Теоретичні проблеми регулювання інвестиційної діяльності в Україні (господарсько-правовий аспект)

У підрозділі 1.4 «Інвестиційні правовідносини: поняття, особливості, структура» дисертантка звертається до дискусійного питання співвідношення правовідносин з фактичними суспільними відносинами, що є предметом правового регулювання. Підтримана позиція щодо розуміння правовідносин як особливого виду суспільних відносин, що виникають в результаті впливу норми права на фактичні, реальні відносини в суспільстві і становлять проміжну ланку між нормою права та фактичними суспільними відносинами. Зазначена позиція додатково аргументована теоремою Коуза, що належить до ключових теоретичних положень неоінституціоналізму та економіки права: за нульових трансакційних витрат економічні агенти приймають рішення, які максимізують сукупне багатство, незалежно від інституціональних домовленостей (до яких належать і норми права). Тобто, фактичне економічне відношення за певних, хоч би й теоретично сконструйованих, умов може просто не потребувати правового регулювання. На цьому ґрунті встановлено співвідношення інвестиційних правовідносин та інвестиційних відносин: а) інвестиційні відносини є економічними відносинами, що виникають в результаті прийняття їх суб'єктами економічно значущих рішень у їх приватних інтересах, а інвестиційні правовідносини - ідеологічними відносинами, що виникають в результаті настання передбачених правовою нормою юридичних фактів і втілюють публічний інтерес; б) інвестиційні правовідносини є проявом інвестиційних відносин у правовій площині і являють собою індивідуальну модель поведінки суб'єктів інвестиційних відносин; в) інвестиційні правовідносини посідають власне місце в системі соціальних регуляторів інвестиційних відносин поряд з нормами права, від яких відрізняються саме своїм індивідуальним характером.

Дисертантка вказує, що інвестиційними слід іменувати лише відносини/правовідносини, які виникають з приводу конкретного капіталовкладення (інвестиції). Крім того, інвестицію необхідно розуміти як поняття з позитивним змістом, тобто, вкладення коштів або майна в об'єкти видів діяльності, заборонених законом, не можна іменувати інвестиціями, а інвестиційні правовідносини не матимуть місця.

Авторкою досліджений склад інвестиційних правовідносин: суб'єкти, об'єкт, зміст. До системи суб'єктів інвестиційних правовідносин віднесені: 1) суб'єкти, які безпосередньо здійснюють інвестиції та/або інвестиційну діяльність, або причетні до їх здійснення (інвестори, реципієнти, посередники у здійсненні інвестицій, а також інші суб'єкти, що здійснюють дії, пов'язані з інвестиціями, коло яких визначається специфікою конкретних інвестиційних правовідносин); 2) суб'єкти організаційно-господарських повноважень в сфері інвестиційної діяльності.

Особлива увага приділена інвестору як ключовому суб'єкту інвестиційної діяльності. На основі аналізу сукупності ознак інвестора, що визначають зміст його господарської функції, пропонується авторське визначення поняття «інвестор»: це - суб'єкт господарських відносин, який в установленому законодавством порядку зобов'язується здійснити та/або фактично здійснює на власний ризик вкладення в об'єкти власної господарської діяльності або діяльності іншого суб'єкта господарювання (реципієнта) належних йому на праві власності чи іншому праві цінностей, які можуть виступати інвестиціями, з метою отримання прибутку та/або іншого корисного ефекту в результаті їх господарського використання, а також здійснює контроль за господарським використанням вкладених інвестицій. Здійснено класифікацію інвесторів, в рамках якої виділено: за обсягом господарської правосуб'єктності - суб'єктів господарювання та негосподарюючих суб'єктів, які наділені правами та обов'язками у сфері господарювання; за спрямованістю основної господарської діяльності - професійних та непрофесійних (індивідуальних, роздрібних) інвесторів; за метою інвестування - прямих (стратегічних) інвесторів та портфельних інвесторів, особливим різновидом яких є венчурні інвестори; за ознакою наявності спеціального правового статусу - інвесторів з загальним та інвесторів із спеціальним правовим статусом; за державною належністю - вітчизняних (національних) та іноземних інвесторів; за регіональною спрямованістю інвестування - інвесторів, які здійснюють інвестування вітчизняної економіки, та інвесторів, які здійснюють інвестування за кордон; за формами інвестиційної діяльності - інвесторів у сфері капітального будівництва, інвесторів у сфері інноваційної діяльності, корпоративних інвесторів, концесіонерів тощо. Коротко охарактеризовані особливості правового становища кожного з зазначених видів інвесторів. Поміж іншого, наголошується на необхідності розрізнення професійних інвесторів та посередників у здійсненні інвестицій: останні надають інвесторам послуги з управління майном, яке становить предмет інвестиції, та/або інші послуги, пов'язані зі здійсненням інвестицій, не приймаючи при цьому самі ризик втрати інвестованого капіталу (торговці цінними паперами, довірчі товариства, компанії з управління активами, професійні адміністратори недержавних пенсійних фондів, управителі іпотечним покриттям, управителі майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю).

Об'єкт інвестиційних правовідносин визначений відповідно до моністичного підходу з виділенням: загального об'єкта - фактичних інвестиційних відносин та спеціального об'єкта - об'єкта господарської діяльності, у який вкладається капітал (об'єкт інвестиції). Наголошується на необхідності розрізнення інвестиції як капіталу, що вкладається в об'єкт інвестування, та самого цього об'єкта як форми функціонування вкладеного капіталу в певному періоді часу. Останній пропонується конструювати відповідно до представленої в міжнародному інвестиційному праві моделі «інвестиція-господарський актив» (enterprise-based model), у якій поєднується широкий перелік категорій активів з вказівкою на господарське використання таких активів суб'єктом господарювання - інвестором або реципієнтом.

Змістом інвестиційних правовідносин визначено суб'єктивні права та юридичні обов'язки майнового та організаційного характеру щодо підготовки до вкладення інвестицій, безпосереднього інвестування та господарського використання вкладених інвестицій.

