження, які надаються лише на вимогу слідчого судді для підтвердження необхідності проведення негласної слідчої (розшукової) дії.

У клопотанні слідчого, прокурора, ухвалі слідчого судді не зазначається уповноважений оперативний підрозділ, який має виконувати негласну слідчу (розшукову) дію.

- Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину (ст. 271 КПК України).

- У разі прийняття рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, у ході якої необхідно провести іншу негласну слідчу (розшукову) дію, яка вимагає постановлення ухвали слідчого судді, слідчий, прокурор звертається до нього з клопотанням у порядку, передбаченому ст.248 КПК України.

- Розгляд та погодження прокурором клопотання слідчого про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії здійснюється невідкладно з моменту надходження. Прокурором вивчаються матеріали кримінального провадження, які є підставою для прийняття рішення про погодження клопотання. Відмова в погодженні клопотання приймається у формі постанови і не виключає повторного звернення слідчого після отримання додаткових доказів або усунення недоліків, вказаних прокурором у рішенні.

- У випадку відмови прокурора в погодженні клопотання слідчого до слідчого судді про проведення негласної слідчої (розшукової) дії слідчий має право звернутися до керівника органу досудового розслідування, який після вивчення клопотання, за необхідності, ініціює розгляд питань, порушених у ньому, перед прокурором вищого рівня, який протягом трьох днів погоджує відповідне клопотання або відмовляє в його погодженні (ст. 40 КПК України).

- У постанові про прийняття рішення щодо проведення негласної слідчої (розшукової) дії та у клопотанні до слідчого судді про дозвіл на проведення такої слідчої дії зазначається строк її проведення. Строк визначається залежно від виду конкретної дії, необхідності отримання відомостей одноразово чи протягом певного часу, умежах, визначених ст.ст. 246, 249 КПК України.

- Строк проведення негласної слідчої (розшукової) дії може бути продовжений у встановленому порядку особами, визначеними ст.ст. 246, 249 КПК України.

- При розгляді клопотання щодо продовження строку проведення негласної слідчої (розшукової) дії слідчому судді крім відомостей, вказаних у ст. 248 КПК України, надаються додаткові відомості, одержані в ході досудового розслідування, які дають підстави для продовження слідчої (розшукової) дії.

- Розгляд клопотання про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, який віднесений до повноважень слідчого судді, здійснюється головою чи за його визначенням іншим суддею Апеляційного суду Автономної Республіки Крим, апеляційного суду області, міст Києва та Севастополя, у межах територіальної юрисдикції якого перебуває орган досудового розслідування (ст. 247 КПК України).

- Ухвала слідчого судді щодо відмови в наданні дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії не оскаржується.

- Постановлення слідчим суддею такої ухвали не перешкоджає повторному зверненню з новим клопотанням про надання такого дозволу після усунення недоліків чи порушень, зазначених слідчим суддею в ухвалі (ст. 248 КПК України).

- Упостанові слідчого, прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зазначених у цій інструкції, зазначається орган, який буде виконувати цю слідчу дію.[1,22]

Висновок: Що стосується підстав та порядку отримання дозволу на проведення негласних слідчих(розшукових)дій,то тут є важливим зазначити, що цей процес став більш багатогранним та складним ніж раніше, бо зараз ми можемо спостерігати іншу процедуру, де важливу роль почали грати прокурор та слідчий, у яких, у зв'язку з цим побільшало повноважень, що стосується слідчого судді, то тут зберігся процес узгодження, який і був раніше, коли дозвіл на проведення вищезазначених дій надавав виключно суд.

3. Фіксація результатів негласних слідчих (розшукових) дій

Необхідно звернути увагу на допустимість, одержаних у результаті проведення тієї чи іншої негласної слідчої (розшукової) дії, доказів у кримінальному провадженні.

Так, статтею 252 визначено порядок фіксації ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій. Зокрема, визначено, що фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим КПК. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Тобто процедура проведення негласної слідчої (розшукової) дії стала легшою для проведення, а відповідно буде спрощенно використання документів, складених за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, порівняно з оперативно-розшуковими діями. А це означає, що негласна слідча (розшукова) дія стане звичайною процесуальною дією та буде повноцінно використовуватися нарівні з вже звичними слідчими діями.

