Теоретичні проблеми регулювання інвестиційної діяльності в Україні (господарсько-правовий аспект)

Размещено на http://www.allbest.ru/

МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ І НАУКИ УКРАЇНИ

КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ ІМЕНІ ТАРАСА ШЕВЧЕНКА

АВТОРЕФЕРАТ

дисертації на здобуття наукового ступеню доктора юридичних наук

ТЕОРЕТИЧНІ ПРОБЛЕМИ РЕГУЛЮВАННЯ ІНВЕСТИЦІЙНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ В УКРАЇНІ (ГОСПОДАРСЬКО-ПРАВОВИЙ АСПЕКТ)

Спеціальність- господарське право; господарсько-процесуальне право

ПОЄДИНОК Валерія Вікторівна

Київ - 2013

Дисертацією є рукопис

Роботу виконано на кафедрі господарського права юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка Міністерства освіти і науки України

Науковий консультант: доктор юридичних наук, професор, академік НАПрН України Щербина Валентин Степанович, Київський національний університет імені Тараса Шевченка, завідувач кафедри господарського права

Офіційні опоненти: доктор юридичних наук, професор, член-кореспондент НАПрН України Бобкова Антоніна Григорівна, Донецький національний університет (м. Донецьк), завідувачка кафедри господарського права

доктор юридичних наук Демченко Сергій Федорович, помічник президента НАН України (м. Київ)

доктор юридичних наук, професор Шаповалова Ольга Вікторівна, Східноукраїнський національний університет імені Володимира Даля (м. Луганськ), завідувачка кафедри господарського права

Захист відбудеться 5 листопада 2013 р. о 10:00 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 26.001.06 у Київському національному університеті імені Тараса Шевченка за адресою: 01601, м. Київ, вул. Володимирська, 60, ауд. 253 (зал засідань Вченої ради юридичного факультету).

З дисертацією можна ознайомитися у бібліотеці Київського національного університету імені Тараса Шевченка за адресою: 01601, м. Київ, вул. Володимирська, 58.

Автореферат розісланий “01” жовтня 2013 р.

Вчений секретар спеціалізованої вченої ради Отраднова О.О.

АНОТАЦІЯ

Поєдинок В.В. Теоретичні проблеми регулювання інвестиційної діяльності в Україні (господарсько-правовий аспект). - Рукопис.

Дисертація на здобуття наукового ступеню доктора юридичних наук за спеціальністю 12.00.04 - Господарське право; господарсько-процесуальне право. - Київський національний університет імені Тараса Шевченка, Київ, 2013.

Дисертація присвячена комплексному господарсько-правовому дослідженню теоретичних проблем регулювання інвестиційної діяльності, яке спрямоване на вирішення проблеми створення сприятливих правових умов для здійснення інвестиційної діяльності шляхом забезпечення, з урахуванням публічних інтересів, безперешкодного руху капіталів та гарантування (захисту) капіталовкладень, економічної ефективності регулювання та гармонізації національно- та міжнародно-правових регуляторів.

Визначено теоретичне підґрунтя та регуляторні імплікації головних понять інвестиційно-правового регулювання. Встановлено специфічні особливості інвестиційного права як підгалузі господарського права України.

Досліджено об'єктивні підстави державного регулювання інвестиційної діяльності, поняття та моделі державної інвестиційної політики. Проаналізовано поняття та особливості інвестиційного договору як засобу саморегулювання інвестиційної діяльності. Визначено характерні риси міжнародно-правового регулювання зазначеної діяльності.

Розкрито проблематику правових режимів у сфері інвестиційної діяльності, державної підтримки інвестиційної діяльності, примусових вилучень інвестицій, забезпечення стабільності правових умов інвестиційної діяльності, вирішення інвестиційних спорів між іноземними інвесторами та державою.

Ключові слова: інвестиція, інвестиційна діяльність, інвестор, рух капіталів, гарантування (захист) капіталовкладень, інвестиційне право, державне регулювання, інвестиційний договір, інвестиційний спір.

господарський інвестиційний право економічний

АННОТАЦИЯ

Поединок В.В. Теоретические проблемы регулирования инвестиционной деятельности в Украине (хозяйственно-правовой аспект). - Рукопись.

Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук по специальности 12.00.04 - хозяйственное право; хозяйственно-процессуальное право. - Киевский национальный университет имени Тараса Шевченко, Киев, 2013.

Диссертация посвящена комплексному хозяйственно-правовому исследованию теоретических проблем регулирования инвестиционной деятельности, которое направлено на решение проблемы создания благоприятных правовых условий для осуществления инвестиционной деятельности путем обеспечения, с учетом публичных интересов, беспрепятственного движения капиталов и гарантирования (защиты) капиталовложений, экономической эффективности регулирования и гармонизации национально- и международно-правовых регуляторов.

Определены теоретические основы и регуляторные импликации главных понятий инвестиционно-правового регулирования (инвестиция, инвестиционная деятельность, инвестор, инвестиционные правоотношения и др.). Установлено, что универсальной правовой характеристикой инвестиций как операций инвестора является их принадлежность к операциям, связанным с движением капиталов, что определяет различия в их правовом регулировании по сравнению с текущим операциям как на внутри-, так и на международно-правовом уровне. Осуществлена классификация инвестиций, установлены связи между характером правовых условий, особенностями экономической мотивации инвесторов и преимущественным осуществлением определенных видов инвестиций по сравнению с другими. Охарактеризировано понятие инвестиционной деятельности как вида хозяйственной деятельности. Установлено соотношение инвестиционного отношения и правоотношения, исследована структура (элементы) инвестиционных правовоотношений и их характерные черты. Выявлены специфические особенности инвестиционного права как подотрасли хозяйственного права Украины, нормы которой направлены на регулирование отношений по поводу условий и процесса движения капитала и гарантирования (защиты) капиталовложений с целью создания благоприятных правовых условий осуществления инвестиционной деятельности.