У підрозділі 1.5 «Інвестиційне право як підгалузь господарського права України» досліджено місце інвестиційного права як нормативної основи здійснення інвестиційної діяльності в системі права України. Дисертантка наголошує на необхідності подолання властивого радянському періоду витратного підходу до інвестиційної діяльності, за якого основне значення надавалося виробничій стадії руху коштів, применшувалася роль грошової форми обороту капіталу та, відповідно, не приділялася увага правовому регулюванню руху капіталів та гарантуванню капіталовкладень. Визначено, що сутність інвестиційного права як елемента системи права неможливо виявити, спираючись виключно на предметну ознаку; слід враховувати також концептуальну наповненість цього регулювання - інвестиційне право регулює відповідні відносини з перспективи інвестора-капіталовласника, заінтересованого у здійсненні економічно ефективних інвестицій. Це не заперечує урахування в інвестиційно-правовому регулюванні публічних інтересів, однак останні повинні розумітися як інтереси сталого (збалансованого) розвитку, а не форсованого розвитку одних сегментів економіки за рахунок інших, що призводить до погіршення загального інвестиційного клімату.

Інвестиційне право як підгалузь господарського права зберігає таку загальну властивість господарського права, як комплексний характер, тобто, об'єднує правові норми різних галузей права та підгалузей самого господарського права, які стосуються інвестиційної діяльності та інвестицій як операцій, пов'язаних з рухом капіталів. При цьому інвестиційно-правові норми встановлюють: 1) правові умови започаткування інвестиційної діяльності; 2) правовий режим інвестиційної діяльності; 3) гарантії прав та законних інтересів інвесторів (гарантії захисту інвестицій); 4) правові умови припинення інвестиційної діяльності. Разом з тим, до інвестиційного права не належать норми та правила, які, хоч і мають значення для провадження інвестиційної діяльності і впливають на прийняття інвесторами інвестиційних рішень, але не визначають безпосередньо умови та процес руху капіталів та правовий режим капіталовкладень.

Дисертанткою досліджена юридична своєрідність інвестиційного права як підгалузі господарського права з точки зору його: 1) регулятивних властивостей; 2) інтелектуально-вольового змісту; 3) зовнішньої форми.

Регулятивною особливістю, яка обумовлює специфіку інвестиційного права в межах господарського права, визначено позитивний стандарт регулювання, який передбачає: створення сприятливого інвестиційного клімату як найбільш загальну мету інвестиційно-правового регулювання, заохочувальну спрямованість цього регулювання, необхідність оцінки інвестиційно-правових засобів з точки зору їх ролі як стимулів до інвестування.

Інтелектуально-вольова єдність інвестиційного права забезпечується низкою системоутворюючих концепцій, понять, принципів, які поширюються на усі регламентовані цією галуззю відносини, а відтак становлять загальну частину інвестиційного права. Іншим її аспектом є єдність між національно-правовим та міжнародно-правовим рівнями регулювання. Значущість міжнародно-правового компоненту інвестиційного права обумовлена: 1) глобалізацією (передусім економічною) як загальним формуючим чинником сучасної правової системи; 2) історичними особливостями формування інвестиційного права (значна кількість інвестиційно-правових понять, концепцій і підходів, які використовуються національними законодавцями, мають міжнародно-правове походження, а в деяких аспектах (регулювання транскордонного руху інвестицій, захист іноземних інвестицій) міжнародно-правове регулювання зберігає пріоритет; 3) недостатністю розуміння міжнародного інвестиційного права як «взірця» для національного (міжнародні дисципліни здатні виступати не тільки джерелом цивілізованих стандартів інвестиційно-правового регулювання, а й загрозою регуляторній свободі держави, перешкодою для реалізації легітимних цілей державної політики).

Зовнішньою формою інвестиційного права є інвестиційне законодавство як система нормативно-правових актів та правових норм, що регулюють відносини щодо безпосереднього здійснення інвестиційної діяльності і окремих інвестицій та їх організації. З огляду на різноманітність інвестиційних відносин інвестиційному праву об'єктивно не властива значна інтеграція нормативного матеріалу. Тому є цілком закономірним, що спеціальні питання інвестиційної діяльності регулюються спеціальними законами, які значно перевищують за обсягом Закон «Про інвестиційну діяльність». Цим самим авторка аргументує недоцільність прийняття Інвестиційного кодексу України, віддаючи перевагу змістовному удосконаленню Закону «Про інвестиційну діяльність». Зазначений Закон повинен бути концептуальним актом, що визначає загальну спрямованість інвестиційно-правового регулювання і містить норми-дефініції, норми-принципи та ті конкретні регулятивні та охоронні норми, які стосуються інвестицій в цілому, незалежно від їх виду та форми здійснення.

Розділ ІІ «Регулювання інвестиційної діяльності» складається з п`яти підрозділів.

У підрозділі 2.1 «Поняття та економіко-правові підстави державного регулювання інвестиційної діяльності. Державна інвестиційна політика та її моделі» поняття державного регулювання інвестиційної діяльності, як і раніше сама ця діяльність, розглянуте у широкому і вузькому розумінні: згідно з широким підходом воно включає встановлення уповноваженими державними органами умов і правил, які прямо або опосередковано стосуються усіх стадій та аспектів інвестиційної діяльності; згідно з вузьким підходом воно включає лише ті засоби, які регулюють умови та процес руху капіталу від інвестора до реципієнта інвестицій та правовий режим цього капіталу як цінностей, що визнаються інвестиціями. Широке значення відображає реальну картину регуляторного впливу держави на інвестиційні відносини як об'єктивно існуючі економічні відносини; вузьке - слугує аналітичним цілям, концентруючи увагу на ключовому сегменті зазначеного регуляторного впливу.