Також важливо зазначити, що згідно інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, періодичність складання протоколів залежить від виду негласної слідчої (розшукової) дії, терміну її проведення (одномоментно чи упродовж часу), від доручення слідчого, прокурора, але в будь-якому випадку безпосередньо після отримання фактичних даних, які можуть використовуватись як докази для встановлення місця перебування особи, що розшукується, про кожний випадок огляду, виїмки, дослідження матеріалів про результати негласної слідчої дії тощо.

Крім цього кожний протокол про результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії з додатками не пізніше 24 годин після його складання передається прокурору, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва.

Якщо ж в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується в даному кримінальному провадженні, слідчим або уповноваженим оперативним підрозділом невідкладно складається протокол, що не пізніше 24 годин з моменту виявлення ознак зазначеного кримінального правопорушення надається прокурору, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва.

З огляду на вищезазначене Шолудько Б.А у своїй статті наголошує на наступному «… На нашу думку, процес “процесуалізації” оперативно-розшукової діяльності необхідно спрямувати в сторону чіткого розмежування функцій слідчого і співробітника оперативного підрозділу, який буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію. Особливу увагу необхідно приділити порядку складання, змісту протоколу. Наприклад, в ч. 3 ст. 252 Кримінального процессуального кодексу України зазначено, що протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору. В нормі не вказана кількість протоколів по одній негласній слідчій (розшукових) дії. За загальним правилом (ст. 106 Кримінального процесуального кодексу України) протокол складається під час проведення процесуальної дії або безпосередньо після її закінчення. Але негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитися в строк до 18 місяців, містити значну кількість окремих подій, епізодів, проводитися різними співробітниками оперативних підрозділів. Виходячи з буквального змісту норм одна процесуальна дія оформляється однією постановою і одним протоколом. Але при тривалому проведенні негласної слідчої (розшукової) дії це буде складний громіздкий процесуальний документ. Доцільніше, на наш погляд, складати окремі протоколи позмінно.»

В процесі фіксації негласних слідчих (розшукових) дій створюються електронні документи. В ч. 3 ст. 99 Кримінального процессуального кодексу України “Документи” поняття оригіналу електонного документу як “його відображення, якому надається таке ж значення, як документу” є, на наш погляд, не зовсім вдалим. Оригінал документа завжди є первинно виготовлений документ незалежно від носіїв (паперові, електронні т.п.). Поняття документа містить матеріальну (носій) і змістовну складові. В понятті документа вони є невіддільні. Оригіналом електронного документу необхідно вважати документ на первинному носії (носій на якому виготовлено документ). Всі інші види документа є його копією. Для виготовлення елекронних процесуальних документів кримінального провадження необхідно одноразово використовувати носії. Ні в кого не виникає думки багаторазово використовувати паперові носії або фотоплівку. При багаторазовому використанні електронних носіїв виникне питання достовірності і, відповідно, належності і допустимості такого документа як доказу. Це стосується і магнітних носіїв.

Також важливо зазначити, що на відміну від старого Кримінально-процесуального кодексу 1960 року, який не надавав можливості об'єктам оперативно-розшукових заходів отримати інформацію щодо проведення відносно них відповідних заходів, чинний КПК вирішує цю проблему. Відповідно до ст. 253 особи, конституційні права яких були тимчасово обмежені в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваний, його захисник повинні бути письмово повідомлені про це прокурором або за його дорученням слідчим. Конкретний час повідомлення визначається з урахуванням наявності або відсутності загроз для досягнення мети досудового розслідування, суспільної безпеки, життя або здоров'я осіб, які причетні до проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Відповідне повідомлення про факт і результати негласної дії повинні бути здійснені протягом дванадцяти місяців після її припинення, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом.[12]

Такаж щодо фіксації висловився Сторчеус Г. який зауважив що,згідно з новим порядком протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо- або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, вилучені під час їх проведення речі та документи або їх копії можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування. Цей процесуальний статус результатів негласних слідчих (розшукових дій) суттєво відрізняється від процесуального статусу відомостей, здобутих в результаті ОРД, що відбуваються згідно з попереднімКПК України. Так, загально відомо, що результати ОРД дуже часто підлягають так званій «легалізації», тобто не мають доказової сили в кримінальному процесі. Наприклад, результати аудіовізуального спостереження за особою, що була суб'єктом оперативно-розшукових дій, стають доказами у кримінальній справі лише після проведення відповідної комплексної техніко-фоноскопічної експертизи та за умови зняття з цих відомостей грифа «Секретно» за рішенням начальника органу, що проводить ОРД.[23]

У порівнянні з чинним Законом про оперативно-розшукову діяльність набір оперативно-розшукових заходів, які знаходяться в арсеналі органів, що ведуть боротьбу зі злочинністю, дещо конкретизувався та розширився.