Исследованы основы государственного регулирования инвестиционной деятельности. Объективные основания такого регулирования раскрыты через призму экономической концепции провалов рынка (рыночная власть, экстерналии, публичные блага, асимметричная информация, моральный риск, трансакционные издержки). Исследованы понятие и модели государственной инвестиционной политики, предложено понятие гармонизационной модели, которой присуще комплексное решение регуляторных задач, обеспечение одновременной эффективности экономической системы и ее стабильности, надежности, а также учет соображений справедливости. Исследованы система и полномочия органов государственного регулирования инвестиционной деятельности, а также содержание способствования инвестированию как нерегуляторной функции государства. Проанализировано понятие и особенности инвестиционного договора как средства саморегулирования инвестиционной деятельности, отдельное внимание уделено инвестиционным договорам публичной направленности. Осуществлена классификация международных инвестиционных соглашений как основного вида источников международно-правового регулирования инвестиционной деятельности, определены характерные черты и тенденции развития такого регулирования.

Выделены и исследованы отдельные проблемы правового обеспечения инвестиционной деятельности, особенно значимые для формирования инвестиционного климата, благоприятного для осуществления инвестиций любых видов и форм, а именно: применение правовых режимов в сфере инвестиционной деятельности, государственная поддержка инвестиционной деятельности, принудительные изъятия инвестиций, обеспечение стабильности правовых условий инвестиционной деятельности, решение инвестиционных споров между иностранными инвесторами и государством.

Ключевые слова: инвестиции, инвестиционная деятельность, инвестор, движение капиталов, гарантирование (защита) капиталовложений, инвестиционное право, государственное регулирование, инвестиционный договор, инвестиционный спор.

SUMMARY

Poiedynok V. Theoretical issues of investment activity regulation in Ukraine (business law aspect). - Manuscript.

Dissertation for the academic degree of the doctor of legal sciences, specialization 12.00.04. - Business Law, Business Procedure Law. Kyiv National University of Taras Shevchenko, Kyiv, 2013.

The thesis is devoted to the complex business law study of theoretical issues pertaining to investment activity regulation, which aims at solving the problem of creating a favorable legal environment for investment by providing, taking public interest into account, free movement of capital and guaranteeing (protection of) investments, as well as cost-effectiveness and harmonization of national and international regulations.

Theoretical background and regulatory implications of the major concepts of investment law treatment are determined. The specific features of investment law as a sub-branch of Ukrainian business law are defined.

The objective reasons for state regulation of investment activities, the concept and models of state investment policy are investigated. The concept and features inherent in an investment contract as a means of self-regulation of investment activity are analyzed. Characteristic features of the international legal regulation of that activity are defined.

The issues of legal regimes in investment sphere, state support of investment activity, takings of investment, ensuring the stability of the legal environment for investment and settlement of investment disputes between foreign investors and the state are elaborated on.

Keywords: investment, investment activity, investor, movement of capital, guaranteeing (protection of) investment, investment law, state regulation, investment contract, investment dispute.

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми дослідження. Динамічне здійснення інвестиційної діяльності виступає необхідною умовою стійкого економічного зростання, утвердження передового технологічного укладу, соціального спрямування ринкової економіки. Невід'ємною складовою сприятливого інвестиційного клімату є правове регулювання інвестиційних відносин на засадах оптимального поєднання інтересів інвесторів щодо отримання бажаної віддачі від капіталовкладень та різнорівневих публічних інтересів. Попри надзвичайну різноманітність інвестиційних відносин, їх успішне регулювання вимагає формування у доктрині та втілення у державній інвестиційній політиці цілісної концепції інвестиційно-правового регулювання, чіткого усвідомлення його призначення (завдань), регулятивної специфіки і унікального місця в сучасній системі інституціональних координат.

Вітчизняні правові погляди на інвестиції досі перебувають під значним впливом витратного підходу до розуміння цього явища, який сформувався за радянських часів і розглядає інвестиції як кошти, що підлягають освоєнню. За такого підходу ігноруються фундаментальні питання спонукання потенційного інвестора до прийняття інвестиційних рішень і ефективного здійснення інвестиційної діяльності. При цьому інвестиційно-правове регулювання виходить з перспективи стимулювання розвитку окремих (пріоритетних) галузей економіки, а не створення загальних сприятливих умов для здійснення будь-яких інвестицій шляхом забезпечення максимально можливою, з урахуванням публічних інтересів, мірою безперешкодного руху капіталів та гарантування (захисту) капіталовкладень. Наслідками такого підходу є недофінансування вітчизняної економіки за рахунок як внутрішніх, так і зовнішніх джерел, переважно екстенсивний характер її розвитку, значні масштаби відпливу капіталів за кордон.

Зазначене обумовлює необхідність поміщення у фокус інвестиційно-правового регулювання інтересів інвестора-капіталовласника щодо здійснення економічно ефективних інвестицій. Економічна ефективність є обов'язковою вимогою і до самого регулювання інвестиційної діяльності, що актуалізує потребу використання в інвестиційно-правових дослідженнях результатів економічних наук, передусім тих, які приділяють увагу впливу соціальних регуляторів на економічні процеси (як-от неоінституціоналізм та економіка права), що дозволить повніше враховувати економічні мотиви суб'єктів інвестиційної діяльності у правових засобах.

Ще одним чинником, який визначає концептуальну основу регулювання інвестиційної діяльності в сучасний період, є глобальний характер світового господарства, в силу якого відповідне регулювання характеризується складною взаємодією і взаємопроникненням двох шарів (рівнів) - національно- та міжнародно-правового. Межа між іноземними та національними інвестиціями стає все більше умовною, а міжнародно-правові дисципліни все більшою мірою відіграють роль обмежувачів регуляторної свободи держав, що приймають інвестиції. Це вимагає розгляду національно- та міжнародно-правових регуляторів як комплементарних складових єдиного правового режиму інвестиційної діяльності.