Об'єктивні підстави державного регулювання інвестиційної діяльності досліджені дисертанткою з точки зору виправлення провалів ринку: загальних (ринкова влада, екстерналії, публічні блага, асиметрична інформація, моральний ризик, трансакційні витрати) та специфічних для ринку капіталів (часова перевага, уподобання ліквідності, короткозорість інвесторів, домашнє упередження). Встановлено, що аналіз провалів ринку створює теоретичну основу для структурування завдань державного регулювання, добору відповідних їм засобів та з'ясування меж регуляторних можливостей держави. Разом з тим, виправлення провалів ринку слугує тільки одній цілі державного регулювання - досягненню економічної ефективності, тобто, отримання суспільством максимальних вигод від обмежених ресурсів. Інші цілі знаходяться поза межами концепції ефективності, як-от: справедливий розподіл суспільних ресурсів, запобігання економічним кризам, прискорений (форсований) розвиток певних галузей, забезпечення сталого розвитку тощо. Таким чином, об'єктивними підставами державного регулювання інвестиційної діяльності визначено необхідність виправлення загальних провалів ринку, специфічних провалів ринку капіталів та вирішення інших регуляторних завдань, структура, пріоритети та спосіб вирішення яких визначаються моделлю державної інвестиційної політики.

Державна інвестиційна політика, на думку авторки, повинна бути спрямована передусім на створення ефективного правового механізму руху капіталів та забезпечення захисту (гарантування) капіталовкладень. Лише після створення безперервного правового простору, який сприяє реалізації економічного потенціалу активів як капіталу, доречно вести мову про наповнення коштами окремих галузей/сфер економіки, інакше інвестиційна політика не матиме власного змісту поряд зі структурно-галузевою політикою.

На основі комплексного критерію, який охоплює: а) економічну концепцію або підхід, що лежить в основі моделі і визначає її мету, б) регуляторний стиль, який обумовлений цією економічною концепцією або підходом, авторка виділяє три моделі державної інвестиційної політики: оптимізаційну (переслідує мету економічної оптимальності (синонім ефективності), використовує ліберальний регуляторний стиль); інтервенційну (переслідує мету форсованого розвитку економіки, використовує селективні інтервенції) та гармонізаційну, якій притаманне комплексне вирішення регуляторних завдань, забезпечення одночасної ефективності економічної системи та її стабільності, надійності, а також врахування міркувань справедливості. Для визначення регуляторного стилю останньої моделі використана розроблена в зарубіжному правознавстві концепція респонсивного регулювання (responsive regulation, англ. response - відповідь, відгук), згідно з якою регулювання повинне відповідати (респондувати) структурі економіки та враховувати різноманітні мотивації регульованих суб'єктів для того, щоб найкраще заохочувати дотримання регуляторних актів. Саме гармонізаційна, а не інтервенційна модель є, на думку авторки, належною альтернативою чисто оптимізаційній моделі, оскільки дозволяє використати переваги оптимізаційної моделі з корекцією іманентних їй недоліків, і повинна бути покладена в основу державної інвестиційної політики України.

У підрозділі 2.2 «Проблеми формування системи органів державного регулювання інвестиційної діяльності» дисертанткою розглянуті повноваження органів державного регулювання інвестиційної діяльності загальної, галузевої та спеціальної (функціональної) компетенції. Особливу увагу приділено правовому становищу Державного агентства з інвестицій та управління національними проектами України (Держінвестпроекту), повноваження якого класифіковані на: програмно-координаційні; щодо управління національними проектами; в сфері державної підтримки інвестиційної діяльності; у сфері державно-приватного партнерства; щодо підготовки та реалізації інвестиційних проектів за принципом «єдиного вікна». Аналіз повноважень Держінвестпроекту України вказує на слабкість його регуляторної функції: «головний орган із забезпечення реалізації державної політики у сфері інвестиційної діяльності» не приймає жодних нормативно-правових актів, що безпосередньо визначають правовий режим здійснення інвестиційної діяльності. У зв'язку з цим авторка вважає доцільною спеціалізацію Держінвестпроекту на нерегуляторній функції сприяння інвестуванню, яка полягає у поширенні інформації або створення іміджу об'єкта інвестування та надання послуг, пов'язаних з інвестиціями, потенційним та наявним інвесторам, що потребує суттєвих змін у засадах функціонування зазначеного органу. Проаналізований світовий досвід діяльності агентств сприяння інвестуванню (АСІ), який свідчить про залежність ефективності АСІ від його інституційної структури та механізмів звітності: ефективність АСІ є вищою, коли воно є незалежною структурою або змішаним приватно-публічним інститутом та звітує перед наглядовою радою, яка включає представників приватного сектора. Відтак ключовим питанням успішної організації сприяння інвестуванню в Україні визнано належне поєднання публічного і приватного компонентів у діяльності національного АСІ.

У підрозділі 2.3 «Правові засоби державного регулювання інвестиційної діяльності» дисертанткою здійснена розгорнута класифікація зазначених засобів (за формами державного регулювання; за роллю в механізмі правового регулювання; за характером впливу на поведінку суб'єктів інвестиційної діяльності; за структурою; за обсягом впливу; за стадіями інвестиційного процесу), в рамках якої досліджені особливості дії та проблематика застосування відповідних видів засобів.

Класифікуючи засоби за формами державного регулювання, авторка виходить з того, що такими формами є встановлення умов здійснення інвестиційної діяльності, нагляд/контроль за дотриманням цих умов та гарантування прав та законних інтересів суб'єктів інвестиційної діяльності (захист інвестицій). Відповідно, виділено: засоби встановлення умов здійснення інвестиційної діяльності; засоби нагляду/контролю в інвестиційній сфері; гарантії прав та законних інтересів суб'єктів інвестиційної діяльності. Підкреслюється особлива роль гарантій в інвестиційному праві, пов'язана з переважно довгостроковим характером інвестиційної діяльності та наявністю інвестиційного ризику, а в контексті іноземного інвестування - ще й з можливістю односторонньої зміни приймаючою країною правового режиму іноземних інвестицій та загрозою дискримінації іноземного інвестора. Разом з тим, звертається увага на потенційну конфліктність надання гарантій та досягнення інших легітимних цілей правового регулювання.