Висновок: Що стосується фіксації результатів негласних слідчих (розшукових) дій, то тут ми також можемо спостерігати зміни, а саме спрощену форму фіксації,який виражається у складанні протоколу, що нічим не виокремлює негласні слідчі (розшукові) дії від інших гласних слідчих дій. Ці зміни мають як позитивні сторони, так і негативні, Позитивними зміни є перш за все для виконувачів цих слідчих дій, бо спрощена документація завжди є плюсом, а негатив спостерігається,в тому що спрощена форма фіксації може призвести, до недоцільного додержання секретності інформації, здобутої від час проведення тих чи інших негласних слідчих (розшукових) дій.

4. Підстави проведення негласних слідчих(розшукових)дій

Законодавець дає перелік приводів для застосування підстав проведення оперативно-розшукової діяльності в ч. 2 ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», але не дає переліку підстав для здійснення негласних слідчих (розшукових) дій, тому практично негласні слідчі (розшукові) дії мають підстави, тотожні до підстав проведення оперативно-розшукової діяльності. Необхідно підкреслити, що проведення будь-якої негласної слідчої (розшукової) дії допускається тільки за наявності одночасно і приводу, і підстави.

Приводи це передбачені законодавством або нормативними актами фактичні відомості, які надійшли від джерел (гласних або негласних), оформлені документально та містять відомості про підставу для проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Першою з підстав для проведення негласних слідчих (розшукових) дій закон визначає наявність інформації про злочини, що готуються або вчинені невстановленими особами. Інформацію про злочини, що готуються, суб'єкти кримінального судочинства отримують із різних джерел. Це можуть бути заяви і повідомлення громадян, підприємств, установ та організацій, службових осіб, представників влади про підготовку злочину, що є приводом для проведення негласних слідчих (розшукових) дій. У низці випадків така інформація може стати приводом для порушення кримінального провадження. Проте в більшості випадків отримана з таких джерел інформація потребує перевірки, підтвердження достовірності викладених фактів чи встановлення інших даних, що вказують на наявність ознак злочину. У цих випадках і виникає необхідність залучення оперативних підрозділів для перевірки й оцінки отриманої інформації. Приводами для проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо попередження, виявлення та припинення злочинів можуть бути також письмові доручення, ухвали слідчого, слідчого судді, вказівки прокурора, ухвали суду.

Відомості про підготовку злочину правоохоронні органи отримують також із оперативно-розшукових джерел при конфіденційному співробітництві, матеріали спостереження тощо. Це також може слугувати приводом для проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Отже, наявність гласної чи негласної інформації про підготовку злочину буде не тільки приводом до порушення кримінального провадження, а й приводом для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, діяльності оперативних підрозділів для перевірки повноти і правильності отриманої інформації, пошуку першоджерел отримання фактичних даних та їх формування як доказів.

Як підставу для проведення негласних слідчих (розшукових) дій закон визначає і наявність інформації про злочини, які вчинені невстановленими особами.

Інформація про вчинення невстановленими особами злочину може бути отримана від очевидців, результатів огляду місця події, заяв або повідомлень підприємств, установ, організацій, службових осіб, представників влади, громадськості або окремих громадян. Інформація про злочин також може бути отримана із негласних джерел, тобто коли оперативними підрозділами безпосередньо виявляються ознаки злочину, або вона поступає від конфідентів інших оперативних підрозділів.

Другою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій закон визначає наявність інформації про осіб, які готують або вчинили злочини.

Це можуть бути: виконавці особи, які безпосередньо вчинили злочин; організатори особи, які організували чи керували його вчиненням; підбурювачі особи, які схиляли інших до вчинення злочину; пособники особи, які сприяли вчиненню злочину (порадами, вказівками, наданням засобів вчинення злочину); приховувачі особи, які укривають злочинця, знаряддя і засоби вчиненого злочину, сліди злочину або предмети (речі), добуті злочинним шляхом.