У вітчизняній юридичній літературі досліджувалися численні аспекти інвестиційно-правової проблематики (правові поняття інвестицій та інвестиційної діяльності, інвестиційний договір, режим іноземного інвестування, спеціальні режими господарювання, правове забезпечення інноваційної діяльності, правове регулювання інвестицій в будівництві та ін.). Однак дотепер відсутні комплексні дослідження теоретичних проблем регулювання інвестиційної діяльності в Україні на основі методології, орієнтованої на збалансування інтересів інвесторів та потреб сучасної регуляторної держави з наголосом на економічній ефективності регулювання та єдності національно- та міжнародно-правових регуляторів, що й обумовлює актуальність теми дисертації.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертацію виконано в межах бюджетної теми юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка «Механізм адаптації законодавства в сфері прав громадян України до законодавства Європейського Союзу» (номер теми 06-БФ-042-01, номер державної реєстрації 0101 U 003 579).

Мета і завдання дослідження. Мета дослідження полягає у створенні науково обґрунтованої концепції регулювання інвестиційної діяльності в Україні з огляду на необхідність покращення інвестиційного клімату, забезпечення економічного зростання з одночасним дотриманням вимог сталого (збалансованого) розвитку та гармонізації вітчизняного інвестиційного права з міжнародно-правовими стандартами.

Для досягнення зазначеної мети дисертанткою поставлені такі завдання:

дослідити теоретичне підґрунтя та практичне значення головних понять інвестиційно-правового регулювання (інвестиція, інвестиційна діяльність, інвестор, інвестиційні правовідносини та ін.) і встановити на цій основі специфічні особливості інвестиційного права як елемента системи права України;

визначити концептуальні засади оптимізації регулювання інвестиційної діяльності, що здійснюється на різних рівнях (державне регулювання, саморегулювання, міжнародно-правове регулювання), з урахуванням інтенсивної взаємодії останніх, з метою забезпечення досягнення цим регулюванням комплексу цілей економічної ефективності, справедливого розподілу суспільних благ, забезпечення сталого (збалансованого) розвитку тощо;

виділити і дослідити проблеми правового забезпечення інвестиційної діяльності, які є особливо значущими для формування інвестиційного клімату, сприятливого для здійснення інвестицій будь-яких видів та форм;

внести конкретні пропозиції щодо вдосконалення правового забезпечення інвестиційної діяльності з урахуванням найкращого досвіду інвестиційно-правового регулювання на міжнародному рівні та у зарубіжних країнах.

Об'єктом дослідження є комплекс суспільних відносин, пов'язаних зі здійсненням інвестиційної діяльності суб'єктами господарювання, а також організацією цієї діяльності, у тому числі створенням державою сприятливих умов для залучення і продуктивного використання інвестицій.

Предметом дослідження є господарсько-правові проблеми регулювання інвестиційної діяльності в Україні.

Методологічною основою дослідження є комплекс загальнонаукових та спеціальних методів наукового пізнання. Так, формально-логічний метод було використано для з'ясування фактичного стану регулювання інвестиційної діяльності в Україні та дослідження правозастосовчої практики. Системно-структурний метод застосовувався, зокрема, для визначення місця інвестиційного права в системі права України, виявлення його внутрішньої єдності та зв'язків з іншими елементами системи права, а також при здійсненні ряду класифікацій (інвестицій, суб'єктів інвестиційних правовідносин, правових засобів державного регулювання інвестиційної діяльності та ін.), конструюванні моделей державної інвестиційної політики, дослідженні системи органів державного регулювання інвестиційної діяльності тощо. За допомогою історичного методу досліджувалася динаміка розвитку окремих правових аспектів регулювання інвестиційної діяльності в Україні та за її межами. Порівняльно-правовий метод використовувався для порівняння регулятивних підходів інвестиційного законодавства України, законодавства зарубіжних країн та міжнародно-правових документів з метою виявлення оптимальних шляхів регулювання інвестиційної діяльності, гармонізації вітчизняного інвестиційного права з міжнародно-правовими стандартами. Метод аналізу був використаний для дослідження окремих правових аспектів регулювання інвестиційної діяльності, метод синтезу - для визначення загальних правових особливостей та тенденцій регулювання інвестиційної діяльності. У дисертації використані також методи і поняття наук економіки права та неоінституціоналізму.

Наукова новизна одержаних результатів. Дисертація є першим в Україні комплексним монографічним дослідженням теоретичних проблем регулювання інвестиційної діяльності, проведеним з позицій науки господарського права, яке спрямоване на вирішення важливої наукової та практичної проблеми створення сприятливих правових умов для здійснення інвестиційної діяльності шляхом забезпечення, з урахуванням публічних інтересів, безперешкодного руху капіталів та гарантування (захисту) капіталовкладень, економічної ефективності регулювання та гармонізації національно- та міжнародно-правових регуляторів.