За роллю в механізмі правового регулювання виділено стимулюючі (інвестиційні стимули), обмежувальні, нейтральні засоби. Доводиться безпідставність розгляду будь-яких засобів лише як стимулів або обмежень, оскільки в умовах ринкової конкуренції та конфлікту інтересів одні і ті самі засоби можуть виступати стимулами для одних суб'єктів і обмеженнями для інших. Крім того, значна частина правових приписів (як-от державна експертиза інвестиційних проектів або державна реєстрація іноземних інвестицій) є нейтральними щодо інтересів суб'єктів, яких вони стосуються, хоч і виступають обмеженнями де-факто у разі незбалансованості, непрозорості відповідних процедур.

Зважаючи на значну роль державної підтримки в механізмі правового регулювання інвестиційної діяльності, окрема увага приділена інвестиційним стимулам. Виділено такі ознаки інвестиційних стимулів: являють собою економічну перевагу, що надається державою суб'єкту інвестиційної діяльності; ця перевага є відступом від загальних умов здійснення інвестиційної діяльності (специфічність інвестиційних стимулів); перевага може бути виражена у грошовому вимірі; умовою надання переваги є здійснення певних дій саме у зв'язку з інвестиціями (відмінність від операційних стимулів). Поряд з фінансовими та фіскальними стимулами виділено ще й регуляторні стимули, тобто, специфічні умови, які пропонуються державою суб'єктам господарювання і не пов'язані з фінансовим або фіскальним впливом.

За характером впливу на поведінку суб'єктів інвестиційної діяльності дисертантка розрізняє: засоби команди-контролю; заохочувальні засоби; засоби ринкового впливу. Цей поділ засобів близький до традиційного для господарсько-правової науки поділу засобів (методів) державного регулювання економіки на адміністративні та економічні. З точки зору останнього, засоби команди-контролю виступають адміністративними засобами, заохочувальні засоби та засоби ринкового впливу - економічними. Різниця між двома останніми видами засобів полягає у тому, що в результаті дії заохочення вигода адресата регулювання отримується від держави, а дія засобів ринкового впливу (до яких належать, зокрема, засоби конкуренційного регулювання, укладання договорів з приватними партнерами на конкурсній основі, вимоги щодо розкриття інформації) заснована на використанні самими адресатами регулювання наявних на ринку можливостей.

За структурою авторка поділяє засоби на дискретні та комплексні. Дискретні засоби є відносно самостійними в механізмі правового регулювання, застосування кожного окремого засобу має власний регуляторний ефект. Комплексні засоби (як-от спеціальний режим інвестиційної діяльності) можуть бути розкладені на кілька окремих засобів, однак регуляторний ефект досягається внаслідок застосування усіх складових у їх взаємозв'язку. Комплексний засіб повинен розглядатися як єдине ціле і для цілей аналізу з точки зору співвідношення витрат і вигод від його застосування.

За обсягом впливу виділено: засоби фундаментального впливу, тобто ті, що впливають на основи економічної системи; засоби селективного впливу, тобто ті, що переслідують короткострокові вибіркові цілі; міжнародно-правові засоби, які закріплюються в міжнародних інвестиційних угодах і застосовуються тільки у відносинах, що є предметом регулювання цих угод.

За стадіями інвестиційного процесу виділено засоби, які застосовуються на передінвестиційній стадії та засоби, які застосовуються на постінвестиційній стадії. Засоби, що застосовуються на передінвестиційній стадії, стосуються допуску інвестицій і започаткування інвестиційної діяльності (заснування). На основі аналізу зарубіжного досвіду відзначений позитивний вплив спрощення процедур допуску і заснування на стан інвестиційного клімату; разом з тим, звертається увага на ризик підміни таким спрощенням ширших реформ, спрямованих на покращення якості державного регулювання інвестиційної діяльності. Засоби державного регулювання, які застосовуються на постінвестиційній стадії, є надзвичайно різноманітними і включають, зокрема, «пов'язані з торгівлею інвестиційні заходи» (ТРІМс), застосування яких регулюється угодами СОТ. Відзначається, що свобода держав застосовувати заходи державного регулювання на постінвестиційній стадії обмежується міжнародним правом значно суттєвіше, ніж на передінвестиційній стадії, оскільки регулювання допуску і заснування зазвичай визнається суверенним правом цих держав, яке може здійснюватися ними на власний розсуд.

Авторка доходить висновку, що в Україні дотепер не створено загальної методологічної основи оцінки заходів державного регулювання господарської, у тому числі інвестиційної, діяльності, у зв'язку з чим пропонується: а) у сфері державного регулювання господарської діяльності загалом: визначення кола заходів, які підлягають оцінці регуляторного впливу; визначення методів оцінки регуляторного впливу (вигодо-витратний аналіз як основний метод); визначення наслідків непроходження заходом передбаченого відповідним методом тесту (за загальним правилом - неможливість прийняття заходу або скасування заходу); прийняття Керівництва з оцінки регуляторного впливу; б) у сфері державного регулювання інвестиційної діяльності: доповнення Закону «Про інвестиційну діяльність» нормою, згідно з якою не допускається застосування заходів державного регулювання інвестиційної діяльності, якщо внаслідок цього не досягатиметься перевищення вигод над витратами суб'єктів господарювання, громадян, суспільства та держави.

У підрозділі 2.4 «Інвестиційний договір як засіб саморегулювання інвестиційної діяльності» дисертантка підкреслює неприпустимість обмеження розуміння регулювання інвестиційної діяльності тільки державним регулюванням. Констатуючи різноманітність засобів саморегулювання інвестиційної діяльності, авторка вважає за доцільне окремо зупинитися лише на договорі як універсальному регуляторі будь-яких інвестиційних відносин, незалежно від конкретного виду і форми інвестицій. Висвітлена суть наукової дискусії щодо місця інвестиційного договору в системі договорів. Доводиться, що поняття «інвестиційний договір» не позначає жодної класифікаційної групи договорів, натомість узагальнює усі відомі законодавству і комерційній практиці договори, які опосередковують вкладення інвестицій. З огляду на це недоцільною визнана постановка питання про «кваліфікуючі ознаки» інвестиційного договору: кваліфікуючі ознаки має інвестиція як внесок і операція, однак інвестиційні договори не мають жодних ознак, які справджувалися б для кожного договору в межах їх сукупності і характеризували б саме договірну конструкцію, а не концепцію інвестиції.