Інформація про таких осіб надходить оперативними підрозділами як з гласних, так і негласних джерел, визначених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність». Але на відміну від попередньої підстави наявність інформації про злочини, що готуються або вчинені невстановленими особами, інформація про осіб, які готують або вчинили злочин, містить більш конкретні відомості про фізичну особу, яка підозрюється у підготовці або вчиненні злочину. Від неї гласно можуть бути отримані пояснення щодо факту протиправного діяння, вона може бути фізично затримана на місці вчинення злочину, відносно неї може бути вжито запобіжний захід процесуальне затримання за підозрою у вчиненні злочину, взяття під варту (арешт), інші засоби процесуального примусу.

Третьою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій є наявність інформації про осіб, які переховуються від органів розслідування або ухиляються від відбування кримінальної відповідальності. У кожному випадку, коли надходить інформація про таких осіб, підрозділи правоохоронних органів мають усі підстави для проведення негласних слідчих (розшукових) дій з метою їх розшуку. Послідовність і цілеспрямованість негласних слідчих (розшукових) дій та інших спеціальних заходів залежить від категорій осіб, що розшукуються.

Висновок: Враховуючи вищезазначене, можна зробити висновок, що підстави проведення негласних слідчих(розшукових) дій тотожні з підставами проведення оперативно-розшукових дій. Також важливо зазначити, що підстави проведення НСРД не містяться у КПК, а також їх не знайти в інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, але вони містяться у законі України «Про оперативну діяльність», що ще раз підтверджує відсутність новизни змісту цих слідчих дій.

5. Проблематика співвідношення негласних слідчих(розшукових) дій та оперативно-розшукових дій

Чинний Кримінальний процесуальний кодекс, запровадив нову ідеологію досудового провадження. Запропонована в ньому модель розслідування включає проведення слідчих дій та оперативно-розшукових заходів, які в чинному КПК України відповідно називаються слідчі (розшукові) дії - (гл. 20) і негласні слідчі (розшукові) дії - (гл. 21) [1].

Стане чи ні ефективнішою та легшою робота правоохоронців з запровадження цього нововведення не відомо, слушне питання задає з цього приводу професор Шумило М.Є.«….чи стане досудове розслідування ефективнішим у встановленні фактів і обставин вчинення злочину, чи надійно охоронятимуться і захищатимуться права фізичних і юридичних осіб?» [10, с. 452]

Письменний Д.П. у своїй статті зазначає, що оперативно-розшукову і кримінально-процесуальну діяльність змішувати небезпечно, а також посилається на слова А.Я. Дубинського, який в 1984 році підкреслював що «…зрощування цих двох функцій недопустимо, бо воно може негативно позначитися на оцінці доказів, об'єктивності розслідування, формуванні висновків у кримінальній справі…» [9,11, с. 89].

Також Письменний Д.П. поділяє думку М. Є. Шумилапро те, що причиною такого явища були багато чисельні факти свавілля і беззаконня сталінських репресій в 30-50-х роках минулого століття. Поза всяким сумнівом, такі явища вплинули на формування кримінально-процесуального законодавства СРСР та союзних республік зразка 1958-1960 роках: попереднє розслідування мало заформалізований характер, дізнання унормовувалося як процесуальна діяльність, участь захисника в ньому обмежувалася, слідчі стали підвладними прокурорам і керівникам органів дізнання силових відомств, а їхня самостійність і незалежність набула фіктивного характеру, а формування доказової бази вимагало дотримання ретельно відпрацьованої процесуальної форми [21, с. 453].

Тривалий час в КПК УРСР, а потім і в КПК України про розшукову діяльність згадувалося лише в зв'язку з діяльністю органів дізнання. Так, в ст. 103 КПК (1960 р.) говорилося, що на органи дізнання покладається прийняття оперативно-розшукових заходів з метою виявлення ознак злочин і осіб, що його вчинили.

Зазначимо, що в зв'язку з істотною зміною структури злочинності, підвищення рівня її професійності в попередній КПК України було внесено норми, які прямо приписують використання оперативно-розшукових заходів для вирішення завдань кримінального судочинства. Так, у ст. 66 КПК йдеться про доручення підрозділам, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, провести оперативно-розшукові заходи чи використати засоби для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами в кримінальній справі. В ст. 97 КПК передбачається перевірка заяв і повідомлень про злочини шляхом проведення оперативно-розшукової діяльності.