Наукова новизна одержаних результатів конкретизується в теоретичних положеннях та висновках, найважливішими з яких є такі:

Вперше:

низку проблем інвестиційного права (як-от: класифікація інвестицій, об'єктивні підстави державного регулювання інвестиційної діяльності, місце державної підтримки інвестиційної діяльності в механізмі її державного регулювання, функції інвестиційного договору як засобу саморегулювання інвестиційної діяльності, межі захисту інвестицій від примусових вилучень та захисту легітимних очікувань інвесторів) досліджено з використанням результатів наук економіки права (економічного аналізу права) та неоінституціоналізму, що створило теоретичну основу для оцінки інвестиційно-правових засобів з точки зору їх економічної ефективності;

інвестиційно-правове регулювання розглядається через призму конфліктності двох його основних завдань, а саме, гарантування (захисту) капіталовкладень та регулювання руху капіталів, перше з яких обслуговує виключно приватні інтереси капіталовласників-інвесторів, друге - насамперед, публічні інтереси різних рівнів (глобального, національного, субнаціонального);

запропоновано розуміння інвестиції як двоаспектної категорії, що об'єднує: а) майнові цінності, що становлять внесок суб'єкта в господарську діяльність, б) операції цього суб'єкта, що визначають спосіб здійснення зазначеного внеску; тимчасом як майновий аспект інвестиції обслуговує завдання захисту капіталовкладень, операційний аспект обслуговує широке коло регулятивних завдань, коли об'єктом регулювання є активна поведінка інвестора з певними кваліфікаційними характеристиками;

встановлено, що загальна спрямованість та конкретні особливості правового регулювання інвестицій як операцій інвестора визначаються їх належністю до операцій, пов'язаних з рухом капіталів, які необхідно відмежовувати від поточних операцій (насамперед, операцій з торгівлі товарами та послугами), та запропоновано визначення операції, пов'язаної з рухом капіталів, як операції, що передбачає набуття контролю над активами або надання активів іншій особі з метою отримання прибутку та/або досягнення іншого корисного господарського ефекту в результаті господарського використання зазначених активів;

запропоновано розмежування інвестиційної діяльності у широкому розумінні - як діяльності, що включає комплекс різноманітних дій, які здійснюються на різних стадіях інвестиційного процесу, та у вузькому розумінні - як сукупності (системи) операцій, пов'язаних з рухом капіталів (що становить центральний сегмент інвестиційної діяльності у широкому розумінні та головну частину предмету інвестиційно-правового регулювання);

регулятивною особливістю, що обумовлює специфіку інвестиційного права в межах господарського права, визначено позитивний стандарт регулювання, який передбачає: створення сприятливого інвестиційного клімату як найбільш загальну мету інвестиційно-правового регулювання, заохочувальну спрямованість цього регулювання, необхідність оцінки інвестиційно-правових засобів з точки зору їх ролі як стимулів до здійснення інвестицій;

запропоновано комплексний критерій диференціації моделей державної інвестиційної політики, який охоплює: а) економічну концепцію або підхід, що лежить в основі моделі і визначає її мету, б) регуляторний стиль, що обумовлений цією економічною концепцією або підходом, на основі якого виділено три теоретичні моделі державної інвестиційної політики: оптимізаційну (переслідує мету економічної оптимальності (ефективності), використовує ліберальний регуляторний стиль); інтервенційну (переслідує мету форсованого розвитку економіки, використовує селективні інтервенції) та гармонізаційну, якій притаманне комплексне вирішення регуляторних завдань, забезпечення одночасної ефективності економічної системи та її стабільності, надійності, а також врахування міркувань справедливості;

розмежовано державне регулювання інвестиційної діяльності та сприяння інвестуванню як нерегуляторну діяльність держави щодо поширення інформації або створення іміджу об'єкта інвестування та надання послуг, пов'язаних з інвестиціями, потенційним та наявним інвесторам;

запропоновано запровадження законодавчої вимоги застосування до перспективних та чинних заходів державного регулювання інвестиційної діяльності вигодо-витратного аналізу як аналітичної процедури, що оцінює чисту економічну корисність цих заходів, та прийняття національного Керівництва з оцінки регуляторного впливу;

обґрунтовано функціональну подібність міжнародного інвестиційного права та внутрішнього господарського права, яка полягає у забезпеченні правового господарського порядку на засадах збалансування приватних інтересів суб'єктів господарської/інвестиційної діяльності та публічних інтересів, а також подібність їхньої проблематики; визначено, що міжнародно-правові та внутрішньоправові елементи інвестиційно-правового регулювання повинні розглядатися комплексно як детермінанти єдиного правового господарського порядку в його «інвестиційному сегменті» на спільній господарсько-правовій методологічній основі;

виявлено відмінності застосування принципу недискримінації у сфері іноземного інвестування порівняно зі сферою міжнародної торгівлі: а) теоретичні витоки - міжнародне звичаєве право іноземців на відміну від економічної теорії порівняльних переваг; б) цілі - забезпечення справедливого ставлення і захисту щодо індивідуальних інвестицій на відміну від забезпечення макроекономічної ефективності шляхом надання рівних конкурентних можливостей; в) підстави - наявність дійсного шкідливого впливу заходу держави на конкретного інвестора або інвестицію на відміну від простого існування заходу, який створює конкурентні переваги; г) граничний засіб впливу - компенсація шкоди, спричиненої конкретному інвестору, на відміну від зобов'язання скасувати/змінити захід;

запропоновано поширення національного режиму, за загальним правилом, на постінвестиційну стадію інвестиційного процесу, тимчасом як питання допуску і заснування мають охоплюватися національним режимом лише тією мірою, якою вони передбачені законодавством України; визначено, що застосування правила національного режиму передбачає встановлення «подібності обставин», у яких перебувають іноземний та вітчизняний інвестори, що вимагає врахування усіх потенційно значущих чинників, у тому числі (і обов'язково) цілей заходу, про який йдеться;

обґрунтовано пріоритетність застосування у сфері державної підтримки інвестиційної діяльності підходу «регулювання на основі результатів», в рамках якого заходи заохочення пов'язуються з вже досягнутими господарськими результатами (фактично здійсненими інвестиціями) без жорсткої регламентації того, яким чином ці результати мають бути отримані;

у царині правового регулювання примусових вилучень (експропріації) інвестицій запропоновано встановлення презумпції легітимності дій держави та непоширення дії норм про експропріацію, яка підлягає компенсації, на недискримінаційні добросовісні заходи держави, спрямовані на забезпечення або захист основних публічних інтересів, а також обґрунтовано консервативне ставлення до норм міжнародних інвестиційних угод щодо непрямої експропріації інвестицій, які створюють загрозу «регуляторного застою» та надають конкурентні переваги іноземним інвесторам порівняно з вітчизняними на внутрішньому ринку;