У зв'язку з вищезазначеним інвестиційний договір розглядається авторкою не як юридична конструкція, а як засіб саморегулювання діяльності суб'єктів інвестиційних відносин, який забезпечує, зокрема, економічну ефективність цих відносин. Регулятивні властивості інвестиційного договору досліджені через призму економічного явища специфічності інвестицій та теорії економічної організації (Я. Макнейл, О. Уїльямсон). Цінність теорії економічної організації для господарсько-правового дослідження вбачається у тому, що ця теорія розширює уявлення про функції договору як засобу саморегуляції відносин між сторонами, привертаючи увагу до функції усунення опортуністичної поведінки, небезпека якої зростає по мірі зростання специфічності інвестицій, та вказує на особливу значущість організаційного (управлінського) аспекту в інвестиційних договорах, що надає додаткові аргументи для обґрунтування їх господарсько-правової природи. Крім того, застосування теорії економічної організації дало змогу виявити деякі суперечності між економічною логікою договірних відносин та їх правовою регламентацією. Так, зазначена теорія однією з найважливіших рис способу організації відносин між сторонами («управлінської структури») вважає спроможність адаптуватися до змін у обставинах, які відбуваються після встановлення таких відносин; тимчасом, ряд інвестиційно-правових засобів (стабілізаційні застереження, загальні (парасолькові) застереження) орієнтують сторін інвестиційного договору на консервацію початкового стану, закріпленого у цьому договорі, що спонукає до критичного сприйняття таких засобів.

Окрема увага приділена договорам за участю держави та недержавного суб'єкта господарювання - інвестора, спрямованим на виконання державою своїх економічних та соціальних функцій (інвестиційні договори публічної спрямованості). Саме таких інвестиційних договорів стосується довготривала наукова дискусія щодо їх правової природи, в рамках якої протиставляються адміністративно-правова, цивілістична та міжнародно-правова концепції. Дисертантка підтримує критику теорії інтернаціоналізації інвестиційних договорів, згідно з якою порушення державою договору з іноземним інвестором вважається порушенням згідно з міжнародним правом. Разом з тим, зазначається, що аргументи, які висуваються на підтримку цієї теорії (порушення балансу прав та обов'язків за відповідними договорами на користь державного партнера та пов'язані з цим ризики для приватного партнера), можуть бути використані і для обґрунтування господарсько-правового підходу до розуміння інвестиційних договорів публічної спрямованості. Господарсько-правова наука, яка приділяє значну увагу договорам публічно-правової спрямованості, спроможна вирішувати проблему фактичної нерівності сторін у таких договорах без звернення до наднаціональних правових механізмів засобами національного господарсько-договірного права, які є економічно ефективними, стимулюють сторін до відповідального і взаємовигідного структурування взаємних зобов'язань, оптимального розподілу ризиків, що підвищує вагу договору як засобу саморегулювання.

У підрозділі 2.5 «Загальна характеристика міжнародно-правового регулювання інвестиційної діяльності», виходячи з особливої значущості міжнародно-правового компоненту в інвестиційно-правовому регулюванні, дисертантка досліджує систему міжнародних інвестиційних угод як основного виду джерел міжнародного інвестиційного права.

Залежно від порядку укладання та кількості сторін виділено двосторонні, регіональні та багатосторонні інвестиційні угоди. Звертається увага на необхідність оцінки дійсного впливу двосторонніх інвестиційних угод як найпоширенішого міжнародно-правового інструмента регулювання інвестиційних відносин. Тимчасом як участь у таких угодах створює для країн ризики у зв'язку з можливими позовами іноземних інвесторів, окремо узята участь країни навіть у значній кількості цих угод не замінює повноцінних внутрішніх реформ. Країни зі слабкими національними правовими інституціями навряд чи отримають суттєві додаткові переваги у зв'язку з укладанням зазначених угод. Відзначається зростання значення регіональних інвестиційних угод, що відповідає тенденції регіональної та субрегіональної інтеграції як характеристиці сучасних глобалізаційних процесів. Існуючі багатосторонні інвестиційні угоди регулюють лише окремі аспекти транскордонного інвестування (Конвенція про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами, Конвенція про заснування Багатостороннього агентства з гарантій інвестицій, Договір до енергетичної хартії, окремі угоди СОТ). Універсальної ж багатосторонньої міжнародної угоди про інвестиції дотепер не існує, а безуспішні спроби її прийняття в рамках ОЕСР та СОТ вказують на складність реалізації в одному документі потенційно конфліктних завдань регулювання руху капіталів та захисту капіталовкладень.

Залежно від предмету регулювання виділено угоди, що регулюють виключно інвестиційні відносини та угоди про економічну інтеграцію, що регулюють, поміж іншого, і інвестиційні відносини, а залежно від регулятивної мети - угоди, спрямовані на захист інвестицій, угоди, спрямовані на регулювання руху інвестицій та комплексні угоди. Мету захисту інвестицій переслідують усі двосторонні інвестиційні угоди (угоди про взаємне сприяння та захист інвестицій). Попри назву цих угод, функція сприяння інвестиціям здійснюється ними лише опосередковано, шляхом надання гарантій захисту інвестицій, а не застосування спеціальних заходів сприяння. Угоди, спрямовані на регулювання руху інвестицій, є малочисельними, що пояснюється загальною обережністю країн щодо лібералізації руху капіталів. Кодекс лібералізації руху капіталів ОЕСР є єдиним багатостороннім інструментом (за винятком правил Європейського Союзу та Європейської економічної зони), який забезпечує лібералізацію повного спектру міжнародних операцій, пов'язаних з рухом капіталів. До угод цієї групи можна віднести і ті угоди СОТ, що регулюють окремі аспекти транскордонного інвестування (Угода ТРІМс, ГАТС). Комплексні угоди одночасно переслідують цілі як захисту інвестицій, так і регулювання їх руху в напрямку лібералізації. Відзначається, що комплексність регулятивних цілей успішно досягається в угодах про економічну інтеграцію, у яких положення про інвестиції виступають лише частиною більш широкого контексту.