Різка зміна структури злочинності, підвищення її професійного рівня, а також якісні зміни в структурі злочинності, коли агресивна злочинність стає жорстокішою, а економічна - організованою та транснаціональною зумовила необхідність доповнити чинний КПК України нормами, які однозначно і прямо приписують використання оперативно-розшукових заходів для вирішення завдань кримінального судочинства (ст. 67; ст. 97).

Все це свідчить про значимість розшукових заходів під час досудового провадження в кримінальному судочинстві.

Також важливо зазначити, що обговорення такого нововведення як інститут НСРД спалахував серед різних представників державної влади, правоохоронних органів, та суду, що стосується останнього, то вважаємо за доцільне вказати думку деяких представникув судової гілки влади,які були висловлені під час круглого столу, а саме: голова Апеляційного суду Херсонської області Олександр Коровайко детально зупинився на питаннях співвідношення положень гл.21 КПК та закону «Про оперативно-розшукову діяльність». Голова Апеляційного суду Запорізької області Віктор Городовенко, у свою чергу, акцентував увагу на забезпеченні прав і свобод людини при провадженні негласних слідчих дій та оперативної діяльності відповідно до рішень Європейського суду з прав людини. У продовження цієї теми урядовий уповноважений у справах ЄСПЛ Назар Кульчицький ознайомив присутніх з вимогами Суду щодо підстав, порядку та меж втручання в особисте життя. Про особливості ж організації та проведення негласних слідчих дій працівниками органів внутрішніх справ та їх взаємодії зі слідчим суддею розповів присутнім начальник головного слідчого управління Міністерства внутрішніх справ Василь Фаринник.[24].

Відповідно до п.п. 2, 3, 5 ч. 1 ст. 40 КПК України слідчий уповноважений проводити негласні слідчі (розшукові) дії самостійно, доручати проведення негласних слідчих (розшуко вих) дій відповідним оперативним підрозділам.

А чи зможе слідчий фізично самостійно виконати рішення про проведення такої дії як, наприклад, виконання спеціального завдання, що полягає в отриманні відомостей, речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж або обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи тощо.

У зв'язку з цим постає логічне запитання про можливу підміну понять «негласна слідча (розшукова) дія» і «оперативно-розшуковий захід». Фактично, КПК ті дії, які раніше називались оперативно-розшуковими, нині пропонує називати негласними слідчими (розшуковими), що автоматично виводить їх з під дії Закону України «Про державну таємницю».

Проте використання результатів проведення оперативно-розшукових дій у кримінальному провадженні ускладнюється наявністю обмежень, встановлених Законом України «Про державну таємницю» та Наказом Служби безпеки України «Про затвердження Зводу відомостей, що становлять державну таємницю». Саме тому законодавець обмежує можливості використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності у ст. 10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», вказуючи на те, що вони можуть бути приводами та підставами для початку досудового розслідування або виступати підґрунтям для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні. Таким чином, аналіз законодавства дає підстави стверджувати, що прийняття рішення про проведення оперативно-розшукових дій супроводжується заведенням оперативно-розшукової справи відносно конкретної особи, строки щодо її ведення суворо обмежені ст. 91 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». Крім того, наявність оперативно-розшукової справи має забезпечити винятковість застосування і недопущення порушення прав та свобод людини під час проведення оперативно-розшукових заходів. У чинному КПК не визначається категорія осіб, щодо яких слідчий суддя за клопотанням прокурора або клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, зможе приймати рішення про застосування негласних слідчих (розшукових) дій. З огляду на це, такою особою може стати будь-яка людина. І це за умов значно більших строків проведення негласних слідчих дій (при їх подовженні), на відміну від фактичної можливості при проведенні відповідних оперативно-розшукових заходів. Цікавим у зв'язку з цим є правила знищення інформації, одержаної внаслідок проведення негласних слідчих розшукових та оперативно-розшукових дій. Частина 12 ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» містить положення, відповідно до якого одержані внаслідок оперативно-розшукової діяльності відомості, що стосуються особистого життя, честі, гідності людини, якщо вони не містять інформації про вчинення заборонених законом дій, зберіганню не підлягають і повинні бути знищені. Відомості, одержані внаслідок оперативно-розшукової діяльності, щодо підготовки до терористичних актів чи їх вчинення окремими особами та групами, зберігаються до 5 років. Відповідно до ч. 1 ст. 255 КПК відомості, речі та документи, отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які прокурор не визнає необхідними для подальшого проведення досудового розслідування, повинні бути невідкладно знищені на підставі його рішення, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 255 та ст. 256 КПК України. Згідно з ч. 3 ст. 255 КПК у разі, якщо власник речей або документів, отриманих у результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, може бути зацікавлений у їх поверненні, прокурор зобов'язаний повідомити його про наявність таких речей або документів у розпорядженні прокурора та з'ясувати, чи бажає він їх повернути. Допустимість дій, передбачених ч. 3 ст. 255 КПК, та час їх вчинення визначаються прокурором з урахуванням необхідності забезпечення прав та законних інтересів осіб, а також запобігання завданню шкоди для кримінального провадження. Тобто, долю відомостей, речей та документів, отриманих внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, що не мають ніякого значення для кримінального провадження вирішує прокурор. Повідомлення особі, щодо якої проводилися негласні слідчі (розшукові) дії, про результати проведення відносно неї вказаної дії в межах календарного року після закінчення проведення такої дії виглядає досить примарною та слабкою гарантією дотримання законності.[7]