виявлено негативні наслідки застосування інституту стабілізаційних застережень як умов договорів або законодавства, що регулюють порядок застосування змін законодавства приймаючої держави до раніше здійснених інвестицій, які полягають у створенні ним загрози виникнення: а) «регуляторного застою» або селективного регулювання; б) морального ризику як виду провалів ринку внаслідок «страхування» інвесторів від дій держави, які зменшують прибутковість їхніх інвестицій, незалежно від того, чи є такі дії економічно ефективними, у зв'язку з чим запропоновано обмежити сферу застосування стабілізаційних застережень;

сформульовано основні риси доктрини захисту легітимних очікувань інвесторів для її впровадження у вітчизняну правову практику: 1) поняття легітимних очікувань повинно охоплювати як процедурні, так і матеріальні очікування з висуненням жорсткіших вимог до останніх; 2) легітимними слід вважати лише розумні очікування інвестора, що включає як об'єктивну, так і суб'єктивну вимоги до відповідних очікувань; 3) об'єктивна розумність очікувань повинна визначатися на основі аналізу пропорційності; 4) при здійсненні аналізу пропорційності до уваги повинна братися економічна ефективність державного регулювання, тобто, інвесторам не повинен надаватися правовий захист від регуляторних змін, спрямованих на підвищення ефективності; 5) суб'єктивна розумність очікувань вимагає виявлення інвесторами належної дбайливості в оцінці ризиків, пов'язаних з їхніми інвестиціями;

виявлено і систематизовано проблеми функціонування міжнародного інвестиційного арбітражу з поділом їх на основні (загроза регуляторній свободі приймаючих держав; вилучення інвестиційних спорів з компетенції національних судів; сумніви щодо легітимності інвестиційного арбітражу) та другорядні (непрозорість; значні витрати на вирішення спору; довга тривалість вирішення спору; розрив господарських зв'язків між сторонами; загроза необґрунтованих і недобросовісних позовів; безальтернативність компенсації як способу захисту).

Удосконалено:

класифікації:

а) інвестицій, у якій виділено дві частини: 1) інвестиції як майнові цінності (стосується характеристик майнових об'єктів, що становлять внесок інвестора): за предметом - грошові та негрошові; за формою власності - державні, комунальні, приватні; за державною належністю інвестора - вітчизняні та іноземні; 2) інвестиції як операції, пов'язані з рухом капіталів (стосується поведінки або мотивації інвестора): за об'єктом - реальні (капітальні) та фінансові; за строком - короткострокові та довгострокові; за метою - прямі та портфельні;

б) правових засобів (інструментів) державного регулювання інвестиційної діяльності: за формами державного регулювання - засоби встановлення умов здійснення інвестиційної діяльності, засоби нагляду/контролю в інвестиційній сфері, гарантії прав та законних інтересів суб'єктів інвестиційної діяльності; за роллю в механізмі правового регулювання - стимулюючі, обмежувальні, нейтральні; за характером впливу на поведінку суб'єктів інвестиційної діяльності - засоби команди-контролю, заохочувальні засоби, засоби ринкового впливу; за структурою - дискретні та комплексні; за обсягом впливу - засоби фундаментального впливу, засоби селективного впливу, міжнародно-правові засоби; за стадіями інвестиційного процесу - ті, що застосовуються на передінвестиційній стадії та ті, що застосовуються на постінвестиційній стадії;

в) міжнародних інвестиційних угод: залежно від порядку укладання та кількості сторін - двосторонні інвестиційні угоди (угоди про взаємне сприяння і захист інвестицій), регіональні інвестиційні угоди, багатосторонні інвестиційні угоди; залежно від предмету регулювання - угоди, що регулюють виключно інвестиційні відносини та угоди про економічну інтеграцію, що регулюють, поміж іншого, і інвестиційні відносини; залежно від регулятивної мети - угоди, спрямовані на захист інвестицій; угоди, спрямовані на регулювання руху інвестицій; комплексні угоди;

поняття інвестиційних правовідносин як господарських правовідносин, що складаються між інвесторами, іншими суб'єктами інвестиційної діяльності та суб'єктами організаційно-господарських повноважень, змістом яких є суб'єктивні права та юридичні обов'язки майнового та організаційного характеру щодо підготовки до вкладення інвестицій, безпосереднього інвестування та господарського використання вкладених інвестицій, спрямовані на регулювання фактичних інвестиційних відносин з метою створення сприятливих правових умов здійснення інвестиційної діяльності;

правові характеристики поняття об'єкта інвестування, яке повинно: а) вказувати на використання таких об'єктів у господарській діяльності самого інвестора або підприємства - реципієнта; б) включати широкий позитивний список, що охоплює усі форми активів, призначених для господарського використання, та обмежений негативний список; в) визначати правовий зв'язок інвестора з набутими в результаті інвестування активами за допомогою категорії контролю;

поняття інвестиційного права як системи правових норм, спрямованих на регулювання відносин щодо умов та процесу руху капіталу, що вкладається в об'єкти господарської діяльності, та встановлення режиму капіталу як цінностей, що визнаються інвестиціями, з метою створення сприятливих правових умов здійснення інвестиційної діяльності;

формулювання об'єктивних підстав державного регулювання інвестиційної діяльності, якими є необхідність виправлення загальних провалів ринку, специфічних провалів ринку капіталів та вирішення інших регуляторних завдань, структура, пріоритети та спосіб вирішення яких визначаються моделлю державної інвестиційної політики;