Дисертанткою визначені характерні риси міжнародно-правового регулювання інвестиційної діяльності у сучасний період, а саме: 1) глобальний характер (процесом укладання міжнародних інвестиційних угод охоплені усі регіони світу); 2) децентралізований характер (діють близько 6000 окремих угод, між якими практично відсутня системна координація); 3) динамічний розвиток (що, поряд з укладанням нових угод, виявляється у заміні традиційних лаконічних двосторонніх угод більш сучасними та складними угодами); 4) поширення міжнародного інвестиційного арбітражу. З останньою рисою пов'язане явище «кризи легітимності» міжнародного інвестиційного права, чинниками якої є нечіткість положень міжнародних інвестиційних угод, непослідовність практики міжнародних інвестиційних арбітражів, упередженість на користь іноземних інвесторів проти інтересів приймаючих держав тощо. Розглянуті пропозиції щодо реформування міжнародного інвестиційного права з метою подолання зазначеної кризи, до яких належать: а) інституційна реформа міжнародного інвестиційного арбітражу (є малоймовірною у близькому майбутньому); б) удосконалення міжнародних інвестиційних угод шляхом інкорпорації механізмів, спрямованих на захист публічних інтересів в приймаючій державі від негативних аспектів діяльності іноземних інвесторів (за зразком Модельної міжнародної угоди про інвестиції для сталого розвитку, розробленої Міжнародним інститутом сталого розвитку); в) теоретичне обґрунтування функцій міжнародного інвестиційного права. В контексті останнього напряму авторка наголошує на подібності функцій міжнародного інвестиційного права та внутрішнього господарського права (забезпечення правової основи для публічного економічного порядку), а також подібності їхньої проблематики (забезпечення економічного зростання з одночасним дотриманням інших складових сталого розвитку; запобігання неправомірному державному втручанню у здійснення інвестиційної діяльності; захист майнових прав; створення умов для державно-приватного партнерства; недопущення дискримінації; сприяння міжнародним економічним зв'язкам тощо).

На думку дисертантки, «криза легітимності» міжнародного інвестиційного права вказує на хибність позиції, згідно з якою міжнародне право є взірцем для внутрішньодержавного, а зусилля національного законодавця повинні спрямовуватися на запозичення міжнародно-правових підходів. Натомість, саме міжнародне інвестиційне право стикається з необхідністю запозичувати результати тих внутрішньоправових наук, які вже послуговуються розвиненою методологією публічно-приватного регулювання з метою вироблення рішень, одночасно прийнятних для інвесторів, приймаючих держав та громадянського суспільства. У правовій системі України галуззю права, якій властива методологія, орієнтована на гармонізацію інтересів інвесторів та потреб сучасної регуляторної держави з наголосом на економічній ефективності регулювання, є господарське право, складовою якого є інвестиційне право.

Розділ ІІІ «Окремі напрями вдосконалення правового забезпечення інвестиційної діяльності» складається з п'яти підрозділів.

У підрозділі 3.1 «Правові режими інвестиційної діяльності» виділено три рівні правових режимів у сфері інвестиційної діяльності, що характеризуються складною структурою взаємозв'язків і взаємодії: 1) правовий режим інвестицій як майнових цінностей; 2) правові режими інвестиційної діяльності іноземних інвесторів; 3) правові режими інвестиційної діяльності, що надаються незалежно від державної належності інвестора - загальний та спеціальні.

Дисертанткою обґрунтована нетотожність понять «правовий режим інвестицій» та «правовий режим інвестиційної діяльності». Правовий режим інвестицій: а) обслуговує передусім завдання захисту капіталовкладень, тоді як коло завдань правового режиму інвестиційної діяльності набагато ширше; б) стосується тільки майнового аспекту інвестиційної діяльності інвесторів і не може охоплювати організаційного аспекту; в) стосується тільки вже вкладених майнових цінностей, тобто, не охоплює передінвестиційну стадію/фазу інвестиційного процесу.

Правові режими інвестиційної діяльності іноземних інвесторів (режими іноземного інвестування) - національний та режим найбільшого сприяння - переслідують мету забезпечення недискримінації іноземних інвесторів. Проаналізовані відмінності застосування принципу недискримінації у сфері іноземного інвестування та у сфері міжнародної торгівлі. Авторка звертає увагу на некоректність протиставлення національного режиму та режиму найбільшого сприяння як конкуруючих засад, оскільки їхня регуляторна спрямованість не перетинається - перший слугує забезпеченню рівності іноземних та вітчизняних інвесторів, другий - рівності іноземних інвесторів між собою незалежно від їх державної належності. Водночас, «покриття» національного режиму вужче, аніж режиму найбільшого сприяння, оскільки надання першого тягне за собою більші втрати приймаючої держави з точки зору її публічних інтересів. З'ясовано, що положенням законодавства України щодо національного режиму для іноземних інвесторів бракує визначеності щодо обсягу зобов'язань, які приймаються державою, та механізму застосування цих положень, у зв'язку з чим пропонуються відповідні зміни до законодавства.