Шолудько Б.А у своїй статті вказує також те, що практика діяльності більшості іноземних держав у сфері правового регулювання досудового розслідування злочинів вказує на те, що використання прихованих методів здобуття інформації про злочини і осіб, які їх вчинили, давно не вважається таким, що характеризує рівень демократії в країні. Навпаки, прозорість їх законодавчої регламентації та здійснення, наявність визначених законом механізмів контролю за провадженням робить їх ефективним інструментом правоохоронної діяльності демократичної держави.[13] Також щодо вищезазначеної думки, маємо зазначити що, практика розширення переліку слідчих дій за рахунок оперативно-розшукових заходів не нова, вона застосовується у низці кримінально-процесуальних законів зарубіжних країн. Наприклад, у Німеччині кримінально-процесуальна і оперативнорозшукова діяльність, у їх загальному розумінні, не розмежовані. Усі гласні і негласні дії уповноважених законом суб'єктів правоохоронної діяльності здійснюються з метою виявлення та розкриття злочинів, у порядку, визначеному КПК ФРН [14, 54-56]. Кримінально-процесуальним законом Литовської Республіки передбачена процедура «секретного досудового розслідування» та негласне використання технічних засобів фіксації інформації під час провадження окремих слідчих дій [17, 122-158]. Розслідування злочиніву США і Великобританії передбачає використання негласних способів отримання інформації, якими є контроль телекомунікацій, усних розмов, візуальне спостереження, використання конфіденційного співробітництва тощо [16].

Тому правова регламентація негласних слідчих (розшукових) дій у Кримінальному процессуальному кодексі України спрямована на посилення правоохоронної функції держави та захисту прав і свобод окремих осіб, інтересів суспільства й держави від протиправних посягань, розширить можливості оперативно-розшукової діяльності, за умови дотримання конституційних гарантій прав особи. Детальна правова регламентація кожної із визначених законом негласних слідчих (розшукових) дій, встановлення процесуального керівництва, поєднання у системі кримінального провадження гласних і негласних методів здобуття інформації про підготовлювані та вчинені злочини при одночасному посиленні конституційних гарантій прав і свобод особи повинно стати ефективним інструментом протидії злочинності.

Але не дивлячи на вищезазначене, у статті Шолудько Б.А також зазначається наступне «…Як слушно зауважили автори Висновку Головного науково-експертного управління на проект Кримінального процесуального кодексу України, поєднання оперативно-розшукової та кримінально-процесуальної функцій у розслідуванні кримінальної справи у даний час є не тільки неприродним, а й небезпечним. Кримінальний процес не повинен бути одночасно гласним, змагальним і таємним. “Процесуалізація” оперативно-розшукової діяльності, яка пропонується проектом, виглядає не зовсім вдалим запозиченням європейського та світового досвіду у провадженні таких слідчих дій (наприклад, у країнах з англосаксонською системою права також немає чіткого розмежування між кримінальним процесом та оперативно-розшуковою діяльністю, а відтак - і між слідчими та оперативно-розшуковими діями й методами)»[13]