визначення цілей державної інвестиційної політики (повинна бути спрямована передусім на створення ефективного правового механізму руху капіталів та забезпечення захисту (гарантування) капіталовкладень, і лише в наступну чергу - на наповнення коштами окремих галузей/сфер економіки), а також її принципів (прозорість, захист майнових прав та недискримінація);

теоретичні характеристики поняття «інвестиційний договір», яке узагальнює усі договори, які опосередковують вкладення інвестицій, з огляду на що визнано недоцільною постановку питання про кваліфікуючі ознаки інвестиційного договору (інвестиційні договори не мають жодних ознак, які справджувалися б для кожного договору в межах їх сукупності і характеризували б саме договірну конструкцію, а не концепцію інвестиції);

поняття міжнародної інвестиційної угоди як дво- чи багатосторонньої міжнародної угоди, спрямованої на регулювання руху капіталів та/або захист капіталовкладень, а також угоди про економічне партнерство (угоди про вільну торгівлю, про регіональну економічну інтеграцію тощо), яка містить розділи (положення), присвячені інвестиціям;

теоретичні характеристики правових режимів у сфері інвестиційної діяльності шляхом виділення трьох їх рівнів: 1) правовий режим інвестицій як майнових цінностей; 2) правові режими інвестиційної діяльності іноземних інвесторів (режими іноземного інвестування) - режим найбільшого сприяння, національний режим; 3) правові режими інвестиційної діяльності, що надаються незалежно від державної належності інвестора - загальний та спеціальні;

Дістали подальший розвиток:

розрізнення інвестиції як капіталу, що вкладається в об'єкт інвестування, та самого цього об'єкта як форми функціонування вкладеного капіталу в певному періоді часу;

розробка проблеми систематизації інвестиційного законодавства шляхом обґрунтування недоцільності прийняття Інвестиційного кодексу України: через різноманітність інвестиційних відносин інвестиційному праву об'єктивно не властива глибока інтегрованість нормативного матеріалу; правове регулювання окремих видів інвестиційних відносин потребує високої спеціалізації, тож має здійснюватися спеціальними законами; неминучим є дублювання нормативного матеріалу Інвестиційного та Господарського кодексів;

визначення переліку функцій інвестиційного договору як засобу саморегулювання інвестиційної діяльності, який забезпечує: а) економічну ефективність відносин між учасниками інвестиційної діяльності (Парето-ефективність); б) сприятливий правовий режим вкладеного капіталу; в) оптимальний розподіл інвестиційного ризику між сторонами;

виявлення недоліків теорії інтернаціоналізації інвестиційних договорів за участю іноземного інвестора, а саме: переведення договірних конфліктів у міжнародно-правову площину являє собою відмову від використання класичних інструментів національного договірного права, які є економічно ефективними, стимулюють сторін до відповідального і взаємовигідного структурування взаємних зобов'язань, оптимального розподілу ризиків.

Практичне значення одержаних результатів полягає у відображенні теоретичних висновків у конкретних практичних пропозиціях, що безпосередньо можуть бути використані для вдосконалення правового регулювання інвестиційної діяльності в Україні, - зокрема, у законотворчій діяльності, при підготовці науково-практичних коментарів до нормативно-правових актів, що регулюють питання організації та здійснення інвестиційної діяльності, та у правозастосовчій практиці. Результати дисертаційного дослідження використовуються при викладанні навчальних дисциплін «Господарське право», «Проблеми господарського права», «Інвестиційне право» та «Правове регулювання зовнішньоекономічної діяльності» на юридичному факультеті Київського національного університету імені Тараса Шевченка, а також були використані при підготовці науково-практичного коментарю до Глави 38 «Іноземні інвестиції» Господарського кодексу України.

Особистий внесок здобувача. Дисертація є самостійною, завершеною науковою роботою. Сформульовані теоретичні положення, висновки та пропозиції одержані авторкою у результаті вивчення та аналізу 575 наукових і нормативно-правових джерел, матеріалів судової та арбітражної практики.

Апробація результатів дисертації. Основні положення дисертації, висновки та практичні рекомендації обговорювалися і були схвалені на засіданнях кафедри господарського права юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка. Окремі положення дисертації доповідалися на науковій конференції молодих учених та здобувачів «Сучасні проблеми юридичної науки: стан і перспективи розвитку» (Харків, 2005 р.), Науково-практичній конференції «Правове життя: стан та перспективи розвитку» (Луцьк, 2006 р.), Всеукраїнській науково-практичної конференції молодих вчених «Осінні юридичні читання» (Харків, 2008 р.), Всеукраїнській науково-практичній конференції «Удосконалення правового статусу учасників відносин у сфері господарювання» (Київ, 2008 р.), Міжнародній науковій конференції «Восьмі осінні юридичні читання» (Хмельницький, 2009 р.), Всеукраїнській науково-практичній конференції «Особливості розвитку правової держави в умовах активізації євроінтеграційних процесів: проблеми теорії і практики» (Київ, 2010 р.), Міжнародній науково-практичній конференції «Актуальні проблеми реформування земельних, екологічних, аграрних та господарських правовідносин в Україні» (Хмельницький, 2010 р.), Міжнародній науковій конференції «Дев'яті осінні юридичні читання» (Хмельницький, 2010 р.), Круглому столі «Проблеми модернізації господарського законодавства» (Київ, 2010 р.), Всеукраїнській конференції науковців та практиків «Теоретико-практичні механізми розбудови правової держави» (Львів, 2011 р.,), Міжнародній науково-практичній конференції «Реформування національного та міжнародного права: перспективи та сьогодення» (Одеса, 2011 р.,), Міжнародній науково-практичній конференції «Особливості розвитку публічного та приватного права в Україні» (Харків, 2011 р.), Міжнародній науково-практичній конференції «Актуальні питання сучасної юридичної науки» (Київ, 2011 р.), Восьмій міжнародній науково-практичній конференції «Економіко-правові дослідження у ХХІ столітті: модернізація правового регулювання господарської діяльності в сфері зовнішньої торгівлі» (Донецьк, 2011 р.,), Міжнародній науковій конференції «Десяті осінні юридичні читання» (Хмельницький, 2011 р.).