Звертається увага, що національний режим та режим найбільшого сприяння не відповідають визначенням поняття правового режиму, оскільки не мають власного змістовного наповнення у вигляді характерної саме для них системи правових засобів, тобто, є принципами правового регулювання інвестиційних відносин. Правові режими, що встановлюються згідно з регіональними інтеграційними угодами як виняток з режиму найбільшого сприяння, варто іменувати не спеціальними, а преференційними режимами, оскільки це точніше відображає їх змістовне наповнення, відповідає світовій традиції терміновживання (preferential treatment) і дозволяє відмежувати ці режими від режимів СЕЗ як різновиду спеціальних режимів господарювання, що є цілком іншим правовим явищем. Якщо преференційні режими є відступами від принципу найбільшого сприяння, то спеціальні режими інвестиційної діяльності - відступами від загального її режиму. На відміну від режиму найбільшого сприяння та національного режиму, що є лише правовими принципами, спеціальні режими є повноцінними правовими режимами, які характеризуються оригінальним сполученням регулятивних заходів, що утворюють їх зміст.

Визначені принципові напрями реформування вітчизняного законодавства про СЕЗ, що випливають з зарубіжного досвіду їх використання, а саме: повноцінне впровадження концепції екстериторіальності; відмова від анклавного способу функціонування СЕЗ на користь їх глибокої інтеграції в національну економіку; лібералізація регуляторного режиму СЕЗ; запровадження приватних СЕЗ; фокусування конкурентних переваг СЕЗ на доступних в їх межах послугах та зручностях, а не пільгах.

Приділено увагу також спеціальним режимам інноваційної діяльності. На основі аналізу законодавства України про технологічні, наукові та індустріальні парки виявлена непослідовність законодавця у визначенні поняття «парк» (юридична особа, пов'язана договором про спільну діяльність група юридичних осіб або облаштована відповідною інфраструктурою територія). На думку авторки, курс законодавця на створення численних спеціальних правових режимів інноваційної діяльності, які є недостатньо прозорими і не утворюють концептуального цілого, не підлягає схваленню. Натомість пропонується надання спеціального (пільгового) режиму безпосередньо на підставі Закону «Про інноваційну діяльність» широкому колу суб'єктів, які здійснюють таку діяльність, у тому числі суб'єктам малого та середнього підприємництва, які реалізують інноваційні проекти, а також суб'єктам, які здійснюють інвестування в інноваційні проекти на професійній основі - венчурним інвесторам. При цьому основна вага у такому спеціальному режимі повинна належати не фінансовим стимулам, а фіскальним стимулам, що мають ex post характер, та регуляторним стимулам.

У підрозділі 3.2 «Правове забезпечення державної підтримки інвестиційної діяльності» проблематика державної підтримки розглянута в контексті явища регуляторної конкуренції між країнами, які прагнуть залучити інвестиції. Глобалізація, звужуючи можливості держав вживати протекціоністських заходів, обумовлює зростання ролі інвестиційних стимулів у такій конкуренції, що має як позитивні (стимулювання до покращення якості державного регулювання), так і негативні («війни пропозицій» по типу «дилеми ув'язнених») наслідки для країн, що надають ці стимули.

Обґрунтовано, що «державна підтримка» є поняттям вужчим, аніж «стимулювання інвестиційної діяльності», оскільки охоплює наданням лише тих інвестиційних стимулів, які передбачають фінансовий внесок держави (прямий або непрямий), і не включає регуляторних стимулів. Для відмежування державної підтримки інвестиційної діяльності від державних інвестицій пропонується використовувати розроблений в праві ЄС принцип інвестора в ринковій економіці (the market economy investor principle, MEIP), згідно з яким державна допомога має місце, якщо капітал надається за обставин, які були б неприйнятними для приватного інвестора, що діє за нормальних умов ринкової економіки.

Дисертанткою проведений аналіз дисциплін СОТ (Угода СКЗ, ГАТС, ТРІМс) щодо субсидій та законодавства ЄС щодо державної допомоги, на підставі якого сформульовані загальні вимоги до державної підтримки інвестиційної діяльності в Україні: розширення сфери застосування інвестиційних стимулів, які мають ex post характер, тобто, застосовуються після фактичного вкладення інвестицій (що відповідає регуляторному підходу «регулювання на основі результатів» (performance-based regulation), в рамках якого заохочення пов'язуються з вже досягнутими господарськими результатами без надання чітких вказівок щодо того, яким чином ці результати мають бути отримані); надання державної підтримки переважно за умови відповідності об'єктивним горизонтальним критеріям автоматично, а не на підставі дискреційних рішень; строгий економічний підхід до оцінки заходів державної підтримки (вигодо-витратний аналіз); визначення критеріїв неприпустимості заходів державної підтримки за зразком законодавства ЄС та встановлення механізму повернення сум отриманої неприпустимої підтримки; посилення прозорості процедур державної підтримки, підзвітності посадових осіб, причетних до прийняття рішень щодо її надання.

У підрозділі 3.3 «Правове регулювання примусових вилучень інвестицій» розглянуті особливості правового регулювання примусових вилучень (експропріації) інвестицій, основною проблемою якого є розмежування непрямої експропріації та регуляторних заходів держави, що не тягнуть за собою обов'язку держави щодо виплати компенсації, відповідно до міжнародних інвестиційних угод, Європейської конвенції про права людини 1950 р., та законодавства України. В контексті характеристики міжнародно-правового регулювання проаналізовані критерії такого розмежування: а) економічний вплив регуляторного заходу (вплив державного заходу або ступінь втручання повинен бути настільки значним, щоб робити права щодо інвестицій «марними»); б) ступінь порушення розумних очікувань, пов'язаних з інвестиціями (очікування може виникнути передусім з спеціальних заяв або зобов'язань держави на користь конкретного інвестора, і не може ґрунтуватися виключно на його суб'єктивних уявленнях); в) природа, мета і характер заходу (захід повинен бути добросовісним, переслідувати легітимну мету публічної політики, бути недискримінаційним, пропорційним та здійснюватися з дотриманням належної процедури) та визначена неприйнятність доктрини «виключних впливів» («sole effects» doctrine), згідно з якою єдиним чинником, що підлягає врахуванню при кваліфікації непрямої експропріації, є руйнівний вплив держави на інвестицію. На підставі аналізу практики міжнародних інвестиційних арбітражів виявлено, що, попри розумність зазначених критеріїв, їх застосування передбачає значний оціночний елемент, відтак зберігається небезпека застосування концепції непрямої експропріації до нормального державного регулювання у сфері господарювання. Встановлено, що регулювання примусових вилучень майна згідно зі ст. 1 Першого протоколу до Європейської конвенції про права людини більш чутливе до потреб державного регулювання, ніж типове регулювання згідно з міжнародними інвестиційними угодами.