Також слушну думку висловлює у своїй статті адвокат Степ'юк В., який провів аналіз між проведенням НСРД за старим та проектом чинного КПК України, а саме він зазначав «…змінюється статус процесу здобування інформації негласним шляхом. Якщо учинному законодавстві це оперативно-розшукова дія, то проект Кодексу визначає цей процес як кримінально-процесуальну, слідчу (розшукову) дію. Тоді як нинішня оперативно-розшукова дія, будь-яка, має статус державної таємниці, зі статусом «таємно», а деякі і «цілком таємно», відповідно до Закону України «Про державну таємницю» та наказу Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440, зареєстрованому в Міністерстві юстиції України за № 902/11182 від 17 серпня 2005 року «Про затвердження Зводу відомостей, що становлять державну таємницю» (ЗВДТ). Це значно ускладнює використання доказів, отриманих таким шляхом у судочинстві. Також проведення чи непроведення конкретної оперативно-розшукової дії на сьогодні є вибором органу, який займається оперативно-розшуковою діяльністю. Формально, відповідно до частини 3 статті 114 КПК України, слідчий у розслідуваних ним справах вправі давати органам дізнання доручення і вказівки про провадження розшукових дій. Але на заваді реалізації цього права стоять вказані вище Закон України «Про державну таємницю» та ЗВДТ. Слідчі, на відміну від працівників оперативних підрозділів, просто не мають допуску до державної таємниці, а відповідно, не мають права знати про наявність оперативно-розшукової справи, не мають права навіть скласти якогось документа про проведення оперативно-розшукової дії, оскільки такому документові потрібно присвоювати відповідний гриф таємності, а знову-таки без допуску до державної таємниці це зробити неможливо. Тому на сьогодні слідчі лише ставлять перед працівниками оперативних підрозділів завдання на здобуття відомостей про якісь факти чи події, а визначення методів здобуття такої інформації лежить винятково на оперативних працівниках та їхньому керівництві.

Пропоную провести аналіз можливого сценарію розвитку кримінального провадження за наявності негласних слідчих (розшукових) дій у варіанті, запропонованому проектом Кодексу, при нинішніх правових звичаях та відносинах. Отже, до міліції надходить заява від потерпілого про вчинення щодо нього злочину, приміром про викрадення мобільного телефону з його ж квартири. Заява реєструється в єдиному реєстрі, передається слідчому, слідчий приступає до досудового розслідування. На підставі того, що того дня, коли у потерпілого вкрали телефон, на лавочці біля під'їзду, в якому проживає потерпілий, сидів сусід потерпілого, з яким у того неприязні стосунки, цьому сусіду повідомляють про підозру його у викраденні мобільного телефону. Доказів гласним шляхом здобути не вдається. У зв'язку з чим слідчий вирішує провести ряд негласних слідчих (розшукових) дій. Виносить про це постанову та звертається за дозволом до слідчого судді на право проведення тих негласних слідчих (розшукових) дій, на проведення яких потрібно отримувати дозвіл слідчого судді. І обов'язково отримує такий дозвіл! Чому обов'язково? А тому, що практика зараз така: суди не аналізують поданих їм матеріалів, а просто затверджують своїм рішенням усе, про що просить слідство, як-то проведення обшуку, взяття під варту, обмеження захисту в строках ознайомлення тощо.

Потім слідчий особисто проводить негласні слідчі (розшукові) дії, керуючись правом, наданим йому частиною 6 статті 246 проекту Кодексу А саме: при обстеженні публічно недоступного місця, житла підозрюваного (стаття 267 проекту Кодексу), він виявив у ньому чохол мобільного телефону, схожий на чохол мобільного телефону, який був викрадений у потерпілого. Провівши установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу (стаття 268 проекту Кодексу), слідчий з'ясовує, що викрадений телефон працює регулярно, по п'ятницях, на території радіоринку. Провівши аудіо-, відеоконтроль місця, а саме: входу в радіоринок, слідчий з'ясував, що підозрюваний по п'ятницях буває на радіоринку, а в руках при цьому тримає мобільний телефон того ж кольору, що й викрадений. Провівши зняття інформації з електронних інформаційних систем (стаття 264 проекту Кодексу), а саме: з електронної пошти підозрюваного, слідчий з'ясовує, що нещодавно у підозрюваного з'явився мобільний телефон того ж виробника, що й телефон, викрадений у потерпілого. За наслідками проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий складає протоколи. До протоколів таких слідчих дій слідчий жодних додатків не додає, оскільки не бачить у цьому потреби, і таке право йому надає стаття 252 проекту Кодексу.