Публікації. Основні положення та результати дисертації викладені в одноосібній монографії «Правове регулювання інвестиційної діяльності: теоретичні аспекти», розділі колективної монографії «Система органів державного управління та регулювання в сфері підприємницької діяльності», 23 наукових статтях, опублікованих у фахових виданнях, а також у матеріалах та тезах науково-практичних конференцій та круглих столів, науково-практичному коментарі до Господарського кодексу України, співавтором якого є дисертантка.

Структура роботи обумовлена метою та предметом дослідження. Дисертація складається із вступу, трьох розділів, які охоплюють п'ятнадцять підрозділів, висновків та списку використаних джерел. Загальний обсяг роботи - 475 с., з них основного тексту - 419 с. Список використаних джерел нараховує 575 найменувань.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У Вступі обґрунтовується актуальність теми, обраної для дослідження; визначаються мета та завдання роботи, методологічна та теоретична основа дослідження, його об`єкт і предмет; сформульовані положення, що відображають наукову новизну одержаних результатів; висвітлюється їх теоретичне та практичне значення, апробація та форми впровадження в законотворчу та практичну діяльність.

Розділ І «Інвестиційне право в системі права України» складається з п'яти підрозділів.

У підрозділі 1.1 «Проблеми визначення поняття інвестицій в праві» дисертантка наголошує на економічних витоках поняття «інвестиція», зв'язку її з категорією капіталу (капітал як фонд, вартість якого може бути визначена у певний момент часу, інвестиції як зміни у капіталі, що відбуваються протягом певного періоду в часі, - тобто, як потік). Водночас, встановлено, що юридичне поняття інвестиції не може слугувати «віддзеркаленням» деякої усталеної універсальної економічної категорії (з огляду на: неспівпадіння обсягу поняття інвестиції в макро- та мікроекономічному аспектах; переважну увагу економічної науки до методу, а не предмету дослідження; дискусійність економічного поняття «капітал» та співвідношення інвестицій і капіталу); натомість, спосіб формулювання і обсяг такого визначення у праві визначається конкретними регулятивними потребами і пріоритетами, з якими воно пов'язане.

На основі аналізу законодавства України, міжнародно-правових документів, джерел спеціальної юридичної та економічної літератури, відповідно до двох основних завдань інвестиційно-правового регулювання, якими є гарантування (захист) капіталовкладень та регулювання руху капіталів, авторка доходить висновку про необхідність визначення інвестиції як двоаспектної категорії, що об'єднує розуміння її як: а) майнових цінностей, що становлять внесок суб'єкта у господарську діяльність; б) операцій цього суб'єкта, що визначають спосіб здійснення зазначеного внеску. Недостатність традиційного для юридичної науки «майнового» аспекту інвестиції обґрунтовано його підпорядкованістю завданню захисту капіталовкладень, для виконання якого, окремо узятого, достатньо загальних норм господарського та цивільного законодавства, спрямованих на захист права власності та інших прав на майно, підкріплених масивом міжнародно-правових норм. Разом з тим, спеціального внутрішньоправового регулювання інвестиційних відносин потребує реалізація ряду інших завдань, як-от: створення інституційних передумов для концентрації значних капіталів в пріоритетних галузях економіки, дотримання вимог сталого розвитку, стимулювання інноваційної діяльності, забезпечення стабільності фінансової системи тощо; об'єктом регулювання у цих випадках виступає не пасивне володіння інвестором певними активами, а його активна поведінка, яка має певні кваліфікаційні характеристики, що й актуалізує операційний аспект поняття інвестиції.

Дисертанткою встановлено, що універсальною правовою характеристикою інвестицій як операцій інвестора є їх належність до операцій, пов'язаних з рухом капіталів, що визначає відмінності у їх правовому регулюванні порівняно з поточними операціями (насамперед, операціями з торгівлі товарами та послугами) як на внутрішньо- , так і на міжнародно-правовому рівнях. Тимчасом як поточні операції здійснюються з метою отримання зустрічного відшкодування від контрагента, операції, пов'язані з рухом капіталів, передбачають отримання господарського ефекту внаслідок набуття контролю над активами або передачі активів іншій особі та наступного використання зазначених активів у господарській діяльності. Операції, пов'язані з рухом капіталів, для більшості суб'єктів господарювання не є звичайними, передбачають подолання специфічних стереотипів і вищі трансакційні витрати та характеризуються підвищеним ризиком, тому потребують особливо сприятливих умов, у тому числі правових, для їх здійснення. З іншого боку, з цими операціями пов'язані вищі ризики в площині публічних інтересів, з огляду на що свобода здійснення таких операцій традиційно підлягає значним обмеженням.

Авторка наголошує на неприпустимості сприйняття поняття «рух капіталів» як виключно (або переважно) економічного, внаслідок чого ігнорується як багатий досвід (зокрема, в рамках ЄС та ОЕСР), так і потенціал використання цих понять правом. Наголошується на особливій значущості господарсько-правового компоненту в механізмі правового регулювання операцій, пов'язаних з рухом капіталів.

У підрозділі 1.2 «Класифікація інвестицій» обґрунтовано, що всеохоплююча і внутрішньо несуперечлива класифікація інвестицій повинна складатися з двох частин: 1) інвестиції як майнові цінності та 2) інвестиції як операції, пов'язані з рухом капіталів. В рамках першої частини класифікаційні критерії стосуються характеристик майнових цінностей, що становлять внесок інвестора (предмет, форма власності, державна належність інвестора), в рамках другої - поведінки або мотивації інвестора (об'єкт, строк, мета вкладення).