Приділено увагу проблемі захисту прав вітчизняних інвесторів у разі примусових вилучень інвестицій. Попри наявність в законодавстві значної кількості норм, що стосуються примусових вилучень інвестицій (майна), дані Єдиного державного реєстру судових рішень свідчать про те, що фактично в Україні відсутня судова практика вирішення спорів про експропріацію вітчизняних інвестицій. Поодинокі справи, рішення у яких містять посилання на ч. 2 ст. 19 Закону «Про інвестиційну діяльність», насправді стосуються інших порушень прав інвестора з боку державних органів і не містять аналізу критеріїв експропріації; до того ж, їх сторонами здебільшого є підприємства з іноземними інвестиціями.

Напрямами удосконалення правового регулювання примусових вилучень інвестицій з метою збалансування публічних та приватних інтересів, а також усунення дискримінації національних інвесторів порівняно з іноземними, на думку авторки, є: 1) розробка законодавчої бази, доктрини і практики захисту прав інвесторів (передусім, вітчизняних) в Україні, що передбачає конструктивну рецепцію підходів, напрацьованих в практиці Європейського суду з прав людини та національних правопорядках тих зарубіжних країн, які характеризуються розвиненою традицією захисту прав інвесторів з урахуванням публічних інтересів, встановлення презумпції легітимності дій держави та непоширення дії норм про експропріацію, яка підлягає компенсації, на недискримінаційні добросовісні заходи держави, спрямовані на забезпечення або захист основних публічних інтересів; 2) уточнення міжнародно-правового регулювання питань експропріації інвестицій з метою збільшення передбачуваності розгляду міжнародних інвестиційних спорів і забезпечення послідовності арбітражної практики.

У підрозділі 3.4 «Забезпечення стабільності правових умов здійснення інвестиційної діяльності» відзначається, що, хоч за загальним правилом інтересам суб'єктів правовідносин щодо незмінності законодавства не протистоїть обов'язок держави забезпечувати таку незмінність, характерною рисою саме інвестиційного права є наявність спеціальних правових інструментів, які покладають на державу конкретні обов'язки з забезпечення стабільності умов інвестиційної діяльності, що є проявом особливої сконцентрованості інвестиційно-правового регулювання на захисті інвесторів та їхніх капіталовкладень.

Дисертанткою досліджено інститут стабілізаційних застережень як умов договорів або законодавства, які регулюють порядок застосування змін законодавства приймаючої держави до раніше здійснених інвестицій. Виділено негативні риси положень законів України, що мають властивості стабілізаційних застережень, а саме: 1) вони стосуються усіх без винятку інвестиційних проектів незалежно від їх суб'єктного складу, сфери здійснення та суспільної значущості; 2) за типом це - так звані заморожувальні застереження як негнучкий і загалом застарілий тип; 3) виключення зі сфери їх дії (зміни валютного, митного, податкового законодавства) спрямовані на задоволення фіскальних цілей, а не цілей сталого розвитку.

Дисертантка доводить, що, з огляду на іманентні вади інституту стабілізаційних застережень стабільність правового режиму інвестиційної діяльності повинна забезпечуватися у більш широкому контексті захисту легітимних очікувань. На основі аналізу підходів, які склалися в практиці міжнародних інвестиційних арбітражів, Європейського суду та судів ряду зарубіжних юрисдикцій і значною мірою різняться, авторка доходить висновку, що окрім формального визнання принципу захисту легітимних очікувань, принципово важливим є зміст, який у нього вкладається, та правила його застосування. Відповідно, сформульовані конкретні риси доктрини захисту легітимних очікувань, які повинні бути впроваджені у вітчизняну правову практику.

У підрозділі 3.5 «Вирішення інвестиційних спорів між іноземними інвесторами та державою» дисертантка доходить висновку, що поняття інвестиційного спору можна використовувати у найширшому розумінні для позначення будь-яких спорів, пов'язаних з інвестиційною діяльністю як іноземних, так і національних інвесторів, якщо наявні такі ознаки: а) правовий характер спору; б) сторона спору - інвестор або реципієнт інвестицій; в) предмет спору - вимога про захист права або законного інтересу, що прямо стосується конкретної інвестиції.

Разом з тим, «інвестиційні спори» у так званому вузькому розумінні, тобто, спори між іноземними інвесторами та приймаючими державами, потребують окремого дослідження з огляду на те, що процедура (міжнародний інвестиційний арбітраж) і результати їх вирішення справляють специфічний вплив на національний правопорядок приймаючої країни. Предметом розгляду у зазначених спорах (за позовами іноземних інвесторів у зв'язку з дискримінацією, примусовими вилученнями інвестицій, порушенням легітимних очікувань тощо) стають заходи державного регулювання господарської, у тому числі інвестиційної, діяльності, що застосовуються з метою захисту важливих публічних інтересів. Масштабне задоволення таких позовів створює небезпеку регуляторного застою або селективного регулювання у приймаючій державі, а також ставить у невигідне конкурентне становище вітчизняних інвесторів. Крім того, практика міжнародних інвестиційних арбітражів відзначається значною непослідовністю, що виявляється у винесенні різних рішень у: а) справах, що стосуються одних і тих самих фактів, пов'язаних сторін та подібних інвестиційних прав; б) справах, що стосуються подібних комерційних ситуацій та подібних інвестиційних прав; в) справах, що стосуються різних сторін, різних комерційних ситуацій та одних і тих самих інвестиційних прав.