Залежно від предмета (виду цінностей, що можуть виступати інвестиціями) найбільш важливим, на думку авторки, є поділ інвестицій на грошові і негрошові. Можливість здійснення як грошових, так і негрошових інвестицій обумовлює потенційний конфлікт інтересів інвестора та реципієнта інвестицій, що випливає з економічного феномену уподобання ліквідності як попиту на найбільш ліквідний актив - гроші. Досліджені правові засоби, спрямовані на урегулювання зазначеного конфлікту - обмеження негрошових інвестицій для цілей формування статутних капіталів окремих категорій суб'єктів господарювання, вимоги оцінки негрошових внесків засновників суб'єктів господарювання, гарантія повернення інвестицій грошовими коштами, незалежно від форми їх первісного вкладення. Виявлена юридична дискримінація вітчизняних інвесторів порівняно з іноземними у питанні повернення інвестицій, та внесені пропозиції щодо її усунення.

Залежно від форми власності інвестиції можуть бути державними, комунальними, приватними. Акцентовано увагу на особливостях державних та комунальних інвестицій, пов'язаних з належністю відповідних форм власності до публічних форм, а також на необхідності розрізнення державних інвестицій та надання суб'єктам господарювання фінансової підтримки за рахунок коштів державного бюджету (перші є державним господарюванням, останнє - державним регулюванням економіки).

Залежно від державної належності інвестора традиційно розрізняють вітчизняні (національні) та іноземні інвестиції. Наголошується на необхідності забезпечення реального надходження в Україну іноземного капіталу, у зв'язку з чим вносяться пропозиції, спрямовані на недопущення вкладення під виглядом іноземних інвестицій майна, придбаного у резидентів України за валюту України. Досліджується проблема зловживання державною належністю іноземного інвестора, що полягає у створенні фактичними капіталовласниками юридичних осіб за кордоном виключно для поширення на їхні інвестиції найбільш вигідної міжнародної інвестиційної угоди з країною-реципієнтом («договірний шопінг»), у зв'язку з чим пропонується удосконалення критеріїв кваліфікації іноземного інвестора - юридичної особи.

Залежно від об'єкта інвестування авторка виділяє реальні (капітальні) та фінансові інвестиції, за строком вкладення - довгострокові та короткострокові. Через аналіз економічних явищ уподобання ліквідності та короткозорості інвестора обґрунтовується необхідність вжиття спеціальних правових заходів для заохочення здійснення реальних та довгострокових інвестицій.

Залежно від мети вкладення авторка поділяє інвестиції на прямі й портфельні та використовує результати досліджень, проведених з позицій неоінституціоналізму, згідно з якими дані про співвідношення розмірів часток прямих та портфельних інвестицій в загальному обсязі залучених країнами інвестицій є індикаторами загальних особливостей правових систем цих країн. Так, значне переважання частки прямих інвестицій над портфельними (що, згідно з даними платіжного балансу, має місце і в Україні) притаманне країнам з недостатнім рівнем верховенства права, оскільки результати прямих інвестицій легше захистити за допомогою неформальних правил. Обґрунтовується, що специфіка мотивів прямих та портфельних інвесторів вимагає застосування різних комплексів правових засобів для залучення інвестицій кожного з двох видів. Підкреслюється, що поділ інвестицій на прямі й портфельні не можна використовувати для протиставлення цих видів як більш/менш бажаних, безпечних з точки зору публічних інтересів тощо.

Аналіз регуляторних імплікацій кожного з поділів інвестицій поряд із застосуванням результатів економічних наук приводить авторку до загального висновку щодо правового значення класифікації інвестицій: попри те, що більшість її критеріїв є економіко-правовими або суто економічними за характером, вони повинні методологічно враховуватися розробниками державної інвестиційної політики і законодавцем, оскільки різні види інвестицій з огляду на специфіку економічних мотивів та інтересів інвесторів потребують різних інституційних умов для їх залучення, ефективного використання та мінімізації пов'язаних з ними негативних наслідків, що у кожному випадку опосередковується особливим комплексом правових засобів.

У підрозділі 1.3 «Інвестиційна діяльність як вид господарської діяльності» дисертантка підтримує точку зору про необхідність розуміння інвестиційної діяльності як діяльності суб'єктів господарювання (на відміну від окремих інвестицій-операцій, що здійснюються і негосподарюючими суб'єктами). Обґрунтована доцільність розмежування інвестиційної діяльності у широкому розумінні - як діяльності, що є складною за змістом і включає комплекс різноманітних дій, що здійснюються на різних стадіях інвестиційного процесу, та у вузькому розумінні - як сукупності (системи) операцій, пов'язаних з рухом капіталів. Поняття інвестиційної діяльності у вузькому (спеціальному) розумінні дозволило авторці виділити центральний сегмент, ядро інвестиційної діяльності у широкому розумінні та головну частину предмету інвестиційно-правового регулювання, воно ж акцентує увагу на незвичайності цієї діяльності для більшості суб'єктів господарювання. У разі, коли здійснення відповідних операцій становить основну діяльність суб'єкта господарювання, має місце професійна інвестиційна діяльність.

Вузьке поняття інвестиційної діяльності було використане дисертанткою для обґрунтування відмежування інвестицій від поточних операцій суб'єктів господарювання (купівлі-продажу, надання послуг), суттю яких є отримання зустрічного відшкодування від контрагента. Інвестиції відмежовані і від інших операцій, пов'язаних з рухом капіталів (позики (кредиту), банківського вкладу, операцій з деривативами) з огляду на те, що економічна природа доходу та характер ризику суб'єктів, що здійснюють зазначені операції, та інвестора є різними. На думку авторки, до інвестицій доцільно відносити лише позики, що здійснюються з метою: а) встановлення або підтримання довгострокових господарських відносин з реципієнтом, б) фінансування інвестиційної діяльності реципієнта («інвестиційна мета»).